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1 Eficacia de las Sentencias Colectivas en el Estado Constitucional de Derecho. Claudia B. Sbdar Hipótesis La eficacia de una sentencia colectiva es algo complejo, principalmente porque conlleva una "dificultad política", esto es, la posible interferencia del Poder Judicial en relación a las competencias discrecionales de lospoderes Ejecutivo y Legislativo. Entonces aquí nos planteamos cómo puede otorgársele efectividad a una sentencia estructural sobre derechos colectivos en un sistema republicano que garantiza la división de poderes. 1. División de poderes y garantías constitucionales. España- Argentina-Italia. Los contenidos del derecho constitucional quedaron petrificados desde laDeclaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 cuyo artículo 16 establecía: “Toda sociedad en la cual la garantía de los derechos no está asegurada y la separación de poderes determinada carece de Constitución”. A partir de allí en la cultura política occidental quedaron inscriptos dos principios: la garantía de los derechos y la división de los poderes. Ambos operan como salvaguardias esenciales de la libertad. El principio de la división de poderes sirve al otro, ya que la libertad se ve beneficiada, pues solamente controlando al poder se evita que el poder sofoque la libertad. Pero la propia experiencia fue demostrando que ello no era suficiente para proteger la libertad, y que era necesario dotar al Estado de derecho de instrumentos específicos de garantía de la libertad. En el liberalismo de fines del siglo XVIII se impuso la tesis de que los derechos que debía salvaguardar el contrato social son absolutos e intangibles para el poder público que no puede sino garantizarlos. Surgen así dos formas diferentes de articular esa protección: en Estados Unidos, la supremacía de la Constitución y la de los derechos proclamados en ella, son asegurados por la judicial review. Así la jurisdicción se transforma en defensora de la Constitución y protectora de la libertad. En Europa y de modo diferente a los Estados
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Eficacia de las Sentencias Colectivas en el Estado Constitucional de Derecho
Claudia B Sbdar
Hipoacutetesis
La eficacia de una sentencia colectiva es algo complejo principalmente porque
conlleva una dificultad poliacutetica esto es la posible interferencia del Poder
Judicial en relacioacuten a las competencias discrecionales de lospoderes Ejecutivo
y Legislativo
Entonces aquiacute nos planteamos coacutemo puede otorgaacutersele efectividad a una
sentencia estructural sobre derechos colectivos en un sistema republicano que
garantiza la divisioacuten de poderes
1 Divisioacuten de poderes y garantiacuteas constitucionales
Espantildea- Argentina-Italia
Los contenidos del derecho constitucional quedaron petrificados desde
laDeclaracioacuten de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 cuyo
artiacuteculo 16 estableciacutea ldquoToda sociedad en la cual la garantiacutea de los derechos no
estaacute asegurada y la separacioacuten de poderes determinada carece de
Constitucioacutenrdquo
A partir de alliacute en la cultura poliacutetica occidental quedaron inscriptos dos
principios la garantiacutea de los derechos y la divisioacuten de los poderes Ambos
operan como salvaguardias esenciales de la libertad
El principio de la divisioacuten de poderes sirve al otro ya que la libertad se
ve beneficiada pues solamente controlando al poder se evita que el poder
sofoque la libertad
Pero la propia experiencia fue demostrando que ello no era suficiente
para proteger la libertad y que era necesario dotar al Estado de derecho de
instrumentos especiacuteficos de garantiacutea de la libertad
En el liberalismo de fines del siglo XVIII se impuso la tesis de que los
derechos que debiacutea salvaguardar el contrato social son absolutos e intangibles
para el poder puacuteblico que no puede sino garantizarlos Surgen asiacute dos formas
diferentes de articular esa proteccioacuten en Estados Unidos la supremaciacutea de la
Constitucioacuten y la de los derechos proclamados en ella son asegurados por la
judicial review Asiacute la jurisdiccioacuten se transforma en defensora de la Constitucioacuten
y protectora de la libertad En Europa y de modo diferente a los Estados
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Unidos los derechos no valiacutean por estar proclamados en la Constitucioacuten La
libertad se aseguraba cuando el legislador la configura Es una concepcioacuten
legalista de la libertad Aunque la Constitucioacuten los proclame los derechos
seraacuten efectivos si la ley precisa su contenido y arbitra procesos judiciales para
su tutela En Estado Unidos la constitucioacuten opera como verdadera norma
juriacutedica En Europa queda reducida a una referencia simboacutelica
El segundo sistema tiene su partida de defuncioacuten una vezfinalizada la
Segunda Guerra Mundial En Europa Occidental se entroniza el principio de
constitucionalidad y con eacutel el valor de la libertad reconocida en la Constitucioacuten
Para asegurar esa libertad se establecieron mecanismos de justicia
constitucional Y como consecuencia se establecioacute que la libertad vale por lo
que la Constitucioacuten establezca La ley ya no crea la libertad sino que la debe
desarrollar Hay ciertos derechos llamados de configuracioacuten legal que
necesitan ese desarrollo (por ejemplo el derecho de sufragio o de acceso a
cargos puacuteblicos) Pero los derechos claacutesicos de la libertad se pueden ejercer
aunque ese desarrollo no exista no requieren del legislador para valer
Tanto la Constitucioacuten espantildeola (art 531 CE) como la argentina (arts 14
y 7523 CN) otorgan competencia al poder legislativo para desarrollar los
derechos constitucionales Ahora bien ese legislador cuando desarrolla o dota
de contenido a un derecho no lo puede hacer como se le venga en gana De
otro modo se transformariacutea en poder constituyente Surge asiacute un problema
medular del derecho constitucional iquestcuaacutel es el liacutemite o margen de
configuracioacuten del legisladorEl liacutemite surgiraacute de la voluntad del poder
constituyente esto es el contenido declarado en la norma constitucional En la
Constitucioacuten espantildeola estaacute previsto en la denominada claacuteusula del contenido
esencial art 531 que establece ldquo1 Los derechos y libertades reconocidos en
el Capiacutetulo segundo del presente Tiacutetulo vinculan a todos los poderes puacuteblicos
Soacutelo por ley que en todo caso deberaacute respetar su contenido esencial podraacute
regularse el ejercicio de tales derechos y libertades que se tutelaraacuten de
acuerdo con lo previsto en el artiacuteculo 161 1 a)rdquo En la Constitucioacuten argentina
el liacutemite surge del art 28 CN que dispone ldquoLos principios garantiacuteas y derechos
reconocidos en los anteriores artiacuteculos no podraacuten ser alterados por las leyes
que reglamenten su ejerciciordquo
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Si el legislador ha respetado el contenido esencial del derecho
establecido en la Constitucioacuten o si estos fueron alterados por la
reglamentacioacuten deberaacute en definitiva y en un caso judicial ser dirimido por los
jueces en su caraacutecter de inteacuterpretes finales de la norma constitucional Esto nos
lleva directamente al tema de las garantiacuteas judiciales de los derechos entre las
que se destaca como instrumento especiacutefico el amparoSi bien en Espantildea y
Argentina la figura del amparo tiene distinta naturaleza procesal ambos estaacuten
previstos en sus respectivas Constituciones y comparten ideacutentica finalidad cual
es la tutela de la libertad En Argentina el amparo es una accioacuten maacutes raacutepida y
directa y es amplio en cuanto a los derechos que protege En Espantildea el aacutembito
de derechos protegidos por el amparo es acotado y en lo procesal es un
recurso extraordinario que tramita ante el Tribunal Constitucional y ademaacutes es
subsidiario pues solamente puede interponerse una vez agotada la viacutea
jurisdiccional ordinaria Esta es una marcada diferencia con el amparo
argentino pues en nuestro paiacutes de conformidad al sistema de control judicial
difuso de constitucionalidad los jueces sin importar su grado o competencia
material pueden declarar la inconstitucionalidad de las leyes teniendo siempre
la uacuteltima palabra al respecto la Corte suprema federal En Espantildea el Tribunal
Constitucional no interviene tutelando directamente los derechos
constitucionales porque en la loacutegica del sistema concentrado enjuicia normas
y no actos de aplicacioacuten La tutela concreta en cada caso la ofrecen los jueces
ordinarios cuando aplican las leyes Pero como este juez ordinario no puede
dejar de aplicar la ley para aplicar la Constitucioacuten el sistema espantildeol le ofrece
la posibilidad de plantear ante elTribunal Constitucional una cuestioacuten de
inconstitucionalidad para que aquel decida en definitiva sobre la norma
cuestionada
Asiacute entonces en Espantildea esta cuestioacuten de constitucionalidad sirve como
una viacutea indirecta de resguardo de la libertad y es asiacute una suerte de amparo
contra leyes pero no una accioacuten disponible para los particulares afectados Se
trata de caminos indirectos para llegar al Tribunal Constitucional y obtener su
pronunciamiento acerca de la constitucionalidad de una ley que se supone
contraria a preceptos constitucionales que proclaman derechos Hay dos viacuteas
para esto Una la de la cuestioacuten de constitucionalidad propiamente dicha
prevista en el Artiacuteculo 163 ldquoCuando un oacutergano judicial considere en alguacuten
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proceso que una norma con rango de ley aplicable al caso de cuya validez
dependa el fallo pueda ser contraria a la Constitucioacuten plantearaacute la cuestioacuten
ante el Tribunal Constitucional en los supuestos en la forma y con los efectos
que establezca la ley que en ninguacuten caso seraacuten suspensivosrdquo Aquiacute el juez
ordinario recurre al Tribunal Constitucional despueacutes de intentar una
interpretacioacuten de la norma conforme a la Constitucioacuten y de agotar un juicio de
relevancia La otra manera de control incidental es la llamada cuestioacuten interna
de inconstitucionalidad que surge del art 552 de la Ley Orgaacutenica del Tribunal
Constitucional que preveacute ldquoEn el supuesto de que el recurso de amparo
debiera ser estimado porque a juicio de la Sala o en su caso la Seccioacuten la ley
aplicada lesione derechos fundamentales o libertades puacuteblicas se elevaraacute la
cuestioacuten al Pleno con suspensioacuten del plazo para dictar sentencia de
conformidad con lo prevenido en los artiacuteculos 35 y siguientesrdquo Es decir cuando
luego de otorgar el amparo una de las Salas delTribunal Constitucional plantea
al Pleno que se discuta la inconstitucionalidad de la norma con valor de ley
aplicable al caso concretoSi bien ambas formas de control incidental protegen
los derechos constitucionales frente a las leyes ninguna permite que los
particulares afectados sean parte en el proceso ante el Tribunal Constitucional
aspecto que difiere radicalmente del sistema del amparo en Argentina
La mayor aproximacioacuten entre ambos sistemas se verifica en el recurso
de amparo ante el Tribunal Constitucional (art 53 LOTC) en el que se le
encomienda la tutela de derechos fundamentales a traveacutes del amparo un
recurso judicial que permite a ese oacutergano verificar si en el caso concreto se ha
producido lesioacuten del derecho de la persona1
El modelo italiano de justicia constitucional es tendencialmente
concentrado de acceso abstracto2 La Constitucioacuten italiana dispone que el
oacutergano encargado de velar por la constitucionalidad de las normas es la Corte
Constitucional negaacutendole a los jueces comunes cualquier tipo de poder
respecto del sistema de legitimidad constitucionalidad Sin embargo el juez
1Sobre el anaacutelisis de las garantiacuteas constitucionales que aquiacute se desarrolla ver CANOSA USERA ldquoEl viaje del derecho constitucional hacia su efectividadrdquo Ciudad Argentina Buenos Aires-Madrid 2003 2 BLASI Gastoacuten F ldquoJusticia constitucional y control de constitucionalidad de las leyes en la Repuacuteblica italiana Revista de Investigacioacuten en Ciencias Juriacutedicas y Sociales ldquoLey razoacuten y justiciardquo VI nordm 9 052005 paacutegs 4373
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ordinario puede activar el sistema de control de constitucionalidad mediante el
procedimiento in viaincidentale lo que significa una apertura al modelo difuso3
En Italia entonces debemos mirar a la Corte Constitucional creada
porlos artiacuteculos 134 a 137 de la Constitucioacutenitaliana de 1947 Sentildeala
Hernaacutendez Valle que su principal propulsor fueel gran procesalista Piero
Calamandrei Sinembargo no fue sino mediante la ley nuacutemero87 del 2 de
marzo de 1953 que se reguloacute suorganizacioacuten y funcionamiento y recieacuten entroacuteen
funciones en el antildeo de 1956Seguacuten esta ley la Corte estaacute integrada por15
jueces nombrados en orden sucesivopor el Consejo Superior de la
Magistraturapor el Parlamento en sesioacuten conjunta deambas Caacutemaras y por el
Presidente de laRepuacuteblica Cada oacutergano elige 5 juecesLos 5 jueces electos
por el Consejo Superiorde la Magistratura deben tener el siguienteorigen 3 de
las Salas de Casacioacuten 1 delConsejo de Estado y el tercero de la Cortede
Cuentas En cuanto al modo de eleccioacuten los elegidos por el Parlamento se
eligen demanera secreta y deben alcanzar tres quintosde los votos totales de la
reunioacuten de ambasCaacutemaras Si no se alcanza esa mayoriacuteaa partir de la tercera
votacioacuten los juecesconstitucionales se eligen por mayoriacutea de lostres quintos de
los miembros de la AsambleaSe eligen por periacuteodos de 12 antildeos y no
sonreelegibles y se renuevan parcialmente ElPresidente es electo por la
mayoriacutea de losjueces y dura 4 antildeos en el cargo pudiendoser reelegido4
En lo que hace a sus funciones la Corte ejercita el control
deconstitucionalidad mediante tres funcionesespeciacuteficas que tiene por objeto
un juicio a) Sobre las controversias relativas a lalegitimidad constitucional de
las leyes y delos actos con valor de ley del Estado y delas Regiones b) Sobre
los conflictos de atribuciones entre losPoderes del Estado y aquellos que
surjanentre el Estado y las Regiones o entre estasuacuteltimas c) Sobre la
admisibilidad de la solicitud dereferendo abrogativo de las leyes
ordinariasAsimismo ejercita una funcioacuten sancionatoriaen relacioacuten con los
iliacutecitos constitucionalespronunciaacutendose sobre las acusacionesrealizadas por el
Parlamento en sesioacutenconjunta contra el Presidente de la Repuacuteblicael
Presidente del Consejo de Ministros ylos Ministros por el delito de alta traicioacuten 3 BLASI Gastoacuten F ldquoJusticia constitucional y control de constitucionalidad de las leyes en la Repuacuteblica italiana Revista de Investigacioacuten en Ciencias Juriacutedicas y Sociales ldquoLey razoacuten y justiciardquo VI nordm 9 052005 paacutegs 4373 4 HERNAacuteNDEZ VALLE Rubeacuten ldquoLa Corte Constitucional Italianardquo Revista Judicial Costa Rica Nordm 120 enero 2017
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ala Patria o por atentado a la Constitucioacuten asiacute como los casos que se planteen
contrael Presidente del Consejo de Ministros ylos Ministros por delitos
cometidos en elejercicio de sus cargos es decir por delitosfuncionales
Esto significa que la Corte Constitucional no tutela directamente
derechos o intereses de los particulares sino de los oacuterganos constitucionales y
solamente en viacutea indirecta y mediata derechos e intereses de los particulares
Tutela el derecho del Parlamento a ejercer la funcioacuten legislativa con exclusioacuten
de los oacuterganos ejecutivos y jurisdiccionales sin que la autoridad investida de
funciones jurisdiccionales pueda ejercitar alguacuten tipo de control o sindicato5
La legitimacioacuten procesal para plantearprocesos ante la Corte
Constitucional italiana se realiza por mediode la viacutea incidental a traveacutes de los
jueces encasos concretos es decir por medio de laconsulta judicial de
constitucionalidad La incidental a su vez tiene dos viacutea una primera en quede
oficio el juez suspende la tramitacioacuten delproceso si considera que alguna
norma quedebe aplicar en el caso concreto estaacute viciadade inconstitucionalidad
En tal caso realizala respectiva consulta de constitucionalidadante la Corte y
una segunda mediantela cual una parte del proceso plantea elasunto de
constitucionalidad ante el juezel cual luego de valorar si el asunto no
esmanifiestamente infundado suspende latramitacioacuten del proceso y lo eleva el
antela Corte En ambos casos la consulta antela Corte debe ser debidamente
motivadaindicando las razones juriacutedicas por lascuales se considera que la
norma o normasimpugnadas son contrarias a la ConstitucioacutenTambieacuten existela
viacutea de accioacuten para ejercitar el control deconstitucionalidad sobre las leyes En
Italiaestaacuten legitimados para actuar directamenteante la Corte sin necesidad de
laexistencia de un caso concreto los oacuterganosgubernamentales de las Regiones
cuandoconsideren que una ley nacional o regionalinvade la esfera de sus
competenciasconstitucionalmente garantizadas y elgobierno central cuando
impugne una leyregional por considerarla inconstitucionalLoacutegicamente en los
casos de conflicto deatribuciones cualquiera de los oacuterganosinvolucrados en el
conflicto estaacuten legitimadospara plantear la cuestioacuten ante la CorteConstitucional
Cuando se trata del examen deconstitucionalidad sobre la admisibilidad dela
solicitud de referendos abrogativos de laley la Corte actuacutea de oficio Sin 5 BLASI Gastoacuten F ldquoJusticia constitucional y control de constitucionalidad de las leyes en la Repuacuteblica italiana Revista de Investigacioacuten en Ciencias Juriacutedicas y Sociales ldquoLey razoacuten y justiciardquo VI nordm 9 052005 paacutegs 4373
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embargodurante el proceso le confiere traslado alrepresentante de los
refrendantes y al gobiernoFinalmente en el caso de acusaciones contraaltos
dignatarios la legitimacioacuten procesalcorresponde al Parlamento6
En siacutentesis el modelo italiano sentildeala Romboli es de control
concentrado con iniciativa difusa La eleccioacuten de un sistema concentrado con
el consiguiente reconocimiento de una competencia uacutenica a favor de la Corte
Constitucional fue en gran medida atenuada en sus efectos por la previsioacuten
de una iniciativa ldquoa nivel difusordquo atribuida a cualquier juez que en el aacutembito de
su juicio pudiera tener una simple duda sobre la conformidad a los principios
constitucionales de la ley que es llamado a aplicar el proceso seguido en su
instancia7 Agrega que ldquoun reconocimiento similar a favor de cualquier juez
viene a adquirir en el sistema de justicia constitucional italiano un significado
muy particular que deriva del hecho de que es casi exclusivamente a
consecuencia del ejercicio de esta iniciativa que se desarrolla la funcioacuten de
control de las leyes por parte de la Corte Constitucionalrdquo8
A traveacutes de los antildeos se fue generando una armoniacutea entre la Corte
Constitucional y los jueces que produjo que ldquolas diferencias entre el sistema
difuso y el concentrado de control de las leyes especialmente como
consecuencia de la compenetracioacuten entre la interpretacioacuten de la ley y la
interpretacioacuten de la Constitucioacuten son en la experiencia italiana muy
atenuadas hasta el punto de que en muchos aspectos tiendan a confundirse y
casi a desaparecerrdquo9
A modo de conclusioacuten puede afirmarse que ldquola Corte Constitucional ha
jugado unpapel vital en el sistema poliacutetico italianono solo garantizando y
desarrollando el contenidode los derechos fundamentales de susciudadanos
sino tambieacuten coadyuvandoa que se logre un equilibrio entre losdiferentes
detentadores del poder con elfin de consolidar el sistema democraacuteticode
gobierno Por ello con justa razoacuten ungran jurista italiano Franco Pierandrei
6 HERNAacuteNDEZ VALLE Rubeacuten ldquoLa Corte Constitucional Italianardquo Revista Judicial Costa Rica Nordm 120 enero 2017 7 ROMBOLI Roberto ldquoEl control de constitucionalidad de las leyes en Italiardquo UNED Teoriacutea y Realidad Constitucional nuacutem 4 2ordm semestre 1999 pp 179-205 8 ROMBOLI Roberto ldquoEl control de constitucionalidad de las leyes en Italiardquo UNED Teoriacutea y Realidad Constitucional nuacutem 4 2ordm semestre 1999 pp 179-205 9 ROMBOLI Roberto ldquoEl control de constitucionalidad de las leyes en Italiardquo UNED Teoriacutea y Realidad Constitucional nuacutem 4 2ordm semestre 1999 pp 179-205
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afirmaba que la creacioacuten de la CorteCostituzionale habiacutea venido a coronar
elEstado de Derecho italianordquo10
2 El amparo argentino dimensioacuten constitucional y dimensioacuten
procesal11
El amparo en Argentina por su parte surgioacute -a nivel federal- en la
segunda mitad de la deacutecada de 1950 Hasta la actualidades posible distinguir
tres etapas en su evolucioacuten un periacuteodo jurisprudencial (1957 a 1968) un
periacuteodo legal (1968 a 1994) y un periacuteodo constitucional (desde 1994 hasta la
actualidad)
El primero de los periacuteodos sentildealados nace a fines de la deacutecada de 1950
con los leading cases ldquoSirirdquo y ldquoKotrdquo En el primero fallado el 27 de diciembre de
1957 la Corte Suprema de Justicia de la Nacioacuten (CSJN) reacciona frente a la
imposibilidad de cuestionar judicialmente salvo por viacutea ordinaria actos de
autoridad puacuteblica que violaban un derecho humano diferente de la libertad
fiacutesica la libertad de expresioacuten En el caso el duentildeo de un perioacutedico que habiacutea
sido clausurado promovioacute amparo judicial a fin de que se deje sin efecto la
medida administrativa aduciendo que la misma violaba la libertad de imprenta y
de trabajo que aseguran los artiacuteculos 14 17 y 18 de la Constitucioacuten Nacional
Luego de que en las instancias inferiores la accioacuten fuera rechazada la CSJN
destacoacute que el compareciente en sus diversos escritos no habiacutea dicho que
interponiacutea el recurso de haacutebeas corpus sino que habiacutea invocado la garantiacutea de
la libertad de imprenta y de trabajo que aseguran los arts 14 17 y 18 de la
Constitucioacuten nacional y que se encuentra acreditado que tales garantiacuteas se
hallan restringidas sin orden de autoridad competente y sin expresioacuten de causa
que justifique dicha restriccioacuten y que bastabatal comprobacioacuten inmediata para
que la garantiacutea constitucional invocada sea restablecida por los jueces en su
integridad sin que pueda alegarse en contrario la inexistencia de una ley que la
reglamente Dijo el Alto Tribunal que ldquolas garantiacuteas individuales existen y
protegen a los individuos por el solo hecho de estar consagradas por la
Constitucioacuten e independientemente de las leyes reglamentarias las cuales soacutelo
son requeridas para establecer lsquoen queacute caso y con queacute justificativos podraacute
10HERNAacuteNDEZ VALLE Rubeacuten ldquoLa Corte Constitucional Italianardquo Revista Judicial Costa Rica Nordm 120
enero 2017 11 Sobre el amparo en Argentina ver Sbdar Claudia Beatriz Amparo de derechos fundamentales Buenos Aires Ciudad Argentina 2003
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procederse a su allanamiento y ocupacioacutenrsquo como dice el art 18 de la
Constitucioacuten a propoacutesito de una de ellasrdquo Se consagraba asiacute la eficacia directa
de las normas constitucionales
En el caso ldquoKotrdquo decidido el 5 de septiembre de 1958 la Corte amplioacute la
tutela del amparo para brindarla frente a actos de particulares reconociendo
que el amparo era un derecho perteneciente a la categoriacutea de los impliacutecitos o
no enumerados previstos en el art 33 CNEl personalobrero de la firma Kot
efectuoacute una huelga que fue declarada ilegal por la delegacioacuten San Martin del
Departamento Provincial del Trabajo por lo cual la firma patronal dispuso la
concurrencia de los obreros a sutrabajo dentro de las 24 horas con excepcioacuten
de dos delegados gremiales Un mes y medio maacutes tarde el Presidente del
DepartamentoProvincial del Trabajo declaro nula aquella aqueacutella resolucioacuten de
la delegacioacuten San Martin e intimoacute a ambas partes a reanudar el trabajoLa
empresa se negoacute a reincorporar a los obreros que habiacutea despedido y entonces
estos y otroscompantildeeros ocuparon la faacutebrica cuyas actividades quedaron asiacute
paralizadas El socio gerente de la empresaformuloacute denuncia por usurpacioacuten
ante la comisaria y reclamoacute la entrega del inmueble El juez penal de La Plata
se abocoacute al asunto y sobreseyoacute en cuanto al hecho de la ocupacioacuten con
fundamento en que la cuestioacuten obedeciacutea a un conflicto colectivo de trabajo que
no teniacutea por objeto el despojo de la posesioacuten de esa cosa inmueble con aacutenimo
de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad LaCamara
deApelaciones en lo Penal de La Plataconfirmoacute el pronunciamiento contra el
que se dedujo recursoextraordinario declaradoimprocedente
Antes del dictado del fallo de la Camara el interesado promovioacute ante la
misma recurso de amparo a fin de obtener la desocupacioacuten del inmueble
invocando el precedente ldquoSirirdquo las garantiasa la libertad de trabajo -art 14- a la
propiedad -art 17-a la libre actividad -art 19- de la Constitucion Nacional Se
rechazoacute el recurso con el fundamento de que el haacutebeas corpus tiene por objeto
esencial la proteccioacuten de la libertad personal o corporal y no puede hacerse
extensivo a la proteccioacuten de otros derechosque se pretenden vulnerados
Interpuesto recurso extraordinario la Corte Suprema dio por reproducidos ldquoen
todo lo pertinenterdquo los argumentos expuestos en ldquoSirirdquo es decir una garantiacutea
distinta a la que protege la libertad corporal y que a semejanza del haacutebeas
corpus procura asimismo una proteccioacuten expeditiva y raacutepida que emana
10
directamente de la Constitucioacuten Antildeadioacute que la distincioacuten acerca de si la
restriccioacuten ilegiacutetima proveniacutea de la autoridad puacuteblica y no de actos de
particularesno es esencial a los fines de la proteccioacuten constitucional y destacoacute
que existe una garantiacutea taacutecita o impliacutecita que protege los diversos aspectos de
la libertad individual (artiacuteculo 33 CN)
Concluyoacute la CSJN en que ldquose hallan reunidas en este caso las
condiciones necesarias para la procedencia del recurso de amparo deducido
Los hechos de la causa revelan de modo indudable que existe una restriccioacuten
ilegiacutetima de los derechos constitucionales invocados por el recurrente desde
luego el de propiedad tambieacuten y sobre todo el de la libertad de trabajo pues
lo ocupado por los obreros no es un inmueble baldiacuteo o improductivo sino una
faacutebrica en funcionamiento y mediante la cual el propietario ejerce su actividad
econoacutemica de fabricanteEn estas condiciones no es juicioso pretender que el
afectado reclame la devolucioacuten de su propiedad por los procedimientos
ordinarios si cada vez que a raiacutez de un conflicto muchas personas ocupan
materialmente una faacutebrica un instituto privado de ensentildeanza o cualquier otro
establecimiento los propietarios no tuvieran maacutes recurso para defender sus
derechos constitucionales que deducir un interdicto posesorio o de despojo
con muacuteltiples citaciones a estar a derecho para todos y cada uno de los
ocupantes con la facultad de eacutestos de designar sus propios abogados de
contestar traslados y vistas de ofrecer y producir pruebas etc cualquiera
comprende a queacute quedariacutea reducida la proteccioacuten de los derechos que habriacutean
concedido las leyes y de queacute modo habriacutea quedado subvertido el orden juriacutedico
del paiacutes En situaciones como las mencionadas que es tambieacuten la de estos
autos la proteccioacuten judicial de los derechos constitucionales no tolera ni
consiente semejantes dilacionesrdquo
El periacuteodo legal comienza con la Ley Ndeg 16986 (BO 20101966) que
disponiacutea que el amparo procede soacutelo frente a actos u omisiones de autoridad
puacuteblica En 1968 el Coacutedigo Procesal Civil y Comercial de la Nacioacuten Ley ndeg
17454 lo amplioacute contra los actos u omisiones de particulares Distinguida
doctrina sentildealoacute que ambas leyes significaron un retroceso en la regulacioacuten
legal de esta garantiacutea ya que se le quitoacute gran parte de la ejecutividad que
teniacutea cuando habiacutea sido regulada por la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacioacuten Cabe agregar que durante el periacuteodo legal del amparo
11
fueron regulados tambieacuten diversos amparos especiales (amparo por mora en la
administracioacuten amparo sindical amparo electoral)
El tercer y uacuteltimo periacuteodo es el de la consagracioacuten constitucional del
amparo en la reforma constitucional de 1994 introducido como art 43 en el
Capiacutetulo Segundo de la Primera Parte CN ldquoNuevos derechos y garantiacuteasrdquo
Dispone al art 43 CN
Artiacuteculo 43- ldquoToda persona puede interponer accioacuten expedita y raacutepida de
amparo siempre que no exista otro medio judicial maacutes idoacuteneo contra todo acto
u omisioacuten de autoridades puacuteblicas o de particulares que en forma actual o
inminente lesione restrinja altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad
manifiesta derechos y garantiacuteas reconocidos por esta Constitucioacuten un tratado
o una ley En el caso el juez podraacute declarar la inconstitucionalidad de la norma
en que se funde el acto u omisioacuten lesiva
Podraacuten interponer esta accioacuten contra cualquier forma de discriminacioacuten y
en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente a la competencia al
usuario y al consumidor asiacute como a los derechos de incidencia colectiva en
general el afectado el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a
esos fines registradas conforme a la ley la que determinaraacute los requisitos y
formas de su organizacioacuten
Toda persona podraacute interponer esta accioacuten para tomar conocimiento de
los datos a ella referidos y de su finalidad que consten en registros o bancos
de datos puacuteblicos o los privados destinados a proveer informes y en caso de
falsedad o discriminacioacuten para exigir la supresioacuten rectificacioacuten
confidencialidad o actualizacioacuten de aqueacutellos No podraacute afectarse el secreto de
las fuentes de informacioacuten periodiacutestica
Cuando el derecho lesionado restringido alterado o amenazado fuera la
libertad fiacutesica o en caso de agravamiento ilegiacutetimo en la forma o condiciones
de detencioacuten o en el de desaparicioacuten forzada de personas la accioacuten de
haacutebeas corpus podraacute ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su
favor y el juez resolveraacute de inmediato aun durante la vigencia del estado de
sitiordquo
La disposicioacuten del nuevo artiacuteculo 43 consagra el derecho a una
jurisdiccioacuten destinada a proteger los derechos en esa norma indicados cuando
fueran lesionados Se instrumenta en distintos procesos seguacuten sea el objeto
12
de la tutela advirtieacutendose que las condiciones establecidas en el primer
paacuterrafo en principio constituyen condiciones aplicables no solo al amparo
general sino tambieacuten al de los derechos colectivos establecidos en el segundo
paacuterrafo
El amparo argentino se presenta como una garantiacutea procesal-
instrumental que tiene una dimensioacuten constitucional y procesal En efecto si
bien el amparo da lugar a un proceso esa nocioacuten es insuficiente o no basta
para definirlo Sus rasgos esenciales indican que tiene ademaacutes de la procesal
una dimensioacuten diferente una dimensioacuten constitucional Porque ademaacutes de un
proceso cuyo traacutemite debe estar regulado en una ley reglamentaria constituye
ademaacutes un mecanismo especiacutefico de tutela de los derechos reconocidos en la
Constitucioacuten en los tratados internacionales y en la ley que se torna operativo
uacutenicamente en aquellos casos en que concurren los presupuestos previstos en
la norma del artiacuteculo 43 de la Constitucioacuten
El amparo desde su creacioacuten jurisprudencial en el caso ldquoSirirdquo exhibe en
Argentina las notas caracterizadoras de una garantiacutea constitucional ya que la
CN otorga a toda persona afectada un mecanismo de proteccioacuten a un derecho
lesionado o amenazado de lesioacuten confirieacutendole una accioacuten que lleva una
pretensioacuten al juez y genera un proceso Consecuentemente el reconocimiento
de su papel de garantiacutea constitucional deriva de configurar un medio concreto
para hacer efectivo el reconocimiento de derechos constitucionales
hacieacutendolos plenamente operativos
Al mismo tiempo la funcioacuten que la Constitucioacuten confiere al amparo
evidencia su caraacutecter instrumental al concebirlo como un mecanismo de
proteccioacuten directa de tutela de los derechos fundamentales lo que impide
incluirlo entre las garantiacuteas reglamentarias de los artiacuteculos 17 18 y 19 de la
Constitucioacuten aun cuando las mismas deban observarse en el proceso de
amparo Consecuentemente corresponde ubicar el amparo entre las garantiacuteas
procesales o judiciales porque la tutela de los derechos lesionados se hace
valer en el marco de un proceso originado en el ejercicio del derecho a la
jurisdiccioacuten pero en una subespecie conjuntamente con el haacutebeas corpus
comprensiva de las instrumentales o de praacutectica proteccioacuten
La primera parte de la Constitucioacuten Nacional contiene un Capiacutetulo
Primero llamado ldquoDeclaraciones derechos y garantiacuteasrdquo El Capiacutetulo Segundo
13
incorporado por la reforma constitucional de 1994 denominado ldquoNuevos
Derechos y Garantiacuteasrdquo introdujo en su art 43 el amparo consecuentemente si
se pretende delinear el perfil del instituto corresponde examinar en cuaacutel de las
categoriacuteas previstas en ese Capiacutetulo Segundo de la Constitucioacuten se encuentra
comprendido el instituto La Ley Fundamental distingue los derechos de las
garantiacuteas observaacutendose a lo largo del texto el uso de ambos vocablos a veces
conjunta y otras separadamente Asiacute por ejemplo los artiacuteculos 5 23 28 33 y
43
Sustancialmente y de manera simple se puede decir que mientras los
derechos contemplan facultades o atribuciones las garantiacuteas significan
herramientas o medios para hacer efectivos los derechos Las declaraciones
se definen como las formulaciones solemnes que proclaman los principios
fundamentales en que se asienta el orden estatal la forma del Estado la forma
de gobierno etc Son las decisiones poliacuteticas fundamentales es decir las
pautas rectoras o el programa de accioacuten que se propone el reacutegimen los
objetivos de la poliacutetica que se constitucionaliza los criterios que se consideran
ejemplares y tambieacuten se declaran los derechos en cuanto se reconocen en
una foacutermula constitucional determinada
Se debe delimitar con exactitud cuaacutendo una persona tiene un derecho
constitucional de cuaacutendo la Constitucioacuten enuncia un mero principio que reclama
normas para generar un derecho o un simple criterio para la aplicacioacuten de
futuras normas En esta perspectiva viene a cuento lo sostenido por
Zagreblesky a cuyo juicio son los principios los que desarrollan un rol
propiamente constitucional tienen un significado evidente que si bien no nos
dicen coacutemo debemos proceder en determinadas circunstancias nos dan
criterios para tomar posiciones frente a situaciones a priori indeterminadas
cuando vienen a determinarse concretamente
Ante el reconocimiento constitucional de un derecho su titularidad es
inmediata Sin embargo se necesita de las garantiacuteas que le proporcionan
seguridad las que a veces estaacuten en la propia Constitucioacuten otras en leyes
procesales e incluso puede ocurrir que no esteacuten normativamente previstas sin
que tal circunstancia sea capaz de enervar su vigencia toda vez que la
previsioacuten constitucional de un derecho lo torna directamente operativo Asiacute
ocurrioacute como ya sentildealeacute con el amparo cuando la Corte Suprema de Justicia
14
sentildealoacute en el sonado caso Siri12 que las garantiacuteas individuales existen y
protegen a los individuos por el solo hecho de estar consagradas en la
Constitucioacuten e independientemente de las leyes reglamentarias las cuales soacutelo
son requeridas para establecer en queacute casos y con queacute justificativos podraacute
procederse a su allanamiento y ocupacioacuten como dice el art 18 de la
Constitucioacuten a propoacutesito de una de ellas
Inspirado en la doctrina espantildeola y con gran acierto sentildeala Bidart
Campos que toda la Constitucioacuten es juriacutedica es norma juriacutedica es derecho y
por ende vincula a los poderes puacuteblicos y a los particulares obliga debe ser
aplicada y es aplicable tiene que funcionar ha de encarnarse en la realidad
socioloacutegica de las conductas humanas13 Sin embargo una Constitucioacuten que es
suprema y que es derecho debilita o frustra su fuerza normativa si no dispone
de resortes y remedios que la resguarden que obliguen a cumplirla De alliacute que
el afianzamiento de la vigencia de los derechos constitucionales exige de
verdaderas garantiacuteas
En otras palabras la necesidad de seguridad juriacutedica no se satisface con
el solo reconocimiento de los derechos aun cuando se encuentren inscriptos
en un documento constitucional Precisa Boumlckenforde que la proteccioacuten de la
libertad individual y social frente a las amenazas del ejercicio del poder de los
oacuterganos del Estado se aseguran principalmente de forma institucional y
procedimental a traveacutes de las garantiacuteas fundamentales de la Constitucioacuten del
Estado de Derecho y de la legislacioacuten que concreta esas garantiacuteas14 El quid
del problema finca en la estrechiacutesima correlacioacuten entre un Derecho o Libertad
Fundamental mdashel reconocimiento sustancial de ellosmdash (o de un intereacutes o
situacioacuten juriacutedicamente protegida) y la posibilidad indudable plena de contar en
el momento oportuno con la tutela efectiva Es que no siempre el
reconocimiento o la atribucioacuten de un derecho en el libro de la Constitucioacuten se
traduce simultaacuteneamente y adecuadamente en un reconocimiento garantizado
por el eficaz escudero que es la pertinente garantiacutea lo que supone disponer de
12 CSJN SiriAngel sInterponer recurso de haacutebeas corpus sentencia de 271257 Fallos 239461 13 BIDART CAMPOS Germaacuten J El amparo constitucional Perspectivas y modalidades (Art 43 de la Constitucioacuten Nacional) Ob colectiva Depalma Buenos Aires 1999 paacuteg 2 14 BOumlCKENFOumlRDE Ernest-Wolfgang Escritos sobre derechos fundamentales Traduccioacuten de Juan Requejo Pageacutes Luis y Villaverde Meneacutendez Ignacio Baden-Baden NomosVerlagsgesellschaft 1993 paacuteg 84
15
una adecuada teacutecnica procedimental por donde se implanta en concreto el
ejercicio de esas garantiacuteas15
Tal problemaacutetica la de la eficacia de los derechos constitucionalmente
reconocidos abarca las distintas clases de derechos los de primera segunda
o tercera generacioacuten seguacuten que hubieren surgido con el constitucionalismo
liberal social o el posterior a la segunda guerra mundial (5)16 Puntualiza
Lorenzetti que la aparicioacuten de los derechos fundamentales y su recepcioacuten
constitucional planteoacute el problema de su efectividad y cita a Zamudio para
quien la verdadera garantiacutea de los derechos humanos consiste precisamente
en su proteccioacuten procesal a los fines de hacerlos efectivos resaltando que de
alliacute que en nuestro texto constitucional veamos regulado el amparo el haacutebeas
data el haacutebeas corpus17
3 Las acciones colectivas en Argentina
La reforma constitucional de 1994 incorporoacute al Texto Fundamental los
derechos de incidencia colectiva El primer paso en la tutela de este tipo de
derechos ha sido dado con el reconocimiento constitucional de los mismos Los
arts 41 y 42 CN establecen los derechos de incidencia colectiva a un ambiente
sano el del usuario consumidor y a la defensa de la competencia Por su
parte la norma del art 43 CN preveacute la tutela del amparo colectivo para los
referidos derechos para el derecho a la no discriminacioacuten y para todos los
derechos de incidencia colectiva en general Queda abierta la posibilidad de
que se reconozcan en el futuro otros derechos de la misma categoriacutea a modo
de ejemplo el derecho a la eacutetica puacuteblica o a la conducta poliacutetica adecuada
Ante el reconocimiento constitucional de un derecho su titularidad es
inmediata Sin embargo se necesita de las garantiacuteas que le proporcionan
seguridad las que a veces estaacuten en la propia Constitucioacuten o en leyes
procesales e incluso puede ocurrir que no esteacuten normativamente previstas sin
15 MORELLO A M Constitucioacuten y proceso La nueva edad de las garantiacuteas jurisdiccionales La Plata Platense 1998 paacutegs 2122 16 SAGUumlES Neacutestor P Elementos de derecho constitucional Tomo 2 Buenos Aires Astrea 1993 paacuteg 19 Los primeros se asignan por lo comuacuten soacutelo a individuos contra el Estado importan el afianzamiento de los valores libertad igualdad y propiedad propios de fines del siglo XVIII y comienzos del XIX Los segundos son derechos concedidos principalmente a los trabajadores y a los gremios se plantean no soacutelo contra el Estado sino tambieacuten contra otros sujetos como los empleadores Surgen en el siglo XX y los valores esenciales son la igualdad y la solidaridad Los terceros estaacuten en cabeza de personas grupos la sociedad misma es decir no estaacute muy delimitado el sujeto titular el valor predominante es la dignidad humana con nuevas variables de aplicacioacuten como la tutela del medio ambiente al consumidor etceacutetera 17 LORENZETTI Ricardo L La accioacuten de amparo para la participacioacuten de las asociaciones en el control de los servicios puacuteblicos LA LEY 1997-A 192 con cita de Feacutelix Zamudio
16
que tal circunstancia sea capaz de enervar su vigencia toda vez que la
previsioacuten constitucional de un derecho lo torna directamente operativo Asiacute
ocurrioacute con el amparo cuando la Corte Suprema de Justicia sentildealoacute en el
sonado caso ldquoSirirdquo18 que las garantiacuteas individuales existen y protegen a los
individuos por el solo hecho de estar consagradas en la Constitucioacuten e
independientemente de las leyes reglamentarias las cuales soacutelo son
requeridas para establecer en queacute casos y con queacute justificativos podraacute
procederse a su allanamiento y ocupacioacuten como dice el art 18 de la
Constitucioacuten a propoacutesito de una de ellas
Cuando se encuentra lesionado o amenazado de lesioacuten un derecho de
incidencia colectiva su proteccioacuten demanda de un modelo de proceso diferente
al individual que facilite el acceso a justicia de quienes pretenden la tutela Su
implementacioacuten no es faacutecil El perfil del proceso individual marcado por el
significado de la legitimacioacuten y la extensioacuten de la cosa juzgada consecuencia
de una filosofiacutea esencialmente individualista tiacutepica de nuestro sistema de
derecho del civil law se encuentra profundamente enraizado en la visioacuten que
sobre el mismo hemos desarrollado desde una perspectiva cultural asimismo
el proceso colectivo presenta sustanciales modificaciones respecto del
individual antes de su iniciacioacuten (amplitud en materia de legitimacioacuten) durante
su tramitacioacuten (el nuacutemero de personas que forman parte del grupo puede ser
abierto) y despueacutes de dictada la sentencia de fondo (alcance subjetivo de la res
iudicata)19 Pero en nuestros diacuteas el abanico de conflictos que reclama
soluciones del oacutergano jurisdiccional trasciende el modelo claacutesico individual Se
plantean nuevas situaciones que comprometen o afectan a un haz de intereses
y derechos que a su vez contienen intereses subjetivos de las personas y de
entes colectivos o de grupo El menoscabo desorbitacioacuten amenaza o cualquier
otra forma de afectacioacuten de tales intereses colectivos desborda los cauces del
proceso romaacutenico y demanda una teacutecnica instrumental adecuada a los rasgos
definitorios de los intereses comprometidos Si lo que estaacute en riesgo es el
derecho metaindividual transindividual o supraindividual e indivisible de un
grupo de personas su tutela no puede canalizarse uacutetilmente a traveacutes del
proceso individual En siacutentesis los conflictos de masa reclaman una accioacuten 18 ldquoSiri Aacutengel sInterponer recurso de haacutebeas corpusrdquo 271257 CSJN ndash Fallos 239461 19Morello Augusto M ndash Cafferatta Neacutestor Visioacuten procesal de cuestiones ambientales RubinzalCulzoni Santa Fe 2004 p 134
17
colectiva20 En palabras de Quiroga Lavieacute se trata de una indispensable
transformacioacuten del debido proceso legal individual a un debido proceso que
esteacute en condiciones de atender las necesidades de lo colectivo21
Para la proteccioacuten de los derechos de incidencia colectiva el art 43 de
la Constitucioacuten incorporoacute el amparo colectivo Sus particularidades originadas
en el objeto de la tutela derechos colectivos sobre bienes colectivos y
derechos colectivos referente a intereses individuales homogeacuteneos
sustancialmente conciernen a la ampliacioacuten de los legitimados para promover
el proceso y consecuentemente a los alcances subjetivos de la cosa juzgada
de la sentencia Consecuentemente los presupuestos que la CN establece
para la procedencia del amparo individual ndasharbitrariedad o ilegalidad manifiesta
del acto lesivo actualidad o inminencia de la lesioacuten y certeza del derecho
comprometidondash deben verificarse en el amparo colectivo pero su observancia
habraacute de juzgarse desde una perspectiva compatible con la peculiar naturaleza
de la tutela colectiva la que se origina en la expansioacuten propia del dantildeo22
En cuanto a los derechos de incidencia colectiva debemos sentildealar que
Bartolomeacute Mitre hizo la primera mencioacuten ndashen la Convencioacuten de 1860ndash a los
derechos que se le reconocen a la sociedad como ente moral o colectivo Es
esa referencia el primer antecedente local que se tiene de lo que
modernamente se ha dado en denominar en sentido amplio
derechoscolectivos23 Estos han sido clasificados en difusos colectivos e
individuales homogeacuteneos por la primera ley brasilentildea de 1990 sobre accioacuten
colectiva el Coacutedigo del Consumidor de Brasil en su art 81 Tambieacuten el
Proyecto de Coacutedigo Modelo de Procesos Colectivos para Iberoameacuterica adopta
el referido criterio de clasificacioacuten y distingue en su art 1ordm I Intereses o
derechos difusos asiacute entendidos los supraindividuales de naturaleza
indivisible de que sea titular un grupo o categoriacutea o clase de personas ligadas
20Morello Augusto M ndash Sbdar Claudia B Accioacuten Popular y Procesos Colectivos Hacia una tutela eficiente del ambiente Lajouane Buenos Aires 2007 p 18 21 Quiroga Lavieacute Humberto El amparo colectivo RubinzalCulzoni Santa Fe 1998 p 8 22Morello Augusto M ndash Sbdar Claudia B Accioacuten Popular y Procesos Colectivos cit p 31 No es posible siempre exigir al actor de este proceso como al de un amparo individual un pormenorizado relato de los hechos y una precisa descripcioacuten de los dantildeos toda vez que en algunos casos puede no manejar suficientemente la informacioacuten teacutecnica del caso Respecto de la admisioacuten de las pruebas el temperamento ha de ser amplio y tambieacuten en cuanto a la valoracioacuten de los hechos y las pruebas por la complejidad que muchas veces ofrece la acreditacioacuten sobre todo cuando los elementos de prueba se encuentran en poder de la parte demandada 23 De la Ruacutea Fernando ndash Saravia Friacuteas Bernardo ldquoAcciones de clase un avance pretoriano determinante del Alto Tribunalrdquo LL 2009-C 247
18
por circunstancias de hecho o vinculadas entre siacute o con la parte contraria por
una relacioacuten juriacutedica base II Intereses o derechos individuales asiacute entendido
el conjunto de derechos subjetivos individuales provenientes de origen comuacuten
de que sean titulares los miembros de un grupo categoriacutea o clase
Se los llama tambieacuten ldquotransindividualesrdquo o ldquosupraindividualesrdquo Al
respecto Gidi sentildeala que tal denominacioacuten significa que el derecho no es
individual y que ademaacutes existe como una entidad distinta de cualquier
individuo o grupo de individuos Trasciende al individuo y sin embargo no es
una mera coleccioacuten de derechos individuales En consecuencia es legalmente
irrelevante determinar queacute individuos pertenecen al grupo y quieacuten es en uacuteltima
instancia el titular del derecho transindividual24
Los derechos colectivos en sentido amplio o llamados tambieacuten de grupo
o intereses multisubjetivos pueden clasificarse en tres tipos difusos colectivos
e individuales homogeacuteneos Asiacute lo consignoacute la primera ley brasilentildea de 1990
sobre accioacuten colectiva el Coacutedigo del Consumidor de Brasil en su artiacuteculo 81
Tambieacuten el Proyecto de Coacutedigo Modelo de Procesos Colectivos para
Iberoameacuterica aprobado por el Instituto Iberoamericano de derecho procesal en
Caracas en el antildeo 2004 adopta el referido criterio de clasificacioacuten y distingue
en su artiacuteculo 1deg I Intereses o derechos difusos asiacute entendidos los
supraindividuales de naturaleza indivisible de que sea titular un grupo o
categoriacutea o clase de personas ligadas por circunstancias de hecho o vinculadas
entre siacute o con la parte contraria por una relacioacuten juriacutedica base II Intereses o
derechos individuales asiacute entendido el conjunto de derechos subjetivos
individuales provenientes de origen comuacuten de que sean titulares los miembros
de un grupo categoriacutea o clase
Los derechos difusos son aquellos que pertenecen a todos en la
comunidad y al mismo tiempo a nadie en particular se dan frecuentemente en
el aacutembito de la tutela del ambiente y del consumidor Pertenecen a personas
indeterminadas unidas por circunstancias de hecho como vivir en una misma
ciudad o ver el mismo programa de televisioacuten Para Pellegrini Grinover se trata
24Gidi Antonio Las acciones colectivas y la tutela de los derechos difusos colectivos e individuales en Brasil Un modelo para paiacuteses de derecho civil Traduc Cabrera Acevedo L Universidad Autoacutenoma de Meacutexico Meacutexico 2004 p 53
19
de derechos metaindividuales e indivisibles y son los que no reconocen viacutenculo
juriacutedico entre las personas pertenecientes al grupo que defienden esos
mentados intereses que se identifican entre siacute por circunstancias de hecho
contingentes y variables como las de pertenecer a la misma regioacuten o al mismo
barrio participar en ciertos emprendimientos yo consumir determinados
productos Robert Alexy(7) los denomina no distributivos En los derechos
colectivos en cambio los miembros del grupo estaacuten ligados entre siacute o con la
contra parte por una relacioacuten juriacutedica previa Por ejemplo las personas clientes
de un banco que cobra gastos administrativos ilegales En los dos tipos la
satisfaccioacuten de la pretensioacuten de unos implica ideacutentico resultado para todos lo
mismo que la lesioacuten de uno se extiende de hecho a la totalidad de la
comunidad por lo que son indivisibles y supraindividuales
Los derechos individuales homogeacuteneos en cambio son derechos
individuales subjetivos con la particularidad de que derivan de un origen
comuacuten sea de hecho o de derecho y dan lugar a una accioacuten colectiva por
dantildeos individuales Se trata de un dantildeo sufrido por muchos que repercute de
distinta manera en cada uno de los damnificados aquel que en Estados Unidos
ha sido denominado MassiveTortlitigation Tanto la violacioacuten de un derecho
difuso como de uno colectivo puede derivar ademaacutes en la violacioacuten de
derechos individuales de todos o de algunos de los miembros del grupo Se
trata de derechos individuales aunque accidentalmente colectivos una
publicidad engantildeosa la emisioacuten de gases toacutexicos a la atmoacutesfera o la alteracioacuten
contractual ilegiacutetima (cargos indebidos) la contaminacioacuten de acuiacuteferos la
lesioacuten al patrimonio cultural o artiacutestico suponen violaciones de derechos
supraindividuales (difusos o colectivos) que asiacute siempre acarrean dantildeos a la
esfera individual que por su origen comuacuten pueden ser considerados
homogeacuteneos La amplitud del concepto cobija a los denominados conflictos
repetitivos que dan lugar a procesos seriados una de cuyas caracteriacutesticas
distintivas es la gran dispersioacuten de los actores Por caso demandas de
contribuyentes por la inconstitucionalidad de normas fiscales de jubilados
beneficiarios de obras sociales etceacutetera (8) Dicho de otro modo se
denominan derechos homogeacuteneos porque tienen la misma causa lo que hace
20
posible su tutela en un proceso colectivo y el dictado de una sola sentencia
para todos
Los derechos difusosson aquellos que pertenecen a todos en la
comunidad y al mismo tiempo no pertenecen a nadie en particular el derecho
al aire al paisaje a un medio ambiente sano a la calidad de vida etc Sus
ejemplos maacutes patentes se dan en la tutela del medio ambiente y del
consumidor Pertenecen a personas indeterminadas unidas por circunstancias
de hecho (habitar en el mismo espacio vivir en una misma ciudad o ver el
mismo programa de televisioacuten)25 Seguacuten Pellegrini Grinover se trata de
derechos metaindividuales e indivisibles y son los que no reconocen viacutenculo
juriacutedico entre las personas pertenecientes al grupo que defienden esos
mentados intereses que se identifican entre siacute por circunstancias de hecho
contingentes y variables como las de pertenecer a la misma regioacuten o al mismo
barrio participar en ciertos emprendimientos yo consumir determinados
productos26 Robert Alexy los denomina ldquono distributivosrdquo27
Los derechos colectivos tambieacuten son transindividuales como los difusos
Difieren de ellos porque los miembros del grupo estaacuten ligados entre siacute o con la
contra parte por una relacioacuten juriacutedica previa Por ejemplo las personas clientas
de un banco que cobra gastos administrativos ilegales
Precisa Hitters que tanto en los difusos como en los colectivos
propiamente dichos se encuentran dos caracteriacutesticas comunes la
supraindividualidad y la indivisibilidad lo que significa que los pretensores se
encuentran unidos por cierta caracteriacutestica comuacuten esto es que la satisfaccioacuten
de la pretensioacuten de unos implica ideacutentico resultado para todos lo mismo que la
lesioacuten de uno se extiende de hecho a la totalidad de la comunidad28
Los derechos individuales homogeacuteneos a diferencia de los difusos y los
colectivos son derechos individuales subjetivos cuya particularidad radica en
que derivan de un origen comuacuten sea de hecho o de derecho y dan lugar a
una accioacuten colectiva por dantildeos individuales Se trata de un dantildeo sufrido por
25Morello Augusto M ndash Sbdar Claudia B Accioacuten Popular y Procesos Colectivos cit p 21 26 PellegriniGrinover Ada ldquoAccioacuten de amparo colectiva (Mandado de seguranccedila)rdquo en Revista de Derecho Procesal Nordm 4 RubinzalCulzoni Santa Fe 2000 p 205 27Alexy RobertLaudatio con motivo del Doctorado Honoris Causa otorgado por la Universidad Nacional de Tucumaacuten Tucumaacuten 11 de Octubre de 2008 28Hitters Juan Carlos ldquoAlcance de la cosa juzgada en los procesos colectivosrdquo en Libro de Ponencias Generales y Trabajos Seleccionados XXIII Congreso Nacional de Derecho Procesal Mendoza 2005 p 80
21
muchos que repercute de distinta manera en cada uno de los damnificados
aquel que en Estados Unidos ha sido denominado ldquomasivetortlitigationrdquo Si
bien hay una multiplicidad de dantildeos individuales que se traducen en derechos
subjetivos exclusivos e individuales de cada uno de los afectados pueden
acumularse o concentrarse en un solo reclamo de tutela porque tienen origen
en un mismo hecho dantildeoso dando lugar a una sola sentencia comprensiva de
todas las situaciones anaacutelogas que evita un dispendio inuacutetil de actividad
jurisdiccional29
La violacioacuten de un derecho de incidencia colectiva sobre bienes
colectivos puede derivar ademaacutes en la violacioacuten de derechos individuales de
todos o de algunos de los miembros del grupo Se trata de derechos
individuales aunque accidentalmente colectivos Se denominan derechos
homogeacuteneos porque tienen la misma causa lo que hace posible su tutela en un
proceso colectivo y el dictado de una sentencia para todos Se incluye aquiacute la
reparacioacuten del dantildeo personalmente sufrido en virtud de relaciones de consumo
o de perjuicio ecoloacutegico30 Del mismo modo una publicidad engantildeosa la
emisioacuten de gases toacutexicos a la atmoacutesfera o la alteracioacuten contractual ilegiacutetima
(cargos indebidos) la contaminacioacuten de acuiacuteferos la lesioacuten al patrimonio
cultural o artiacutestico suponen violaciones de derechos colectivos que pueden
acarrear dantildeos a la esfera individual que por su origen comuacuten pueden ser
considerados homogeacuteneos La amplitud del concepto cobija a los denominados
conflictos repetitivos que dan lugar a procesos seriados una de cuyas
caracteriacutesticas distintivas es la gran dispersioacuten de los actores Por caso
demandas de contribuyentes por la inconstitucionalidad de normas fiscales de
jubilados beneficiarios de obras sociales etceacutetera31
29Morello Augusto M ndash Sbdar Claudia B Accioacuten Popular y Procesos Colectivos cit p 22 30 PellegriniGrinover Ada ldquoAccioacuten de amparo colectivahelliprdquo cit p 205
31Berizonce Roberto ldquoSobrecarga misioacuten institucional y desahogo del sistema judicialrdquo en El papel de los Tribunales Superiores RubinzalCulzoni Santa Fe 2006 pp 445-446 Un ejemplo de este modelo de accioacuten colectiva se produjo con las demandas de amparo deducidas por el llamado corralito financiero las que de haber sido acumuladas para evitar el dictado de sentencias contradictorias hubieran sido la base de un megaproceso por la pluralidad de actores que coinciden en la afectacioacuten Cfr Gozaiacuteni Osvaldo A ldquoTutela de los derechos de incidencia colectiva Conflictos de interpretacioacuten en las cuestiones de legitimacioacuten procesalrdquo LL 2005-B 1393 Otros ejemplos claros son aquellos en los que se reclama la provisioacuten de medicamentos el derecho a condiciones dignas de detencioacuten la repeticioacuten de cobros indebidos a usuarios de servicios puacuteblicos el cumplimiento de planes de cobertura en servicios meacutedicos prepagos etc Cfr Sigal Martiacuten ldquoLos derechos de incidencia colectiva y su relacioacuten con los derechos individuales y colectivosrdquo JA 2006-II-1191
22
La Reforma de 1994 incorporoacute en los arts 41 y 42 del texto
constitucional los derechos de incidencia colectiva Da expreso tratamiento a
los derechos a un ambiente sano y a los derechos del consumidor y del
usuario respectivamente Como mecanismo de tutela de esos intereses
diferenciados del derecho a la no discriminacioacuten a la competencia y de
cualquier otro derecho de incidencia colectiva en general el segundo paacuterrafo
del art 43 CN preveacute el amparo en los siguientes teacuterminos Podraacuten interponer
esta accioacuten contra cualquier forma de discriminacioacuten y en lo relativo a los
derechos que protegen al ambiente a la competencia al usuario y al
consumidor asiacute como a los derechos de incidencia colectiva en general el
afectado el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos
fines registradas conforme a la ley la que determinaraacute los requisitos y formas
de su organizacioacuten
El constituyente de 1994 introdujo en art 43 del texto constitucional los
ldquoderechos de incidencia colectivardquo Se trata de un concepto difiacutecil de precisar y
es por ello que los autores siempre han diferido en su intento por definirlo32
Seguacuten Azar alude a un beneficio provecho o utilidad de orden material o
moral cuya influencia o repercusioacuten atantildee en comuacuten a un conjunto de
individuos unidos por alguacuten lazo que los vincula Se tratariacutea de la defensa de
grandes causas comprensiva tanto de las situaciones relativas a objetos
indivisibles ndashdada la imposibilidad de apropiacioacuten exclusiva del bien colectivondash
como otras en las que el conjunto de causas divisibles comunes a un grupo le
confieren tal dimensioacuten social que ello justifica el tratamiento colectivo33 A
criterio de Puccinelli la expresioacuten ldquoderechos de incidencia colectivardquo es un
perfeccionamiento del concepto de intereacutes difuso referido a una pluralidad
indeterminada de individuos que titularizan ese intereacutes y que conforman una
comunioacuten en la que cada uno de sus partiacutecipes goza de la prerrogativa de
disfrutar de ciertos bienes o valores sumamente variados e indivisibles34
Giannini por su parte los define como aquellos que pertenecen divisible o
indivisiblemente a una pluralidad relevante de sujetos desbordando por sus 32Ibarluciacutea Emilio A ldquoHacia la precisioacuten del concepto de derechos de incidencia colectiva (Con motivo del caso Mujeres por la Vida de la CSJN)rdquo LL 2007-C 808 33 Azar Mariacutea J ldquoLos derechos de incidencia colectiva en la jurisprudencia de la CSJNrdquo LL 2009-D 1029 34Puccinelli Oscar R ldquoAcerca de los derechos de incidencia colectiva y sus medios judiciales de tutela en el derecho argentinordquo en AAVV (Coord Viacutector Bazaacuten) Defensa de la Constitucioacuten Garantismo y controles Libro en reconocimiento al doctor Germaacuten Bidart Campos Buenos Aires Ediar 2003
23
especiales cualidades los tradicionales mecanismos de enjuiciamiento grupal
(vg intervencioacuten de terceros litisconsorcio)35 Gordillo la considera una nocioacuten
superadora tanto del derecho subjetivo como del intereacutes legiacutetimo36
La enunciacioacuten expliacutecita de derechos de incidencia colectiva que hace el
texto del art 43 CN es la siguiente i) derechos que protegen a los
consumidores y usuarios ii) derechos que protegen la competencia iii)
derechos que protegen el ambiente y iv) derechos que protegen contra la
discriminacioacuten37
Ahora bien la tutela colectiva ha sido dispuesta por el constituyente para
todos los derechos de incidencia colectiva de modo que la mencioacuten de los
derechos a un ambiente sano de la competencia del usuario y consumidor y a
la no discriminacioacuten es enunciativa toda vez que la norma constitucional
emplea la frase ldquoderechos de incidencia colectiva en generalrdquo Ello significa que
la tutela constitucional no puede estar limitada a la proteccioacuten exclusiva y
excluyente de los derechos mencionados en forma expliacutecita en el art 43 CN38
La reforma constitucional de 1994 al apoyarse en esta nocioacuten para la
construccioacuten del amparo colectivo formuloacute una enumeracioacuten meramente
indicativa no cerrada ni nuacutemero clausus de los supuestos objetivos maacutes
frecuentes de procedencia39 Al respecto Gil Domiacutenguez sentildeala que los
derechos colectivos tienen existencia constitucional como derechos
fundamentales expresos o como derechos fundamentales impliacutecitos40 Gordillo
por su parte entiende que lo principal y maacutes general del segundo paacuterrafo del
art 43 CN ldquoes el final de la frase no su comienzordquo41
Respecto de la nocioacuten ldquoderechos de incidencia colectivardquo incorporada
por el Constituyente de 1994 vinieron coexistiendo dos interpretaciones una
35Giannini Leandro J ldquoLos procesos colectivos y la tutela de derechos individuales homogeacuteneos Los problemas que suscita la nocioacuten de lsquoderechos de incidencia colectivarsquordquo LL 2008-A 97 36Gordillo Agustiacuten Tratado de derecho administrativo tomo 2 la defensa del usuario y del administrado Buenos Aires Fundacioacuten de Derecho Administrativo 2006 octava edicioacuten Seccioacuten II Capiacutetulo II p 3 37Sigal Martiacuten ldquoLos derechos de incidencia colectivahelliprdquo cit 38 Quiroga Lavieacute Humberto El amparo colectivo cit p 211 39Carnota Walter F ldquoDerechos de incidencia colectiva en generalrdquo LL 2003-B-281 El autor colaciona en esta materia la autorizada opinioacuten de Agustiacuten Gordillo en cuanto puntualiza que lo maacutes importante de de esta norma estaacute al final donde asume un cariz abierto ldquoAsiacute como a los derechos de incidencia colectiva en generalrdquo El punto tiene relevancia praacutectica Los criterios criterios interpretativos guiacuteas u orientadores deben preferenciarse a favor del amparo de preservar las consecuencias uacutetiles que habriacutean de seguirse de la proteccioacuten y no de su cancelacioacuten o frustracioacuten Es la pauta que predica la Corte Suprema (Fallos 3071018 entre otros) 40 Gil Domiacutenguez Andreacutes Neoconstitucionalismo y derechos colectivos Ediar Buenos Aires 2005 p 168 41 Gordillo Agustiacuten Tratado de derecho administrativo cit p 7
24
limitada a los derechos difusos y colectivos y otra maacutes amplia comprensiva de
los derechos individuales homogeacuteneos Tal definicioacuten acarrea importantes
efectos praacutecticos concernientes a la determinacioacuten de los sujetos legitimados
para promover el amparo de los referidos derechos y consecuentemente al
alcance del acceso a la justicia en defensa de ellos42 Como sentildeala Sigal43 el
hecho de que los constituyentes de 1994 hayan decidido incorporar un nuevo
concepto en lugar de emplear uno maacutes conocido y utilizado en el derecho
comparado (como puede ser el de derecho colectivo o derecho difuso) tiene
que tener un significado Esto es lo maacutes sensato de presuponer ya que
interpretar este hecho de manera distinta seriacutea presuponer que se incorporoacute en
la Constitucioacuten una frase sin sentido Ello implicariacutea asumir inconsecuencia y
falta de previsioacuten en nuestros constituyentes Es nutrida la jurisprudencia que
sentildeala que estas carencias no deben ser atribuidas al legislador en la labor
interpretativa44
Expresa Sigal que la incorporacioacuten del amparo colectivo no fue una mera
decisioacuten declamatoria del constituyente de 1994 sino la herramienta que
expresoacute el compromiso constitucional de tutela judicial efectiva en la buacutesqueda
de formas de proteger ciertas situaciones que antes quedaban sin garantizar45
Con el amparo colectivo del art 43 segundo paacuterrafo CN se extiende la
proteccioacuten judicial a aquellos supuestos en los que no existe soacutelo un conflicto
meramente individual sino que se patentiza la dimensioacuten social de la afectacioacuten
y del intereacutes general comprometido46
El anaacutelisis de la jurisprudencia de la CSJN posterior a la reforma
constitucional de 1994 muestra que el Tribunal Cimero no ha definido en
ninguno de sus fallos el concepto de derechos de incidencia colectiva Sin
embargo varias sentencias dictadas con relacioacuten a casos vinculados a 42Morello Augusto M ndash Sbdar Claudia B Accioacuten Popular y Procesos Colectivoshellip cit p 26 43Sigal Martiacuten ldquoLos derechos de incidencia colectivahelliprdquo cit 44CSJN ndash Fallos 310195 3121614 y 1849 313132 314458 315727 3202701 3212453 3241481 entre otros 45Sigal Martiacuten ldquoLos derechos de incidencia colectivahelliprdquo cit Cabe decir que dos antildeos antes de la reforma constitucional Quiroga Lavieacute sostuvo que el fallo ldquoEkmekdjian c Sofovich de la Corte Suprema federal habiacutea significado la partida de nacimiento del amparo colectivo en Argentina A su entender la interpretacioacuten de la Corte ldquohellipabre la accioacuten puacuteblica a favor de cualquier ciudadano que pida amparo de la integridad medio ambiental el acceso a la informacioacuten en beneficio del intereacutes puacuteblico la proteccioacuten del acervo histoacuterico y urbaniacutestico y tamantildea cuestioacuten que se cumplan las leyes y el derecho vigente nada maacutes ni nada menos Bienvenida la operatividad de las acciones puacuteblicas en el derecho argentinordquo Cfr Quiroga Lavieacute Humberto ldquoHa nacido el amparo colectivo con motivo del derecho de reacuteplicardquo LL 1992-D 879 46Morello Augusto M ndash Vallefin Carlos A El amparo Reacutegimen procesal Libreriacutea Editora Platense Buenos Aires cuarta edicioacuten 2000 p 283
25
derechos de incidencia colectiva se enrolan dentro de la interpretacioacuten amplia
de los mismos47 Al respecto Sigal sentildeala que para la CSJN la enumeracioacuten
del art 43 CN es meramente enunciativa pues admitioacute la existencia de
derechos de incidencia colectiva en casos que no involucraban ninguno de los
derechos enunciados en aquella disposicioacuten a saber el derecho a la vida en
Portal de Beleacuten48 las condiciones dignas de detencioacuten en Verbitsky49 y el
derecho al voto en Mignone50 entre otros51
Azar sentildeala que en un primer momento la CSJN adoptoacute en varias
decisiones una postura restrictiva seguacuten la cual la defensa de los derechos
patrimoniales puramente individuales cuyo ejercicio y tutela corresponde en
exclusiva a cada uno de los potenciales afectados queda excluida de la
nocioacuten de intereses de incidencia colectiva En consecuencia los mecanismos
previstos para su defensa en el art 43 CN (legitimacioacuten extraordinaria y la viacutea
del amparo) quedan excluidos respecto de este grupo de intereses52 Ubica en
este primer grupo a los fallos Colegio de Fonoaudioacutelogos de Entre Riacuteos c
Estado Nacional saccioacuten de amparo53 Caacutemara de Comercio Industria y
Produccioacuten de Resistencia c AFIP samparo54 Defensor del Pueblo de la
Nacioacuten c Estado Nacional55 Mujeres por la Vida -Asociacioacuten Civil sin fines de
lucro - Filial Coacuterdoba c Estado Nacional56 Defensoriacutea del Pueblo de la
Ciudad de Buenos Aires c Secretariacutea de Comunicaciones - resolucioacuten
29269957
La postura amplia minoritaria en un principio dentro de la CSJN incluye
a los intereses individuales homogeacuteneos dentro del art 43 de la CN En tres
fallos del antildeo 2006 firmados el mismo diacutea sendas disidencias del ministro
Lorenzetti (una de ellas compartida por el ministro Zaffaroni) se vislumbroacute el
criterio que terminariacutea por ser el mayoritario de la CSJN dos antildeos maacutes tarde
Se trata de los votos en disidencia del Dr Lorenzetti en los casos Mujeres por 47Sigal Martiacuten ldquoLos derechos de incidencia colectivahelliprdquo cit 48CSJN ndash Fallos 325292 (0532002) 49CSJN ndash Fallos 3281146 (0352005) 50CSJN ndash Fallos 325524 (0942002) 51Idem Sigal concluye que en estos casos la CSJN ldquo(hellip) ha admitido que existiacutean derechos de incidencia colectiva en casos en los que se encontraban en juego derechos individuales yo divisibles que podriacutean haber sido reclamados en forma individualrdquo 52 Azar Mariacutea J ldquoLos derechos de incidencia colectivahelliprdquo cit 53CSJN ndash Fallos 3262998 54CSJN ndash Fallos 3263007 55CSJN ndash Fallos 3302800 56CSJN ndash Fallos M 970 XXXIX JA 2007-I 19 57CSJN ndash Fallos 3294542
26
la Vidardquo considerandos 6deg a 1158 Ministerio de Salud yo Gobernacioacuten
considerando 1159 y voto en disidencia de los ministros Lorenzetti y Zaffaroni
en Defensoriacutea del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires c Secretariacutea de
Comunicaciones - resolucioacuten 292699 considerando 9deg60
La adopcioacuten del criterio amplio fue el caso ldquoHalabirdquo El 24 de febrero de
2009 la CSJN dictoacute sentencia en el caso Halabi Ernesto c PEN- ley 25873 -
dto 156304 samparo ley 1698661 cuya relevancia para el sistema
constitucional argentino llevoacute a equipararlo con el caso ldquoSirirdquo origen pretoriano
de la accioacuten de amparo en Argentina
El caso se originoacute en una accioacuten de amparo interpuesta por el abogado
Ernesto C Halabi que tuvo por objeto declarar la inconstitucionalidad de la ley
25873 y de su dec regl 15632004 que autorizaban la intervencioacuten oficial en
liacuteneas telefoacutenicas y por internet sin indicar en queacute casos y con queacute justificativos
procediacutea tal averiguacioacuten Tampoco requeriacutea orden judicial para verificarla
Concretamente las normas sentildealadas imponiacutean a los prestadores de servicios
de telecomunicaciones la captacioacuten y derivacioacuten de las comunicaciones que
transmitieran para su observacioacuten remota Era la posibilidad de que el Estado
por intermedio de la Direccioacuten de Observaciones Judiciales de la Secretariacutea de
Inteligencia intercepte las telecomunicaciones para su consulta por parte de
los magistrados judiciales y fiscales62 Tales disposiciones tuvieron su geacutenesis
en diversas iniciativas del Poder Ejecutivo Nacional y del Congreso de la
Nacioacuten destinadas a prevenir y reprimir los delitos contra la libertad individual
particularmente en materia de secuestros extorsivos63
Halabi sostuvo que de esa manera se vulneraban sus derechos a la
privacidad y a la intimidad en su condicioacuten de usuario (arts 18 y 19 CN) a la
vez que se afectaba el privilegio de confidencialidad que le asistiacutea como
abogado ndashen los casos en que actuaba como talndash en las comunicaciones con
sus clientes64 A fin de rechazar la accioacuten el Estado Nacional cuestionoacute la viacutea
58CSJN ndash Fallos M 970 XXXIX JA 2007-I 19 59CSJN ndash Fallos 3294741 60CSJN ndash Fallos 3294542 61CSJN ndash Fallos 332111 62CSJN ndash Fallos 332111 Dictamen de la Procuracioacuten General de la Nacioacuten 27052008 apartado V 63CSJN ndash Fallos 332111 Halabi Ernesto c PEN - ley 25873 - dto 156304 s amparo ley 16986 dictamen de la Procuracioacuten General de la Nacioacuten 27052008 apartado V 64Saguumleacutes Neacutestor P ldquoLa creacioacuten judicial del amparo-accioacuten de clase como proceso constitucionalrdquo SJA 2242009 LL 2009-B 157
27
del amparo y advirtioacute que no existiacutea posibilidad de dantildeo actual para el actor ya
que el dec 3572005 habiacutea suspendido la efectivizacioacuten del dec regl
15632004
En las instancias ordinarias Halabi obtuvo sentencia favorable al
amparo La jueza de primera instancia hizo lugar a la demanda y declaroacute la
inconstitucionalidad de los arts 1deg y 2deg de la ley 25873 y del dec regl
15632004 A ese efecto sostuvo que a) no existioacute un debate legislativo
suficiente previo al dictado de la ley la cual carece de motivacioacuten y
fundamentacioacuten apropiada b) de los antecedentes de derecho comparado
surge que diversas legislaciones extranjeras tomaron precauciones para no
incurrir en violaciones al derecho a la intimidad -por ejemplo limitaron el tiempo
de guarda de los datos- que no fueron consideradas en este proyecto c) las
normas exhiben gran vaguedad pues de sus previsiones no queda claro en queacute
medida pueden las prestatarias captar el contenido de las comunicaciones sin
la debida autorizacioacuten judicial d) aqueacutellas estaacuten redactadas de tal manera que
crean el riesgo de que los datos captados sean utilizados para fines distintos de
los que ella preveacute e) el Poder Ejecutivo se excedioacute en la reglamentacioacuten de la
ley al dictar el dec regl 1563200465
La Sala II de la Caacutemara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso
Administrativo Federal confirmoacute dicho pronunciamiento Sin perjuicio de advertir
que el recurso de apelacioacuten del Estado Nacional exhibiacutea defectos teacutecnicos que
conduciacutean a declararlo desierto pues se limitaba a reiterar planteos formulados
con anterioridad los que ya habiacutean merecido un pormenorizado examen por
parte de la magistrada estimoacute que por la trascendencia de la cuestioacuten
debatida correspondiacutea tratar los argumentos desarrollados en defensa de las
normas impugnadas Al respecto y en primer lugar aclaroacute que la pretensioacuten no
se habiacutea tornado abstracta pues la ley cuestionada seguiacutea vigente por el
hecho de que el dec regl 15632004 que la reglamentoacute soacutelo habiacutea sido
suspendido por tiempo indeterminado mediante el dec 3572005 sin que
hubiese sido expulsado del plexo normativo vigente En segundo teacutermino
precisoacute que el planteo articulado no era meramente consultivo sino que existiacutea
un intereacutes juriacutedico concreto en cabeza del actor como usuario de distintos
65CSJN ndash Fallos 332111 Halabi Ernesto c PEN - ley 25873 - dto 156304 s amparo ley 16986 voto de la mayoriacutea considerando 3ordm
28
servicios de telecomunicaciones y en su caraacutecter de abogado En cuanto a la
viabilidad de la accioacuten de amparo sostuvo que no existiacutea en el caso otro
remedio judicial maacutes idoacuteneo para proteger los derechos invocados ademaacutes de
que la cuestioacuten no requeriacutea una mayor amplitud de debate o prueba por
resultar praacutecticamente de puro derecho Respecto del fondo del asunto hizo
suyos los argumentos desarrollados por la jueza de grado a los que con citas
de jurisprudencia nacional y extranjera antildeadioacute consideraciones generales
sobre el derecho a la intimidad y a la inviolabilidad de la correspondencia
concluyendo que eacutestos debiacutean primar maacutes allaacute de que el objetivo general de
las normas impugnadas hubiera sido el de combatir el flagelo de la
delincuencia66 Al respecto los camaristas aseveraron que aun cuando se
sentildealaba que la ley 25873 y su decreto reglamentario habiacutean centrado su
objetivo en la necesidad de combatir el flagelo de la delincuencia tal finalidad
no podiacutea cumplirse a costa de convertir a todos los habitantes de la Nacioacuten en
rehenes de un sistema inquisitivo en el cual todas sus telecomunicaciones sean
captadas para su eventual observacioacuten remota y registradas en una base de
datos que ni siquiera pertenece a un oacutergano estatal Estimaron ademaacutes que la
ley en cuestioacuten poniacutea bajo sospecha a todos los usuarios de los servicios de
telecomunicaciones por el ampliacutesimo teacutermino de 10 antildeos circunstancia que se
agrava en materia de comunicaciones digitales que pasan por la red pues
todos los movimientos quedariacutean registrados durante ese tiempo67 La Caacutemara
concluyoacute que las normas impugnadas transgrediacutean las disposiciones de los
arts 18 y 19 de la Constitucioacuten Nacional en cuanto establecen
respectivamente la inviolabilidad de la correspondencia y excluyen de la
autoridad de los magistrados las acciones privadas de los hombres que no
ofendan a la moral y al orden puacuteblico las de la Convencioacuten Americana de
Derechos Humanos ( con jerarquiacutea constitucional art 75 inc 22) que
reconocen los derechos a la honra y a la dignidad y a que nadie pueda ser
objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada en la de su
familia en su domicilio ni en su correspondencia (art 11 incs 1deg y 2deg) y las
estipulaciones del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos - con
66CSJN ndash Fallos 332111 Halabi Ernesto c PEN - ley 25873 - dto 156304 s amparo ley 16986 voto de la mayoriacutea considerando 4ordm 67CSJN ndash Fallos 332111 Halabi Ernesto c PEN - ley 25873 - dto 156304 s amparo ley 16986 dictamen de la Procuracioacuten General de la Nacioacuten 27052008 apartado I
29
igual jerarquiacutea que la Constitucioacuten- que reconoce el derecho a la intimidad (art
17 inc 1deg)
Por uacuteltimo la Caacutemara establecioacute por mayoriacutea que la inconstitucionalidad
declarada tendriacutea efectos erga omnes en razoacuten de que el caraacutecter colectivo de
la controversia implicaba como consecuencia loacutegica necesaria que el control de
constitucionalidad ejercido tendriacutea alcance colectivo para todos los usuarios
que se encontraban en la misma condicioacuten que el actor y que no habiacutean
participado en el juicio Este fue el uacutenico segmento de la sentencia de Caacutemara
desafiado por el Estado Nacional al plantear recurso extraordinario federal68
que fue concedido al hallarse debatido el alcance e interpretacioacuten de una
norma federal (art 14 inc 1deg de la ley 48) La recurrente invocoacute la existencia
de cuestioacuten federal arbitrariedad y gravedad institucional pero como nada dijo
en defensa de la constitucionalidad de las normas en debate esta cuestioacuten
quedoacute excluida de la jurisdiccioacuten apelada de la CSJN
El Estado Nacional sostuvo que la Caacutemara habiacutea omitido examinar lo
establecido en el art 43 de la Constitucioacuten Nacional con referencia a quieacutenes
se encuentran legitimados para accionar cuando estaacuten involucrados derechos
de incidencia colectiva En tal sentido afirmoacute que la circunstancia de que la
causa afectara derechos colectivos no autorizaba al tribunal a dictar una
sentencia con alcance general si se tiene en cuenta que quien habiacutea accionado
no era el Defensor del Pueblo ni una asociacioacuten protectora de los derechos de
los usuarios y consumidores Seguacuten su punto de vista el resultado del pleito
soacutelo podriacutea aplicarse al caso del afectado en particular y bajo ninguacuten punto de
vista puede hacerse extensivo a la sociedad toda
La Corte Suprema de Justicia confirmoacute la decisioacuten de la Caacutemara de
Apelaciones El voto mayoritario suscripto por los jueces Lorenzetti Highton de
Nolasco Maqueda y Zaffaroni consideroacute en primer lugar que resultaba
formalmente procedente el recurso extraordinario ldquotoda vez que el agravio del
recurrente pone en cuestioacuten la inteligencia que cabe atribuir a la claacuteusula del
art 43 de la Constitucioacuten Nacional y la decisioacuten es contraria a la validez del
derecho que se fundoacute en ella y es materia de litigio (art 14 inc 3deg de la ley
48) Por lo demaacutes cabe sentildealar que el tema planteado tiene repercusioacuten
68Saguumleacutes Neacutestor P ldquoLa creacioacuten judicial del amparo-accioacuten de clasehelliprdquo cit De la Ruacutea Fernando ndash Saravia Friacuteas Bernardo ldquoAcciones de clase un avance pretorianohelliprdquo cit
30
institucional en la medida en que excede el mero intereacutes de las partes y
repercute en un importante sector de la comunidad por haberse sometido a
debate la legitimidad de medidas de alcance general que interesan a
actividades cuyo ejercicio no es ajeno al bienestar comuacuten (hellip)rdquo69
Atento los propios teacuterminos en que habiacutea sido formulado el
cuestionamiento la Corte Suprema debiacutea dilucidar exclusivamente la
impugnacioacuten del Estado Nacional contra el efecto erga omnes que la caacutemara
habiacutea atribuido a su pronunciamiento Para ello el Tribunal Cimero establecioacute
que era necesario a) determinar cuaacutel era la naturaleza juriacutedica del derecho
cuya salvaguarda se procuroacute mediante la accioacuten deducida por Halabi b)
quieacutenes eran los sujetos habilitados para articularla d) bajo queacute condiciones
podiacutea resultar admisible y c) cuaacuteles seriacutean los efectos que derivariacutean de la
resolucioacuten que en definitiva se dictare70 A partir de esta disposicioacuten
metodoloacutegica la CSJN expuso la argumentacioacuten que convirtioacute en criterio
mayoritario las opiniones formuladas en disidencia por los jueces Lorenzetti y
Zaffaroni dos antildeos antes
De acuerdo al criterio establecido por la CSJN en la causa ldquoHalabirdquo es
posible distinguir tres categoriacuteas de derechos individuales de incidencia
colectiva que tienen por objeto bienes colectivos y de incidencia colectiva
referentes a intereses individuales homogeacuteneos La sentencia de la referida
causa ha delineado los requisitos de la accioacuten de clase hasta su
pronunciamiento ajena al derecho argentino constituyendo un gran aporte del
Maacuteximo Tribunal al disentildeo institucional del paiacutes
Los derechos individuales son ejercidos por su titular y ello no cambia
por la circunstancia de que esteacuten numerosas personas involucradas toda vez
que se trata de obligaciones con pluralidad de sujetos activos o pasivos o
supuestos en los que aparece un litisconsorcio activo o pasivo derivado de la
pluralidad de sujetos acreedores o deudores o bien una representacioacuten plural
En estos casos no hay variacioacuten en cuanto a la existencia de un derecho
subjetivo sobre un bien individualmente disponible por su titular quien debe
indispensablemente probar una lesioacuten a ese derecho para que se configure
69CSJN ndash Fallos 332111 Halabi Ernesto c PEN - ley 25873 - dto 156304 s amparo ley 16986 voto de la mayoriacutea considerando 5ordm 70CSJN ndash Fallos 332111 Halabi Ernesto c PEN - ley 25873 - dto 156304 s amparo ley 16986 voto de la mayoriacutea considerando 8ordm
31
una cuestioacuten justiciable A esta categoriacutea de derechos se refiere el primer
paacuterrafo del art 43 de la CN en que encuentra cabida la tradicional accioacuten de
amparo destinada a obtener la proteccioacuten de derechos divisibles no
homogeacuteneos y se caracteriza por la buacutesqueda de la reparacioacuten de un dantildeo
esencialmente individual y propio de cada uno de los afectados
Los derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes
colectivos (art 43 CN) son ejercidos por el Defensor del Pueblo de la Nacioacuten
las asociaciones que concentran el intereacutes colectivo y el afectado En estos
supuestos existen dos elementos que resultan prevalentes La peticioacuten debe
tener por objeto la tutela de un bien colectivo lo que ocurre cuando eacuteste
pertenece a toda la comunidad es indivisible y no admite exclusioacuten alguna
Estos bienes no tienen por titulares a una pluralidad indeterminada de personas
ya que ello implicariacutea que si se determina el sujeto en el proceso eacuteste seriacutea el
titular lo cual no es admisible y tampoco hay una comunidad en sentido
teacutecnico puesto que la misma importariacutea la posibilidad de peticionar la extincioacuten
del reacutegimen por cotitularidad No pertenecen a la esfera individual sino social y
no son divisibles en modo alguno Ademaacutes la pretensioacuten debe ser focalizada
en la incidencia colectiva del derecho Ello es asiacute porque la lesioacuten a este tipo de
bienes puede tener una repercusioacuten sobre el patrimonio individual como
sucede en el caso del dantildeo ambiental pero esta uacuteltima accioacuten corresponde a
su titular y resulta concurrente con la primera De tal manera cuando se
ejercita en forma individual una pretensioacuten procesal para la prevencioacuten o
reparacioacuten del perjuicio causado a un bien colectivo se obtiene una decisioacuten
cuyos efectos repercuten sobre el objeto de la causa petendi pero no hay
beneficio directo para el individuo que ostenta la legitimacioacuten En este tipo de
supuestos la prueba de la causa o controversia se halla relacionada con una
lesioacuten a derechos sobre el bien colectivo y no sobre el patrimonio del
peticionante o de quienes eacuteste representa
Una tercera categoriacutea conformada por derechos de incidencia colectiva
referentes a intereses individuales homogeacuteneos son admitidos en el segundo
paacuterrafo del art 43 CN Tal seriacutea el caso de los derechos personales o
patrimoniales derivados de afectaciones al ambiente y a la competencia de los
derechos de los usuarios y consumidores como de los derechos de sujetos
discriminados En estos casos no hay un bien colectivo ya que se afectan
32
derechos individuales enteramente divisibles Sin embargo hay un hecho
uacutenico o continuado que provoca la lesioacuten a todos ellos y por la tanto es
identificable una causa faacutectica homogeacutenea Este dato tiene relevancia juriacutedica
porque en tales casos la demostracioacuten de los presupuestos de la pretensioacuten es
comuacuten a todos esos intereses excepto en lo que concierne al dantildeo que
individualmente se sufre Hay una homogeneidad faacutectica y normativa que lleva
a considerar razonable la realizacioacuten de un solo juicio con efectos expansivos
de la cosa juzgada que en el se dicte salvo en lo que hace a la prueba del
dantildeo
Para el Maacuteximo Tribunal la procedencia de este tipo de acciones
requiere la verificacioacuten de una causa faacutectica comuacuten una pretensioacuten procesal
enfocada en el aspecto colectivo de los efectos de ese hecho y la constatacioacuten
de que el ejercicio individual no aparece plenamente justificado Sin perjuicio de
lo cual tambieacuten procederaacute cuando pese a tratarse de derecho individuales
exista un fuerte intereacutes estatal en su proteccioacuten (entendido como el de la
sociedad en su conjunto) sea por su trascendencia social (como el ambiente
el consumo o la salud) o en virtud de las particulares caracteriacutesticas de los
sectores afectados (tradicionalmente postergados o deacutebilmente protegidos)
Sostuvo que es perfectamente aceptable dentro del esquema de nuestro
ordenamiento que un afectado el Defensor del Pueblo o determinadas
asociaciones deduzcan en los teacuterminos del ya citado segundo paacuterrafo del art
43 CN una accioacuten colectiva con anaacutelogas caracteriacutesticas y efectos a la
existente en el derecho norteamericano (Cfr Consid 19 de la sentencia
ldquoHalabirdquo)
Los Ministros Fayt Petracchi y Argibay en minoriacutea confirmaron tambieacuten
la sentencia de Caacutemara pero por razones baacutesicamente de admisibilidad
sostuvieron que el recurso extraordinario federal teniacutea falencias en su
fundamentacioacuten pues no precisoacute debidamente coacutemo seriacutea posible circunscribir
al amparista los efectos de lo decidido teniendo en cuenta el caraacutecter
indivisible de lo resuelto el Estado Nacional no explicoacute de queacute modo podriacutea
ejecutarse la sentencia solamente para Halabi manteniendo la injerencia a la
privacidad de los terceros ajenos al pleito pero potenciales interlocutores71
Estos tres jueces adoptaron el criterio sostenido por el Dr Petracchi en el caso 71Saguumleacutes Neacutestor P ldquoLa creacioacuten judicial del amparo-accioacuten de clasehelliprdquo cit
33
Rauacutel Fernaacutendez c Poder Ejecutivo Nacional72 en el sentido de que si bien es
cierto que la CSJN tiene dicho que sus sentencias producen efectos solamente
respecto de quienes han revestido el caraacutecter de partes en el juicio y no
pueden aprovechar ni perjudicar a los terceros que han permanecido ajenos a
eacutel tal aseveracioacuten reviste el caraacutecter de principio general ldquoEn efecto cuando la
naturaleza de la pretensioacuten invocada impide faacutectica o juriacutedicamente restringir
el alcance de lo decidido a las partes intervinientes en el juicio dicha regla
debe ceder De otro modo la tutela de derechos reclamada no podriacutea hacerse
efectiva y se vulnerariacutea el principio mismo del que ha nacido la accioacuten de
amparordquo73
Recapitulando la mayoriacutea de la CSJN en ldquoHalabirdquo consideroacute que existioacute
un hecho que causoacute una lesioacuten a una pluralidad relevante de derechos
individuales que la pretensioacuten estaba concentrada en los efectos comunes
para toda la clase de sujetos afectados y que hubo una clara afectacioacuten del
acceso a la justicia porque no se justificaba que cada uno de los posibles
afectados de la clase de sujetos involucrados promoviera una demanda
peticionando la inconstitucionalidad de la norma74
Como siacutentesis en el derecho argentino existe un sistema de acciones
colectivas que tiene pluralidad de fuentes y que puede ser presentado sentildeala
Lorenzetti de la siguiente manera 1 Acciones colectivas referidas a bienes
colectivos son admisibles con base en la Constitucioacuten Nacional y la
interpretacioacuten que ha dado la Corte Suprema de Justicia en las causas
ldquoMendozardquo y ldquoHalabirdquo 2 Acciones colectivas referidas a intereses individuales
homogeacuteneos no patrimoniales son admisibles con base en la Constitucioacuten
Nacional y la interpretacioacuten que ha dado la Corte Suprema de Justicia en la
causa ldquoHalabirdquo 3 Acciones colectivas referidas a intereses individuales
homogeacuteneos patrimoniales en las relaciones de consumo son admisibles
conforme al reacutegimen de la Ley de Defensa del Consumidor (art 54 ley 26361)
4 Acciones colectivas referidas a intereses individuales homogeacuteneos
72 CSJN Fallos 3223008 disidencia del juez Petracchi considerandos 12 y 13 73CSJN ndash Fallos 332111 Halabi Ernesto c PEN - ley 25873 - dto 156304 s amparo ley 16986 dictamen de la Procuracioacuten General de la Nacioacuten 27052008rdquo disidencia parcial de los jueces Petracchi y Argibay considerando 7ordm y disidencia parcial del juez Fayt considerando 7ordm 74 Lorenzetti Ricardo Justicia Colectiva Rubinzal - Culzoni Santa Fe 2010 p 54
34
patrimoniales no es admisible cuando no se trata de una relacioacuten de consumo
aunque eacutesta es un aacuterea que puede desarrollarse75
4 Notas especiacuteficas del proceso colectivo ambiental
Las notas que caracterizan al traacutemite procesal susceptible de ofrecer una
tutela adecuada del derecho a un ambiente sano en Argentina son el reflejo
niacutetido de las notas tipificantes de la cuestioacuten ambiental aquella en la que la
problemaacutetica es muy compleja la prueba es difiacutecil y por ende la resolucioacuten
muy dificultosa Reclama entonces de operadores juriacutedicos especializados
jueces y abogados comprometidos con la preservacioacuten de un ambiente sano
equilibrado apto para el desarrollo humano y para que las actividades
productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las
generaciones futuras
El derecho ambiental atraviesa todas las ramas del derecho tradicional
(lo puacuteblico y lo privado lo civil lo penal lo administrativo lo procesal) lo que
exige tanto de quienes promueven la tutela del ambiente como de aquellos
que interpretan y aplican el derecho ambiental una formacioacuten juriacutedica
especiacutefica basada en un enfoque interdisciplinario a raiacutez de la propia esencia
de la problemaacutetica medio ambiental Asiacute lo propone Jaquenod de Zsoumlgoumln para
quien la disciplina juriacutedico-ambiental tiende a consolidar un perfil diferente de
abogados magistrados jueces consultores conocedores de una realidad
integral en la que se conjugan mdashde forma permanente e indisolublemdash aspectos
teoacutericos y praacutecticos teacutecnicos y juriacutedicos preventivos y represivos76 De alliacute la
importancia de que el derecho ambiental integre el plan de estudio de la carrera
de grado de abogado y ademaacutes reciba un profundo desarrollo como carrera de
posgrado (maestriacutea especializacioacuten o doctorado)
La proteccioacuten eficaz del derecho a un ambiente sano necesita del
funcionamiento de un proceso colectivo sustancialmente porque la legitimacioacuten
pasiva y activa amplia que exige la defensa de los intereses colectivos desafiacutea
normas del debido proceso tal y como eacuteste fue entendido tradicionalmente Se
observa ademaacutes una notoria flexibilizacioacuten de los principios procesales y de
los criterios evaluativos de las reglas de la sana criacutetica Por encima de sus
75Lorenzetti Ricardo Justicia Colectiva cit p 23
76 JAQUENOD DE ZSOumlGOumlN Silvia Asunto pendiente la formacioacuten juriacutedica ambiental Revista de Derecho Ambiental LexisNexis enero-marzo 2005 paacuteg 180
35
ritualismos el derecho ambiental impone el sentido de una justicia sustancial
Cuando estaacuten en juego intereses de incidencia colectiva el proceso debe
adaptarse a las superiores necesidades de justicia bajo pena de que de no
hacerlo asiacute se tornen meras declamaciones las normas de rango constitucional
que imponen la proteccioacuten del derecho a vivir en un medio ambiente
adecuado77
a)- Legitimacioacuten amplia
Como primera nota especiacutefica del proceso colectivo ambiental se ubica
el amplio acceso a la jurisdiccioacuten Desde esa perspectiva una vez reconocido
constitucionalmente el derecho a un ambiente salubre cabe centrar el
pensamiento en una legitimacioacuten generosa para promover una accioacuten colectiva
de tutela ambiental78 que razonablemente puede tenerse por cumplida en
nuestro ordenamiento juriacutedico De una parte el segundo paacuterrafo del artiacuteculo 43
de la Constitucioacuten Nacional preveacute los sujetos legitimados para deducir un
amparo colectivo ambiental ndash el afectado el Defensor del Pueblo las
asociaciones que propenden a la tutela del derecho a un ambiente sano Las
puertas de ingreso al Poder Judicial han sido ensanchadas por la Ley General
del Ambiente Nordm 2567579 (en adelante LGA) desde que reconoce una maacutes
amplia legitimacioacuten para promover procesos de proteccioacuten del ambiente ndash el
afectado el Defensor del Pueblo el Estado nacional provincial y municipal las
asociaciones no gubernamentales de defensa ambiental la persona
directamente damnificada ndash maacutes aun a cualquier persona para promover un
amparo de cese de actividad generadora de dantildeo ambiental colectivo80 Las
disposiciones constitucionales y legales preveacuten asiacute una amplia legitimacioacuten
activa para promover la tutela de los derechos de incidencia colectiva
concernientes al medio ambiente Se perfila como una legitimacioacuten abierta
grupal impersonal colectiva supraindividual indiferenciada81
b)- Nuevo rol del juez
El proceso ambiental se caracteriza ademaacutes porque demanda de un
nuevo perfil del juez El esquema claacutesico jurisdiccional concebiacutea la figura del 77 SILVA Carlos D El proceso ambiental frente al nuevo derecho ambiental de orden puacuteblico Revista de Derecho Ambiental LexisNexis noviembre de 2004 paacuteg 100 78 SBDAR Claudia B ldquoProceso colectivo ambientalrdquo LA LEY 2009-A-922 79 BO 28112002 80 MORELLO Augusto M - SBDAR Claudia B Accioacuten Popular y Procesos Colectivos Hacia una tutela eficiente del ambiente Lajouane Buenos Aires 2007 p 224 81 PIGRETTI Eduardo A ldquoDerecho ambiental profundizadordquo LA LEY Buenos Aires 2003 p 51
36
juez como un ser neutral pasivo quieto que no constituiacutea maacutes que la ldquoboca de
la leyrdquo al decir de Montesquieu82 En nuestros diacuteas claramente se reclama de
un juez movilizado sensible al reclamo social y por ende muy activo durante
todo el traacutemite del proceso especialmente en la etapa probatoria al punto que
se admite frente a un caso de prueba difiacutecil una actitud favorable respecto de
su produccioacuten sea a traveacutes de un aflojamiento del rigor probatorio o en el
incumplimiento de las cargas probatorias o bien asignando relevancia a las
presunciones Precisamente las dificultades intriacutensecas y objetivas que se
destacan obligan en la labor instructiva investigativa o de recreacioacuten del
hecho a no atomizar fragmentar o fracturar la prueba para laborarla
acumulativamente en sumatoria en forma totalizadora globalizante
armonizante o integral83 Se requiere entonces ldquojueces de acompantildeamiento y
de proteccioacutenrdquo84
Este nuevo rol del juez se potencia dado que por la naturaleza de los
bienes afectados el derecho ambiental es esencialmente preventivo En
consecuencia el juez tiene un papel protagoacutenico tendiente a buscar la verdad
real basado en una fuerte actividad dirigida a evitar que el dantildeo anunciado por
el riesgo se vuelva real o de no ser posible a neutralizar las consecuencias
perjudiciales que su aparicioacuten sea susceptible de ocasionar85
Peyrano considera que la figura del juez ambiental resultante de la
LGAldquoviene a constituir el suentildeo de un procesalista progresistardquo86 Advierte en
tal sentido que el juez ambiental entre otras cosas puede a) disponer todas
las medidas necesarias para ordenar conducir o probar los hechos dantildeosos en
el proceso a fin de proteger efectivamente el intereacutes general87 lo que revela
una cierta disponibilidad del material faacutectico impropio del fuero civil claacutesico b)
decretar en cualquier estado del proceso medidas cautelares o medidas
urgentes oficiosamente o a pedido de parte y aun sin audiencia de la parte
contraria88 dando asiacute cauce al despacho de medidas autosatisfactivas y al
82SAacuteUX Edgardo I y MUumlLLER Enrique C ldquoEl Rol del Juez en materia ambientalrdquo en Tutela Juriacutedica del Medio Ambiente Academia de Derecho de Coacuterdoba 2008 Disponible en lthttpwwwacadercorgardoctrinaarticulosel-rol-del-juez-en-materia-ambientalgt 83 CAFFERATTA Neacutestor A La prueba del dantildeo ambiental JA 2005-IV-1410 84SAacuteUX y MUumlLLER op cit 85 SBDAR ldquoProceso colectivo ambientalrdquo cit 86 PEYRANO Walter J ldquoPeculiaridades de la excepcioacuten de defecto legal en un proceso colectivo ambientalrdquo LA LEY 2006-F 416 87LGA art 32 88LGA art32 in fine
37
inusual despacho de medidas cautelares oficiosas c) se establece que la
sentencia haraacute cosa juzgada y tendraacute efectos erga omnes a excepcioacuten de que
la accioacuten sea rechazada aunque sea parcialmente por cuestiones
probatorias89 d) ademaacutes el juez ambiental puede llegar a aplicar la doctrina
de las cargas probatorias dinaacutemicas en el aacuterea del principio precautorio
consagrado por el artiacuteculo 4 de la LGA90
Entre los aspectos particulares de este nuevo perfil de la judicatura se
destaca la revalorizacioacuten de su desempentildeo como director del proceso En el
caso ldquoMendozardquo91 la CSJN subrayoacute expresamente que los jueces deben actuar
ldquocon particular energiacuteardquo para hacer efectivos los mandatos constitucionales
relativos al ambiente
Seguacuten lo sostuvo Morello se trata de un juez director inmediato no
distante que maneja poderesndash deberes de uso inaplazable que busca la
verdad juriacutedica y que en temas de especial connotacioacuten social no soacutelo aguarda
la puntual satisfaccioacuten de las cargas probatorias dinaacutemicas de colaboracioacuten real
de los interesados sino que ademaacutes llega a comportarse como cabal
investigador si bien lo que eacutel obtenga a traveacutes de ese rol deberaacute
serpuestobilateralmente a disposicioacuten observacioacuten y control de las partes92
c)- Caraacutecter esencialmente preventivo
Otro rasgo propio de la tutela ambiental es su caraacutecter esencialmente
preventivo que se expresa a traveacutes de la prioridad asignada por los artiacuteculos
41 de la Constitucioacuten Nacional y 28 y 30 de la LGA a la prevencioacuten y a la
recomposicioacuten del ambiente dantildeado resultando la indemnizacioacuten siempre
subsidiaria para aquellos casos que no fuere teacutecnicamente posible la
recomposicioacuten93 Muchas veces el ambiente de alguacuten modo perjudicado no
admite una completa reparacioacuten procediendo la indemnizacioacuten solo cuando
esa fase hubiere fracasado motivo por el cual la funcioacuten de evitacioacuten es el
89LGA art33 in fine 90 PEYRANO Walter J op cit 91Fallos 3311622 92 MORELLO Augusto M Estudios de Derecho Procesal Libreriacutea Editora Platense La Plata 1998 t II p 1068 93 LORENZETTI Ricardo L Teoriacutea del derecho ambiental La Ley Buenos Aires 2008 p 9 sostiene que en general el legislador establece la precedencia de la tutela preventiva es decir primero prevenir luego restituir y finalmente si no quedan opciones reparar el dantildeo causado Esta secuencia es imperativa a diferencia de lo que no ocurre con la mayoriacutea de los bienes individuales sobre los cuales el titular tiene la opcioacuten voluntaria entre la restitucioacuten in natura y el resarcimiento Esta regla obedece no soacutelo a una opcioacuten valorativa sino tambieacuten a una razoacuten econoacutemica ya que son de difiacutecil apreciacioacuten econoacutemica (no son monetizables)
38
objetivo prioritario y esencial Tal finalidad preventiva autoriza al juez en la
etapa de la decisioacuten judicial a considerar hechos y aspectos del conflicto que
no fueron postulados en los escritos de demanda y contestacioacuten pero que
resultan indispensables para alcanzar una auteacutentica proteccioacuten El principio
constitucional de congruencia podraacute en algunos casos ceder en un proceso
colectivo ambiental cuando ello permita evitar un dantildeo al ambiente en cuya
preservacioacuten estaacute comprometido el intereacutes general de la sociedad94
d)- Principio precautorio
Al principio de prevencioacuten se antildeade el de precaucioacuten que refuerza la
finalidad preventiva del derecho ambiental95 Ambos principios previstos en el
artiacuteculo 4ordm de la LGA integran centralmente la poliacutetica ambiental de nuestro
paiacutes Lo precautorio se diferencia de la prevencioacuten en que eacutesta se desarrolla en
un aacutembito de incertidumbre acerca de si el dantildeo va o no a producirse en un
caso concreto pero no existen dudas cientiacuteficas sobre la peligrosidad de la cosa
o actividad es decir sobre si existe o no el riesgo de que un determinado dantildeo
pueda o no tener lugar En cambio la precaucioacuten requiere de la existencia de
peligro de que se produzca un dantildeo grave o irreversible y tambieacuten
incertidumbre cientiacutefica acerca de que ese dantildeo pueda tener lugar situacioacuten
que no podraacute impedir la adopcioacuten de medidas eficaces para evitar la
degradacioacuten del ambiente y debe concretarse siempre bajo el imperio de la
regla de la proporcionalidad entre el costo econoacutemico social y la medida a
adoptar fiel expresioacuten de los principios ambientales de sustentabilidad
responsabilidad y equidad intergeneracional96 El principio de prevencioacuten tiende
a evitar los dantildeos futuros pero ciertos y mensurables mientras que el principio
de precaucioacuten introduce una oacuteptica distinta en tanto apunta a impedir la
creacioacuten de un riesgo con efectos todaviacutea desconocidos y por lo tanto
imprevisibles operando en el aacutembito de la incertidumbre97 En otras palabras
sentildeala Cafferatta el riesgo potencial caracteriza al aacutembito de aplicacioacuten del 94 Al respecto ver LORENZETTI Pablo ldquoParticularidades de la sentencia ambiental posibilidad de fallar extra y ultra petita y cosa juzgada erga omnesrdquo SJA 22122010 95 LORENZETTI Ricardo L Teoriacutea del derecho ambiental cit p 82 sentildeala que el principio de precaucioacuten responde a la siguiente pregunta dada la incerteza cientiacutefica sobre la peligrosidad ambiental de una actividad iquestQuieacuten tiene la carga de probar su ofensividad o inofensividad iquestEl proponente del proyecto o el oacutergano puacuteblico La prueba de un hecho es una carga cuyo incumplimiento acarrea la peacuterdida de un beneficio En virtud del principio precautorio la carga probatoria se invierte Por esta razoacuten se adjudica la carga de la prueba a quien propone la actividad potencialmente dantildeosa a quien se beneficia con ella o a quien ha tenido acceso a la informacioacuten 96 SBDAR ldquoProceso colectivo ambientalrdquo cit 97 CAFFERATTA Neacutestor A El Principio precautorio LA LEY 2004-A 12021215
39
principio precautorio en tanto el riesgo real efectivo y concreto al aacutembito
propio del principio preventivo98
e)- Efectos expansivos de la cosa juzgada
Tambieacuten se debe sentildealar que de conformidad al art 33 de la LGA a
diferencia del proceso civil individual en el que el alcance subjetivo de la cosa
juzgada de la sentencia definitiva es riacutegido (res inter
aliosjudicataallusnecnocereprodessepotest lo que ha sido juzgado entre dos
personas no aprovecha ni perjudica a terceros) en el proceso colectivo
ambiental la cosa juzgada tiene efectos erga omnes Es que si se trata de un
derecho supraindividual o de incidencia colectiva pueden resultar afectados
por una sentencia dictada en un proceso en el que no participaron aquellos
que integran el grupo clase categoriacutea o sector de la comunidad y por ende la
cosa juzgada seraacute abierta a todos los que se encuentren comprendidos en la
situacioacuten que dio origen al proceso Estaacute en la naturaleza misma de esta
categoriacutea de derechos la extensioacuten de los efectos de la sentencia favorable La
excepcioacuten la constituye la resolucioacuten desestimatoria de la pretensioacuten por
insuficiencia o ausencia de prueba toda vez que el miembro del grupo
legitimado que no participoacute del proceso podraacute promover una nueva accioacuten con
ideacutentico fundamento valieacutendose de nueva prueba99
5 Ejecucioacuten de las sentencias colectivas
Reiteradamente se ha sentildealado la necesidad de dictar leyes que regulen
herramientas procesales especiacuteficas para la ejecucioacuten de sentencias colectivas
de condena atento los diferentes problemas que presenta la implementacioacuten de
tal tipo de sentencia como ser el diferente tipo de mandas que contienen el
grado de complejidad que involucra su ejecucioacuten y ldquoal nivel de involucramiento
que tal ejecucioacuten o implementacioacuten exige de parte del Poder Judicial con
respecto a la actividad cotidiana de la administracioacuten puacuteblicardquo100
a) Sentencias colectivas clases
Cabe distinguir las sentencias colectivas de condena de tipo estructural
de las sentencias colectivas que condenan a la restitucioacuten de dinero percibido
indebidamente o bien al pago de una indemnizacioacuten derivada de la
98Idem 99 SBDAR ldquoProceso colectivo ambientalrdquo cit 100Verbic Francisco ldquoNecesidad de sancionar reglas especiales para la ejecucioacuten de sentencias colectivas de condenardquo DJ 19122012 1 Cita Online ARDOC57492012
40
responsabilidad civilLas sentencias colectivas de condena de tipo estructural
son consideradas un remedio hiacutebrido conformado por diversas mandas y
herramientas de gestioacuten para la implementacioacuten del caso debidamente
seleccionadas y ensambladas por el juez dentro de una misma decisioacuten101
La sentencia colectiva de tipo estructural tiene como principal objetivo
modificar condiciones sociales amplias y generalizadas ldquoprincipalmente mdash
aunque no en forma exclusivamdash por medio de la reforma del entramado de
relaciones que se da al interno del Estadordquo102 Contiene mandas sumamente
complejas y genera un involucramiento profundo del Poder Judicial dentro del
accionar administrativo103
Las sentencia colectiva de condena a restituir y de condena al pago de
dantildeos y perjuicios derivados de la responsabilidad civil es por lo general
mucho menos compleja que las de tipo estructural Ocurre que en este tipo de
decisioacuten el Poder Judicial no incide en otros poderes del Estado limitaacutendose a
establecer su responsabilidad civil y ordenando la restitucioacuten o el pago de una
suma de dinero a favor del grupo de personas afectadas Por lo tanto aquiacute el
Poder Judicial no incide en la marcha cotidiana de la administracioacuten puacuteblica
con excepcioacuten del impacto econoacutemico que puede generar la condena104 Aun
asiacute la ejecucioacuten de este tipo de sentencia colectiva no estaacute exenta de
problemas por ejemplo la posibilidad que brinda el proceso colectivo para
escindir el proceso de responsabilidad civil por dantildeos y perjuicios en etapas
dictando una sentencia de condena geneacuterica y dejando para una eventual
etapa procesal la liquidacioacuten y ejecucioacuten de esa condena105
b) Los proyectos de ley en el Congreso de la Nacioacuten
En la actualidad existe un total de seis proyectos de ley sobre procesos
colectivos en el Congreso Nacional cinco ingresados en la Caacutemara de
101Idem Entre tales mandas y herramientas de implementacioacuten es posible sentildealar a modo de ejemplo la supervisioacuten judicial continua mecanismos para reunir informacioacuten designacioacuten de expertos para cumplir ciertas actividades y diversos tipos de mecanismos de resolucioacuten alternativa de conflicto para operar al margen del propio proceso Cfr Verbic op cit 102Verbic Francisco ldquoNecesidad de sancionar reglas especiales para la ejecucioacuten de sentencias colectivas de condenardquo DJ 19122012 1 Cita Online ARDOC57492012 103 Iacutedem 104 Iacutedem 105 Iacutedem Sentildeala Verbic que ldquoNo hay norma de derecho positivo que permita en Argentina proceder en tal sentido si bien la jurisprudencia lo ha receptado en un precedente aislado que cuenta ya con cierta antiguumledadrdquo en relacioacuten al fallo Defensoriacutea del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires cEdesur SA sdantildeos y perjuicios CNContAdmFed sentencia del 160300 LA LEY 2000-C 395
41
Diputados Proyecto 5356-D2016 presentado por el diputado Tonelli el
2282016 Proyecto 7798-D2016 presentado por los diputados David
Tomassi Isa y Rubin el 3112016 Proyecto 0345-D2017 presentado por el
diputado Negri el 7317 Proyecto 2710-D2017 presentado por la diputada
Hers Cabral el 2452017 y Proyecto 2847-D2017 presentado por la diputada
Camantildeo el 3152017 y uno en la Caacutemara de Senadores Proyecto S-
37162016 presentado por los senadores Sacnun Perotti Almiroacuten Garciacutea
Pilatti Vergara Godoy Labado Guastavino y Fernaacutendez Sagasti el 2292016
Cabe agregar que desde el antildeo 2005 al menos 19 proyectos de ley han
perdido estado parlamentario en la Caacutemara de Diputados se presentaron
catorce proyectos 3698-D-2005 1607-D-2007 2199-D-2009 5996-D-2010
6442-D-2010 4033-D-2011 2748-D-2012 538-D-2013 7200-D-2013 153-D-
2014 1045-D-2014 826-D-2015 4527-D-2015 y 6158-D-2015 y en la
Caacutemara de Senadores se presentaron cinco proyectos S-339610 S-146812
S-6613 S-190914 y S-3815106
De los mencionados proyectos solamente algunos contienen
disposiciones para la etapa de liquidacioacuten y ejecucioacuten de sentencias colectivas
de condena al pago de sumas dinerarias por restitucioacuten o dantildeos Asiacute el
proyecto de los diputados Fernando Yarade y Moacutenica Torfe expediente 5996-
D-2010 Traacutemite parlamentario 114 (18082010)107 el proyecto tramitado en
106Cfr Castelli Alejandro M ndash Gascoacuten Alejo M ldquoProcesos colectivos Varios frentes para su regulacioacutenrdquo 1792017 disponible en httpwwwmarvalcompublicacionprocesos-colectivos-varios-frentes-para-su-regulacion-1305426lang3Des (con acceso el 0552018) 107 ARTIacuteCULO 19ordm Cumplimiento de sentencias de contenido patrimonial- En el plazo de 6 meses a partir del diacutea siguiente al de la uacuteltima publicacioacuten a que se refiere el artiacuteculo 14 bajo pena de caducidad del derecho deberaacuten iniciarse los incidentes para acreditar la calidad de miembro de la clase la existencia causalidad y monto de los dantildeos individuales Este procedimiento deberaacute ser sustanciado ante el juzgado en el cual haya tramitado la accioacuten de clase yo ante cualquier juzgado del domicilio del demandado Si la sentencia ordenara la aplicacioacuten de la multa civil establecida en el artiacuteculo 52 bis de la Ley Ndeg 24240 el monto de condena para toda la clase no podraacute superar el maacuteximo alliacute establecido Si la sentencia ordena la restitucioacuten de sumas de dinero esta restitucioacuten se haraacute por el mismo medio que se utilizoacute para percibirlas De no resultar ello posible el monto a restituir seraacute depositado en una cuenta a la orden del juzgado ARTIacuteCULO 20 Acciones individuales pendientes o futuras por los mismos hechos- La publicacioacuten de la certificacioacuten produce la suspensioacuten del traacutemite de los juicios individuales pendientes por los mismos hechos y objeto en los cuales se funda la accioacuten de clase y su radicacioacuten en el juzgado de la accioacuten de clase Los actores en dichos juicios pueden optar por excluirse de los efectos de la accioacuten de clase y en este caso el juicio individual se acumularaacute a la accioacuten de clase y continuaraacute su traacutemite ante el mismo juzgado donde ella tramita
42
expediente 5356-D2016 presentado por el diputado Tonelli el 2282016
titulado ldquoProcesos para el ejercicio de derechos de incidencia colectiva
Regimenrdquo108 proyecto tramitado en expediente 7798-D2016 presentado por
los diputados David Tomassi Isa y Rubin el 3112016 titulado ldquoAcciones de
clase Reacutegimenrdquo109
El 22 de diciembre de 2017 fue dictada la Resolucioacuten RESOL-2017-
1026-APN-MJ mediante la cual el Ministro de Justicia y Derechos Humanos de
la Nacioacuten dispuso crear la ldquoComisioacuten Redactora del Anteproyecto de Ley de
Procesos Colectivosrdquo en el aacutembito del ldquoPrograma Nacional de Coordinacioacuten
General de Derecho Privadordquo ldquoLa comisioacuten de trabajo conformada en el marco
Solo podraacuten deducir nuevas acciones individuales con el mismo objeto que la accioacuten de clase los miembros que hubieran optado por excluirse de la accioacuten de clase La comunicacioacuten puacuteblica de la accioacuten de clase no interrumpe el plazo de prescripcioacuten de las acciones individuales relacionadas con la pretensioacuten ejercida en la accioacuten de clase 108 CAPIacuteTULO V EJECUCIOacuteN DE SENTENCIA Artiacuteculo 36 Cumplimiento de sentencias de contenido patrimonial en los proce-sos de clase Quienes se consideren alcanzados por los efectos de la sentencia en un proceso de clase deben iniciar un incidente dentro del plazo de seis (6) meses de notificados para acreditar la calidad de miembro de la clase y la existencia causalidad y monto de los dantildeos individuales si los hay Transcurrido este plazo y siempre que no se trate del supuesto previsto en el artiacuteculo 31 inciso 2deg a) de la presente ley el juez liquidaraacute colectivamente los perjuicios admitidos en la sentencia con relacioacuten a los miembros que no hayan iniciado un incidente y ordenaraacute su depoacutesito en una cuenta especial Este procedimiento debe ser sustanciado ante el juzgado en el cual haya tramitado el proceso de clase Si la sentencia ordena la restitucioacuten de sumas de dinero esta restitucioacuten se debe hacer por el mismo medio que se utilizoacute para percibirlas De no resultar ello posible el monto a restituir debe ser depositado en una cuenta a la orden del tribunal 109 Artiacuteculo 19ordm Condenas de hacer no hacer y de dar En el proceso que tenga por objeto el cumplimiento de una obligacioacuten de hacer o de no hacer el juez ordenaraacute la tutela especiacutefica de la obligacioacuten o determinaraacute las medidas que aseguren el resultado praacutectico equivalente al del cumplimiento En el caso de acciones de clase para tutela de bienes colectivos la indemnizacioacuten sustitutiva del cumplimiento in natura de la obligacioacuten procederaacute soacutelo en forma subsidiaria de acuerdo al mandato del artiacuteculo 41 de la Constitucioacuten Nacional si fuere imposible la tutela especiacutefica o la obtencioacuten del resultado praacutectico correspondiente Artiacuteculo 20ordm Condena indemnizatoria En la sentencia que condene a la reparacioacuten de los dantildeos provocados al bien colectivo el juez dispondraacute que la indemnizacioacuten sea vertida al Fondo de los Derechos Colectivos creado por la presente a fin de que realice las acciones que se encomienden o las que permitan reconstituir los bienes lesionados o si esto no fuere posible minimizar la lesioacuten o a evitar que ella se repita yo cualquier otra actividad que considere comprendida en los efectos de la sentencia Artiacuteculo 21ordm Liquidacioacuten de condenas dinerarias En los casos de intereses individuales homogeacuteneos donde se establezcan condenas dinerarias los afectados tendraacuten un plazo de un (1) antildeo a partir del diacutea en que la sentencia quede firme bajo pena de caducidad del derecho para iniciar los incidentes respectivos en orden a acreditar la calidad de miembro de la clase y perseguir el cobro Este procedimiento deberaacute ser sustanciado ante el juzgado en el cual haya tramitado la accioacuten de clase Si la sentencia ordena la restitucioacuten de sumas de dinero esta restitucioacuten se haraacute por el mismo medio que se utilizoacute para percibirlas o por el mejor modo para satisfacer la obligacioacuten en beneficio de los miembros de la clase
43
del programa Justicia 2020 y bajo la coordinacioacuten del Programa Nacional de
Coordinacioacuten General de Derecho Privado comenzoacute a trabajar sobre el
documento principal elaborado en la Academia de Derecho y tambieacuten tuvieron
en cuenta el Coacutedigo Modelo de Procesos Colectivos para Iberoameacuterica
aprobado en 2004 en Caracas Sus consideraciones parten de la necesidad de
reconocer que lsquoel proceso tradicional no se adecua a la defensa de los
derechos e intereses transindividualesrsquo Tambieacuten se tuvo en cuenta proyectos
presentados por diversos legisladores jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia y el registro de acciones colectivas que fuera creado para evitar
dispendio jurisdiccional el riesgo que se dicten sentencias contradictorias y
lograr un adecuado servicio y acceso a justicia Uno de los puntos maacutes
destacados del anteproyecto es la publicidad y las notificaciones esto es como
se da conocimiento de la existencia de un proceso colectivo Es una cuestioacuten
de relevancia porque hace a la legitimacioacuten del sistema frente a la sociedad y al
respeto y posibilidad de ejercitar derechos constitucionales por parte de
quienes no estaacuten presentes en el debate y seraacuten afectados por la sentencia En
este sentido la jurisprudencia propuso mecanismos innovadores para lograr
una comunicacioacuten efectiva Por ejemplo el uso de las nuevas tecnologiacuteas para
que los tribunales tengan nuevas formas de dar a conocer este tipo de
procesosrdquo110 En el apartado ldquoUna participacioacuten diversardquo se explica que ldquopara el
debate se convocoacute a magistrados y funcionarios de la CSJN de las provincias
y de distintos fueros a nivel nacional y federal Tambieacuten participaron
representantes de organismos asociaciones de consumidores y especialistas
en la materia111
El referido Anteproyecto de Ley de Procesos Colectivos preveacute
disposiciones especiacuteficas sobre la ejecucioacuten de la sentencia colectiva
distinguiendo seguacuten se trate de sentencias sobre derechos individuales
homogeacuteneos o sobre derechos de incidencia colectiva indivisibles
En referencia a los primeros el artiacuteculo 35 del Anteproyecto dispone
ARTIacuteCULO 35- Cumplimiento de la condena Si la demanda colectiva
ha incluido una pretensioacuten de indemnizacioacuten de los dantildeos individualmente
110 Cfr Voces por la Justicia ldquoEn busca de una ley para regular los procesos colectivosrdquo 14122017 Disponible en httpwwwvocesporlajusticiagobarprocesos-colectivos (con acceso el 0542018) 111 Cfr Voces por la Justicia ldquoEn busca de una ley para regular los procesos colectivosrdquo 14122017 Disponible en httpwwwvocesporlajusticiagobarprocesos-colectivos (con acceso el 0542018)
44
sufridos o de restitucioacuten de suma de dinero se debe proceder del siguiente
modo
a) La determinacioacuten de los interesados puede producirse en el momento
de la liquidacioacuten o ejecucioacuten de la sentencia El juez puede exigir al demandado
o tercero la presentacioacuten de la relacioacuten y datos de las personas que integran la
clase o subclase
b) La sentencia de condena puede ser geneacuterica En ese caso debe
determinar la responsabilidad civil del demandado y la obligacioacuten de indemnizar
o restituir
Siempre que sea posible el juez debe determinar en la propia sentencia
colectiva el monto de la indemnizacioacuten individual debida a cada miembro del
grupo
Cuando el valor de los dantildeos individuales sufridos por los miembros del
grupo sea uniforme prevalentemente uniforme o pudiera ser reducido a una
foacutermula matemaacutetica la sentencia colectiva debe indicar el valor o la foacutermula de
caacutelculo de la indemnizacioacuten individual
c) Si la sentencia contiene una condena geneacuterica de responsabilidad con
respecto a la cual no es posible determinar el monto de las indemnizaciones
individuales ni se puede utilizar una foacutermula uniforme de caacutelculo comprensiva
de situaciones diferenciadas los damnificados por viacutea incidental pueden
reclamar la liquidacioacuten de los dantildeos en el plazo de UN (1) ANtildeO a contar desde
que la sentencia quede firme
Si no es iniciada la mencionada viacutea incidental en el plazo indicado por un
nuacutemero significativo de damnificados se debe proceder a la liquidacioacuten
colectiva El demandado debe depositar el monto de la condena a la orden del
juzgado interviniente El juez mediante resolucioacuten fundada debe decidir que
dichos fondos se destinen a entidades beneacuteficas culturales yo de defensa de
derechos colectivos de reconocido prestigio
d) La sentencia que condena a la restitucioacuten de sumas de dinero debe
disponer que el cumplimiento tenga lugar por los mismos o similares medios
que los que utilizoacute el demandado para la indebida percepcioacuten y debe
determinar el plazo de cumplimiento Vencido eacuteste el juez debe supervisar el
cumplimiento de la sentencia
45
En los casos en los cuales la restitucioacuten por los mismos o similares
medios no resulta posible el demandado debe depositar el monto de la
condena A la orden del juzgado interviniente El juez mediante resolucioacuten
fundada debe decidir que los fondos se destinen a entidades beneacuteficas
culturales yo de defensa de derechos colectivos de reconocido prestigio
Respecto de sentencias sobre derechos de incidencia colectiva
indivisibles el Anteproyecto establece
ARTIacuteCULO 41- Ejecucioacuten de sentencias complejas Cuando en la
sentencia definitiva se imponga una condena a hacer cuyo cumplimiento
resulte complejo sea por involucrar la modificacioacuten de cierta accioacuten u omisioacuten
de poliacuteticas puacuteblicas o bien por implicar una reforma estructural de la situacioacuten
faacutectica que haya dado origen a la pretensioacuten colectiva el juez debe adoptar las
medidas que estime aptas para asegurar el cumplimiento de la condena
La foacutermula empleada ldquodebe adoptar las medidas que estime aptas para
asegurar el cumplimiento de la condenardquo nos lleva directamente al siguiente
interrogante iquestcuaacuteles son tales ldquomedidas aptasrdquo que puede disponer el juez sin
que sus decisiones impliquen inmiscuirse en las competencias propias de
otros poderes del estado
d) iquestCoacutemo evitar las ldquovictorias de papelrdquo
Sostiene Rodriacuteguez Garavito que ldquovarios Estados tribunales y
organizaciones no gubernamentales (ONG) del Norte y del Sur han promovido
herramientas doctrinas y estrategias juriacutedicas para hacer exigibles
judicialmente los DESCrdquo Sentildeala como uno de los ejemplos mejor conocidos ldquola
jurisprudencia del Tribunal Supremo de India que se ha ocupado de problemas
sociales estructurales como el hambre y el analfabetismo y cuyas decisiones
han ido acompantildeadas del nombramiento de comisionados que supervisan la
implementacioacuten de las sentenciasrdquo En el mismo sentido agrega que ldquola Corte
Constitucional sudafricana se ha convertido en un foro institucional central para
promover derechos como los de la vivienda y la salud y para empujar al
Estado a actuar frente al legado social y econoacutemico del apartheidrdquo112
112 Rodriacuteguez Garavito Ceacutesar ldquoMaacutes allaacute del cumplimiento coacutemo analizar y aumentar el impacto de los tribunalesrdquo en ldquoLa lucha por los derechos sociales Los fallos judiciales y la disputa poliacutetica por su cumplimientordquo Editores Malcolm Langford Ceacutesar Rodriacuteguez Garavito Julieta Rossi Bogotaacute DeJusticia 2017 paacuteg 100
46
El autor pone de resalto que en Argentina ldquoalgunos tribunales han
asumido casos estructurales y experimentado con mecanismos puacuteblicos para
supervisar la implementacioacuten de las sentencias activistas como en Verbitsky
(sobre sobrepoblacioacuten carcelaria) y Riachuelo (sobre degradacioacuten
medioambiental)rdquo y advierte que sin embargo estos pueden transformarse en
ldquovictorias de papel para los litigantesrdquo pues estos ldquoenfrentan obstaacuteculos de
implementacioacuten (generalmente falta de voluntad o de capacidad del Gobierno
para proporcionar el bien o servicio ordenado por el tribunal) que hacen
ineficaces las decisiones judiciales Justamente por ese destino estos casos
tienden a ser invisibles y son derrotas silenciosas en la praacutectica tanto para los
demandantes como para los tribunalesrdquo113
Sigal Rossi y Morales efectuaron un ldquoanaacutelisis de las principales
variables que afectan la implementacioacuten de las decisionesrdquo judiciales de casos
colectivos en Argentina114
La primer se relaciona con el grado de estructuralidad del caso o con la
ldquonaturaleza del casordquo es decir que ldquoa mayor estructuralidad mayor dificultad
en la implementacioacutenrdquo Explican que ldquola estructuralidad aumenta en intensidad
cuando nos alejamos de casos simples promovidos por individuos y nos
acercamos a casos colectivos sisteacutemicos y complejos cuando estaacuten presentes
todos los elementos que la definenrdquo115 Ubican en la categoriacutea de casos
estructurales colectivos aquellos que presentan las siguientes caracteriacutesticas
ldquoel dantildeo presunto afecta a un gran nuacutemero de personas distribuidas por todo el
territorio del Estado o en una unidad territorial amplia que no es faacutecilmente
determinable las violaciones de los derechos surgen debido a vaciacuteos
sisteacutemicos en el disentildeo o la implementacioacuten de las poliacuteticas puacuteblicas o por
ausencia de una poliacutetica puacuteblica y las medidas judiciales impuestas implican
ejecutar oacuterdenes complejas que requieren la asignacioacuten de recursos
econoacutemicos mediante las cuales el juez instruye a varios organismos puacuteblicos
para que adopten medidas coordinadas con el fin de proteger a la totalidad de
113 Rodriacuteguez Garavito Ceacutesar ldquoMaacutes allaacute del cumplimiento coacutemo analizar y aumentar el impacto de los tribunalesrdquo cit paacuteg 103 114Sigal Martiacuten Rossi Julieta Morales Diego ldquoArgentina implementacioacuten de casos colectivosrdquo en ldquoLa lucha por los derechos sociales Los fallos judiciales y la disputa poliacutetica por su cumplimientordquo Editores Malcolm Langford Ceacutesar Rodriacuteguez Garavito Julieta Rossi Bogotaacute DeJusticia 2017 paacuteg 172 y ss 115Sigal Martiacuten Rossi Julieta Morales Diego ldquoArgentina implementacioacuten de casos colectivosrdquo cit paacuteg 185
47
la poblacioacuten afectadardquo116 Incluyen entre los casos estructurales colectivos
resueltos por la Corte Suprema de Justicia de la Nacioacuten a ldquoMendozardquo
contaminacioacuten del Riachuelo y ldquoVerbitskyrdquo caacuterceles de la provincia de Buenos
Aires
Como segunda variable advierten que los casos colectivos estructurales
ldquogeneralmente se enfrentan con niveles de dificultad superiores para su
implementacioacutenrdquo Esto implica que las dificultades de implementacioacuten ldquose
hacen maacutes profundas y visiblesrdquo117
En tercer lugar y sin perjuicio de las reconocidas dificultades de
implementar las sentencias estructurales los autores observan que ldquolas
oacuterdenes judiciales y los remedios que ellas disponen contribuyen a que se
construyan ciertos requisitos institucionales necesarios para corregir las
violaciones de derechos que originaron los casos correspondientesrdquo118 Estos
hechos resultantes de los casos - si bien no relacionados ldquode forma directa e
inmediata con la restitucioacuten de los derechos violadosrdquo - permiten identificar
ldquoefectos palpables como los relativos a la creacioacuten de la infraestructura
institucional necesaria para implementar la decisioacuten judicialrdquo El caso de la
Contaminacioacuten del Riachuelo es sentildealado como un buen ejemplo pues ldquoa
pesar de las dificultades de implementacioacuten y de la falta de progreso en la
creacioacuten de los cambios sistemaacuteticos necesarios para solucionar totalmente la
contaminacioacuten y reparar los derechos afectados a partir de este caso han
aparecido ciertas condiciones preliminares indispensables para restituir los
derechos correspondientesrdquo119 Indican asiacute que ldquouna condicioacuten institucional
fundamental fue la creacioacuten de un oacutergano interjurisdiccional Acumar a cargo
de dirigir todas las acciones relevantes para el cumplimiento y asumir la
responsabilidad por el progreso de la implementacioacuten En otras palabras la
responsabilidad de hacer cumplir las medidas establecidas en la decisioacuten entre
las cuales estaba la de disentildear e implementar las poliacuteticas puacuteblicas necesarias
116Sigal Martiacuten Rossi Julieta Morales Diego ldquoArgentina implementacioacuten de casos colectivosrdquo cit paacuteg 186 117Sigal Martiacuten Rossi Julieta Morales Diego ldquoArgentina implementacioacuten de casos colectivosrdquo cit paacuteg 189 118Sigal Martiacuten Rossi Julieta Morales Diego ldquoArgentina implementacioacuten de casos colectivosrdquo cit paacuteg 196 119Sigal Martiacuten Rossi Julieta Morales Diego ldquoArgentina implementacioacuten de casos colectivosrdquo cit paacuteg 196
48
para solucionar las condiciones de la cuenca se asignoacute a un uacutenico organismo
integrado por varias entidades del Estado Ademaacutes a raiacutez de las medidas
judiciales se disentildeoacute el Plan Integral de Saneamiento Ambiental de la Cuenca
Hiacutedrica Matanza Riachuelo (PISA) Por uacuteltimo aunque no menos importante
como condicioacuten necesaria para implementar la decisioacuten se ordenoacute la
realizacioacuten de estudios sobre contaminacioacuten ambiental y estado de salud de la
poblacioacuten afectadardquo120
La cuarta variable que incide en la implementacioacuten de las sentencias
dictadas en casos estructurales colectivos es la actitud del tribunal ldquoa mayor
compromiso mayores chances de implementacioacutenrdquo Es considerada una
ldquovariable claverdquo atento que ldquoen nuestro ordenamiento procesal no existe un
procedimiento pautado que le imponga obligaciones clarasrdquo ni ldquoexiste un curso
de accioacuten definido para ejecutar las sentencias que implican obligaciones
positivas y remedios complejos en el marco de casos colectivosrdquo Ante tal vaciacuteo
legal el Tribunal podriacutea ldquorefugiarserdquo en la falta de regulacioacuten sin incurrir en
omisiones legalmente imputablesAl carecer el sistema institucional de un
esquema normativo dirigido a instrumentar sentencias complejas ldquolos tribunales
comprometidos con la resolucioacuten positiva de sus casos deben instituir
procedimientos ad hocrdquo121
La conducta adoptada por el demandado es la quinta variable sentildealada
por los autores citados En otras palabras ldquola voluntad poliacutetica de lsquono cumplirrsquo
dificulta el proceso de implementacioacutenrdquo Esto puede ser puede ser ldquoun
obstaacuteculo muy importante aun para tribunales comprometidos con conseguir el
cumplimiento plenordquo122
Sentildealan finalmente que el involucramiento de las personas afectadas
ldquosu participacioacuten activa y la organizacioacuten de redes de apoyordquo incrementa
igualmente las posibilidades de implementacioacuten de las sentencias
estructurales123
120Sigal Martiacuten Rossi Julieta Morales Diego ldquoArgentina implementacioacuten de casos colectivosrdquo cit paacuteg 197 121Sigal Martiacuten Rossi Julieta Morales Diego ldquoArgentina implementacioacuten de casos colectivosrdquo cit paacuteg 200 122Sigal Martiacuten Rossi Julieta Morales Diego ldquoArgentina implementacioacuten de casos colectivosrdquo cit paacuteg 206 123Sigal Martiacuten Rossi Julieta Morales Diego ldquoArgentina implementacioacuten de casos colectivosrdquo cit paacuteg 208
49
e) Implementacioacuten de la sentencia colectiva poliacuteticas puacuteblicas y
divisioacuten de poderes
Las sentencias de los procesos colectivos sobre bienes colectivos como
todas aquellas que tienen efectos regulatorios generales mdashlas dictadas en
procesos colectivos que tienen por objeto intereses individuales homogeacuteneos
en los que la sentencia proporciona una solucioacuten indivisiblemdash plantean el
interrogante acerca de si el juez con su decisioacuten no avanza sobre el aacutembito
competencial de los otros dos poderes del Estado124
Al respecto no se debe perder de vista que las poliacuteticas puacuteblicas de los
poderes Ejecutivo y Legislativo tendientes a desarrollar un derecho
constitucionalmente reconocido no constituyen materia sujeta a revisioacuten del
Poder Judicial porque precisamente hace al juego de la democracia que las
decisiones de los poderes elegidos por la voluntad popular sean respetadas
salvo cuando eacutestas afectan derechos constitucionales supuesto que habilita la
revisioacuten judicial Desde esa perspectiva un mandato de implementacioacuten
dirigido a la administracioacuten o un mandato para legislar dirigido al Congreso
sobre un tema especiacutefico en ninguacuten caso puede reemplazar la voluntad de las
mayoriacuteas se trata soacutelo de la intervencioacuten judicial en aquellos casos en que se
encuentra comprometido un derecho constitucionalmente reconocido a los fines
de que los poderes poliacuteticos concreten el desarrollo adecuado de ese derecho
A tal fin pueden los jueces establecer plazos y disponer un mecanismo de
control de la implementacioacuten
Cabe aquiacute mencionar la modalidad exhortativa de sentencias que la
Corte ha venido desarrollando precisamente en el campo de los procesos
colectivos En principio la sentencia que resuelve la duda constitucional puede
aceptar la postulacioacuten de inconstitucionalidad o rechazarla Sin embargo en
aquellos paiacuteses en los que impera el modelo concentrado en el que la
declaracioacuten de inconstitucionalidad produce la anulacioacuten de la ley y tiene
efectos erga omnes los tribunales constitucionales han recurrido a una tercera
categoriacutea de fallos los llamados atiacutepicos para evitar las graves consecuencias
que origina el vaciacuteo normativo derivado del efecto derogatorio de la norma
declarada inconstitucional En la actualidad las sentencias exhortativas
124 Sbdar Claudia B ldquoProcesos colectivos y poliacuteticas puacuteblicasrdquo LA LEY 2016-B 775 Cita Online ARDOC5302016
50
tambieacuten proyectan efectos en los sistemas de control de constitucionalidad
difusos impactando en nuestro paiacutes directa y fuertemente en la eficacia de las
sentencias constitucionales desde que la referida eficacia como antes se dijo
estaacute atravesada por la implementacioacuten y el alcance subjetivo de tales
pronunciamientos125
En el litigio de reforma estructural estaacute siempre presente el interrogante
de si la decisioacuten judicial en tales procesos colectivos tendiente a lograr una
eficaz y efectiva satisfaccioacuten de los derechos por parte del Poder Judicial
deviene aunque en parte contrario al principio constitucional de la divisioacuten de
poderes Ello asiacute por cuanto se exige de los magistrados respuestas en
asuntos de iacutendole poliacutetica ajenas a la oacuterbita de sus funciones126 Ello se
explica seguacuten Basch porque en el marco de notables deficiencias de las
dinaacutemicas sociales y organizacionales los sistemas de constituciones riacutegidas
con amplias cartas de derechos y facultades de control constitucional en manos
del Poder Judicial alientan una mayor intervencioacuten judicial en los asuntos
puacuteblicos y particularmente en materias antes excluidas de su juicio vinculadas
con las poliacuteticas de gobierno En ese contexto las mayores dificultades para el
Poder Judicial no surgen cuando el Estado es demandado por haber violado un
derecho a traveacutes de una accioacuten especiacutefica sino en los casos en que la accioacuten
se entabla por la omisioacuten de planear o reformar una cierta poliacutetica necesaria
para el disfrute del derecho en juego127 Agrega el autor que este particular
escenario en el cual se solicita que el Poder Judicial adopte un rol menos
pasivo en lo concerniente a poliacuteticas puacuteblicas se presenta toda vez que un
caso es entablado bajo el argumento de que un derecho estaacute siendo violado
por ciertas condiciones generales o estructurales que no son adecuadamente
atendidas por el Estado En todos estos casos se presentan desafiacuteos con la
forma y el grado adecuado de la intervencioacuten judicial128
La efectividad de las sentencias de reforma estructural para Verbic estaacute
condicionada por lo que denomina la dificultad poliacutetica y que se refiere a la
125 Cfr SBDAR Claudia B Eficacia de las sentencias constitucionales LA LEY 2011-A 816 126 BOumlHMER Martiacuten - SALEM Tatiana Litigio estrateacutegico una herramienta para que el Poder Judicial tenga voz en poliacuteticas puacuteblicas clave Documento de Poliacuteticas Puacuteblicas Anaacutelisis Nordm89 I CIPPEC Buenos Aires diciembre de 2010 127 Cfr BASCH Fernando Breve introduccioacuten al litigio de reforma estructural ADC Buenos Aires 2010 128 Iacutedem
51
supuesta interferencia que su cumplimiento supone con relacioacuten a los poderes
discrecionales de las otras ramas del gobierno Al respecto la CSJN advirtioacute
en la causa ldquoSaavedra Silvia Graciela y otro cAdministracioacuten Nacional
deParques Nacionales Estado Nacional y otros s amparo ambientalrdquo
sentencia del 0622018 que ldquoCorresponde al Poder Judicial de la Nacioacuten
buscar los caminos que permitangarantizar la eficacia de los derechos y evitar
que estos sean vulnerados comoobjetivo fundamental y rector a la hora de
administrar justicia y de tomardecisiones en los procesos que se someten a su
conocimiento y no debe verseen ello una intromisioacuten indebida del Poder
Judicial cuando lo uacutenico que hacees tender a tutelar derechos o suplir
omisiones en la medida en que dichosderechos pueden estar lesionadosrdquo
Sentildeala ademaacutes Verbic que existe una dificultad procedimental esto es
la ausencia de regulaciones adecuadas para trabajar en sede judicial sobre
conflictos colectivos que requieren este tipo de remedios para su adecuada
resolucioacuten129
Respecto de la dificultad poliacutetica y como garantiacutea de implementacioacuten
de tales oacuterdenes judiciales respetando los liacutemites constitucionales de la divisioacuten
de funciones entre los distintos poderes del Estado puede disentildearse lo que
Lorenzetti denomina una microinstitucionalidad130 De inmediato viene a la
mente la actuacioacuten de la Corte Suprema en el caso Mendoza131 que implicoacute
una decisioacuten tomada en su rol constitucional de cabeza del Poder Judicial de la
Nacioacuten a traveacutes de la cual indicoacute pautas de poliacutetica puacuteblica en materia
ambiental a ser implementadas por los otros dos poderes del Estado
Ademaacutes de la materia ambiental la Corte sentoacute pautas propias de un
proceso colectivo en el sonado caso Verbitsky132 apelando en su
pronunciamiento a la modalidad exhortativa
En la referida causa el peticionante sustancialmente alegaba como
fundamento de su pretensioacuten la superpoblacioacuten carcelaria que atenta contra el
129 Cfr Verbic Francisco ldquoEjecucioacuten de sentencias en litigios de reforma estructuralrdquo ponencia presentada en el XXVII Congreso Nacional de Derecho Procesal Coacuterdoba 18-20 de Septiembre de 2013 Comisioacuten de Derecho Procesal Constitucional Sub-Comisioacuten 3 ldquoEjecucioacuten de sentencias en litigios estructurales y complejos La eficacia del Poder Judicial en el control de poliacuteticas puacuteblicasrdquo Disponible en httpunlpacademiaeduFranciscoVerbic 130Lorenzetti Ricardo Justicia Colectiva Rubinzal - Culzoni Santa Fe 2010 p 186 131 SBDAR Claudia B Proceso colectivo ambiental LA LEY 2009-A 922 132 CS Verbitsky Horacio shaacutebeas corpus Sent de 0352005 LALEY 2005-E 39
52
digno trato a los sujetos privados de su libertad que el 75 de los detenidos en
la Provincia de Buenos Aires son presos sin condena y en que en numerosas
comisariacuteas se encuentran privados de su libertad menores y enfermos La
Corte Suprema si bien no declara constitucional ni inconstitucional las normas
en cuestioacuten exhorta a su cambio133 En lo pertinente dispuso Exhortar a los
Poderes Ejecutivo y Legislativo de la Provincia de Buenos Aires a adecuar su
legislacioacuten procesal penal en materia de prisioacuten preventiva y excarcelacioacuten y la
legislacioacuten de ejecucioacuten penal y penitenciaria a los estaacutendares constitucionales
e internacionales Frente al mandato del Poder Judicial se produjeron cambios
importantes porque se modificoacute la ley de excarcelacioacuten y se cerraron los
centros de detencioacuten en la Policiacutea
La accioacuten fue deducida por una persona juriacutedica (Centro de Estudios
Legales y Sociales) a favor de un nuacutemero muy amplio de detenidos El alto
tribunal proyectando la figura del art 43 segundo paacuterrafo de la Constitucioacuten
Nacional del amparo colectivo calificoacute dicha causa como haacutebeas corpus
colectivo Los derechos comprometidos son individuales de todos los
detenidos en establecimientos policiales yo comisariacuteas de la Provincia de
Buenos Aires y siendo comuacuten la causa de la afectacioacuten denunciada integran la
categoriacutea de individuales homogeacuteneos Ello sin perder de vista que en esa
causa lo resaltoacute el Presidente del maacuteximo tribunal habiacutea un bien colectivo que
es el sistema carcelario como tal134 La accioacuten tramitoacute por un proceso colectivo
y la sentencia estimatoria del haacutebeas corpus consecuentemente extiende sus
efectos a la pluralidad de sujetos indeterminados que conforman la clase o el
grupo afectado El objeto es individual pero la decisioacuten que se adopta afecta a
una pluralidad de personas toda vez que el reclamo termina con una sentencia
que contiene un mandato para el Congreso y el Poder Ejecutivo con vistas a
modificar respectivamente la legislacioacuten pertinente y las condiciones de
detencioacuten
f)Ejecucioacuten de la sentencia ambiental dictada en el paradigmaacutetico
casoldquoMendoza Beatriz Silvia y otros c Estado Nacional y otros sdantildeos y
133 Cfr Saguumleacutes Neacutestor P ldquoLas sentencias constitucionales Exhortativas (apelativas o con aviso) y su recepcioacuten en Argentinardquo LA LEY 2005ndashF 1461 134 Cfr LORENZETTI Ricardo DiarioJudicialcom edicioacuten del 1262008
53
perjuicios (dantildeos derivados de la contaminacioacuten ambiental del Riacuteo
Matanza ndash Riachuelo)rdquo135
Como antes sentildealeacute en el caso Mendoza la CSJN como cabeza del
Poder Judicial de la Nacioacuten a traveacutes de una serie de sentencias indicoacute pautas
de poliacutetica puacuteblica en materia ambiental a ser implementadas por los otros dos
poderes del Estado en una labor que auacuten no cesoacute
Mediante resolucioacuten del 20 de junio de 2006136 la CSJN se declaroacute
competente para conocer en la pretensioacuten relativa al bien de incidencia
colectiva rechazando en cambio la acumulacioacuten pretendida De una parte
consideroacute que la pretensioacuten tendiente a recomponer el ambiente frente a la
degradacioacuten o contaminacioacuten de sus recursos y resarcir un dantildeo de incidencia
colectiva ndashen el caso debido al vertido de residuos toacutexicos y peligrosos en
cursos de la Cuenca Matanza Riachuelondash es de competencia originaria y
exclusiva de la Corte Suprema de Justicia de la Nacioacuten ndashart 117 Constitucioacuten
Nacionalndash frente al caraacutecter federal de la materia en debate ndashart 7deg ley
25675ndash si se ha demandado en forma conjunta entre otros sujetos a la Nacioacuten
y a un Estado provincial ante la necesidad de conciliar el privilegio del fuero
federal que corresponde al primero con la condicioacuten de aforada a la jurisdiccioacuten
originaria que ostenta la segunda De otra que no cabe la competencia
originaria y exclusiva de la Corte Suprema de Justicia de la Nacioacuten en razoacuten
de la distinta vecindad o de extranjeriacutea ndashart 117 Constitucioacuten Nacionalndash frente
a reclamos resarcitorios dirigidos contra la Nacioacuten un Estado provincial la
Ciudad Autoacutenoma de Buenos Aires y ciertas empresas por lesioacuten de bienes
individuales como consecuencia indirecta de la agresioacuten al ambiente ndashen el
caso debido al vertido de residuos toacutexicos peligrosos en cursos de la Cuenca
MatanzandashRiachuelondash al no verificarse el recaudo de causa civil exigido por el
art 24 inc 1ordm del dec ley 128558 ya que el dantildeo alegado se atribuye a la
inactividad u omisioacuten de los demandados en el ejercicio del poder de policiacutea
Ademaacutes en ejercicio de facultades ordenatorias e instructorias previstas
en el art 32 de la LGA requirioacute informe a las empresas demandadas sobre los
desechos y residuos que arrojaban al riacuteo si contaban con sistemas de
tratamiento y si teniacutean seguros ordenoacute al Estado nacional a la Provincia de
135CSJN ndash Fallos 3311622 136Fallos 3262316 2062006
54
Bs As a la Ciudad Autoacutenoma y al COFEMA para que presenten un programa
integrado que previera un ordenamiento ambiental del territorio el control sobre
las actividades antroacutepicas un estudio de impacto ambiental de las empresas
demandadas un programa de educacioacuten y otro de informacioacuten ambiental
convocoacute a una audiencia puacuteblica a fin de que las partes informasen en forma
oral y puacuteblica sobre el contenido de la informacioacuten solicitada e intimoacute a la parte
actora para que presente informacioacuten adecuada actualizada sobre la cuestioacuten
litigiosa y precisara los fundamentos de su reclamacioacuten137
En sentencia del 30 de agosto de 2006138 hizo lugar a la intervencioacuten
como terceros de tres ONGs tuvo presente aclaraciones de los actores sobre
sus reclamaciones y aproboacute un reglamento para la celebracioacuten de la audiencia
informativa convocada el 20 de Junio
El 5 de septiembre el Maacuteximo Tribunal dio comienzo a la audiencia
puacuteblica En esa oportunidad la parte demandante efectuoacute un informe sobre el
contenido y fundamentos de su pretensioacuten Por su lado la Secretaria de
Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nacioacuten en representacioacuten de los
Estados demandados expuso lo concerniente al Plan Integral de Saneamiento
de la Cuenca MatanzandashRiachuelo La audiencia continuacuteo el 12 de septiembre
oportunidad en que expusieron los representantes de las empresas
reproduciendo en forma verbal el informe encomendado Tambieacuten informaron
el Defensor del Pueblo y las ONGs que fueron admitidos como terceros
Por resolucioacuten del 23 de Febrero de 2007139 la CSJN en ejercicio
nuevamente de facultades instructorias y ordenatorias tras subrayar que
careciacutea de los elementos cognoscitivos necesarios para dictar el
pronunciamiento ordenoacute la intervencioacuten de la Universidad de Buenos Aires a
fin de que proceda a informar sobre la factibilidad del plan presentado Una vez
efectuada esa presentacioacuten convocoacute a otra audiencia en virtud de las mismas
atribuciones (arts 32 y 36 LGA) para que las partes y los terceros intervinientes
expresen oralmente las observaciones que estimaren convenientes con
respecto al plan de saneamiento presentado y al informe de la UBA la que se
realizoacute el 4 de Julio de 2007
137 20 de junio de 2006 (M1569-XL) 138 CSJN 2082006 Mendoza Beatriz S y otros c Estado Nacional y otros LL 2006-E 425 139 CSJN 2322007 Mendoza Beatriz S y otros c Estado Nacional y otros DJ 2007-I-1073
55
Mediante sentencia del 22 de Agosto de 2007140 para avanzar sobre la
prevencioacuten y recomposicioacuten la CSJN solicitoacute informacioacuten precisa actualizada
accesible y puacuteblica a la Autoridad de Cuenca y a la representacioacuten de los tres
Estados demandados sobre el estado del agua aire y napas subterraacuteneas y un
listado de las industrias existentes que realicen actividades contaminantes
entre otros datos141 Asimismo se dispuso correr traslado de la demanda
implementando en atencioacuten a las caracteriacutesticas especiales de este proceso
colectivo normas especiacuteficas relacionadas al emplazamiento y las
contestaciones respectivas ndashplazo excepcional y de caraacutecter comuacuten para todos
los emplazadosndash con el objeto de evitar dilaciones innecesarias que no se
dariacutea curso a ninguna excepcioacuten previa y para profundizar la publicidad del
proceso que la contestacioacuten de demanda fuera ademaacutes de su habitual
instrumentacioacuten por escrito sintetizada mediante informe verbal en audiencia
puacuteblica la que se concretoacute los diacuteas 28 29 y 30 de noviembre de 2007
El 8 de julio de 2008 la CSJN dictoacute sentencia definitiva en el calificado
por la misma Corte proceso urgente y autoacutenomo142 El fallo establecioacute un
programa que debiacutea cumplir la Autoridad de Cuenca (ACUMAR) creada por ley
26168 promulgada el 04206 y respecto del cual tambieacuten son tambieacuten
responsables el Estado Nacional la Provincia de Buenos Aires y la Ciudad
Autoacutenoma de Buenos Aires El referido programa teniacutea tres objetivos mejorar
la calidad de vida de los habitantes la recomposicioacuten del ambiente en la
Cuenca en todos sus componentes (agua aire y suelo) y prevenir dantildeos al
ambiente Comprendiacutea los siguientes aspectos informacioacuten puacuteblica
contaminacioacuten de origen industrial saneamiento de basurales limpieza de
maacutergenes de riacuteo expansioacuten de la red de agua potable desaguumles pluviales
saneamiento cloacal y plan sanitario de emergencia
140CSJN ndash Fallos 3303663 141En el fallo la CSJN remarcoacute que ldquolas caracteriacutesticas tiacutepicas de todo proceso colectivo la excepcional naturaleza de una causa cuyo objeto procesal es la tutela del bien colectivo ndashen el caso por contaminacioacuten del riacuteo MatanzandashRiachuelondash y la necesidad de encauzar su traacutemite mediante un procedimiento uacutetil y eficiente que no frustre ni distorsione los ingentes intereses comprometidos ni el adecuado y oportuno ejercicio por el Tribunal de su jurisdiccioacuten constitucional justifica que todo lo concerniente a dicha substanciacioacuten a la citacioacuten de los emplazados y a las contestaciones de la demanda de acuerdo a los arts 338 339 y 356 del Coacuted Procesal Civil y Comercial de la Nacioacuten se supedite a reglas que deberaacuten ser observadas para la concrecioacuten de los actos comprendidos en las etapas indicadasrdquo 142CSJN ndash Fallos 3311622
56
Coherente con lo decidido el 20 de junio de 2006 oportunidad en la que
declaroacute su competencia originaria (art 117 CN) uacutenicamente respecto de las
pretensiones por dantildeo ambiental colectivo ndashpor tratarse de la contaminacioacuten de
recursos ambientales interjurisdiccionales y ser parte el Estado Nacional y la
Provincia de Buenos Aires en una pretensioacuten que teniacutea por objeto un bien de
incidencia colectiva de uso comuacuten e indivisible derivando la resarcitoria por la
lesioacuten sufrida en bienes individuales por parte de los demandantes a los jueces
inferioresndash la CSJN resolvioacute definitivamente las pretensiones colectivas
orientadas a la recomposicioacuten y a la prevencioacuten Consecuentemente el objeto
del decisorio se orientoacute hacia el futuro y su ejecucioacuten fue delegada en un
juzgado federal de primera instancia a fin de garantizar la inmediatez de las
decisiones y el efectivo control jurisdiccional de su cumplimiento143 En cambio
el proceso relativo a la reparacioacuten de dantildeo referido a la atribucioacuten de
responsabilidades patrimoniales derivadas de conductas adoptadas en el
pasado seguiriacutea ante la CSJN Se tratoacute en consecuencia interpreta Cafferatta
de una medida de clase gerencial O de administracioacuten judicial Y respondioacute a
razones operativas a la par que de poliacutetica judicial Con la habilidad de un
cardiocirujano frente a una operacioacuten compleja o difiacutecil la Corte simplificando o
reduciendo para resolver en definitiva produjo una escisioacuten profunda haciendo
una segmentacioacuten de la problemaacutetica objeto de la causa144
Resuelta mediante sentencia sentencia definitiva del 0872008145 la
acumulacioacuten por ante el juez al que se encomendoacute la ejecucioacuten de todos los
procesos en que se ventilen litigios relativos a la ejecucioacuten del Plan integral
para el saneamiento de la cuenca Matanza-Riachuelo (considerando 22 y
punto 8deg del dispositivo) en fecha 12082008 se dictaron diversas resoluciones
que ademaacutes de rechazar un pedido de aclaratoria desplazaron la radicacioacuten
de actuaciones al Juez Federal de primera instancia de Quilmes Asimismo en
fecha 28042009 y 11062009 se rechazaron pedidos del juez mencionado
puesto que no existiacutea un adecuado planteamiento de la cuestioacuten de
competencia que habilitara la actuacioacuten de la Corte Ante las divergencias
143 Aplicoacute asiacute un esquema similar al convalidado por la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires en mayo de 1998 en el caso ldquoAlmada c Copetro SArdquo antes analizado 144Cafferatta Neacutestor A Sentencia colectiva ambiental en el caso Riachuelo Revista de Derecho Ambiental LexisNexison line 1772008 145CSJN ndash Fallos 3311622
57
interpretativas entre tribunales de distinta naturaleza sede y grado acerca del
alcance de las reglas establecidas en torno a la competencia atribuida al
Juzgado Federal de Quilmes y el reacutegimen recursivo que se disentildeoacute la Corte para
ser aplicado en tales causas El Tribunal por mayoriacutea con la que concurrioacute el
juez Petracchi dictoacute la sentencia del 10112009146 integrando lo resuelto en el
mencionado pronunciamiento En esta nueva oportunidad precisoacute que la
radicacioacuten de las causas ante el juzgado federal de Quilmes al que se atribuyoacute
competencia estaacute rigurosamente limitada a aquellos procesos en que el bien
juriacutedico ambiental comprometido es colectivo supraindividual indivisible
impersonal y no fraccionable en cuotas adjudicables a cada uno de sus titulares
en el sentido concordemente definido por esta Corte en la causa ldquoHalabirdquo
El estaacutendar aplicado por la CSJN fue el siguiente
a- La Corte atribuyoacute al Juzgado Federal de Quilmes el conocimiento de
tres categoriacuteas de asuntos no penales a) Los concernientes a la ejecucioacuten de
la sentencia condenatoria de los mandatos contenidos en el programa
establecido b) Los promovidos con el objeto de obtener la revisioacuten judicial de
las decisiones tomadas por la Autoridad de Cuenca (las decisiones finales
seraacuten consideradas como dictadas por el superior tribunal de la causa mdashart 14
de la ley 48mdash sustrayendo de toda actuacioacuten a cualquier tribunal intermedio) c)
Los litigios relativos a la ejecucioacuten del plan por acumulacioacuten y tras declarar
que este proceso produce litispendencia la radicacioacuten de aquellos otros que
encaucen acciones colectivas que tengan por objeto una controversia sobre el
mismo bien juriacutedico aunque sean diferentes el demandante y la causa petendi
b- La declaracioacuten de litispendencia y la consecuente radicacioacuten de las
causas ante el juzgado Federal de Quilmes se limita rigurosamente a aquellos
procesos en que el bien juriacutedico ambiental comprometido es colectivo
supraindividual indivisible impersonal y no fraccionable en cuotas adjudicables
a cada uno de sus titulares trataacutendose pues uacutenicamente de aquellos casos en
que los derechos cuya tutela se persigue corresponden a un bien que
pertenece a la esfera social y trasindividual y alcanzaraacute inclusive a las
cuestiones que pese a haber sido introducidas (bajo cualquier nomenjuris) en
procesos que por su objeto principal quedan excluidos de su radicacioacuten ante el
146Fallos 332 2522
58
juzgado de Quilmes exhiben un contenido que estaacute (expresa o virtualmente)
comprendido dentro de los mandatos impuestos a la autoridad de cuenca en la
mencionada sentencia 08072008
c- Los conflictos y cuestiones de competencia que se susciten entre
tribunales a raiacutez de la intervencioacuten asumida por el Juzgado Federal de Quilmes
seraacuten decididos en todos los casos por la Corte desplazando asiacute para este
proceso genuinamente de excepcioacuten la regla que para los procedimientos
ordinarios soacutelo da intervencioacuten al Tribunal cuando los oacuterganos carecen de un
superior jeraacuterquico comuacuten
Por sentencia de fecha 06042010 (Cumplimiento de la sentencia
definitiva - Intimacioacuten - Informe - Audiencia) la CSJN resolvioacute que correspondiacutea
requerir a la Autoridad de Cuenca al Estado Nacional a la Provincia de
Buenos Aires y a la Ciudad Autoacutenoma de Buenos Aires que en el plazo de 15
diacuteas en forma conjunta y mediante una presentacioacuten uacutenica realicen un informe
circunstanciado sobre el iacutentegro y fiel cumplimiento llevado a cabo de todos los
mandatos impuestos en la sentencia definitiva dictada en la causa
(08072008)
Mediante pronunciamiento de fecha 26052010 la CSJN intimoacute a la
Autoridad de Cuenca al Estado Nacional a la provincia de Buenos Aires y a la
Ciudad Autoacutenoma de Buenos Aires para que en el plazo de tres diacuteas cumplan
con el informe requerido en su anterior sentencia del 0642010 mdashsobre el
cumplimiento de todos los mandatos impuestos en la sentencia del 0872008mdash
en virtud de que la presentacioacuten efectuada por la Autoridad de Cuenca no
daba adecuada respuesta a lo solicitado
En fecha 1082010 la CSJN expresoacute que habiendo transcurrido dos
antildeos desde que resolvioacute de modo definitivo las pretensiones que tuvieron por
objeto la prevencioacuten y recomposicioacuten ambiental cuya ejecucioacuten atribuyoacute a la
competencia del Juez Federal de Quilmes y a pesar de los continuos
requerimientos efectuados por el juez delegado se advertiacutean incumplimientos
que no han sido debidamente justificados debiacutea encomendarse al referido
magistrado que adopte las medidas necesarias para el inmediato y eficaz
cumplimiento de la sentencia
Por sentencia del 1722011 la CJSN convocoacute a una nueva audiencia
puacuteblica a fin de que el Tribunal tome conocimiento de todas las circunstancias
59
relativas al genuino estado del cumplimiento de las obligaciones establecidas
en la sentencia definitiva dictada en la causa mdash0872008 (Fallos 3311622)mdash
que comenzoacute a desarrollarse el 16032011 En fecha 1942011 ante el cuarto
intermedio dispuesto por el Tribunal se dispuso la continuacioacuten de todos los
informes y se sentildealoacute que correspondiacutea a la Autoridad de Cuenca que
contempla la ley 26168 concentrar en su representacioacuten la informacioacuten
concerniente al genuino y preciso grado de avance respecto a cada uno de los
diversos mandatos de ejecucioacuten obligatoria fijados en el fallo definitivo del 8 de
julio de 2008 sin perjuicio de la colaboracioacuten que mdashante la iacutendole del
requerimientomdash podraacuten efectuar los maacutes altos funcionarios responsables de
cada una de las jurisdicciones alcanzadas por el pronunciamiento
condenatorio el Estado Nacional la Provincia de Buenos Aires y la Ciudad
Autoacutenoma de Buenos Aires A su vez se dispuso la realizacioacuten por parte de
este Tribunal de un reconocimiento judicial sobre el territorio correspondiente a
la cuenca hiacutedrica objeto de esta causa
Mediante pronunciamiento de fecha 1482012 la CSJN resolvioacute que
correspondiacutea requerir a la Autoridad de Cuenca al Estado Nacional a la
Provincia de Buenos Aires y a la Ciudad Autoacutenoma de Buenos Aires que en el
plazo de 15 diacuteas en forma conjunta y mediante una presentacioacuten uacutenica
realicen un informe circunstanciado sobre el iacutentegro y fiel cumplimiento llevado
a cabo de todos los mandatos impuestos en la sentencia definitiva dictada en la
causa (08072008) en el cual debiacutean sentildealar separadamente para cada uno
de los objetivos y resultados establecidos en forma sinoacuteptica con rigurosa
precisioacuten y mediante la utilizacioacuten de pautas cuantitativas el grado en que ha
sido alcanzado mdashal 30 de junio de 2012mdash cada uno de los objetivos y
resultados que integraron el programa de ejecucioacuten obligatoria impuesto en el
pronunciamiento referido
Pronunciamientos de fecha 1892012 2692012 y 2102012 Audiencia
Puacuteblica de fecha 11102012 El 1892012 la Corte ante la presentacioacuten
formulada por la Autoridad de Cuenca que contempla la ley 26168 frente al
requerimiento efectuado mdashmediante resolucioacuten del pasado 14 de agostomdash
para que conjuntamente con el Estado Nacional la Provincia de Buenos Aires
y la Ciudad Autoacutenoma de Buenos Aires realizara un informe circunstanciado
sobre el iacutentegro y fiel cumplimiento llevado a cabo de todos los mandatos
60
impuestos en la sentencia del 8 de julio de 2008 (Fallos 3311622) la Corte
mantuvo su concepcioacuten de que la celebracioacuten de una audiencia puacuteblica era el
mejor modo de asegurar la participacioacuten ciudadana en actuaciones que han
alcanzado la maacutes alta trascendencia institucional y social a la par que permite
satisfacer el no menos relevante propoacutesito de difundir puacuteblicamente el modo en
que el Tribunal conoce en uno de los diversos asuntos en que con caraacutecter
primordial ejerce la jurisdiccioacuten maacutes eminente que le confiere la Constitucioacuten
Nacional (conf Acordada 302007 resoluciones de fechas 6 de abril de 2010 y
17 de febrero de 2011) En consecuencia se convocoacute a una nueva audiencia
puacuteblica a fin de que el tribunal tome conocimiento de todas las circunstancias
relativas al genuino estado del cumplimiento de las obligaciones establecidas
en la sentencia definitiva dictada en la causa mdash08072008mdash (Fallos
3311622) En fecha 26092012 se aproboacute el reglamento que reuniacutea las
normas concernientes al desarrollo y concurrencia de la audiencia puacuteblica y en
fecha 02102012 se amplioacute la convocatoria disponiendo debiacutean concurrir las
representaciones de Coordinacioacuten Ecoloacutegica Aacuterea Metropolitana Sociedad del
Estado (CEAMSE) y de Aguas y Saneamientos Argentinos SA (AySA) a fin
de informar sobre los actos cumplidos en el marco de la ejecucioacuten del plan de
saneamiento y de las contrataciones efectuadas por indicacioacuten de la Acumar
La audiencia se desarrolloacute el 11102012 25102012 y 1112012
El 0262015 la CSJN resolvioacute el ldquoRecurso de hecho deducido por el
Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires en la causa ACUMAR s Ordenamiento
Territorialrdquo147 Ocurrioacute que el Juzgado Federal de Quilmes al que se
encomendoacute la ejecucioacuten de la sentencia dictada por la Corte el 8 de julio de
2008 en la causa ldquoMendoza Beatriz Silvia y otros c Estado Nacional y otros s
dantildeos y perjuicios derivados de la contaminacioacuten ambiental de la Cuenca
Matanza-Riachuelordquo con particular referencia al mandato impuesto en el fallo
de disponer un Programa de ldquoOrdenamiento Ambiental del Territoriordquo como uno
de los capiacutetulos integrantes del Plan de Saneamiento Ambiental de la Cuenca
ordenoacute concretamente a la ACUMAR (ley 26168) el 27 de mayo de 2011 que
ndashen forma articulada con las demaacutes jurisdicciones de la regioacutenndash programe un
sistema de ldquoModelizacioacuten del Transporterdquo Contra dicho pronunciamiento la
147Fallos 338435
61
Ciudad Autoacutenoma de Buenos Aires interpuso recurso extraordinario cuya
denegacioacuten originoacute la queja que resolvioacute aquiacute la CSJN Como agravio central la
CABA sostuvo que al ordenar a la ACUMAR la modelizacioacuten del sistema de
transporte en el territorio de la Cuenca comprensivo del aacuterea de la Ciudad
Autoacutenoma de Buenos Aires ndashahora limitada a las comunas que irriga el recurso
hiacutedricondash y metropolitana el juez de la causa incurrioacute en un exceso
jurisdiccional conculcando la autonomiacutea de la Ciudad prevista en el art 129 de
la Constitucioacuten Nacional como asimismo la ley 25675 General del Ambiente
en cuanto establece en el artiacuteculo 32 las facultades del Juez en el proceso
colectivo ambiental y la ley 26168 de creacioacuten de la Autoridad de Cuenca
Matanza-Riachuelo
La CSJN luego de habilitar la jurisdiccioacuten extraordinaria que preveacute el
art 14 de la ley 48 sostuvo que la resolucioacuten impugnada del Juzgado de
ejecucioacuten del 27 de mayo de 2011 no se ajusta en la especie a lo resuelto por
la Corte en la sentencia de apertura del 20 de junio de 2006 (Fallos 3292316)
y la sentencia definitiva del 8 de julio de 2008 (Fallos 3311622) Establecioacute la
CSJN que la labor jurisdiccional encomendada al juez de ejecucioacuten se centra
fundamentalmente en la necesidad de controlar la efectiva implementacioacuten del
ldquoPlan Integral de Saneamiento Ambientalrdquo (PISA) de la Cuenca Matanza-
Riachuelo presentado a la Corte Suprema de Justicia de la Nacioacuten no
debiendo disponer ninguacuten Plan ni ordenar se programe nada que no encuentre
claro fundamento en las previsiones dispuestas en el mismordquo En
consecuencia se hizo lugar a la queja se declaroacute procedente el recurso
extraordinario y se dejoacute sin efecto la sentencia apelada
El 04102016 la CSJN dictoacute nueva sentencia en la causa ldquoMendoza
Beatriz Silvia y otros c Estado Nacional y otros sdantildeos y perjuicios ndash dantildeos
derivados de la contaminacioacuten ambiental del Riacuteo Matanza-Riachuelordquo Por
unanimidad resolvioacute en esta oportunidad que ldquoa fin de evaluar la necesidad de
actualizar el Plan Integral de Saneamiento Ambiental (PISA) o bien
reemplazarlo con nuevas pautas y objetivos corresponde que esta Corte mdashen
uso de las facultades ordenatorias instructorias y de direccioacuten del proceso que
le asisten (artiacuteculos 34 inciso 5deg y 36 incisos 1deg y 4deg del Coacutedigo Procesal Civil
y Comercial de la Nacioacuten)mdash requiera a la Autoridad de Cuenca al Estado
Nacional a la Provincia de Buenos Aires y a la Ciudad Autoacutenoma de Buenos
62
Aires que en el plazo de quince (15) diacuteas en forma conjunta y mediante una
presentacioacuten uacutenica realicen un informe circunstanciado sobre el iacutentegro y fiel
cumplimiento llevado a cabo de todos los mandatos impuestos en la sentencia
dictada en la causa el 8 de julio de 2008 (Fallos 3311622) en el cual deberaacuten
sentildealar separadamente cada uno de los objetivos y resultados establecidos en
forma sinoacuteptica con rigurosa precisioacuten y mediante la utilizacioacuten de pautas
cuantitativas el grado en que ha sido alcanzado mdashal 30 de septiembre de
2016mdash cada uno de los objetivos y resultados que integraron el programa de
ejecucioacuten obligatoria impuesto en el referido pronunciamiento Asimismo
deberaacuten expresar opinioacuten fundada sobre aspectos que podriacutean modificarse o
implementarse para un mejor y maacutes raacutepido cumplimiento de las metas fijadas
Que asimismo esta Corte considera conveniente invitar a los integrantes del
cuerpo colegiado creado mediante la sentencia dictada en la causa el 8 de a fin
de evaluar la necesidad de actualizar el Plan Integral de Saneamiento
Ambiental (PISA) o bien reemplazarlo con nuevas pautas y objetivos
corresponde que la Corte requiera a la Autoridad de Cuenca al Estado
Nacional a la Provincia de Buenos Aires y a la Ciudad Autoacutenoma de Buenos
Aires que en el plazo de quince diacuteas en forma conjunta y mediante una
presentacioacuten uacutenica realicen un informe circunstanciado sobre el iacutentegro y fiel
cumplimiento llevado a cabo de todos los mandatos impuestos en la sentencia
dictada en la causa el 8 de julio de 2008rdquo
Una nueva sentencia fue dictada por la CSJN en ldquoMendozardquo el
09112016 en la cual resolvioacute convocar a ldquouna audiencia puacuteblica de caraacutecter
informativo con el objeto de tomar conocimiento inmediato e integral de todas
las circunstancias concernientes al genuino estado de cumplimiento de las
obligaciones impuestas en estas actuaciones sobre la base de los informes
orales que deberaacuten efectuar personalmente ante este estrado los maacutes altos
funcionarios responsables de la Autoridad de Cuenca (Acumar) los tres
estados que la integran (Estado Nacional Provincia de Buenos Aires y Ciudad
Autoacutenoma de Buenos Aires) la Auditoriacutea General de la Nacioacuten y el cuerpo
colegiado por medio de una de las organizaciones que lo conformanrdquo
Exactamente un antildeo despueacutes la CSJN establecioacute que ldquosi de la lectura
del informe presentado por la Autoridad de Cuenca (Acumar) se advierte que
su contenido es insuficiente no respeta la terminologiacutea que establecioacute el
63
Tribunal para precisar las diversas mandas y omitioacute informacioacuten especiacutefica que
habiacutea sido requerida corresponde ordenar a la Acumar que en el plazo de
treinta (30) diacuteas acompantildee la informacioacuten solicitada y disponer que el
incumplimiento importaraacute la aplicacioacuten de una multa a cargo de su presidenterdquo
(CSJN 09112017)
El 12122017 la CSJN resolvioacute requerir al Estado Nacional que informe
si ha mediado reasignacioacuten de fondos del preacutestamo otorgado para financiar el
proyecto de desarrollo sustentable de la cuenca ldquoMatanza-Riachuelordquo para
finalidades distintas de las acordadas
El 15022018 el Supremo Tribunal convocoacute a nueva audiencia puacuteblica
con el objetivo de satisfacer el relevante propoacutesito de difundir puacuteblicamente los
resultados concretos de la gestioacuten de cumplimiento de la sentencia y que la
Corte tome conocimiento inmediato e integral de todas las circunstancias
concernientes al genuino estado de cumplimiento de las obligaciones
impuestas Se celebroacute el 14032018 se expuso sobre el avance de ejecucioacuten
de sentencia video disponible en httpswwwcijgovarnota-29417-Se-realiz--
una-audiencia-p-blica-ante-la-Corte-Suprema-por-la-causa-Riachuelohtml
El 1242018 la CSJN sostuvo que a diez antildeos del pronunciamiento que
ordenoacute ejecutar Plan Integral de Saneamiento Ambiental (ldquoPISArdquo) ldquoel Tribunal
ha podido constatar en la audiencia puacuteblica realizada el 14 de marzo pasado
un bajo nivel de cumplimiento de la sentenciardquo A juicio del Tribunal ldquose
advierten dos deficiencias estructurales que persisten desde la primera
audiencia realizada ante esta Corte y que constituyen evidentes impedimentos
baacutesicos para cumplir con el PISA el primero se refiere al funcionamiento
estructural de ACUMAR y el segundo al sistema de medicioacuten de cumplimiento
de la sentenciardquo Puso de resalto ldquoel caraacutecter obligatorio de los plazos conlleva
las responsabilidades de la ACUMAR y de los estados demandados tal como
ya fueron consignadas en la sentencia dictada por esta Corte en 2008 (Fallos
3311622 considerando 16) y las responsabilidades que estaacuten previstas en el
ordenamiento juriacutedico para el caso de un apartamiento de los deberes propios
de la funcioacuten puacuteblica En ese sentido subraya que la responsabilidad de los
funcionarios deberaacute sujetarse a las especiales caracteriacutesticas de esta causa en
la que se pone de manifiesto una problemaacutetica social que debe resolverse de
modo eficiente y evitando situaciones que conduzcan a dilatar en el tiempo su
64
solucioacutenrdquo En consecuencia requirioacute que la ACUMAR presente a la Corte en el
teacutermino de 30 diacuteas ldquolos plazos ciertos de cumplimientode las mandas
establecidas en las sentencias dictadas por esta Corte en lapresente causardquo
Agregoacute que ldquocada uno de los plazos deberaacute ser fundado de manera
separada sobre la base de datos actuales que reflejen la situacioacuten real de la
Cuenca Matanza Riachuelordquo
El 0762018 teniendo en cuenta que la situacioacuten de las industrias
radicadas en la Cuenca Matanza Riachuelo se ha modificado desde que se
inicioacute la causa hasta el presente por fusioacuten compra o erradicacioacuten de las
industrias emplazadas originariamente en el territorio la CSJN ordenoacute que la
ACUMAR en un plazo de diez diacuteas informe la noacutemina de empresas
industriales o de servicios que a la fecha integran la lista de las declaradas
agentes contaminantes asiacute como el listado de las empresas sujetas a control
diferenciado o que se consideran de mayor relevancia ambiental o nivel de
complejidad ambiental conforme se considere el aporte de las mismas a la
contaminacioacuten ambiental de la Cuenca
Como se advierte toda la actividad jurisdiccional desarrollada por el
Maacuteximo Tribunal en el caso de la Cuenca MatanzandashRiachuelo revela la
necesidad de contar con jueces y abogados especializados en la materia toda
vez que el derecho ambiental atraviesa todas las ramas del derecho tanto
puacuteblico como privado y porque la resolucioacuten de los conflictos que se plantean
necesita del auxilio de otras disciplinas Vale la pena una vez maacutes resaltar la
necesidad de un proceso colectivo para tramitar este tipo de causas
observaacutendose con mucha satisfaccioacuten y por queacute no decir con emocioacuten en los
distintos actos procesales cumplidos y especialmente en las decisiones
adoptadas por la Corte Suprema las notas esenciales de un proceso colectivo
aquel que hace tiempo la doctrina reclama En efecto el mecanismo procesal
disentildeado y aplicado al caso admite amplia legitimacioacuten activa como pasiva y la
pertinente extensioacuten de los efectos de la cosa juzgada flexibiliza los principios
procesales del proceso individual aplica la regla de las cargas dinaacutemicas de la
prueba y en el procedimiento valorativo de las pruebas prioriza informes de
personas e instituciones expertas refleja el rol activo del Tribunal
comprometido con la tutela de un bien que presenta una trascendente
dimensioacuten social toda vez que ejercita con firmeza facultades ordenatorias
65
instructorias y probatorias adopta con fuerte finalidad preventiva decisiones
urgentes y da relevancia a la participacioacuten ciudadana en todo el proceso a
traveacutes de la implementacioacuten de audiencias puacuteblicas148
Las decisiones resentildeadas del Maacuteximo Tribunal se encuentran
aprehendidas entre aquellas que generan grandes expectativas en toda la
sociedad argentina toda vez que las mismas conllevan definiciones que
suscitan un especial intereacutes general nada menos que la referida al derecho
constitucional de incidencia colectiva a un ambiente sano como de las pautas
esenciales de proceso colectivo que lo tutela El tratamiento prioritario e integral
de esta problemaacutetica de altiacutesimo contenido social por nuestra CSJN configuroacute
una clara manifestacioacuten de misioacuten esencial su rol institucional y
consecuentemente alliacute se inscribioacute la condena a autoridades puacuteblicas y a
particulares responsables de la contaminacioacuten a la realizacioacuten de determinados
actos como la previsioacuten de los mecanismos tendientes a asegurar su
cumplimiento149
Entre la primera resolucioacuten de la Corte y el dictado de la sentencia
definitiva el activismo del tribunal cimero operoacute como impulso de la sancioacuten de
la ley 26168150 mdashcomo una forma de respuesta institucional de los Estados
originariamente demandados y el COFEMA (Consejo Federal del Medio
Ambiente)mdash por la cual se creoacute la Autoridad Interjurisdiccional de la Cuenca
Matanza-Riachuelo como ente de derecho puacuteblico interjurisdiccional en el
aacutembito de la Secretariacutea de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Jefatura de
Gabinete de Ministros La tarea dela ACUMAR consiste en revertir el estado de
contaminacioacuten que registra la Cuenca ejecutando el programa establecido en el
fallo definitivo por el Alto Tribunal151 que en el plano de su competencia
exclusiva y originaria mediante diversas resoluciones encauzoacute el proceso de
148 Sbdar ldquoProceso colectivo ambientalrdquo cit 149 Sbdar ldquoProceso colectivo ambientalrdquo cit La maacutes prestigiosa doctrina elogioacute la sentencia de la CSJN Al respecto ver Morello Augusto M ldquoAperturas y contenciones de la Corte Suprema de Justicia de la Nacioacutenrdquo JA 2006-III 304 Sabsay Daniel ldquoLa Corte Suprema de Justicia de la Nacioacuten y la sustentabilidad de la Cuenca Matanza Riachuelordquo LL 11072006 p 4 Gil Domiacutenguez Andreacutes ldquoEl caso ldquoMendozardquo hacia la construccioacuten pretoriana de una teoriacutea de los derechos de incidencia colectivardquo Suplemento LL 22082006 p 31 Rodriacuteguez Carlos ldquoLa defensa de los bienes puacuteblicos ambientales por la Corte Suprema de Justicia de la Nacioacutenrdquo DJ 2006-2-703 Cafferatta Neacutestor A ldquoEl tiempo de las cortes verdesrdquo LL 210307 paacutegina 8 150 BO 05122006 151 Cfr GIL DOMIacuteNGUEZ Andreacutes - GONZAacuteLEZ Adriaacuten El caso Mendoza ACUMAR el poder de policiacutea ambiental y la autonomiacutea de la Ciudad de Buenos Aires LLCABA 2011 (junio) 263
66
saneamiento de la Cuenca Hiacutedrica Matanza-Riachuelo desarrollando el
principio de recomposicioacuten del dantildeo ambiental152 En Mendoza no se planteoacute
una duda constitucional sino la proteccioacuten de un bien de altiacutesimo valor social
por lo que el mandato estuvo dirigido a la Administracioacuten para que cumpla con
un determinado programa Este tipo de pronunciamiento reviste trascendencia
institucional por provenir de la Corte Suprema porque el bien comprometido
pertenece a la esfera social y no admite exclusioacuten y por cuanto el desarrollo de
poliacuteticas puacuteblicas afecta a toda o un importante sector de la comunidad
En este tipo de procesos colectivos la primera sentencia es de tipo
declarativo Define el marco general provoca una ruptura conceptual con lo
anterior y produce efecto de cosa juzgada material maacutes tarde se dictan
numerosos pronunciamientos orientados a la ejecucioacuten generalmente por
etapas los que son modificables a cargo del mismo tribunal o delegado en otro
oacutergano jurisdiccional El mandato a la Administracioacuten Puacuteblica nacional o
provincial para que implemente cierta poliacutetica puacuteblica puede estar orientado a
los resultados o bien a los procedimientos En el primero explica Lorenzetti se
respeta la discrecionalidad propia de la Administracioacuten en la definicioacuten de
cuaacuteles son los medios maacutes apropiados para aplicar en el caso mientras que en
el segundo el Poder Judicial avanza y los define por siacute mismo aclarando que
una atenta observacioacuten de la jurisprudencia en el Derecho Comparado y la
experiencia que se ha obtenido hasta el momento muestran que la postura
mayoritaria es la orientacioacuten hacia los resultados153
La opcioacuten de la variante orientada al resultado reservaacutendose a la
Administracioacuten la etapa de la implementacioacuten atiende baacutesicamente a las
limitaciones propias del Poder Judicial para llevar adelante el cumplimiento de
la sentencia Ello no significa que la declaracioacuten sea imprecisa sino que puede
fijar etapas a cumplir o bien un orden de prioridades Esa fue la solucioacuten
adoptada por la Corte Suprema de Justicia de la Nacioacuten en la causa del
Riachuelo Alliacute como se dijo se disentildeoacute una microinstitucionalidad Se fijaron
objetivos se describieron etapas seguacuten las distintas fuentes de contaminacioacuten
y los plazos a cumplir Se designoacute a un encargado responsable de llevar
152 DOLABJIAN Diego A - SZARANGOWICZ Gustavo A Desmonte y tala de bosques nativos LA LEY 2009-C 255 153 LORENZETTI Ricardo Justicia Colectiva cit p 183
67
adelante la ejecucioacuten del plan que es un sector de la Administracioacuten Tambieacuten
se designaron encargados del control de cumplimiento organizaciones no
gubernamentales que participaron del proceso y un control de la transparencia
financiera del plan que es un ente puacuteblico de auditoriacutea154 Puntualmente la
Corte disentildeoacute un plan para la ejecucioacuten de la sentencia que delegoacute en concreta
relacioacuten a la prevencioacuten y recomposicioacuten del ambiente mdashaquello que se orienta
hacia el futuromdash al juez federal de Quilmes y se reservoacute lo vinculado a la
reparacioacuten del dantildeo derivada de conductas adoptadas en el pasado155
En la causa mencionada la Corte condenoacute al cumplimiento de un
mandato mdashejecucioacuten del programa orientado a mejorar la calidad de vida de
los habitantes de la Cuenca recomponer el ambiente en todos su componentes
(agua tierra y aire) y a prevenir dantildeosmdash a la Autoridad de la Cuenca creada
por ley 26128 sin perjuicio de mantener intacta la responsabilidad del Estado
nacional provincial y de la Ciudad Autoacutenoma de Buenos Aires Aquiacute el
mandato estaacute orientado a un resultado pero no avanza en la determinacioacuten de
los procedimientos el modo en que se concreta queda en el aacutembito de
discrecionalidad de la Administracioacuten
Para asegurar el cumplimiento del programa la sentencia disentildeoacute un
sistema de control de base administrativa y judicial Dispuso que el plan de
saneamiento y el programa seraacuten monitoreados por la ciudadaniacutea A tal efecto
encomienda al Defensor del Pueblo de la Nacioacuten la coordinacioacuten de dicha
participacioacuten mediante la conformacioacuten de un cuerpo colegiado en el que
participaraacuten los representantes de las organizaciones no gubernamentales que
intervienen en la causa en la condicioacuten de terceros Por otra parte establece
que la asignacioacuten de fondos y de ejecucioacuten presupuestaria de todo lo
relacionado con el plan de saneamiento integral estaacute a cargo de la Auditoriacutea
General de la Nacioacuten Asimismo establece un reacutegimen de multas diarias
derivadas del incumplimiento de los plazos en cabeza del presidente de
ACUMAR Finalmente se debe reiterar que la competencia para la ejecucioacuten de
la sentencia en los teacuterminos de los arts 499 y ss del Coacuted Procesal Civ y
Com de la Nacioacuten ha sido atribuida a un juzgado federal de primera instancia
con competencia en parte del asiento territorial de la cuenca hiacutedrica el que
154 LORENZETTI Ricardo Justicia Colectiva cit p 187 155 SBDAR Claudia B Eficacia de las sentencias constitucionales cit
68
ademaacutes debe decidir en la revisioacuten de las decisiones finales tomadas por la
Autoridad de la Cuenca lo que se consignoacute en resolucioacuten 52009 del 3062009
que aprueba el reglamento del procedimiento administrativo y revisioacuten judicial
de sus decisiones
Surge de lo expuesto que en el caso Mendoza la Corte empleoacute como
herramienta procedimental la delegacioacuten de la ejecucioacuten de la sentencia en
manos de otros jueces Se trata de una praacutectica frecuente en los Estados
Unidos de Ameacuterica donde se los denomina officers of theCourt o Special
Masters Se trata de funcionarios que operan bajo la direccioacuten del tribunal que
dictoacute la decisioacuten a quien deben acudir tanto para rendir cuentas de su
actuacioacuten como para obtener la remocioacuten de cualquier obstaacuteculo que
encuentren en el cumplimiento de su cometido y exceda los poderes que le
fueron otorgados para actuar156 El desempentildeo de estos auxiliares del tribunal
que dicta la sentencia colectiva ambiental ofrece a los magistrados importantes
ventajas ya que mdashsin perder el poder de direccioacuten y control sobre el asuntomdash
impide que su tarea cotidiana resulte absorbida por la gestioacuten que exige el
cumplimiento de la decisioacuten157
Otra herramienta utilizada por la Corte en la sentencia Mendoza fue la
aplicacioacuten de astreintes con la particularidad de que impuso mdashpara asegurar el
efectivo cumplimiento de la manda judicial ambiental colectivamdash aquellas
condenas pecuniarias a modo eventual en la propia decisioacuten de meacuterito sobre
el asunto a pesar de que por lo general su aplicacioacuten se produce recieacuten
despueacutes de haberse verificado alguacuten incumplimiento Ademaacutes las multas no
fueron impuestas al Estado en cuanto tal sino especiacuteficamente en cabeza del
funcionario responsable del oacutergano obligado a cumplir (esto es el Presidente
de la ACUMAR)158
156 Cfr Verbic Francisco ldquoEjecucioacuten de sentencias en litigios de reforma estructuralrdquo ponencia presentada en el XXVII Congreso Nacional de Derecho Procesal Coacuterdoba 18-20 de Septiembre de 2013 Comisioacuten de Derecho Procesal Constitucional Sub-Comisioacuten 3 ldquoEjecucioacuten de sentencias en litigios estructurales y complejos La eficacia del Poder Judicial en el control de poliacuteticas puacuteblicasrdquo Disponible en httpunlpacademiaeduFranciscoVerbic 157Iacutedem 158 Cfr Verbic Francisco ldquoEjecucioacuten de sentencias en litigios de reforma estructuralrdquo ponencia presentada en el XXVII Congreso Nacional de Derecho Procesal Coacuterdoba 18-20 de Septiembre de 2013 Comisioacuten de Derecho Procesal Constitucional Sub-Comisioacuten 3 ldquoEjecucioacuten de sentencias en litigios estructurales y complejos La eficacia del Poder Judicial en el control de poliacuteticas puacuteblicasrdquo Disponible en httpunlpacademiaeduFranciscoVerbic 158Iacutedem
69
No menos importante fue el sistema de monitoreo y control establecido
por la Corte antes mencionado donde otorgoacute un rol relevante a la Auditoriacutea
General de la Nacioacuten y al Defensor del Pueblo de la Nacioacuten sin obviar el
cuerpo colegiado a conformarse con las diversas ONG presentadas como
terceros en la causa
g) Alcance de actividad judicial en litigios de caraacutecter estructural y
divisioacuten de poderes
Viene al caso recordar que en el citado fallo ldquoVerbitskyrdquo la CSJN sentildealoacute
cuaacuteles eran sus potestades frente a las de la Administracioacuten Sostuvo asiacute que
ldquono compete a esta Corte evaluar la oportunidad el meacuterito o la conveniencia de
las medidas poliacuteticas adoptadas por la administracioacuten provincial ni poner en
discusioacuten su poliacutetica penitenciaria y menos auacuten su poliacutetica criminal en la parte
en que le compete como tampoco podriacutea hacerlo ni siquiera respecto del
Estado Federal La valoracioacuten de las medidas que el Estado provincial
comunica haber adoptado y que fueran expuestas en las audiencias puacuteblicas
solicitando que se incorporaran a las actuaciones no son materia que deba
evaluar esta Corte en cuanto a su acierto o conveniencia maacutes allaacute de
considerar que acreditan el esfuerzo del Estado provincial respecto del
problemardquo (considerando 25) y que ldquoa diferencia de la evaluacioacuten de poliacuteticas
cuestioacuten claramente no judiciable corresponde sin duda alguna al Poder
Judicial de la Nacioacuten garantizar la eficacia de los derechos y evitar que eacutestos
sean vulnerados como objetivo fundamental y rector a la hora de administrar
justicia y decidir las controversias
Ambas materias se superponen parcialmente cuando una poliacutetica es
lesiva de derechos por lo cual siempre se argumenta en contra de la
jurisdiccioacuten alegando que en tales supuestos media una injerencia indebida del
Poder Judicial en la poliacutetica cuando en realidad lo uacutenico que hace el Poder
Judicial en su respectivo aacutembito de competencia y con la prudencia debida en
cada caso es tutelar los derechos e invalidar esa poliacutetica soacutelo en la medida en
que los lesiona Las poliacuteticas tienen un marco constitucional que no pueden
exceder que son las garantiacuteas que sentildeala la Constitucioacuten y que amparan a
todos los habitantes de la Nacioacuten es verdad que los jueces limitan y valoran la
poliacutetica pero soacutelo en la medida en que excede ese marco y como parte del
70
deber especiacutefico del Poder Judicial Desconocer esta premisa seriacutea equivalente
a neutralizar cualquier eficacia del control de constitucionalidad
No se trata de evaluar queacute poliacutetica seriacutea maacutes conveniente para la mejor
realizacioacuten de ciertos derechos sino evitar las consecuencias de las que clara
y decididamente ponen en peligro o lesionan bienes juriacutedicos fundamentales
tutelados por la Constitucioacuten y en el presente caso se trata nada menos que
del derecho a la vida y a la integridad fiacutesica de las personasrdquo (considerando
27)Losuscripto por la mayoriacutea fue compartido por el Dr Carlos Fayt en su
disidencia parcial en los siguientes teacuterminos ldquoQue a ese fin cabe recordar que
no compete a los jueces evaluar la oportunidad el meacuterito o la conveniencia de
las medidas poliacuteticas adoptadas por la administracioacuten provincial ni poner en
discusioacuten su poliacutetica penitenciaria -menos auacuten su poliacutetica criminal- Mucho
menos le toca a esta Corte inmiscuirse en la forma en que las autoridades
locales competentes cumplan con tan elementales deberes de gobierno (arts
5 121 y 122 de la Constitucioacuten Nacional) La valoracioacuten de las medidas que el
Estado provincial adopte o haya adoptado soacutelo podraacute ser materia de decisioacuten
en la causa en la medida en que incidan en la situacioacuten de los amparados por
este haacutebeas corpusrdquo (Cfr CSJN ldquoVerbitsky Horaciordquo Fallos 3281146
disidencia pacial del Dr Fayt considerando 21)
ldquoNo se debe perder de vista que las poliacuteticas puacuteblicas de los poderes
Ejecutivo y Legislativo tendientes a desarrollar un derecho constitucionalmente
reconocido como regla no constituyen materia sujeta a revisioacuten del Poder
Judicial porque precisamente hace al juego de la democracia que las
decisiones de los poderes elegidos por la voluntad popular sean respetadas
salvo cuando las mismas afectan derechos constitucionales supuesto que
habilita la revisioacuten judicial No pueden los jueces sustituirlos en la evaluacioacuten de
las razones de oportunidad y conveniencia de las disposiciones que adopten
Dicho de otro modo un mandato dirigido al Congreso o a la Administracioacuten en
ninguacuten caso puede reemplazar la voluntad de las mayoriacuteas y la intervencioacuten
judicial estaacute centildeida a aquellos supuestos en que se encuentra comprometido
un derecho constitucionalmente reconocido a los fines de que los poderes
poliacuteticos concreten el desarrollo adecuado de ese derecho Desde esa
perspectiva pueden los jueces establecer plazos y disponer un mecanismo de
71
control de la implementacioacutenrdquo159 En ese sentido procedioacute la Corte Suprema de
los Estados Unidos en la causa ldquoMassachusetts v EnviromentalProtection
Agencyrdquo promovida en octubre de 1999 por 19 organizaciones privadas que
solicitaron que emitiera una regulacioacuten aplicable al dioacutexido de carbono
producido por los automotores que tiene impacto sobre el efecto invernadero y
el cambio climaacutetico Alliacute sostuvo respecto de que no son revisables
judicialmente las decisiones de las agencias gubernamentales que en este
caso no habiacutea ninguna decisioacuten Es decir que debiacutean distinguirse los
supuestos en que habiacutea una regulacioacuten de aqueacutellos en que habiacutea una negativa
adoptar regulaciones expresamente permitidas y que no era un problema de
contenido no justiciable sino de negativa a regular El caso se encuentra
aprehendido entre aquellos en que el Estado habriacutea omitido reglamentar uno
de los derechos econoacutemicos sociales y culturales cuya justiciabilidad ha sido
reconocida por instrumentos internacionales como la Declaracioacuten de la ONU
sobre el Derecho al Desarrollo de 1986 o el Protocolo Adicional a la
Convencioacuten sobre DDHH en materia de DESC de 1988
Se debe tener en cuenta que la democracia funciona cuando se
respetan las decisiones de la mayoriacutea de alliacute que los jueces no pueden
reemplazar esas decisiones pero pueden controlar su constitucionalidad El
liacutemite viene impuesto por el respeto de los derechos fundamentales los que
tienen un contenido miacutenimo que debe ser respetado Una ley no puede
apartarse de ese contenido constitucional miacutenimo Cabe recordar que el art 53
de la Constitucioacuten espantildeola dispone que los derechos y libertades vinculan a
los poderes puacuteblicos los que deberaacuten dictar leyes para reglamentarlos
respetando su contenido esencial tambieacuten el art 75 inc 23 de la Constitucioacuten
argentina establece que corresponde al Congreso legislar y promover medidas
de accioacuten positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trabajo
y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitucioacuten y
por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos
Resulta oportuno tambieacuten recordar el fallo dictado por la Corte de
Sudaacutefrica en la causa Government of theRepublic of South AfricaampOrs v
GrootboomampOrs 2000 (11) BCLR 1169 (CC) de 4102000 en el que admitioacute
159Lorenzetti Ricardo L ldquoJusticia Colectivardquo Santa Fe RubinzalCulzoni 2010 paacuteg 243 y ss
72
la revisioacuten judicial de las poliacuteticas puacuteblicas con base en el criterio de la
razonabilidad Una comunidad de personas que habitaban en un barrio muy
pobre recibieron una orden de desalojo y la Corte consideroacute que debiacutea aplicar
el derecho constitucional a una vivienda adecuada y dijo que el Gobierno
habriacutea fallado en la adopcioacuten de medidas razonables para una realizacioacuten
progresiva del derecho a la vivienda
Por otra parte corresponde reparar en que los referidos mandatos
suponen un previo anaacutelisis por parte de los jueces de sus consecuencias
presupuestarias desde que las mismas pueden constituir el motivo de
incumplimiento de lo ordenado Dicho de otro modo hay que tener en cuenta
las consecuencias que tendraacute un fallo En esa liacutenea la Corte colombiana
declaroacute que una falta de cumplimiento sistemaacutetica de los derechos genera una
declaracioacuten de inconstitucionalidad y ordenoacute a los otros poderes hacer cesar la
falta de efectividad de los derechos declarados pero no directamente sino a
redisentildear un programa conforme al presupuesto que se tenga pero diciendo la
verdad a los contribuyentes en el caso de que no se pueda cumplir con lo
prometido dejando a salvo siempre la cobertura del contenido miacutenimo de los
derechos involucrados La Corte revisoacute las acciones que se presentaron con
relacioacuten al derecho a las prestaciones de salud en una sentencia de efecto
colectivo (Decisioacuten T-760 del 31708) detectoacute violaciones de la obligacioacuten
constitucional de proteger el derecho a las prestaciones de salud por parte de
las autoridades y ordenoacute que se solucionaran los 22 casos presentados Lo
maacutes relevante es que mandoacute a unificar los planes de salud y el Ministerio de
Salud tuvo que presentar un plan de cobertura nuevo unificado aunque el plan
tiene un plazo amplio de implementacioacuten que hace que comience en el antildeo
2014160
Casi una deacutecada maacutes tarde la CSJN reafirmoacute el criterio de ldquoVerbitskyrdquo al
resolver el caso ldquoGutieacuterrez Alejandro s causa nordm 11960rdquo del 1922015 (Cita
online ARJUR1922015) Alliacute el Tribunal Cimero federal recordoacute que ldquoen
casos como el presente el cese de la situacioacuten irregular estructural que
ilegiacutetimamente agrava la detencioacuten de las personas puede no alcanzarse
mediante el mero requerimiento a las autoridades penitenciarias para que se
160Sbdar Claudia B ldquoEficacia de las sentencias constitucionalesrdquo LA LEY 2011-A 816 Cita online ARDOC78982010
73
abstengan de realizar una conducta determinada sino que por el contrario
para poner fin a este estado de cosas tambieacuten puede resultar necesario exigir
la adopcioacuten por parte de las autoridades penitenciarias de conductas positivas
de realizar reformas sisteacutemicasrdquo (consid 7ordm) La CSJN descalificoacute la decisioacuten de
la Sala II de la Caacutemara Federal de Casacioacuten Penal porque ldquoel fallo consagra
una concepcioacuten del alcance de la garantiacutea fundamental del habeas corpus y de
las correlativas facultades judiciales para proveer en ese marco un remedio a
las situaciones que ilegiacutetimamente agravan las condiciones de detencioacuten de las
personas que no se condice con el que le ha otorgado la jurisprudencia de
este Tribunalrdquo y de ese modo ldquose configuroacute sin justificacioacuten vaacutelida un
apartamiento a esta clara jurisprudencia del Tribunal en la materia (arg Fallos
3294931 entre muchos otros) que generoacute una indebida restriccioacuten al alcance
otorgado a la accioacuten de haacutebeas corpus que posee clara raigambre
constitucionalrdquo (consid 7ordm) Al pronunciarse de este modo en ldquoGutieacuterrezrdquo la
CSJN ldquoreeditoacute algunos pasajes fundamentales su doctrina sobre los alcances
del haacutebeas corpus colectivo (y de los procesos colectivos en general)
reforzando su perfil como un instrumento efectivo de control de poliacuteticas
puacuteblicasrdquo161
h) Conclusioacuten
De lo precedentemente expuesto se advierte que las dificultadesde la
ejecucioacuten de sentencias colectivas presenta aristas tanto procesales como
poliacuteticas y de valores
El aspecto procesal a nivel nacional surge no bien se advierte que el
amparo colectivo previsto en el artiacuteculo 43 Const Nac es directamente
operativo Sin embargo hace al nivel de eficacia de la proteccioacuten de los
derechos de incidencia colectiva contar con una reglamentacioacuten procesal
susceptible de reflejar las particularidades del traacutemite colectivo Tal ley no
existe auacuten a nivel federal Sin embargo el vaciacuteo legislativo no ha impedido a
los jueces resolver los planteos ambientales con una gran dosis de creatividad
y activismo La Corte trazoacute las liacuteneas esenciales de la silueta de un proceso
colectivo desarrollando un aporte de alto contenido juriacutedico y compromiso
161 Cfr Giannini Leandro J ldquoEl haacutebeas corpus colectivo como litigio estructuralrdquo LA LEY 2015-C 21 Cita Online ARDOC8222015)
74
social que ha inspirado numerosa jurisprudencia en todo el paiacutes y el
reconocimiento de los aacutembitos acadeacutemicos y de la sociedad civil
Desde el punto de vista poliacutetico en los conflictos colectivos tanto sobre
bienes colectivos como aquellos que se plantean respecto de intereses
individuales homogeacuteneos que producen efectos regulatorios generales la
sentencia que contiene un mandato para el Poder Ejecutivo o el Legislativo de
que implementen el desarrollo de un derecho constitucional no debe avanzar
en aquello que es propio de los poderes poliacuteticos del Estado esto es en el
disentildeo y ejecucioacuten de las poliacuteticas puacuteblicas Sentildeala Basch que una cosa es
que el juez se aventure en la elaboracioacuten de poliacuteticas y otra que tome
intervencioacuten en proteccioacuten de los derechos que la Constitucioacuten ha puesto bajo
su jurisdiccioacuten162 Esa fue la interpretacioacuten adoptada por la Corte en el caso
Verbitsky cuando advirtioacute que a diferencia de la evaluacioacuten de poliacuteticas
cuestioacuten claramente no judiciable corresponde sin duda alguna al Poder
Judicial de la Nacioacuten garantizar la eficacia de los derechos y evitar que eacutestos
sean vulnerados como objetivo fundamental y rector a la hora de administrar
justicia y decidir las controversias Especificoacute la Corte que ambas materias se
superponen parcialmente cuando una poliacutetica es lesiva de derechos por lo cual
siempre se argumenta en contra de la jurisdiccioacuten alegando que en tales
supuestos media una injerencia indebida del Poder Judicial en la poliacutetica
cuando en realidad lo uacutenico que hace el Poder Judicial en su respectivo
aacutembito de competencia y con la prudencia debida en cada caso es tutelar los
derechos e invalidar esa poliacutetica soacutelo en la medida en que los lesiona ()
Desconocer esta premisa seriacutea equivalente a neutralizar cualquier eficacia del
control de constitucionalidad163
De modo tal que la intervencioacuten de la Corte se limita en una relacioacuten de
diaacutelogo a reclamar el referido desarrollo de un derecho constitucionalmente
reconocido pudiendo fijar un plazo o una modalidad de control de este
mecanismo deciacutea el Presidente del maacuteximo tribunal del paiacutes que hace a la
funcioacuten poliacutetica-institucional del Poder Judicial en un paiacutes con tres poderes El
Poder Judicial reclama al Legislativo o al Ejecutivo una determinada conducta
la que a veces se concreta y otras no supuesto en el que el asunto volveraacute al
162 BASCH op cit 163 CS Verbitsky Horacio s haacutebeas corpus Fallos 3281146 0352005 consid 27
75
Poder Judicial Este diaacutelogo entre los Poderes del Estado hace a la vida
democraacutetica y republicana164Lograr el efectivo cumplimiento de tales
decisiones aparece como el mayor desafiacuteo que en la actualidad se le plantea al
Poder Judicial y obliga a reflexionar una vez maacutes sobre los liacutemites
competenciales que la Constitucioacuten ha trazado frente a la encrucijada de
asegurar la efectividad de los derechos de incidencia colectiva en juego en
cada caso
En cuanto al aspecto axioloacutegico referido al desarrollo o la preservacioacuten
de la naturaleza es pertinente recordar que con precisioacuten se ha sentildealado que
la cuestioacuten ambiental ldquopresenta una paradoja todos estaacuten en favor del
ambiente pero los datos muestran que el deterioro derivado de la accioacuten
humana es cada vez mayorrdquo165 Existe pues ldquoun consenso declarativo y un
disenso praacutecticordquo166 Una mirada de la realidad ambiental internacional da
cuenta que las declaraciones son constantes en orden a que la naturaleza
debe ser protegida pero en la praacutectica las acciones presentan un panorama
completamente distinto Ante esta situacioacuten el derecho debe concientizar a la
sociedad acerca de los valores en juego contrastando los mismos con los
riesgos que afronta el ambiente Identificar ideales y luchar por ellos mediante
una proteccioacuten eficiente a traveacutes de mecanismos adecuados para evitar la
degradacioacuten y el deterioro ambiental
6 Cierre
El entrelazado de la divisioacuten de poderes y garantiacuteas constitucionales
dos principios que petrifican el contenido del derecho constitucional se verifica
tanto respecto de los derechos individuales como respecto de los derechos de
incidencia colectiva Los jueces - en orden a hacer efectivo su resguardo -
deben respetar la divisioacuten de poderes pero jamaacutes renunciar a su rol de
custodios de la supremaciacutea constitucional pues como dijo Juan Bautista
Alberdi ldquola Constitucioacuten general es la carta de navegacioacuten de la Confederacioacuten
ArgentinaEn todas las borrascas en todos los malos tiempos en todos los
trances difiacuteciles laConfederacioacuten tendraacute siempre un camino seguro para llegar
164 LORENZETTI Ricardo DiarioJudicialcom del 1262008 165LORENZETTI Ricardo L - LORENZETTI Pablo ldquoDerecho Ambientalrdquo RubinzalCulzoni 2018 paacuteg 24 166Idem
76
a puerto de salvacioacutencon soacutelo volver sus ojos a la Constitucioacuten y seguir el
camino que ella le traza paraformar el gobierno y para reglar su marchardquo
2
Unidos los derechos no valiacutean por estar proclamados en la Constitucioacuten La
libertad se aseguraba cuando el legislador la configura Es una concepcioacuten
legalista de la libertad Aunque la Constitucioacuten los proclame los derechos
seraacuten efectivos si la ley precisa su contenido y arbitra procesos judiciales para
su tutela En Estado Unidos la constitucioacuten opera como verdadera norma
juriacutedica En Europa queda reducida a una referencia simboacutelica
El segundo sistema tiene su partida de defuncioacuten una vezfinalizada la
Segunda Guerra Mundial En Europa Occidental se entroniza el principio de
constitucionalidad y con eacutel el valor de la libertad reconocida en la Constitucioacuten
Para asegurar esa libertad se establecieron mecanismos de justicia
constitucional Y como consecuencia se establecioacute que la libertad vale por lo
que la Constitucioacuten establezca La ley ya no crea la libertad sino que la debe
desarrollar Hay ciertos derechos llamados de configuracioacuten legal que
necesitan ese desarrollo (por ejemplo el derecho de sufragio o de acceso a
cargos puacuteblicos) Pero los derechos claacutesicos de la libertad se pueden ejercer
aunque ese desarrollo no exista no requieren del legislador para valer
Tanto la Constitucioacuten espantildeola (art 531 CE) como la argentina (arts 14
y 7523 CN) otorgan competencia al poder legislativo para desarrollar los
derechos constitucionales Ahora bien ese legislador cuando desarrolla o dota
de contenido a un derecho no lo puede hacer como se le venga en gana De
otro modo se transformariacutea en poder constituyente Surge asiacute un problema
medular del derecho constitucional iquestcuaacutel es el liacutemite o margen de
configuracioacuten del legisladorEl liacutemite surgiraacute de la voluntad del poder
constituyente esto es el contenido declarado en la norma constitucional En la
Constitucioacuten espantildeola estaacute previsto en la denominada claacuteusula del contenido
esencial art 531 que establece ldquo1 Los derechos y libertades reconocidos en
el Capiacutetulo segundo del presente Tiacutetulo vinculan a todos los poderes puacuteblicos
Soacutelo por ley que en todo caso deberaacute respetar su contenido esencial podraacute
regularse el ejercicio de tales derechos y libertades que se tutelaraacuten de
acuerdo con lo previsto en el artiacuteculo 161 1 a)rdquo En la Constitucioacuten argentina
el liacutemite surge del art 28 CN que dispone ldquoLos principios garantiacuteas y derechos
reconocidos en los anteriores artiacuteculos no podraacuten ser alterados por las leyes
que reglamenten su ejerciciordquo
3
Si el legislador ha respetado el contenido esencial del derecho
establecido en la Constitucioacuten o si estos fueron alterados por la
reglamentacioacuten deberaacute en definitiva y en un caso judicial ser dirimido por los
jueces en su caraacutecter de inteacuterpretes finales de la norma constitucional Esto nos
lleva directamente al tema de las garantiacuteas judiciales de los derechos entre las
que se destaca como instrumento especiacutefico el amparoSi bien en Espantildea y
Argentina la figura del amparo tiene distinta naturaleza procesal ambos estaacuten
previstos en sus respectivas Constituciones y comparten ideacutentica finalidad cual
es la tutela de la libertad En Argentina el amparo es una accioacuten maacutes raacutepida y
directa y es amplio en cuanto a los derechos que protege En Espantildea el aacutembito
de derechos protegidos por el amparo es acotado y en lo procesal es un
recurso extraordinario que tramita ante el Tribunal Constitucional y ademaacutes es
subsidiario pues solamente puede interponerse una vez agotada la viacutea
jurisdiccional ordinaria Esta es una marcada diferencia con el amparo
argentino pues en nuestro paiacutes de conformidad al sistema de control judicial
difuso de constitucionalidad los jueces sin importar su grado o competencia
material pueden declarar la inconstitucionalidad de las leyes teniendo siempre
la uacuteltima palabra al respecto la Corte suprema federal En Espantildea el Tribunal
Constitucional no interviene tutelando directamente los derechos
constitucionales porque en la loacutegica del sistema concentrado enjuicia normas
y no actos de aplicacioacuten La tutela concreta en cada caso la ofrecen los jueces
ordinarios cuando aplican las leyes Pero como este juez ordinario no puede
dejar de aplicar la ley para aplicar la Constitucioacuten el sistema espantildeol le ofrece
la posibilidad de plantear ante elTribunal Constitucional una cuestioacuten de
inconstitucionalidad para que aquel decida en definitiva sobre la norma
cuestionada
Asiacute entonces en Espantildea esta cuestioacuten de constitucionalidad sirve como
una viacutea indirecta de resguardo de la libertad y es asiacute una suerte de amparo
contra leyes pero no una accioacuten disponible para los particulares afectados Se
trata de caminos indirectos para llegar al Tribunal Constitucional y obtener su
pronunciamiento acerca de la constitucionalidad de una ley que se supone
contraria a preceptos constitucionales que proclaman derechos Hay dos viacuteas
para esto Una la de la cuestioacuten de constitucionalidad propiamente dicha
prevista en el Artiacuteculo 163 ldquoCuando un oacutergano judicial considere en alguacuten
4
proceso que una norma con rango de ley aplicable al caso de cuya validez
dependa el fallo pueda ser contraria a la Constitucioacuten plantearaacute la cuestioacuten
ante el Tribunal Constitucional en los supuestos en la forma y con los efectos
que establezca la ley que en ninguacuten caso seraacuten suspensivosrdquo Aquiacute el juez
ordinario recurre al Tribunal Constitucional despueacutes de intentar una
interpretacioacuten de la norma conforme a la Constitucioacuten y de agotar un juicio de
relevancia La otra manera de control incidental es la llamada cuestioacuten interna
de inconstitucionalidad que surge del art 552 de la Ley Orgaacutenica del Tribunal
Constitucional que preveacute ldquoEn el supuesto de que el recurso de amparo
debiera ser estimado porque a juicio de la Sala o en su caso la Seccioacuten la ley
aplicada lesione derechos fundamentales o libertades puacuteblicas se elevaraacute la
cuestioacuten al Pleno con suspensioacuten del plazo para dictar sentencia de
conformidad con lo prevenido en los artiacuteculos 35 y siguientesrdquo Es decir cuando
luego de otorgar el amparo una de las Salas delTribunal Constitucional plantea
al Pleno que se discuta la inconstitucionalidad de la norma con valor de ley
aplicable al caso concretoSi bien ambas formas de control incidental protegen
los derechos constitucionales frente a las leyes ninguna permite que los
particulares afectados sean parte en el proceso ante el Tribunal Constitucional
aspecto que difiere radicalmente del sistema del amparo en Argentina
La mayor aproximacioacuten entre ambos sistemas se verifica en el recurso
de amparo ante el Tribunal Constitucional (art 53 LOTC) en el que se le
encomienda la tutela de derechos fundamentales a traveacutes del amparo un
recurso judicial que permite a ese oacutergano verificar si en el caso concreto se ha
producido lesioacuten del derecho de la persona1
El modelo italiano de justicia constitucional es tendencialmente
concentrado de acceso abstracto2 La Constitucioacuten italiana dispone que el
oacutergano encargado de velar por la constitucionalidad de las normas es la Corte
Constitucional negaacutendole a los jueces comunes cualquier tipo de poder
respecto del sistema de legitimidad constitucionalidad Sin embargo el juez
1Sobre el anaacutelisis de las garantiacuteas constitucionales que aquiacute se desarrolla ver CANOSA USERA ldquoEl viaje del derecho constitucional hacia su efectividadrdquo Ciudad Argentina Buenos Aires-Madrid 2003 2 BLASI Gastoacuten F ldquoJusticia constitucional y control de constitucionalidad de las leyes en la Repuacuteblica italiana Revista de Investigacioacuten en Ciencias Juriacutedicas y Sociales ldquoLey razoacuten y justiciardquo VI nordm 9 052005 paacutegs 4373
5
ordinario puede activar el sistema de control de constitucionalidad mediante el
procedimiento in viaincidentale lo que significa una apertura al modelo difuso3
En Italia entonces debemos mirar a la Corte Constitucional creada
porlos artiacuteculos 134 a 137 de la Constitucioacutenitaliana de 1947 Sentildeala
Hernaacutendez Valle que su principal propulsor fueel gran procesalista Piero
Calamandrei Sinembargo no fue sino mediante la ley nuacutemero87 del 2 de
marzo de 1953 que se reguloacute suorganizacioacuten y funcionamiento y recieacuten entroacuteen
funciones en el antildeo de 1956Seguacuten esta ley la Corte estaacute integrada por15
jueces nombrados en orden sucesivopor el Consejo Superior de la
Magistraturapor el Parlamento en sesioacuten conjunta deambas Caacutemaras y por el
Presidente de laRepuacuteblica Cada oacutergano elige 5 juecesLos 5 jueces electos
por el Consejo Superiorde la Magistratura deben tener el siguienteorigen 3 de
las Salas de Casacioacuten 1 delConsejo de Estado y el tercero de la Cortede
Cuentas En cuanto al modo de eleccioacuten los elegidos por el Parlamento se
eligen demanera secreta y deben alcanzar tres quintosde los votos totales de la
reunioacuten de ambasCaacutemaras Si no se alcanza esa mayoriacuteaa partir de la tercera
votacioacuten los juecesconstitucionales se eligen por mayoriacutea de lostres quintos de
los miembros de la AsambleaSe eligen por periacuteodos de 12 antildeos y no
sonreelegibles y se renuevan parcialmente ElPresidente es electo por la
mayoriacutea de losjueces y dura 4 antildeos en el cargo pudiendoser reelegido4
En lo que hace a sus funciones la Corte ejercita el control
deconstitucionalidad mediante tres funcionesespeciacuteficas que tiene por objeto
un juicio a) Sobre las controversias relativas a lalegitimidad constitucional de
las leyes y delos actos con valor de ley del Estado y delas Regiones b) Sobre
los conflictos de atribuciones entre losPoderes del Estado y aquellos que
surjanentre el Estado y las Regiones o entre estasuacuteltimas c) Sobre la
admisibilidad de la solicitud dereferendo abrogativo de las leyes
ordinariasAsimismo ejercita una funcioacuten sancionatoriaen relacioacuten con los
iliacutecitos constitucionalespronunciaacutendose sobre las acusacionesrealizadas por el
Parlamento en sesioacutenconjunta contra el Presidente de la Repuacuteblicael
Presidente del Consejo de Ministros ylos Ministros por el delito de alta traicioacuten 3 BLASI Gastoacuten F ldquoJusticia constitucional y control de constitucionalidad de las leyes en la Repuacuteblica italiana Revista de Investigacioacuten en Ciencias Juriacutedicas y Sociales ldquoLey razoacuten y justiciardquo VI nordm 9 052005 paacutegs 4373 4 HERNAacuteNDEZ VALLE Rubeacuten ldquoLa Corte Constitucional Italianardquo Revista Judicial Costa Rica Nordm 120 enero 2017
6
ala Patria o por atentado a la Constitucioacuten asiacute como los casos que se planteen
contrael Presidente del Consejo de Ministros ylos Ministros por delitos
cometidos en elejercicio de sus cargos es decir por delitosfuncionales
Esto significa que la Corte Constitucional no tutela directamente
derechos o intereses de los particulares sino de los oacuterganos constitucionales y
solamente en viacutea indirecta y mediata derechos e intereses de los particulares
Tutela el derecho del Parlamento a ejercer la funcioacuten legislativa con exclusioacuten
de los oacuterganos ejecutivos y jurisdiccionales sin que la autoridad investida de
funciones jurisdiccionales pueda ejercitar alguacuten tipo de control o sindicato5
La legitimacioacuten procesal para plantearprocesos ante la Corte
Constitucional italiana se realiza por mediode la viacutea incidental a traveacutes de los
jueces encasos concretos es decir por medio de laconsulta judicial de
constitucionalidad La incidental a su vez tiene dos viacutea una primera en quede
oficio el juez suspende la tramitacioacuten delproceso si considera que alguna
norma quedebe aplicar en el caso concreto estaacute viciadade inconstitucionalidad
En tal caso realizala respectiva consulta de constitucionalidadante la Corte y
una segunda mediantela cual una parte del proceso plantea elasunto de
constitucionalidad ante el juezel cual luego de valorar si el asunto no
esmanifiestamente infundado suspende latramitacioacuten del proceso y lo eleva el
antela Corte En ambos casos la consulta antela Corte debe ser debidamente
motivadaindicando las razones juriacutedicas por lascuales se considera que la
norma o normasimpugnadas son contrarias a la ConstitucioacutenTambieacuten existela
viacutea de accioacuten para ejercitar el control deconstitucionalidad sobre las leyes En
Italiaestaacuten legitimados para actuar directamenteante la Corte sin necesidad de
laexistencia de un caso concreto los oacuterganosgubernamentales de las Regiones
cuandoconsideren que una ley nacional o regionalinvade la esfera de sus
competenciasconstitucionalmente garantizadas y elgobierno central cuando
impugne una leyregional por considerarla inconstitucionalLoacutegicamente en los
casos de conflicto deatribuciones cualquiera de los oacuterganosinvolucrados en el
conflicto estaacuten legitimadospara plantear la cuestioacuten ante la CorteConstitucional
Cuando se trata del examen deconstitucionalidad sobre la admisibilidad dela
solicitud de referendos abrogativos de laley la Corte actuacutea de oficio Sin 5 BLASI Gastoacuten F ldquoJusticia constitucional y control de constitucionalidad de las leyes en la Repuacuteblica italiana Revista de Investigacioacuten en Ciencias Juriacutedicas y Sociales ldquoLey razoacuten y justiciardquo VI nordm 9 052005 paacutegs 4373
7
embargodurante el proceso le confiere traslado alrepresentante de los
refrendantes y al gobiernoFinalmente en el caso de acusaciones contraaltos
dignatarios la legitimacioacuten procesalcorresponde al Parlamento6
En siacutentesis el modelo italiano sentildeala Romboli es de control
concentrado con iniciativa difusa La eleccioacuten de un sistema concentrado con
el consiguiente reconocimiento de una competencia uacutenica a favor de la Corte
Constitucional fue en gran medida atenuada en sus efectos por la previsioacuten
de una iniciativa ldquoa nivel difusordquo atribuida a cualquier juez que en el aacutembito de
su juicio pudiera tener una simple duda sobre la conformidad a los principios
constitucionales de la ley que es llamado a aplicar el proceso seguido en su
instancia7 Agrega que ldquoun reconocimiento similar a favor de cualquier juez
viene a adquirir en el sistema de justicia constitucional italiano un significado
muy particular que deriva del hecho de que es casi exclusivamente a
consecuencia del ejercicio de esta iniciativa que se desarrolla la funcioacuten de
control de las leyes por parte de la Corte Constitucionalrdquo8
A traveacutes de los antildeos se fue generando una armoniacutea entre la Corte
Constitucional y los jueces que produjo que ldquolas diferencias entre el sistema
difuso y el concentrado de control de las leyes especialmente como
consecuencia de la compenetracioacuten entre la interpretacioacuten de la ley y la
interpretacioacuten de la Constitucioacuten son en la experiencia italiana muy
atenuadas hasta el punto de que en muchos aspectos tiendan a confundirse y
casi a desaparecerrdquo9
A modo de conclusioacuten puede afirmarse que ldquola Corte Constitucional ha
jugado unpapel vital en el sistema poliacutetico italianono solo garantizando y
desarrollando el contenidode los derechos fundamentales de susciudadanos
sino tambieacuten coadyuvandoa que se logre un equilibrio entre losdiferentes
detentadores del poder con elfin de consolidar el sistema democraacuteticode
gobierno Por ello con justa razoacuten ungran jurista italiano Franco Pierandrei
6 HERNAacuteNDEZ VALLE Rubeacuten ldquoLa Corte Constitucional Italianardquo Revista Judicial Costa Rica Nordm 120 enero 2017 7 ROMBOLI Roberto ldquoEl control de constitucionalidad de las leyes en Italiardquo UNED Teoriacutea y Realidad Constitucional nuacutem 4 2ordm semestre 1999 pp 179-205 8 ROMBOLI Roberto ldquoEl control de constitucionalidad de las leyes en Italiardquo UNED Teoriacutea y Realidad Constitucional nuacutem 4 2ordm semestre 1999 pp 179-205 9 ROMBOLI Roberto ldquoEl control de constitucionalidad de las leyes en Italiardquo UNED Teoriacutea y Realidad Constitucional nuacutem 4 2ordm semestre 1999 pp 179-205
8
afirmaba que la creacioacuten de la CorteCostituzionale habiacutea venido a coronar
elEstado de Derecho italianordquo10
2 El amparo argentino dimensioacuten constitucional y dimensioacuten
procesal11
El amparo en Argentina por su parte surgioacute -a nivel federal- en la
segunda mitad de la deacutecada de 1950 Hasta la actualidades posible distinguir
tres etapas en su evolucioacuten un periacuteodo jurisprudencial (1957 a 1968) un
periacuteodo legal (1968 a 1994) y un periacuteodo constitucional (desde 1994 hasta la
actualidad)
El primero de los periacuteodos sentildealados nace a fines de la deacutecada de 1950
con los leading cases ldquoSirirdquo y ldquoKotrdquo En el primero fallado el 27 de diciembre de
1957 la Corte Suprema de Justicia de la Nacioacuten (CSJN) reacciona frente a la
imposibilidad de cuestionar judicialmente salvo por viacutea ordinaria actos de
autoridad puacuteblica que violaban un derecho humano diferente de la libertad
fiacutesica la libertad de expresioacuten En el caso el duentildeo de un perioacutedico que habiacutea
sido clausurado promovioacute amparo judicial a fin de que se deje sin efecto la
medida administrativa aduciendo que la misma violaba la libertad de imprenta y
de trabajo que aseguran los artiacuteculos 14 17 y 18 de la Constitucioacuten Nacional
Luego de que en las instancias inferiores la accioacuten fuera rechazada la CSJN
destacoacute que el compareciente en sus diversos escritos no habiacutea dicho que
interponiacutea el recurso de haacutebeas corpus sino que habiacutea invocado la garantiacutea de
la libertad de imprenta y de trabajo que aseguran los arts 14 17 y 18 de la
Constitucioacuten nacional y que se encuentra acreditado que tales garantiacuteas se
hallan restringidas sin orden de autoridad competente y sin expresioacuten de causa
que justifique dicha restriccioacuten y que bastabatal comprobacioacuten inmediata para
que la garantiacutea constitucional invocada sea restablecida por los jueces en su
integridad sin que pueda alegarse en contrario la inexistencia de una ley que la
reglamente Dijo el Alto Tribunal que ldquolas garantiacuteas individuales existen y
protegen a los individuos por el solo hecho de estar consagradas por la
Constitucioacuten e independientemente de las leyes reglamentarias las cuales soacutelo
son requeridas para establecer lsquoen queacute caso y con queacute justificativos podraacute
10HERNAacuteNDEZ VALLE Rubeacuten ldquoLa Corte Constitucional Italianardquo Revista Judicial Costa Rica Nordm 120
enero 2017 11 Sobre el amparo en Argentina ver Sbdar Claudia Beatriz Amparo de derechos fundamentales Buenos Aires Ciudad Argentina 2003
9
procederse a su allanamiento y ocupacioacutenrsquo como dice el art 18 de la
Constitucioacuten a propoacutesito de una de ellasrdquo Se consagraba asiacute la eficacia directa
de las normas constitucionales
En el caso ldquoKotrdquo decidido el 5 de septiembre de 1958 la Corte amplioacute la
tutela del amparo para brindarla frente a actos de particulares reconociendo
que el amparo era un derecho perteneciente a la categoriacutea de los impliacutecitos o
no enumerados previstos en el art 33 CNEl personalobrero de la firma Kot
efectuoacute una huelga que fue declarada ilegal por la delegacioacuten San Martin del
Departamento Provincial del Trabajo por lo cual la firma patronal dispuso la
concurrencia de los obreros a sutrabajo dentro de las 24 horas con excepcioacuten
de dos delegados gremiales Un mes y medio maacutes tarde el Presidente del
DepartamentoProvincial del Trabajo declaro nula aquella aqueacutella resolucioacuten de
la delegacioacuten San Martin e intimoacute a ambas partes a reanudar el trabajoLa
empresa se negoacute a reincorporar a los obreros que habiacutea despedido y entonces
estos y otroscompantildeeros ocuparon la faacutebrica cuyas actividades quedaron asiacute
paralizadas El socio gerente de la empresaformuloacute denuncia por usurpacioacuten
ante la comisaria y reclamoacute la entrega del inmueble El juez penal de La Plata
se abocoacute al asunto y sobreseyoacute en cuanto al hecho de la ocupacioacuten con
fundamento en que la cuestioacuten obedeciacutea a un conflicto colectivo de trabajo que
no teniacutea por objeto el despojo de la posesioacuten de esa cosa inmueble con aacutenimo
de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad LaCamara
deApelaciones en lo Penal de La Plataconfirmoacute el pronunciamiento contra el
que se dedujo recursoextraordinario declaradoimprocedente
Antes del dictado del fallo de la Camara el interesado promovioacute ante la
misma recurso de amparo a fin de obtener la desocupacioacuten del inmueble
invocando el precedente ldquoSirirdquo las garantiasa la libertad de trabajo -art 14- a la
propiedad -art 17-a la libre actividad -art 19- de la Constitucion Nacional Se
rechazoacute el recurso con el fundamento de que el haacutebeas corpus tiene por objeto
esencial la proteccioacuten de la libertad personal o corporal y no puede hacerse
extensivo a la proteccioacuten de otros derechosque se pretenden vulnerados
Interpuesto recurso extraordinario la Corte Suprema dio por reproducidos ldquoen
todo lo pertinenterdquo los argumentos expuestos en ldquoSirirdquo es decir una garantiacutea
distinta a la que protege la libertad corporal y que a semejanza del haacutebeas
corpus procura asimismo una proteccioacuten expeditiva y raacutepida que emana
10
directamente de la Constitucioacuten Antildeadioacute que la distincioacuten acerca de si la
restriccioacuten ilegiacutetima proveniacutea de la autoridad puacuteblica y no de actos de
particularesno es esencial a los fines de la proteccioacuten constitucional y destacoacute
que existe una garantiacutea taacutecita o impliacutecita que protege los diversos aspectos de
la libertad individual (artiacuteculo 33 CN)
Concluyoacute la CSJN en que ldquose hallan reunidas en este caso las
condiciones necesarias para la procedencia del recurso de amparo deducido
Los hechos de la causa revelan de modo indudable que existe una restriccioacuten
ilegiacutetima de los derechos constitucionales invocados por el recurrente desde
luego el de propiedad tambieacuten y sobre todo el de la libertad de trabajo pues
lo ocupado por los obreros no es un inmueble baldiacuteo o improductivo sino una
faacutebrica en funcionamiento y mediante la cual el propietario ejerce su actividad
econoacutemica de fabricanteEn estas condiciones no es juicioso pretender que el
afectado reclame la devolucioacuten de su propiedad por los procedimientos
ordinarios si cada vez que a raiacutez de un conflicto muchas personas ocupan
materialmente una faacutebrica un instituto privado de ensentildeanza o cualquier otro
establecimiento los propietarios no tuvieran maacutes recurso para defender sus
derechos constitucionales que deducir un interdicto posesorio o de despojo
con muacuteltiples citaciones a estar a derecho para todos y cada uno de los
ocupantes con la facultad de eacutestos de designar sus propios abogados de
contestar traslados y vistas de ofrecer y producir pruebas etc cualquiera
comprende a queacute quedariacutea reducida la proteccioacuten de los derechos que habriacutean
concedido las leyes y de queacute modo habriacutea quedado subvertido el orden juriacutedico
del paiacutes En situaciones como las mencionadas que es tambieacuten la de estos
autos la proteccioacuten judicial de los derechos constitucionales no tolera ni
consiente semejantes dilacionesrdquo
El periacuteodo legal comienza con la Ley Ndeg 16986 (BO 20101966) que
disponiacutea que el amparo procede soacutelo frente a actos u omisiones de autoridad
puacuteblica En 1968 el Coacutedigo Procesal Civil y Comercial de la Nacioacuten Ley ndeg
17454 lo amplioacute contra los actos u omisiones de particulares Distinguida
doctrina sentildealoacute que ambas leyes significaron un retroceso en la regulacioacuten
legal de esta garantiacutea ya que se le quitoacute gran parte de la ejecutividad que
teniacutea cuando habiacutea sido regulada por la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacioacuten Cabe agregar que durante el periacuteodo legal del amparo
11
fueron regulados tambieacuten diversos amparos especiales (amparo por mora en la
administracioacuten amparo sindical amparo electoral)
El tercer y uacuteltimo periacuteodo es el de la consagracioacuten constitucional del
amparo en la reforma constitucional de 1994 introducido como art 43 en el
Capiacutetulo Segundo de la Primera Parte CN ldquoNuevos derechos y garantiacuteasrdquo
Dispone al art 43 CN
Artiacuteculo 43- ldquoToda persona puede interponer accioacuten expedita y raacutepida de
amparo siempre que no exista otro medio judicial maacutes idoacuteneo contra todo acto
u omisioacuten de autoridades puacuteblicas o de particulares que en forma actual o
inminente lesione restrinja altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad
manifiesta derechos y garantiacuteas reconocidos por esta Constitucioacuten un tratado
o una ley En el caso el juez podraacute declarar la inconstitucionalidad de la norma
en que se funde el acto u omisioacuten lesiva
Podraacuten interponer esta accioacuten contra cualquier forma de discriminacioacuten y
en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente a la competencia al
usuario y al consumidor asiacute como a los derechos de incidencia colectiva en
general el afectado el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a
esos fines registradas conforme a la ley la que determinaraacute los requisitos y
formas de su organizacioacuten
Toda persona podraacute interponer esta accioacuten para tomar conocimiento de
los datos a ella referidos y de su finalidad que consten en registros o bancos
de datos puacuteblicos o los privados destinados a proveer informes y en caso de
falsedad o discriminacioacuten para exigir la supresioacuten rectificacioacuten
confidencialidad o actualizacioacuten de aqueacutellos No podraacute afectarse el secreto de
las fuentes de informacioacuten periodiacutestica
Cuando el derecho lesionado restringido alterado o amenazado fuera la
libertad fiacutesica o en caso de agravamiento ilegiacutetimo en la forma o condiciones
de detencioacuten o en el de desaparicioacuten forzada de personas la accioacuten de
haacutebeas corpus podraacute ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su
favor y el juez resolveraacute de inmediato aun durante la vigencia del estado de
sitiordquo
La disposicioacuten del nuevo artiacuteculo 43 consagra el derecho a una
jurisdiccioacuten destinada a proteger los derechos en esa norma indicados cuando
fueran lesionados Se instrumenta en distintos procesos seguacuten sea el objeto
12
de la tutela advirtieacutendose que las condiciones establecidas en el primer
paacuterrafo en principio constituyen condiciones aplicables no solo al amparo
general sino tambieacuten al de los derechos colectivos establecidos en el segundo
paacuterrafo
El amparo argentino se presenta como una garantiacutea procesal-
instrumental que tiene una dimensioacuten constitucional y procesal En efecto si
bien el amparo da lugar a un proceso esa nocioacuten es insuficiente o no basta
para definirlo Sus rasgos esenciales indican que tiene ademaacutes de la procesal
una dimensioacuten diferente una dimensioacuten constitucional Porque ademaacutes de un
proceso cuyo traacutemite debe estar regulado en una ley reglamentaria constituye
ademaacutes un mecanismo especiacutefico de tutela de los derechos reconocidos en la
Constitucioacuten en los tratados internacionales y en la ley que se torna operativo
uacutenicamente en aquellos casos en que concurren los presupuestos previstos en
la norma del artiacuteculo 43 de la Constitucioacuten
El amparo desde su creacioacuten jurisprudencial en el caso ldquoSirirdquo exhibe en
Argentina las notas caracterizadoras de una garantiacutea constitucional ya que la
CN otorga a toda persona afectada un mecanismo de proteccioacuten a un derecho
lesionado o amenazado de lesioacuten confirieacutendole una accioacuten que lleva una
pretensioacuten al juez y genera un proceso Consecuentemente el reconocimiento
de su papel de garantiacutea constitucional deriva de configurar un medio concreto
para hacer efectivo el reconocimiento de derechos constitucionales
hacieacutendolos plenamente operativos
Al mismo tiempo la funcioacuten que la Constitucioacuten confiere al amparo
evidencia su caraacutecter instrumental al concebirlo como un mecanismo de
proteccioacuten directa de tutela de los derechos fundamentales lo que impide
incluirlo entre las garantiacuteas reglamentarias de los artiacuteculos 17 18 y 19 de la
Constitucioacuten aun cuando las mismas deban observarse en el proceso de
amparo Consecuentemente corresponde ubicar el amparo entre las garantiacuteas
procesales o judiciales porque la tutela de los derechos lesionados se hace
valer en el marco de un proceso originado en el ejercicio del derecho a la
jurisdiccioacuten pero en una subespecie conjuntamente con el haacutebeas corpus
comprensiva de las instrumentales o de praacutectica proteccioacuten
La primera parte de la Constitucioacuten Nacional contiene un Capiacutetulo
Primero llamado ldquoDeclaraciones derechos y garantiacuteasrdquo El Capiacutetulo Segundo
13
incorporado por la reforma constitucional de 1994 denominado ldquoNuevos
Derechos y Garantiacuteasrdquo introdujo en su art 43 el amparo consecuentemente si
se pretende delinear el perfil del instituto corresponde examinar en cuaacutel de las
categoriacuteas previstas en ese Capiacutetulo Segundo de la Constitucioacuten se encuentra
comprendido el instituto La Ley Fundamental distingue los derechos de las
garantiacuteas observaacutendose a lo largo del texto el uso de ambos vocablos a veces
conjunta y otras separadamente Asiacute por ejemplo los artiacuteculos 5 23 28 33 y
43
Sustancialmente y de manera simple se puede decir que mientras los
derechos contemplan facultades o atribuciones las garantiacuteas significan
herramientas o medios para hacer efectivos los derechos Las declaraciones
se definen como las formulaciones solemnes que proclaman los principios
fundamentales en que se asienta el orden estatal la forma del Estado la forma
de gobierno etc Son las decisiones poliacuteticas fundamentales es decir las
pautas rectoras o el programa de accioacuten que se propone el reacutegimen los
objetivos de la poliacutetica que se constitucionaliza los criterios que se consideran
ejemplares y tambieacuten se declaran los derechos en cuanto se reconocen en
una foacutermula constitucional determinada
Se debe delimitar con exactitud cuaacutendo una persona tiene un derecho
constitucional de cuaacutendo la Constitucioacuten enuncia un mero principio que reclama
normas para generar un derecho o un simple criterio para la aplicacioacuten de
futuras normas En esta perspectiva viene a cuento lo sostenido por
Zagreblesky a cuyo juicio son los principios los que desarrollan un rol
propiamente constitucional tienen un significado evidente que si bien no nos
dicen coacutemo debemos proceder en determinadas circunstancias nos dan
criterios para tomar posiciones frente a situaciones a priori indeterminadas
cuando vienen a determinarse concretamente
Ante el reconocimiento constitucional de un derecho su titularidad es
inmediata Sin embargo se necesita de las garantiacuteas que le proporcionan
seguridad las que a veces estaacuten en la propia Constitucioacuten otras en leyes
procesales e incluso puede ocurrir que no esteacuten normativamente previstas sin
que tal circunstancia sea capaz de enervar su vigencia toda vez que la
previsioacuten constitucional de un derecho lo torna directamente operativo Asiacute
ocurrioacute como ya sentildealeacute con el amparo cuando la Corte Suprema de Justicia
14
sentildealoacute en el sonado caso Siri12 que las garantiacuteas individuales existen y
protegen a los individuos por el solo hecho de estar consagradas en la
Constitucioacuten e independientemente de las leyes reglamentarias las cuales soacutelo
son requeridas para establecer en queacute casos y con queacute justificativos podraacute
procederse a su allanamiento y ocupacioacuten como dice el art 18 de la
Constitucioacuten a propoacutesito de una de ellas
Inspirado en la doctrina espantildeola y con gran acierto sentildeala Bidart
Campos que toda la Constitucioacuten es juriacutedica es norma juriacutedica es derecho y
por ende vincula a los poderes puacuteblicos y a los particulares obliga debe ser
aplicada y es aplicable tiene que funcionar ha de encarnarse en la realidad
socioloacutegica de las conductas humanas13 Sin embargo una Constitucioacuten que es
suprema y que es derecho debilita o frustra su fuerza normativa si no dispone
de resortes y remedios que la resguarden que obliguen a cumplirla De alliacute que
el afianzamiento de la vigencia de los derechos constitucionales exige de
verdaderas garantiacuteas
En otras palabras la necesidad de seguridad juriacutedica no se satisface con
el solo reconocimiento de los derechos aun cuando se encuentren inscriptos
en un documento constitucional Precisa Boumlckenforde que la proteccioacuten de la
libertad individual y social frente a las amenazas del ejercicio del poder de los
oacuterganos del Estado se aseguran principalmente de forma institucional y
procedimental a traveacutes de las garantiacuteas fundamentales de la Constitucioacuten del
Estado de Derecho y de la legislacioacuten que concreta esas garantiacuteas14 El quid
del problema finca en la estrechiacutesima correlacioacuten entre un Derecho o Libertad
Fundamental mdashel reconocimiento sustancial de ellosmdash (o de un intereacutes o
situacioacuten juriacutedicamente protegida) y la posibilidad indudable plena de contar en
el momento oportuno con la tutela efectiva Es que no siempre el
reconocimiento o la atribucioacuten de un derecho en el libro de la Constitucioacuten se
traduce simultaacuteneamente y adecuadamente en un reconocimiento garantizado
por el eficaz escudero que es la pertinente garantiacutea lo que supone disponer de
12 CSJN SiriAngel sInterponer recurso de haacutebeas corpus sentencia de 271257 Fallos 239461 13 BIDART CAMPOS Germaacuten J El amparo constitucional Perspectivas y modalidades (Art 43 de la Constitucioacuten Nacional) Ob colectiva Depalma Buenos Aires 1999 paacuteg 2 14 BOumlCKENFOumlRDE Ernest-Wolfgang Escritos sobre derechos fundamentales Traduccioacuten de Juan Requejo Pageacutes Luis y Villaverde Meneacutendez Ignacio Baden-Baden NomosVerlagsgesellschaft 1993 paacuteg 84
15
una adecuada teacutecnica procedimental por donde se implanta en concreto el
ejercicio de esas garantiacuteas15
Tal problemaacutetica la de la eficacia de los derechos constitucionalmente
reconocidos abarca las distintas clases de derechos los de primera segunda
o tercera generacioacuten seguacuten que hubieren surgido con el constitucionalismo
liberal social o el posterior a la segunda guerra mundial (5)16 Puntualiza
Lorenzetti que la aparicioacuten de los derechos fundamentales y su recepcioacuten
constitucional planteoacute el problema de su efectividad y cita a Zamudio para
quien la verdadera garantiacutea de los derechos humanos consiste precisamente
en su proteccioacuten procesal a los fines de hacerlos efectivos resaltando que de
alliacute que en nuestro texto constitucional veamos regulado el amparo el haacutebeas
data el haacutebeas corpus17
3 Las acciones colectivas en Argentina
La reforma constitucional de 1994 incorporoacute al Texto Fundamental los
derechos de incidencia colectiva El primer paso en la tutela de este tipo de
derechos ha sido dado con el reconocimiento constitucional de los mismos Los
arts 41 y 42 CN establecen los derechos de incidencia colectiva a un ambiente
sano el del usuario consumidor y a la defensa de la competencia Por su
parte la norma del art 43 CN preveacute la tutela del amparo colectivo para los
referidos derechos para el derecho a la no discriminacioacuten y para todos los
derechos de incidencia colectiva en general Queda abierta la posibilidad de
que se reconozcan en el futuro otros derechos de la misma categoriacutea a modo
de ejemplo el derecho a la eacutetica puacuteblica o a la conducta poliacutetica adecuada
Ante el reconocimiento constitucional de un derecho su titularidad es
inmediata Sin embargo se necesita de las garantiacuteas que le proporcionan
seguridad las que a veces estaacuten en la propia Constitucioacuten o en leyes
procesales e incluso puede ocurrir que no esteacuten normativamente previstas sin
15 MORELLO A M Constitucioacuten y proceso La nueva edad de las garantiacuteas jurisdiccionales La Plata Platense 1998 paacutegs 2122 16 SAGUumlES Neacutestor P Elementos de derecho constitucional Tomo 2 Buenos Aires Astrea 1993 paacuteg 19 Los primeros se asignan por lo comuacuten soacutelo a individuos contra el Estado importan el afianzamiento de los valores libertad igualdad y propiedad propios de fines del siglo XVIII y comienzos del XIX Los segundos son derechos concedidos principalmente a los trabajadores y a los gremios se plantean no soacutelo contra el Estado sino tambieacuten contra otros sujetos como los empleadores Surgen en el siglo XX y los valores esenciales son la igualdad y la solidaridad Los terceros estaacuten en cabeza de personas grupos la sociedad misma es decir no estaacute muy delimitado el sujeto titular el valor predominante es la dignidad humana con nuevas variables de aplicacioacuten como la tutela del medio ambiente al consumidor etceacutetera 17 LORENZETTI Ricardo L La accioacuten de amparo para la participacioacuten de las asociaciones en el control de los servicios puacuteblicos LA LEY 1997-A 192 con cita de Feacutelix Zamudio
16
que tal circunstancia sea capaz de enervar su vigencia toda vez que la
previsioacuten constitucional de un derecho lo torna directamente operativo Asiacute
ocurrioacute con el amparo cuando la Corte Suprema de Justicia sentildealoacute en el
sonado caso ldquoSirirdquo18 que las garantiacuteas individuales existen y protegen a los
individuos por el solo hecho de estar consagradas en la Constitucioacuten e
independientemente de las leyes reglamentarias las cuales soacutelo son
requeridas para establecer en queacute casos y con queacute justificativos podraacute
procederse a su allanamiento y ocupacioacuten como dice el art 18 de la
Constitucioacuten a propoacutesito de una de ellas
Cuando se encuentra lesionado o amenazado de lesioacuten un derecho de
incidencia colectiva su proteccioacuten demanda de un modelo de proceso diferente
al individual que facilite el acceso a justicia de quienes pretenden la tutela Su
implementacioacuten no es faacutecil El perfil del proceso individual marcado por el
significado de la legitimacioacuten y la extensioacuten de la cosa juzgada consecuencia
de una filosofiacutea esencialmente individualista tiacutepica de nuestro sistema de
derecho del civil law se encuentra profundamente enraizado en la visioacuten que
sobre el mismo hemos desarrollado desde una perspectiva cultural asimismo
el proceso colectivo presenta sustanciales modificaciones respecto del
individual antes de su iniciacioacuten (amplitud en materia de legitimacioacuten) durante
su tramitacioacuten (el nuacutemero de personas que forman parte del grupo puede ser
abierto) y despueacutes de dictada la sentencia de fondo (alcance subjetivo de la res
iudicata)19 Pero en nuestros diacuteas el abanico de conflictos que reclama
soluciones del oacutergano jurisdiccional trasciende el modelo claacutesico individual Se
plantean nuevas situaciones que comprometen o afectan a un haz de intereses
y derechos que a su vez contienen intereses subjetivos de las personas y de
entes colectivos o de grupo El menoscabo desorbitacioacuten amenaza o cualquier
otra forma de afectacioacuten de tales intereses colectivos desborda los cauces del
proceso romaacutenico y demanda una teacutecnica instrumental adecuada a los rasgos
definitorios de los intereses comprometidos Si lo que estaacute en riesgo es el
derecho metaindividual transindividual o supraindividual e indivisible de un
grupo de personas su tutela no puede canalizarse uacutetilmente a traveacutes del
proceso individual En siacutentesis los conflictos de masa reclaman una accioacuten 18 ldquoSiri Aacutengel sInterponer recurso de haacutebeas corpusrdquo 271257 CSJN ndash Fallos 239461 19Morello Augusto M ndash Cafferatta Neacutestor Visioacuten procesal de cuestiones ambientales RubinzalCulzoni Santa Fe 2004 p 134
17
colectiva20 En palabras de Quiroga Lavieacute se trata de una indispensable
transformacioacuten del debido proceso legal individual a un debido proceso que
esteacute en condiciones de atender las necesidades de lo colectivo21
Para la proteccioacuten de los derechos de incidencia colectiva el art 43 de
la Constitucioacuten incorporoacute el amparo colectivo Sus particularidades originadas
en el objeto de la tutela derechos colectivos sobre bienes colectivos y
derechos colectivos referente a intereses individuales homogeacuteneos
sustancialmente conciernen a la ampliacioacuten de los legitimados para promover
el proceso y consecuentemente a los alcances subjetivos de la cosa juzgada
de la sentencia Consecuentemente los presupuestos que la CN establece
para la procedencia del amparo individual ndasharbitrariedad o ilegalidad manifiesta
del acto lesivo actualidad o inminencia de la lesioacuten y certeza del derecho
comprometidondash deben verificarse en el amparo colectivo pero su observancia
habraacute de juzgarse desde una perspectiva compatible con la peculiar naturaleza
de la tutela colectiva la que se origina en la expansioacuten propia del dantildeo22
En cuanto a los derechos de incidencia colectiva debemos sentildealar que
Bartolomeacute Mitre hizo la primera mencioacuten ndashen la Convencioacuten de 1860ndash a los
derechos que se le reconocen a la sociedad como ente moral o colectivo Es
esa referencia el primer antecedente local que se tiene de lo que
modernamente se ha dado en denominar en sentido amplio
derechoscolectivos23 Estos han sido clasificados en difusos colectivos e
individuales homogeacuteneos por la primera ley brasilentildea de 1990 sobre accioacuten
colectiva el Coacutedigo del Consumidor de Brasil en su art 81 Tambieacuten el
Proyecto de Coacutedigo Modelo de Procesos Colectivos para Iberoameacuterica adopta
el referido criterio de clasificacioacuten y distingue en su art 1ordm I Intereses o
derechos difusos asiacute entendidos los supraindividuales de naturaleza
indivisible de que sea titular un grupo o categoriacutea o clase de personas ligadas
20Morello Augusto M ndash Sbdar Claudia B Accioacuten Popular y Procesos Colectivos Hacia una tutela eficiente del ambiente Lajouane Buenos Aires 2007 p 18 21 Quiroga Lavieacute Humberto El amparo colectivo RubinzalCulzoni Santa Fe 1998 p 8 22Morello Augusto M ndash Sbdar Claudia B Accioacuten Popular y Procesos Colectivos cit p 31 No es posible siempre exigir al actor de este proceso como al de un amparo individual un pormenorizado relato de los hechos y una precisa descripcioacuten de los dantildeos toda vez que en algunos casos puede no manejar suficientemente la informacioacuten teacutecnica del caso Respecto de la admisioacuten de las pruebas el temperamento ha de ser amplio y tambieacuten en cuanto a la valoracioacuten de los hechos y las pruebas por la complejidad que muchas veces ofrece la acreditacioacuten sobre todo cuando los elementos de prueba se encuentran en poder de la parte demandada 23 De la Ruacutea Fernando ndash Saravia Friacuteas Bernardo ldquoAcciones de clase un avance pretoriano determinante del Alto Tribunalrdquo LL 2009-C 247
18
por circunstancias de hecho o vinculadas entre siacute o con la parte contraria por
una relacioacuten juriacutedica base II Intereses o derechos individuales asiacute entendido
el conjunto de derechos subjetivos individuales provenientes de origen comuacuten
de que sean titulares los miembros de un grupo categoriacutea o clase
Se los llama tambieacuten ldquotransindividualesrdquo o ldquosupraindividualesrdquo Al
respecto Gidi sentildeala que tal denominacioacuten significa que el derecho no es
individual y que ademaacutes existe como una entidad distinta de cualquier
individuo o grupo de individuos Trasciende al individuo y sin embargo no es
una mera coleccioacuten de derechos individuales En consecuencia es legalmente
irrelevante determinar queacute individuos pertenecen al grupo y quieacuten es en uacuteltima
instancia el titular del derecho transindividual24
Los derechos colectivos en sentido amplio o llamados tambieacuten de grupo
o intereses multisubjetivos pueden clasificarse en tres tipos difusos colectivos
e individuales homogeacuteneos Asiacute lo consignoacute la primera ley brasilentildea de 1990
sobre accioacuten colectiva el Coacutedigo del Consumidor de Brasil en su artiacuteculo 81
Tambieacuten el Proyecto de Coacutedigo Modelo de Procesos Colectivos para
Iberoameacuterica aprobado por el Instituto Iberoamericano de derecho procesal en
Caracas en el antildeo 2004 adopta el referido criterio de clasificacioacuten y distingue
en su artiacuteculo 1deg I Intereses o derechos difusos asiacute entendidos los
supraindividuales de naturaleza indivisible de que sea titular un grupo o
categoriacutea o clase de personas ligadas por circunstancias de hecho o vinculadas
entre siacute o con la parte contraria por una relacioacuten juriacutedica base II Intereses o
derechos individuales asiacute entendido el conjunto de derechos subjetivos
individuales provenientes de origen comuacuten de que sean titulares los miembros
de un grupo categoriacutea o clase
Los derechos difusos son aquellos que pertenecen a todos en la
comunidad y al mismo tiempo a nadie en particular se dan frecuentemente en
el aacutembito de la tutela del ambiente y del consumidor Pertenecen a personas
indeterminadas unidas por circunstancias de hecho como vivir en una misma
ciudad o ver el mismo programa de televisioacuten Para Pellegrini Grinover se trata
24Gidi Antonio Las acciones colectivas y la tutela de los derechos difusos colectivos e individuales en Brasil Un modelo para paiacuteses de derecho civil Traduc Cabrera Acevedo L Universidad Autoacutenoma de Meacutexico Meacutexico 2004 p 53
19
de derechos metaindividuales e indivisibles y son los que no reconocen viacutenculo
juriacutedico entre las personas pertenecientes al grupo que defienden esos
mentados intereses que se identifican entre siacute por circunstancias de hecho
contingentes y variables como las de pertenecer a la misma regioacuten o al mismo
barrio participar en ciertos emprendimientos yo consumir determinados
productos Robert Alexy(7) los denomina no distributivos En los derechos
colectivos en cambio los miembros del grupo estaacuten ligados entre siacute o con la
contra parte por una relacioacuten juriacutedica previa Por ejemplo las personas clientes
de un banco que cobra gastos administrativos ilegales En los dos tipos la
satisfaccioacuten de la pretensioacuten de unos implica ideacutentico resultado para todos lo
mismo que la lesioacuten de uno se extiende de hecho a la totalidad de la
comunidad por lo que son indivisibles y supraindividuales
Los derechos individuales homogeacuteneos en cambio son derechos
individuales subjetivos con la particularidad de que derivan de un origen
comuacuten sea de hecho o de derecho y dan lugar a una accioacuten colectiva por
dantildeos individuales Se trata de un dantildeo sufrido por muchos que repercute de
distinta manera en cada uno de los damnificados aquel que en Estados Unidos
ha sido denominado MassiveTortlitigation Tanto la violacioacuten de un derecho
difuso como de uno colectivo puede derivar ademaacutes en la violacioacuten de
derechos individuales de todos o de algunos de los miembros del grupo Se
trata de derechos individuales aunque accidentalmente colectivos una
publicidad engantildeosa la emisioacuten de gases toacutexicos a la atmoacutesfera o la alteracioacuten
contractual ilegiacutetima (cargos indebidos) la contaminacioacuten de acuiacuteferos la
lesioacuten al patrimonio cultural o artiacutestico suponen violaciones de derechos
supraindividuales (difusos o colectivos) que asiacute siempre acarrean dantildeos a la
esfera individual que por su origen comuacuten pueden ser considerados
homogeacuteneos La amplitud del concepto cobija a los denominados conflictos
repetitivos que dan lugar a procesos seriados una de cuyas caracteriacutesticas
distintivas es la gran dispersioacuten de los actores Por caso demandas de
contribuyentes por la inconstitucionalidad de normas fiscales de jubilados
beneficiarios de obras sociales etceacutetera (8) Dicho de otro modo se
denominan derechos homogeacuteneos porque tienen la misma causa lo que hace
20
posible su tutela en un proceso colectivo y el dictado de una sola sentencia
para todos
Los derechos difusosson aquellos que pertenecen a todos en la
comunidad y al mismo tiempo no pertenecen a nadie en particular el derecho
al aire al paisaje a un medio ambiente sano a la calidad de vida etc Sus
ejemplos maacutes patentes se dan en la tutela del medio ambiente y del
consumidor Pertenecen a personas indeterminadas unidas por circunstancias
de hecho (habitar en el mismo espacio vivir en una misma ciudad o ver el
mismo programa de televisioacuten)25 Seguacuten Pellegrini Grinover se trata de
derechos metaindividuales e indivisibles y son los que no reconocen viacutenculo
juriacutedico entre las personas pertenecientes al grupo que defienden esos
mentados intereses que se identifican entre siacute por circunstancias de hecho
contingentes y variables como las de pertenecer a la misma regioacuten o al mismo
barrio participar en ciertos emprendimientos yo consumir determinados
productos26 Robert Alexy los denomina ldquono distributivosrdquo27
Los derechos colectivos tambieacuten son transindividuales como los difusos
Difieren de ellos porque los miembros del grupo estaacuten ligados entre siacute o con la
contra parte por una relacioacuten juriacutedica previa Por ejemplo las personas clientas
de un banco que cobra gastos administrativos ilegales
Precisa Hitters que tanto en los difusos como en los colectivos
propiamente dichos se encuentran dos caracteriacutesticas comunes la
supraindividualidad y la indivisibilidad lo que significa que los pretensores se
encuentran unidos por cierta caracteriacutestica comuacuten esto es que la satisfaccioacuten
de la pretensioacuten de unos implica ideacutentico resultado para todos lo mismo que la
lesioacuten de uno se extiende de hecho a la totalidad de la comunidad28
Los derechos individuales homogeacuteneos a diferencia de los difusos y los
colectivos son derechos individuales subjetivos cuya particularidad radica en
que derivan de un origen comuacuten sea de hecho o de derecho y dan lugar a
una accioacuten colectiva por dantildeos individuales Se trata de un dantildeo sufrido por
25Morello Augusto M ndash Sbdar Claudia B Accioacuten Popular y Procesos Colectivos cit p 21 26 PellegriniGrinover Ada ldquoAccioacuten de amparo colectiva (Mandado de seguranccedila)rdquo en Revista de Derecho Procesal Nordm 4 RubinzalCulzoni Santa Fe 2000 p 205 27Alexy RobertLaudatio con motivo del Doctorado Honoris Causa otorgado por la Universidad Nacional de Tucumaacuten Tucumaacuten 11 de Octubre de 2008 28Hitters Juan Carlos ldquoAlcance de la cosa juzgada en los procesos colectivosrdquo en Libro de Ponencias Generales y Trabajos Seleccionados XXIII Congreso Nacional de Derecho Procesal Mendoza 2005 p 80
21
muchos que repercute de distinta manera en cada uno de los damnificados
aquel que en Estados Unidos ha sido denominado ldquomasivetortlitigationrdquo Si
bien hay una multiplicidad de dantildeos individuales que se traducen en derechos
subjetivos exclusivos e individuales de cada uno de los afectados pueden
acumularse o concentrarse en un solo reclamo de tutela porque tienen origen
en un mismo hecho dantildeoso dando lugar a una sola sentencia comprensiva de
todas las situaciones anaacutelogas que evita un dispendio inuacutetil de actividad
jurisdiccional29
La violacioacuten de un derecho de incidencia colectiva sobre bienes
colectivos puede derivar ademaacutes en la violacioacuten de derechos individuales de
todos o de algunos de los miembros del grupo Se trata de derechos
individuales aunque accidentalmente colectivos Se denominan derechos
homogeacuteneos porque tienen la misma causa lo que hace posible su tutela en un
proceso colectivo y el dictado de una sentencia para todos Se incluye aquiacute la
reparacioacuten del dantildeo personalmente sufrido en virtud de relaciones de consumo
o de perjuicio ecoloacutegico30 Del mismo modo una publicidad engantildeosa la
emisioacuten de gases toacutexicos a la atmoacutesfera o la alteracioacuten contractual ilegiacutetima
(cargos indebidos) la contaminacioacuten de acuiacuteferos la lesioacuten al patrimonio
cultural o artiacutestico suponen violaciones de derechos colectivos que pueden
acarrear dantildeos a la esfera individual que por su origen comuacuten pueden ser
considerados homogeacuteneos La amplitud del concepto cobija a los denominados
conflictos repetitivos que dan lugar a procesos seriados una de cuyas
caracteriacutesticas distintivas es la gran dispersioacuten de los actores Por caso
demandas de contribuyentes por la inconstitucionalidad de normas fiscales de
jubilados beneficiarios de obras sociales etceacutetera31
29Morello Augusto M ndash Sbdar Claudia B Accioacuten Popular y Procesos Colectivos cit p 22 30 PellegriniGrinover Ada ldquoAccioacuten de amparo colectivahelliprdquo cit p 205
31Berizonce Roberto ldquoSobrecarga misioacuten institucional y desahogo del sistema judicialrdquo en El papel de los Tribunales Superiores RubinzalCulzoni Santa Fe 2006 pp 445-446 Un ejemplo de este modelo de accioacuten colectiva se produjo con las demandas de amparo deducidas por el llamado corralito financiero las que de haber sido acumuladas para evitar el dictado de sentencias contradictorias hubieran sido la base de un megaproceso por la pluralidad de actores que coinciden en la afectacioacuten Cfr Gozaiacuteni Osvaldo A ldquoTutela de los derechos de incidencia colectiva Conflictos de interpretacioacuten en las cuestiones de legitimacioacuten procesalrdquo LL 2005-B 1393 Otros ejemplos claros son aquellos en los que se reclama la provisioacuten de medicamentos el derecho a condiciones dignas de detencioacuten la repeticioacuten de cobros indebidos a usuarios de servicios puacuteblicos el cumplimiento de planes de cobertura en servicios meacutedicos prepagos etc Cfr Sigal Martiacuten ldquoLos derechos de incidencia colectiva y su relacioacuten con los derechos individuales y colectivosrdquo JA 2006-II-1191
22
La Reforma de 1994 incorporoacute en los arts 41 y 42 del texto
constitucional los derechos de incidencia colectiva Da expreso tratamiento a
los derechos a un ambiente sano y a los derechos del consumidor y del
usuario respectivamente Como mecanismo de tutela de esos intereses
diferenciados del derecho a la no discriminacioacuten a la competencia y de
cualquier otro derecho de incidencia colectiva en general el segundo paacuterrafo
del art 43 CN preveacute el amparo en los siguientes teacuterminos Podraacuten interponer
esta accioacuten contra cualquier forma de discriminacioacuten y en lo relativo a los
derechos que protegen al ambiente a la competencia al usuario y al
consumidor asiacute como a los derechos de incidencia colectiva en general el
afectado el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos
fines registradas conforme a la ley la que determinaraacute los requisitos y formas
de su organizacioacuten
El constituyente de 1994 introdujo en art 43 del texto constitucional los
ldquoderechos de incidencia colectivardquo Se trata de un concepto difiacutecil de precisar y
es por ello que los autores siempre han diferido en su intento por definirlo32
Seguacuten Azar alude a un beneficio provecho o utilidad de orden material o
moral cuya influencia o repercusioacuten atantildee en comuacuten a un conjunto de
individuos unidos por alguacuten lazo que los vincula Se tratariacutea de la defensa de
grandes causas comprensiva tanto de las situaciones relativas a objetos
indivisibles ndashdada la imposibilidad de apropiacioacuten exclusiva del bien colectivondash
como otras en las que el conjunto de causas divisibles comunes a un grupo le
confieren tal dimensioacuten social que ello justifica el tratamiento colectivo33 A
criterio de Puccinelli la expresioacuten ldquoderechos de incidencia colectivardquo es un
perfeccionamiento del concepto de intereacutes difuso referido a una pluralidad
indeterminada de individuos que titularizan ese intereacutes y que conforman una
comunioacuten en la que cada uno de sus partiacutecipes goza de la prerrogativa de
disfrutar de ciertos bienes o valores sumamente variados e indivisibles34
Giannini por su parte los define como aquellos que pertenecen divisible o
indivisiblemente a una pluralidad relevante de sujetos desbordando por sus 32Ibarluciacutea Emilio A ldquoHacia la precisioacuten del concepto de derechos de incidencia colectiva (Con motivo del caso Mujeres por la Vida de la CSJN)rdquo LL 2007-C 808 33 Azar Mariacutea J ldquoLos derechos de incidencia colectiva en la jurisprudencia de la CSJNrdquo LL 2009-D 1029 34Puccinelli Oscar R ldquoAcerca de los derechos de incidencia colectiva y sus medios judiciales de tutela en el derecho argentinordquo en AAVV (Coord Viacutector Bazaacuten) Defensa de la Constitucioacuten Garantismo y controles Libro en reconocimiento al doctor Germaacuten Bidart Campos Buenos Aires Ediar 2003
23
especiales cualidades los tradicionales mecanismos de enjuiciamiento grupal
(vg intervencioacuten de terceros litisconsorcio)35 Gordillo la considera una nocioacuten
superadora tanto del derecho subjetivo como del intereacutes legiacutetimo36
La enunciacioacuten expliacutecita de derechos de incidencia colectiva que hace el
texto del art 43 CN es la siguiente i) derechos que protegen a los
consumidores y usuarios ii) derechos que protegen la competencia iii)
derechos que protegen el ambiente y iv) derechos que protegen contra la
discriminacioacuten37
Ahora bien la tutela colectiva ha sido dispuesta por el constituyente para
todos los derechos de incidencia colectiva de modo que la mencioacuten de los
derechos a un ambiente sano de la competencia del usuario y consumidor y a
la no discriminacioacuten es enunciativa toda vez que la norma constitucional
emplea la frase ldquoderechos de incidencia colectiva en generalrdquo Ello significa que
la tutela constitucional no puede estar limitada a la proteccioacuten exclusiva y
excluyente de los derechos mencionados en forma expliacutecita en el art 43 CN38
La reforma constitucional de 1994 al apoyarse en esta nocioacuten para la
construccioacuten del amparo colectivo formuloacute una enumeracioacuten meramente
indicativa no cerrada ni nuacutemero clausus de los supuestos objetivos maacutes
frecuentes de procedencia39 Al respecto Gil Domiacutenguez sentildeala que los
derechos colectivos tienen existencia constitucional como derechos
fundamentales expresos o como derechos fundamentales impliacutecitos40 Gordillo
por su parte entiende que lo principal y maacutes general del segundo paacuterrafo del
art 43 CN ldquoes el final de la frase no su comienzordquo41
Respecto de la nocioacuten ldquoderechos de incidencia colectivardquo incorporada
por el Constituyente de 1994 vinieron coexistiendo dos interpretaciones una
35Giannini Leandro J ldquoLos procesos colectivos y la tutela de derechos individuales homogeacuteneos Los problemas que suscita la nocioacuten de lsquoderechos de incidencia colectivarsquordquo LL 2008-A 97 36Gordillo Agustiacuten Tratado de derecho administrativo tomo 2 la defensa del usuario y del administrado Buenos Aires Fundacioacuten de Derecho Administrativo 2006 octava edicioacuten Seccioacuten II Capiacutetulo II p 3 37Sigal Martiacuten ldquoLos derechos de incidencia colectivahelliprdquo cit 38 Quiroga Lavieacute Humberto El amparo colectivo cit p 211 39Carnota Walter F ldquoDerechos de incidencia colectiva en generalrdquo LL 2003-B-281 El autor colaciona en esta materia la autorizada opinioacuten de Agustiacuten Gordillo en cuanto puntualiza que lo maacutes importante de de esta norma estaacute al final donde asume un cariz abierto ldquoAsiacute como a los derechos de incidencia colectiva en generalrdquo El punto tiene relevancia praacutectica Los criterios criterios interpretativos guiacuteas u orientadores deben preferenciarse a favor del amparo de preservar las consecuencias uacutetiles que habriacutean de seguirse de la proteccioacuten y no de su cancelacioacuten o frustracioacuten Es la pauta que predica la Corte Suprema (Fallos 3071018 entre otros) 40 Gil Domiacutenguez Andreacutes Neoconstitucionalismo y derechos colectivos Ediar Buenos Aires 2005 p 168 41 Gordillo Agustiacuten Tratado de derecho administrativo cit p 7
24
limitada a los derechos difusos y colectivos y otra maacutes amplia comprensiva de
los derechos individuales homogeacuteneos Tal definicioacuten acarrea importantes
efectos praacutecticos concernientes a la determinacioacuten de los sujetos legitimados
para promover el amparo de los referidos derechos y consecuentemente al
alcance del acceso a la justicia en defensa de ellos42 Como sentildeala Sigal43 el
hecho de que los constituyentes de 1994 hayan decidido incorporar un nuevo
concepto en lugar de emplear uno maacutes conocido y utilizado en el derecho
comparado (como puede ser el de derecho colectivo o derecho difuso) tiene
que tener un significado Esto es lo maacutes sensato de presuponer ya que
interpretar este hecho de manera distinta seriacutea presuponer que se incorporoacute en
la Constitucioacuten una frase sin sentido Ello implicariacutea asumir inconsecuencia y
falta de previsioacuten en nuestros constituyentes Es nutrida la jurisprudencia que
sentildeala que estas carencias no deben ser atribuidas al legislador en la labor
interpretativa44
Expresa Sigal que la incorporacioacuten del amparo colectivo no fue una mera
decisioacuten declamatoria del constituyente de 1994 sino la herramienta que
expresoacute el compromiso constitucional de tutela judicial efectiva en la buacutesqueda
de formas de proteger ciertas situaciones que antes quedaban sin garantizar45
Con el amparo colectivo del art 43 segundo paacuterrafo CN se extiende la
proteccioacuten judicial a aquellos supuestos en los que no existe soacutelo un conflicto
meramente individual sino que se patentiza la dimensioacuten social de la afectacioacuten
y del intereacutes general comprometido46
El anaacutelisis de la jurisprudencia de la CSJN posterior a la reforma
constitucional de 1994 muestra que el Tribunal Cimero no ha definido en
ninguno de sus fallos el concepto de derechos de incidencia colectiva Sin
embargo varias sentencias dictadas con relacioacuten a casos vinculados a 42Morello Augusto M ndash Sbdar Claudia B Accioacuten Popular y Procesos Colectivoshellip cit p 26 43Sigal Martiacuten ldquoLos derechos de incidencia colectivahelliprdquo cit 44CSJN ndash Fallos 310195 3121614 y 1849 313132 314458 315727 3202701 3212453 3241481 entre otros 45Sigal Martiacuten ldquoLos derechos de incidencia colectivahelliprdquo cit Cabe decir que dos antildeos antes de la reforma constitucional Quiroga Lavieacute sostuvo que el fallo ldquoEkmekdjian c Sofovich de la Corte Suprema federal habiacutea significado la partida de nacimiento del amparo colectivo en Argentina A su entender la interpretacioacuten de la Corte ldquohellipabre la accioacuten puacuteblica a favor de cualquier ciudadano que pida amparo de la integridad medio ambiental el acceso a la informacioacuten en beneficio del intereacutes puacuteblico la proteccioacuten del acervo histoacuterico y urbaniacutestico y tamantildea cuestioacuten que se cumplan las leyes y el derecho vigente nada maacutes ni nada menos Bienvenida la operatividad de las acciones puacuteblicas en el derecho argentinordquo Cfr Quiroga Lavieacute Humberto ldquoHa nacido el amparo colectivo con motivo del derecho de reacuteplicardquo LL 1992-D 879 46Morello Augusto M ndash Vallefin Carlos A El amparo Reacutegimen procesal Libreriacutea Editora Platense Buenos Aires cuarta edicioacuten 2000 p 283
25
derechos de incidencia colectiva se enrolan dentro de la interpretacioacuten amplia
de los mismos47 Al respecto Sigal sentildeala que para la CSJN la enumeracioacuten
del art 43 CN es meramente enunciativa pues admitioacute la existencia de
derechos de incidencia colectiva en casos que no involucraban ninguno de los
derechos enunciados en aquella disposicioacuten a saber el derecho a la vida en
Portal de Beleacuten48 las condiciones dignas de detencioacuten en Verbitsky49 y el
derecho al voto en Mignone50 entre otros51
Azar sentildeala que en un primer momento la CSJN adoptoacute en varias
decisiones una postura restrictiva seguacuten la cual la defensa de los derechos
patrimoniales puramente individuales cuyo ejercicio y tutela corresponde en
exclusiva a cada uno de los potenciales afectados queda excluida de la
nocioacuten de intereses de incidencia colectiva En consecuencia los mecanismos
previstos para su defensa en el art 43 CN (legitimacioacuten extraordinaria y la viacutea
del amparo) quedan excluidos respecto de este grupo de intereses52 Ubica en
este primer grupo a los fallos Colegio de Fonoaudioacutelogos de Entre Riacuteos c
Estado Nacional saccioacuten de amparo53 Caacutemara de Comercio Industria y
Produccioacuten de Resistencia c AFIP samparo54 Defensor del Pueblo de la
Nacioacuten c Estado Nacional55 Mujeres por la Vida -Asociacioacuten Civil sin fines de
lucro - Filial Coacuterdoba c Estado Nacional56 Defensoriacutea del Pueblo de la
Ciudad de Buenos Aires c Secretariacutea de Comunicaciones - resolucioacuten
29269957
La postura amplia minoritaria en un principio dentro de la CSJN incluye
a los intereses individuales homogeacuteneos dentro del art 43 de la CN En tres
fallos del antildeo 2006 firmados el mismo diacutea sendas disidencias del ministro
Lorenzetti (una de ellas compartida por el ministro Zaffaroni) se vislumbroacute el
criterio que terminariacutea por ser el mayoritario de la CSJN dos antildeos maacutes tarde
Se trata de los votos en disidencia del Dr Lorenzetti en los casos Mujeres por 47Sigal Martiacuten ldquoLos derechos de incidencia colectivahelliprdquo cit 48CSJN ndash Fallos 325292 (0532002) 49CSJN ndash Fallos 3281146 (0352005) 50CSJN ndash Fallos 325524 (0942002) 51Idem Sigal concluye que en estos casos la CSJN ldquo(hellip) ha admitido que existiacutean derechos de incidencia colectiva en casos en los que se encontraban en juego derechos individuales yo divisibles que podriacutean haber sido reclamados en forma individualrdquo 52 Azar Mariacutea J ldquoLos derechos de incidencia colectivahelliprdquo cit 53CSJN ndash Fallos 3262998 54CSJN ndash Fallos 3263007 55CSJN ndash Fallos 3302800 56CSJN ndash Fallos M 970 XXXIX JA 2007-I 19 57CSJN ndash Fallos 3294542
26
la Vidardquo considerandos 6deg a 1158 Ministerio de Salud yo Gobernacioacuten
considerando 1159 y voto en disidencia de los ministros Lorenzetti y Zaffaroni
en Defensoriacutea del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires c Secretariacutea de
Comunicaciones - resolucioacuten 292699 considerando 9deg60
La adopcioacuten del criterio amplio fue el caso ldquoHalabirdquo El 24 de febrero de
2009 la CSJN dictoacute sentencia en el caso Halabi Ernesto c PEN- ley 25873 -
dto 156304 samparo ley 1698661 cuya relevancia para el sistema
constitucional argentino llevoacute a equipararlo con el caso ldquoSirirdquo origen pretoriano
de la accioacuten de amparo en Argentina
El caso se originoacute en una accioacuten de amparo interpuesta por el abogado
Ernesto C Halabi que tuvo por objeto declarar la inconstitucionalidad de la ley
25873 y de su dec regl 15632004 que autorizaban la intervencioacuten oficial en
liacuteneas telefoacutenicas y por internet sin indicar en queacute casos y con queacute justificativos
procediacutea tal averiguacioacuten Tampoco requeriacutea orden judicial para verificarla
Concretamente las normas sentildealadas imponiacutean a los prestadores de servicios
de telecomunicaciones la captacioacuten y derivacioacuten de las comunicaciones que
transmitieran para su observacioacuten remota Era la posibilidad de que el Estado
por intermedio de la Direccioacuten de Observaciones Judiciales de la Secretariacutea de
Inteligencia intercepte las telecomunicaciones para su consulta por parte de
los magistrados judiciales y fiscales62 Tales disposiciones tuvieron su geacutenesis
en diversas iniciativas del Poder Ejecutivo Nacional y del Congreso de la
Nacioacuten destinadas a prevenir y reprimir los delitos contra la libertad individual
particularmente en materia de secuestros extorsivos63
Halabi sostuvo que de esa manera se vulneraban sus derechos a la
privacidad y a la intimidad en su condicioacuten de usuario (arts 18 y 19 CN) a la
vez que se afectaba el privilegio de confidencialidad que le asistiacutea como
abogado ndashen los casos en que actuaba como talndash en las comunicaciones con
sus clientes64 A fin de rechazar la accioacuten el Estado Nacional cuestionoacute la viacutea
58CSJN ndash Fallos M 970 XXXIX JA 2007-I 19 59CSJN ndash Fallos 3294741 60CSJN ndash Fallos 3294542 61CSJN ndash Fallos 332111 62CSJN ndash Fallos 332111 Dictamen de la Procuracioacuten General de la Nacioacuten 27052008 apartado V 63CSJN ndash Fallos 332111 Halabi Ernesto c PEN - ley 25873 - dto 156304 s amparo ley 16986 dictamen de la Procuracioacuten General de la Nacioacuten 27052008 apartado V 64Saguumleacutes Neacutestor P ldquoLa creacioacuten judicial del amparo-accioacuten de clase como proceso constitucionalrdquo SJA 2242009 LL 2009-B 157
27
del amparo y advirtioacute que no existiacutea posibilidad de dantildeo actual para el actor ya
que el dec 3572005 habiacutea suspendido la efectivizacioacuten del dec regl
15632004
En las instancias ordinarias Halabi obtuvo sentencia favorable al
amparo La jueza de primera instancia hizo lugar a la demanda y declaroacute la
inconstitucionalidad de los arts 1deg y 2deg de la ley 25873 y del dec regl
15632004 A ese efecto sostuvo que a) no existioacute un debate legislativo
suficiente previo al dictado de la ley la cual carece de motivacioacuten y
fundamentacioacuten apropiada b) de los antecedentes de derecho comparado
surge que diversas legislaciones extranjeras tomaron precauciones para no
incurrir en violaciones al derecho a la intimidad -por ejemplo limitaron el tiempo
de guarda de los datos- que no fueron consideradas en este proyecto c) las
normas exhiben gran vaguedad pues de sus previsiones no queda claro en queacute
medida pueden las prestatarias captar el contenido de las comunicaciones sin
la debida autorizacioacuten judicial d) aqueacutellas estaacuten redactadas de tal manera que
crean el riesgo de que los datos captados sean utilizados para fines distintos de
los que ella preveacute e) el Poder Ejecutivo se excedioacute en la reglamentacioacuten de la
ley al dictar el dec regl 1563200465
La Sala II de la Caacutemara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso
Administrativo Federal confirmoacute dicho pronunciamiento Sin perjuicio de advertir
que el recurso de apelacioacuten del Estado Nacional exhibiacutea defectos teacutecnicos que
conduciacutean a declararlo desierto pues se limitaba a reiterar planteos formulados
con anterioridad los que ya habiacutean merecido un pormenorizado examen por
parte de la magistrada estimoacute que por la trascendencia de la cuestioacuten
debatida correspondiacutea tratar los argumentos desarrollados en defensa de las
normas impugnadas Al respecto y en primer lugar aclaroacute que la pretensioacuten no
se habiacutea tornado abstracta pues la ley cuestionada seguiacutea vigente por el
hecho de que el dec regl 15632004 que la reglamentoacute soacutelo habiacutea sido
suspendido por tiempo indeterminado mediante el dec 3572005 sin que
hubiese sido expulsado del plexo normativo vigente En segundo teacutermino
precisoacute que el planteo articulado no era meramente consultivo sino que existiacutea
un intereacutes juriacutedico concreto en cabeza del actor como usuario de distintos
65CSJN ndash Fallos 332111 Halabi Ernesto c PEN - ley 25873 - dto 156304 s amparo ley 16986 voto de la mayoriacutea considerando 3ordm
28
servicios de telecomunicaciones y en su caraacutecter de abogado En cuanto a la
viabilidad de la accioacuten de amparo sostuvo que no existiacutea en el caso otro
remedio judicial maacutes idoacuteneo para proteger los derechos invocados ademaacutes de
que la cuestioacuten no requeriacutea una mayor amplitud de debate o prueba por
resultar praacutecticamente de puro derecho Respecto del fondo del asunto hizo
suyos los argumentos desarrollados por la jueza de grado a los que con citas
de jurisprudencia nacional y extranjera antildeadioacute consideraciones generales
sobre el derecho a la intimidad y a la inviolabilidad de la correspondencia
concluyendo que eacutestos debiacutean primar maacutes allaacute de que el objetivo general de
las normas impugnadas hubiera sido el de combatir el flagelo de la
delincuencia66 Al respecto los camaristas aseveraron que aun cuando se
sentildealaba que la ley 25873 y su decreto reglamentario habiacutean centrado su
objetivo en la necesidad de combatir el flagelo de la delincuencia tal finalidad
no podiacutea cumplirse a costa de convertir a todos los habitantes de la Nacioacuten en
rehenes de un sistema inquisitivo en el cual todas sus telecomunicaciones sean
captadas para su eventual observacioacuten remota y registradas en una base de
datos que ni siquiera pertenece a un oacutergano estatal Estimaron ademaacutes que la
ley en cuestioacuten poniacutea bajo sospecha a todos los usuarios de los servicios de
telecomunicaciones por el ampliacutesimo teacutermino de 10 antildeos circunstancia que se
agrava en materia de comunicaciones digitales que pasan por la red pues
todos los movimientos quedariacutean registrados durante ese tiempo67 La Caacutemara
concluyoacute que las normas impugnadas transgrediacutean las disposiciones de los
arts 18 y 19 de la Constitucioacuten Nacional en cuanto establecen
respectivamente la inviolabilidad de la correspondencia y excluyen de la
autoridad de los magistrados las acciones privadas de los hombres que no
ofendan a la moral y al orden puacuteblico las de la Convencioacuten Americana de
Derechos Humanos ( con jerarquiacutea constitucional art 75 inc 22) que
reconocen los derechos a la honra y a la dignidad y a que nadie pueda ser
objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada en la de su
familia en su domicilio ni en su correspondencia (art 11 incs 1deg y 2deg) y las
estipulaciones del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos - con
66CSJN ndash Fallos 332111 Halabi Ernesto c PEN - ley 25873 - dto 156304 s amparo ley 16986 voto de la mayoriacutea considerando 4ordm 67CSJN ndash Fallos 332111 Halabi Ernesto c PEN - ley 25873 - dto 156304 s amparo ley 16986 dictamen de la Procuracioacuten General de la Nacioacuten 27052008 apartado I
29
igual jerarquiacutea que la Constitucioacuten- que reconoce el derecho a la intimidad (art
17 inc 1deg)
Por uacuteltimo la Caacutemara establecioacute por mayoriacutea que la inconstitucionalidad
declarada tendriacutea efectos erga omnes en razoacuten de que el caraacutecter colectivo de
la controversia implicaba como consecuencia loacutegica necesaria que el control de
constitucionalidad ejercido tendriacutea alcance colectivo para todos los usuarios
que se encontraban en la misma condicioacuten que el actor y que no habiacutean
participado en el juicio Este fue el uacutenico segmento de la sentencia de Caacutemara
desafiado por el Estado Nacional al plantear recurso extraordinario federal68
que fue concedido al hallarse debatido el alcance e interpretacioacuten de una
norma federal (art 14 inc 1deg de la ley 48) La recurrente invocoacute la existencia
de cuestioacuten federal arbitrariedad y gravedad institucional pero como nada dijo
en defensa de la constitucionalidad de las normas en debate esta cuestioacuten
quedoacute excluida de la jurisdiccioacuten apelada de la CSJN
El Estado Nacional sostuvo que la Caacutemara habiacutea omitido examinar lo
establecido en el art 43 de la Constitucioacuten Nacional con referencia a quieacutenes
se encuentran legitimados para accionar cuando estaacuten involucrados derechos
de incidencia colectiva En tal sentido afirmoacute que la circunstancia de que la
causa afectara derechos colectivos no autorizaba al tribunal a dictar una
sentencia con alcance general si se tiene en cuenta que quien habiacutea accionado
no era el Defensor del Pueblo ni una asociacioacuten protectora de los derechos de
los usuarios y consumidores Seguacuten su punto de vista el resultado del pleito
soacutelo podriacutea aplicarse al caso del afectado en particular y bajo ninguacuten punto de
vista puede hacerse extensivo a la sociedad toda
La Corte Suprema de Justicia confirmoacute la decisioacuten de la Caacutemara de
Apelaciones El voto mayoritario suscripto por los jueces Lorenzetti Highton de
Nolasco Maqueda y Zaffaroni consideroacute en primer lugar que resultaba
formalmente procedente el recurso extraordinario ldquotoda vez que el agravio del
recurrente pone en cuestioacuten la inteligencia que cabe atribuir a la claacuteusula del
art 43 de la Constitucioacuten Nacional y la decisioacuten es contraria a la validez del
derecho que se fundoacute en ella y es materia de litigio (art 14 inc 3deg de la ley
48) Por lo demaacutes cabe sentildealar que el tema planteado tiene repercusioacuten
68Saguumleacutes Neacutestor P ldquoLa creacioacuten judicial del amparo-accioacuten de clasehelliprdquo cit De la Ruacutea Fernando ndash Saravia Friacuteas Bernardo ldquoAcciones de clase un avance pretorianohelliprdquo cit
30
institucional en la medida en que excede el mero intereacutes de las partes y
repercute en un importante sector de la comunidad por haberse sometido a
debate la legitimidad de medidas de alcance general que interesan a
actividades cuyo ejercicio no es ajeno al bienestar comuacuten (hellip)rdquo69
Atento los propios teacuterminos en que habiacutea sido formulado el
cuestionamiento la Corte Suprema debiacutea dilucidar exclusivamente la
impugnacioacuten del Estado Nacional contra el efecto erga omnes que la caacutemara
habiacutea atribuido a su pronunciamiento Para ello el Tribunal Cimero establecioacute
que era necesario a) determinar cuaacutel era la naturaleza juriacutedica del derecho
cuya salvaguarda se procuroacute mediante la accioacuten deducida por Halabi b)
quieacutenes eran los sujetos habilitados para articularla d) bajo queacute condiciones
podiacutea resultar admisible y c) cuaacuteles seriacutean los efectos que derivariacutean de la
resolucioacuten que en definitiva se dictare70 A partir de esta disposicioacuten
metodoloacutegica la CSJN expuso la argumentacioacuten que convirtioacute en criterio
mayoritario las opiniones formuladas en disidencia por los jueces Lorenzetti y
Zaffaroni dos antildeos antes
De acuerdo al criterio establecido por la CSJN en la causa ldquoHalabirdquo es
posible distinguir tres categoriacuteas de derechos individuales de incidencia
colectiva que tienen por objeto bienes colectivos y de incidencia colectiva
referentes a intereses individuales homogeacuteneos La sentencia de la referida
causa ha delineado los requisitos de la accioacuten de clase hasta su
pronunciamiento ajena al derecho argentino constituyendo un gran aporte del
Maacuteximo Tribunal al disentildeo institucional del paiacutes
Los derechos individuales son ejercidos por su titular y ello no cambia
por la circunstancia de que esteacuten numerosas personas involucradas toda vez
que se trata de obligaciones con pluralidad de sujetos activos o pasivos o
supuestos en los que aparece un litisconsorcio activo o pasivo derivado de la
pluralidad de sujetos acreedores o deudores o bien una representacioacuten plural
En estos casos no hay variacioacuten en cuanto a la existencia de un derecho
subjetivo sobre un bien individualmente disponible por su titular quien debe
indispensablemente probar una lesioacuten a ese derecho para que se configure
69CSJN ndash Fallos 332111 Halabi Ernesto c PEN - ley 25873 - dto 156304 s amparo ley 16986 voto de la mayoriacutea considerando 5ordm 70CSJN ndash Fallos 332111 Halabi Ernesto c PEN - ley 25873 - dto 156304 s amparo ley 16986 voto de la mayoriacutea considerando 8ordm
31
una cuestioacuten justiciable A esta categoriacutea de derechos se refiere el primer
paacuterrafo del art 43 de la CN en que encuentra cabida la tradicional accioacuten de
amparo destinada a obtener la proteccioacuten de derechos divisibles no
homogeacuteneos y se caracteriza por la buacutesqueda de la reparacioacuten de un dantildeo
esencialmente individual y propio de cada uno de los afectados
Los derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes
colectivos (art 43 CN) son ejercidos por el Defensor del Pueblo de la Nacioacuten
las asociaciones que concentran el intereacutes colectivo y el afectado En estos
supuestos existen dos elementos que resultan prevalentes La peticioacuten debe
tener por objeto la tutela de un bien colectivo lo que ocurre cuando eacuteste
pertenece a toda la comunidad es indivisible y no admite exclusioacuten alguna
Estos bienes no tienen por titulares a una pluralidad indeterminada de personas
ya que ello implicariacutea que si se determina el sujeto en el proceso eacuteste seriacutea el
titular lo cual no es admisible y tampoco hay una comunidad en sentido
teacutecnico puesto que la misma importariacutea la posibilidad de peticionar la extincioacuten
del reacutegimen por cotitularidad No pertenecen a la esfera individual sino social y
no son divisibles en modo alguno Ademaacutes la pretensioacuten debe ser focalizada
en la incidencia colectiva del derecho Ello es asiacute porque la lesioacuten a este tipo de
bienes puede tener una repercusioacuten sobre el patrimonio individual como
sucede en el caso del dantildeo ambiental pero esta uacuteltima accioacuten corresponde a
su titular y resulta concurrente con la primera De tal manera cuando se
ejercita en forma individual una pretensioacuten procesal para la prevencioacuten o
reparacioacuten del perjuicio causado a un bien colectivo se obtiene una decisioacuten
cuyos efectos repercuten sobre el objeto de la causa petendi pero no hay
beneficio directo para el individuo que ostenta la legitimacioacuten En este tipo de
supuestos la prueba de la causa o controversia se halla relacionada con una
lesioacuten a derechos sobre el bien colectivo y no sobre el patrimonio del
peticionante o de quienes eacuteste representa
Una tercera categoriacutea conformada por derechos de incidencia colectiva
referentes a intereses individuales homogeacuteneos son admitidos en el segundo
paacuterrafo del art 43 CN Tal seriacutea el caso de los derechos personales o
patrimoniales derivados de afectaciones al ambiente y a la competencia de los
derechos de los usuarios y consumidores como de los derechos de sujetos
discriminados En estos casos no hay un bien colectivo ya que se afectan
32
derechos individuales enteramente divisibles Sin embargo hay un hecho
uacutenico o continuado que provoca la lesioacuten a todos ellos y por la tanto es
identificable una causa faacutectica homogeacutenea Este dato tiene relevancia juriacutedica
porque en tales casos la demostracioacuten de los presupuestos de la pretensioacuten es
comuacuten a todos esos intereses excepto en lo que concierne al dantildeo que
individualmente se sufre Hay una homogeneidad faacutectica y normativa que lleva
a considerar razonable la realizacioacuten de un solo juicio con efectos expansivos
de la cosa juzgada que en el se dicte salvo en lo que hace a la prueba del
dantildeo
Para el Maacuteximo Tribunal la procedencia de este tipo de acciones
requiere la verificacioacuten de una causa faacutectica comuacuten una pretensioacuten procesal
enfocada en el aspecto colectivo de los efectos de ese hecho y la constatacioacuten
de que el ejercicio individual no aparece plenamente justificado Sin perjuicio de
lo cual tambieacuten procederaacute cuando pese a tratarse de derecho individuales
exista un fuerte intereacutes estatal en su proteccioacuten (entendido como el de la
sociedad en su conjunto) sea por su trascendencia social (como el ambiente
el consumo o la salud) o en virtud de las particulares caracteriacutesticas de los
sectores afectados (tradicionalmente postergados o deacutebilmente protegidos)
Sostuvo que es perfectamente aceptable dentro del esquema de nuestro
ordenamiento que un afectado el Defensor del Pueblo o determinadas
asociaciones deduzcan en los teacuterminos del ya citado segundo paacuterrafo del art
43 CN una accioacuten colectiva con anaacutelogas caracteriacutesticas y efectos a la
existente en el derecho norteamericano (Cfr Consid 19 de la sentencia
ldquoHalabirdquo)
Los Ministros Fayt Petracchi y Argibay en minoriacutea confirmaron tambieacuten
la sentencia de Caacutemara pero por razones baacutesicamente de admisibilidad
sostuvieron que el recurso extraordinario federal teniacutea falencias en su
fundamentacioacuten pues no precisoacute debidamente coacutemo seriacutea posible circunscribir
al amparista los efectos de lo decidido teniendo en cuenta el caraacutecter
indivisible de lo resuelto el Estado Nacional no explicoacute de queacute modo podriacutea
ejecutarse la sentencia solamente para Halabi manteniendo la injerencia a la
privacidad de los terceros ajenos al pleito pero potenciales interlocutores71
Estos tres jueces adoptaron el criterio sostenido por el Dr Petracchi en el caso 71Saguumleacutes Neacutestor P ldquoLa creacioacuten judicial del amparo-accioacuten de clasehelliprdquo cit
33
Rauacutel Fernaacutendez c Poder Ejecutivo Nacional72 en el sentido de que si bien es
cierto que la CSJN tiene dicho que sus sentencias producen efectos solamente
respecto de quienes han revestido el caraacutecter de partes en el juicio y no
pueden aprovechar ni perjudicar a los terceros que han permanecido ajenos a
eacutel tal aseveracioacuten reviste el caraacutecter de principio general ldquoEn efecto cuando la
naturaleza de la pretensioacuten invocada impide faacutectica o juriacutedicamente restringir
el alcance de lo decidido a las partes intervinientes en el juicio dicha regla
debe ceder De otro modo la tutela de derechos reclamada no podriacutea hacerse
efectiva y se vulnerariacutea el principio mismo del que ha nacido la accioacuten de
amparordquo73
Recapitulando la mayoriacutea de la CSJN en ldquoHalabirdquo consideroacute que existioacute
un hecho que causoacute una lesioacuten a una pluralidad relevante de derechos
individuales que la pretensioacuten estaba concentrada en los efectos comunes
para toda la clase de sujetos afectados y que hubo una clara afectacioacuten del
acceso a la justicia porque no se justificaba que cada uno de los posibles
afectados de la clase de sujetos involucrados promoviera una demanda
peticionando la inconstitucionalidad de la norma74
Como siacutentesis en el derecho argentino existe un sistema de acciones
colectivas que tiene pluralidad de fuentes y que puede ser presentado sentildeala
Lorenzetti de la siguiente manera 1 Acciones colectivas referidas a bienes
colectivos son admisibles con base en la Constitucioacuten Nacional y la
interpretacioacuten que ha dado la Corte Suprema de Justicia en las causas
ldquoMendozardquo y ldquoHalabirdquo 2 Acciones colectivas referidas a intereses individuales
homogeacuteneos no patrimoniales son admisibles con base en la Constitucioacuten
Nacional y la interpretacioacuten que ha dado la Corte Suprema de Justicia en la
causa ldquoHalabirdquo 3 Acciones colectivas referidas a intereses individuales
homogeacuteneos patrimoniales en las relaciones de consumo son admisibles
conforme al reacutegimen de la Ley de Defensa del Consumidor (art 54 ley 26361)
4 Acciones colectivas referidas a intereses individuales homogeacuteneos
72 CSJN Fallos 3223008 disidencia del juez Petracchi considerandos 12 y 13 73CSJN ndash Fallos 332111 Halabi Ernesto c PEN - ley 25873 - dto 156304 s amparo ley 16986 dictamen de la Procuracioacuten General de la Nacioacuten 27052008rdquo disidencia parcial de los jueces Petracchi y Argibay considerando 7ordm y disidencia parcial del juez Fayt considerando 7ordm 74 Lorenzetti Ricardo Justicia Colectiva Rubinzal - Culzoni Santa Fe 2010 p 54
34
patrimoniales no es admisible cuando no se trata de una relacioacuten de consumo
aunque eacutesta es un aacuterea que puede desarrollarse75
4 Notas especiacuteficas del proceso colectivo ambiental
Las notas que caracterizan al traacutemite procesal susceptible de ofrecer una
tutela adecuada del derecho a un ambiente sano en Argentina son el reflejo
niacutetido de las notas tipificantes de la cuestioacuten ambiental aquella en la que la
problemaacutetica es muy compleja la prueba es difiacutecil y por ende la resolucioacuten
muy dificultosa Reclama entonces de operadores juriacutedicos especializados
jueces y abogados comprometidos con la preservacioacuten de un ambiente sano
equilibrado apto para el desarrollo humano y para que las actividades
productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las
generaciones futuras
El derecho ambiental atraviesa todas las ramas del derecho tradicional
(lo puacuteblico y lo privado lo civil lo penal lo administrativo lo procesal) lo que
exige tanto de quienes promueven la tutela del ambiente como de aquellos
que interpretan y aplican el derecho ambiental una formacioacuten juriacutedica
especiacutefica basada en un enfoque interdisciplinario a raiacutez de la propia esencia
de la problemaacutetica medio ambiental Asiacute lo propone Jaquenod de Zsoumlgoumln para
quien la disciplina juriacutedico-ambiental tiende a consolidar un perfil diferente de
abogados magistrados jueces consultores conocedores de una realidad
integral en la que se conjugan mdashde forma permanente e indisolublemdash aspectos
teoacutericos y praacutecticos teacutecnicos y juriacutedicos preventivos y represivos76 De alliacute la
importancia de que el derecho ambiental integre el plan de estudio de la carrera
de grado de abogado y ademaacutes reciba un profundo desarrollo como carrera de
posgrado (maestriacutea especializacioacuten o doctorado)
La proteccioacuten eficaz del derecho a un ambiente sano necesita del
funcionamiento de un proceso colectivo sustancialmente porque la legitimacioacuten
pasiva y activa amplia que exige la defensa de los intereses colectivos desafiacutea
normas del debido proceso tal y como eacuteste fue entendido tradicionalmente Se
observa ademaacutes una notoria flexibilizacioacuten de los principios procesales y de
los criterios evaluativos de las reglas de la sana criacutetica Por encima de sus
75Lorenzetti Ricardo Justicia Colectiva cit p 23
76 JAQUENOD DE ZSOumlGOumlN Silvia Asunto pendiente la formacioacuten juriacutedica ambiental Revista de Derecho Ambiental LexisNexis enero-marzo 2005 paacuteg 180
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ritualismos el derecho ambiental impone el sentido de una justicia sustancial
Cuando estaacuten en juego intereses de incidencia colectiva el proceso debe
adaptarse a las superiores necesidades de justicia bajo pena de que de no
hacerlo asiacute se tornen meras declamaciones las normas de rango constitucional
que imponen la proteccioacuten del derecho a vivir en un medio ambiente
adecuado77
a)- Legitimacioacuten amplia
Como primera nota especiacutefica del proceso colectivo ambiental se ubica
el amplio acceso a la jurisdiccioacuten Desde esa perspectiva una vez reconocido
constitucionalmente el derecho a un ambiente salubre cabe centrar el
pensamiento en una legitimacioacuten generosa para promover una accioacuten colectiva
de tutela ambiental78 que razonablemente puede tenerse por cumplida en
nuestro ordenamiento juriacutedico De una parte el segundo paacuterrafo del artiacuteculo 43
de la Constitucioacuten Nacional preveacute los sujetos legitimados para deducir un
amparo colectivo ambiental ndash el afectado el Defensor del Pueblo las
asociaciones que propenden a la tutela del derecho a un ambiente sano Las
puertas de ingreso al Poder Judicial han sido ensanchadas por la Ley General
del Ambiente Nordm 2567579 (en adelante LGA) desde que reconoce una maacutes
amplia legitimacioacuten para promover procesos de proteccioacuten del ambiente ndash el
afectado el Defensor del Pueblo el Estado nacional provincial y municipal las
asociaciones no gubernamentales de defensa ambiental la persona
directamente damnificada ndash maacutes aun a cualquier persona para promover un
amparo de cese de actividad generadora de dantildeo ambiental colectivo80 Las
disposiciones constitucionales y legales preveacuten asiacute una amplia legitimacioacuten
activa para promover la tutela de los derechos de incidencia colectiva
concernientes al medio ambiente Se perfila como una legitimacioacuten abierta
grupal impersonal colectiva supraindividual indiferenciada81
b)- Nuevo rol del juez
El proceso ambiental se caracteriza ademaacutes porque demanda de un
nuevo perfil del juez El esquema claacutesico jurisdiccional concebiacutea la figura del 77 SILVA Carlos D El proceso ambiental frente al nuevo derecho ambiental de orden puacuteblico Revista de Derecho Ambiental LexisNexis noviembre de 2004 paacuteg 100 78 SBDAR Claudia B ldquoProceso colectivo ambientalrdquo LA LEY 2009-A-922 79 BO 28112002 80 MORELLO Augusto M - SBDAR Claudia B Accioacuten Popular y Procesos Colectivos Hacia una tutela eficiente del ambiente Lajouane Buenos Aires 2007 p 224 81 PIGRETTI Eduardo A ldquoDerecho ambiental profundizadordquo LA LEY Buenos Aires 2003 p 51
36
juez como un ser neutral pasivo quieto que no constituiacutea maacutes que la ldquoboca de
la leyrdquo al decir de Montesquieu82 En nuestros diacuteas claramente se reclama de
un juez movilizado sensible al reclamo social y por ende muy activo durante
todo el traacutemite del proceso especialmente en la etapa probatoria al punto que
se admite frente a un caso de prueba difiacutecil una actitud favorable respecto de
su produccioacuten sea a traveacutes de un aflojamiento del rigor probatorio o en el
incumplimiento de las cargas probatorias o bien asignando relevancia a las
presunciones Precisamente las dificultades intriacutensecas y objetivas que se
destacan obligan en la labor instructiva investigativa o de recreacioacuten del
hecho a no atomizar fragmentar o fracturar la prueba para laborarla
acumulativamente en sumatoria en forma totalizadora globalizante
armonizante o integral83 Se requiere entonces ldquojueces de acompantildeamiento y
de proteccioacutenrdquo84
Este nuevo rol del juez se potencia dado que por la naturaleza de los
bienes afectados el derecho ambiental es esencialmente preventivo En
consecuencia el juez tiene un papel protagoacutenico tendiente a buscar la verdad
real basado en una fuerte actividad dirigida a evitar que el dantildeo anunciado por
el riesgo se vuelva real o de no ser posible a neutralizar las consecuencias
perjudiciales que su aparicioacuten sea susceptible de ocasionar85
Peyrano considera que la figura del juez ambiental resultante de la
LGAldquoviene a constituir el suentildeo de un procesalista progresistardquo86 Advierte en
tal sentido que el juez ambiental entre otras cosas puede a) disponer todas
las medidas necesarias para ordenar conducir o probar los hechos dantildeosos en
el proceso a fin de proteger efectivamente el intereacutes general87 lo que revela
una cierta disponibilidad del material faacutectico impropio del fuero civil claacutesico b)
decretar en cualquier estado del proceso medidas cautelares o medidas
urgentes oficiosamente o a pedido de parte y aun sin audiencia de la parte
contraria88 dando asiacute cauce al despacho de medidas autosatisfactivas y al
82SAacuteUX Edgardo I y MUumlLLER Enrique C ldquoEl Rol del Juez en materia ambientalrdquo en Tutela Juriacutedica del Medio Ambiente Academia de Derecho de Coacuterdoba 2008 Disponible en lthttpwwwacadercorgardoctrinaarticulosel-rol-del-juez-en-materia-ambientalgt 83 CAFFERATTA Neacutestor A La prueba del dantildeo ambiental JA 2005-IV-1410 84SAacuteUX y MUumlLLER op cit 85 SBDAR ldquoProceso colectivo ambientalrdquo cit 86 PEYRANO Walter J ldquoPeculiaridades de la excepcioacuten de defecto legal en un proceso colectivo ambientalrdquo LA LEY 2006-F 416 87LGA art 32 88LGA art32 in fine
37
inusual despacho de medidas cautelares oficiosas c) se establece que la
sentencia haraacute cosa juzgada y tendraacute efectos erga omnes a excepcioacuten de que
la accioacuten sea rechazada aunque sea parcialmente por cuestiones
probatorias89 d) ademaacutes el juez ambiental puede llegar a aplicar la doctrina
de las cargas probatorias dinaacutemicas en el aacuterea del principio precautorio
consagrado por el artiacuteculo 4 de la LGA90
Entre los aspectos particulares de este nuevo perfil de la judicatura se
destaca la revalorizacioacuten de su desempentildeo como director del proceso En el
caso ldquoMendozardquo91 la CSJN subrayoacute expresamente que los jueces deben actuar
ldquocon particular energiacuteardquo para hacer efectivos los mandatos constitucionales
relativos al ambiente
Seguacuten lo sostuvo Morello se trata de un juez director inmediato no
distante que maneja poderesndash deberes de uso inaplazable que busca la
verdad juriacutedica y que en temas de especial connotacioacuten social no soacutelo aguarda
la puntual satisfaccioacuten de las cargas probatorias dinaacutemicas de colaboracioacuten real
de los interesados sino que ademaacutes llega a comportarse como cabal
investigador si bien lo que eacutel obtenga a traveacutes de ese rol deberaacute
serpuestobilateralmente a disposicioacuten observacioacuten y control de las partes92
c)- Caraacutecter esencialmente preventivo
Otro rasgo propio de la tutela ambiental es su caraacutecter esencialmente
preventivo que se expresa a traveacutes de la prioridad asignada por los artiacuteculos
41 de la Constitucioacuten Nacional y 28 y 30 de la LGA a la prevencioacuten y a la
recomposicioacuten del ambiente dantildeado resultando la indemnizacioacuten siempre
subsidiaria para aquellos casos que no fuere teacutecnicamente posible la
recomposicioacuten93 Muchas veces el ambiente de alguacuten modo perjudicado no
admite una completa reparacioacuten procediendo la indemnizacioacuten solo cuando
esa fase hubiere fracasado motivo por el cual la funcioacuten de evitacioacuten es el
89LGA art33 in fine 90 PEYRANO Walter J op cit 91Fallos 3311622 92 MORELLO Augusto M Estudios de Derecho Procesal Libreriacutea Editora Platense La Plata 1998 t II p 1068 93 LORENZETTI Ricardo L Teoriacutea del derecho ambiental La Ley Buenos Aires 2008 p 9 sostiene que en general el legislador establece la precedencia de la tutela preventiva es decir primero prevenir luego restituir y finalmente si no quedan opciones reparar el dantildeo causado Esta secuencia es imperativa a diferencia de lo que no ocurre con la mayoriacutea de los bienes individuales sobre los cuales el titular tiene la opcioacuten voluntaria entre la restitucioacuten in natura y el resarcimiento Esta regla obedece no soacutelo a una opcioacuten valorativa sino tambieacuten a una razoacuten econoacutemica ya que son de difiacutecil apreciacioacuten econoacutemica (no son monetizables)
38
objetivo prioritario y esencial Tal finalidad preventiva autoriza al juez en la
etapa de la decisioacuten judicial a considerar hechos y aspectos del conflicto que
no fueron postulados en los escritos de demanda y contestacioacuten pero que
resultan indispensables para alcanzar una auteacutentica proteccioacuten El principio
constitucional de congruencia podraacute en algunos casos ceder en un proceso
colectivo ambiental cuando ello permita evitar un dantildeo al ambiente en cuya
preservacioacuten estaacute comprometido el intereacutes general de la sociedad94
d)- Principio precautorio
Al principio de prevencioacuten se antildeade el de precaucioacuten que refuerza la
finalidad preventiva del derecho ambiental95 Ambos principios previstos en el
artiacuteculo 4ordm de la LGA integran centralmente la poliacutetica ambiental de nuestro
paiacutes Lo precautorio se diferencia de la prevencioacuten en que eacutesta se desarrolla en
un aacutembito de incertidumbre acerca de si el dantildeo va o no a producirse en un
caso concreto pero no existen dudas cientiacuteficas sobre la peligrosidad de la cosa
o actividad es decir sobre si existe o no el riesgo de que un determinado dantildeo
pueda o no tener lugar En cambio la precaucioacuten requiere de la existencia de
peligro de que se produzca un dantildeo grave o irreversible y tambieacuten
incertidumbre cientiacutefica acerca de que ese dantildeo pueda tener lugar situacioacuten
que no podraacute impedir la adopcioacuten de medidas eficaces para evitar la
degradacioacuten del ambiente y debe concretarse siempre bajo el imperio de la
regla de la proporcionalidad entre el costo econoacutemico social y la medida a
adoptar fiel expresioacuten de los principios ambientales de sustentabilidad
responsabilidad y equidad intergeneracional96 El principio de prevencioacuten tiende
a evitar los dantildeos futuros pero ciertos y mensurables mientras que el principio
de precaucioacuten introduce una oacuteptica distinta en tanto apunta a impedir la
creacioacuten de un riesgo con efectos todaviacutea desconocidos y por lo tanto
imprevisibles operando en el aacutembito de la incertidumbre97 En otras palabras
sentildeala Cafferatta el riesgo potencial caracteriza al aacutembito de aplicacioacuten del 94 Al respecto ver LORENZETTI Pablo ldquoParticularidades de la sentencia ambiental posibilidad de fallar extra y ultra petita y cosa juzgada erga omnesrdquo SJA 22122010 95 LORENZETTI Ricardo L Teoriacutea del derecho ambiental cit p 82 sentildeala que el principio de precaucioacuten responde a la siguiente pregunta dada la incerteza cientiacutefica sobre la peligrosidad ambiental de una actividad iquestQuieacuten tiene la carga de probar su ofensividad o inofensividad iquestEl proponente del proyecto o el oacutergano puacuteblico La prueba de un hecho es una carga cuyo incumplimiento acarrea la peacuterdida de un beneficio En virtud del principio precautorio la carga probatoria se invierte Por esta razoacuten se adjudica la carga de la prueba a quien propone la actividad potencialmente dantildeosa a quien se beneficia con ella o a quien ha tenido acceso a la informacioacuten 96 SBDAR ldquoProceso colectivo ambientalrdquo cit 97 CAFFERATTA Neacutestor A El Principio precautorio LA LEY 2004-A 12021215
39
principio precautorio en tanto el riesgo real efectivo y concreto al aacutembito
propio del principio preventivo98
e)- Efectos expansivos de la cosa juzgada
Tambieacuten se debe sentildealar que de conformidad al art 33 de la LGA a
diferencia del proceso civil individual en el que el alcance subjetivo de la cosa
juzgada de la sentencia definitiva es riacutegido (res inter
aliosjudicataallusnecnocereprodessepotest lo que ha sido juzgado entre dos
personas no aprovecha ni perjudica a terceros) en el proceso colectivo
ambiental la cosa juzgada tiene efectos erga omnes Es que si se trata de un
derecho supraindividual o de incidencia colectiva pueden resultar afectados
por una sentencia dictada en un proceso en el que no participaron aquellos
que integran el grupo clase categoriacutea o sector de la comunidad y por ende la
cosa juzgada seraacute abierta a todos los que se encuentren comprendidos en la
situacioacuten que dio origen al proceso Estaacute en la naturaleza misma de esta
categoriacutea de derechos la extensioacuten de los efectos de la sentencia favorable La
excepcioacuten la constituye la resolucioacuten desestimatoria de la pretensioacuten por
insuficiencia o ausencia de prueba toda vez que el miembro del grupo
legitimado que no participoacute del proceso podraacute promover una nueva accioacuten con
ideacutentico fundamento valieacutendose de nueva prueba99
5 Ejecucioacuten de las sentencias colectivas
Reiteradamente se ha sentildealado la necesidad de dictar leyes que regulen
herramientas procesales especiacuteficas para la ejecucioacuten de sentencias colectivas
de condena atento los diferentes problemas que presenta la implementacioacuten de
tal tipo de sentencia como ser el diferente tipo de mandas que contienen el
grado de complejidad que involucra su ejecucioacuten y ldquoal nivel de involucramiento
que tal ejecucioacuten o implementacioacuten exige de parte del Poder Judicial con
respecto a la actividad cotidiana de la administracioacuten puacuteblicardquo100
a) Sentencias colectivas clases
Cabe distinguir las sentencias colectivas de condena de tipo estructural
de las sentencias colectivas que condenan a la restitucioacuten de dinero percibido
indebidamente o bien al pago de una indemnizacioacuten derivada de la
98Idem 99 SBDAR ldquoProceso colectivo ambientalrdquo cit 100Verbic Francisco ldquoNecesidad de sancionar reglas especiales para la ejecucioacuten de sentencias colectivas de condenardquo DJ 19122012 1 Cita Online ARDOC57492012
40
responsabilidad civilLas sentencias colectivas de condena de tipo estructural
son consideradas un remedio hiacutebrido conformado por diversas mandas y
herramientas de gestioacuten para la implementacioacuten del caso debidamente
seleccionadas y ensambladas por el juez dentro de una misma decisioacuten101
La sentencia colectiva de tipo estructural tiene como principal objetivo
modificar condiciones sociales amplias y generalizadas ldquoprincipalmente mdash
aunque no en forma exclusivamdash por medio de la reforma del entramado de
relaciones que se da al interno del Estadordquo102 Contiene mandas sumamente
complejas y genera un involucramiento profundo del Poder Judicial dentro del
accionar administrativo103
Las sentencia colectiva de condena a restituir y de condena al pago de
dantildeos y perjuicios derivados de la responsabilidad civil es por lo general
mucho menos compleja que las de tipo estructural Ocurre que en este tipo de
decisioacuten el Poder Judicial no incide en otros poderes del Estado limitaacutendose a
establecer su responsabilidad civil y ordenando la restitucioacuten o el pago de una
suma de dinero a favor del grupo de personas afectadas Por lo tanto aquiacute el
Poder Judicial no incide en la marcha cotidiana de la administracioacuten puacuteblica
con excepcioacuten del impacto econoacutemico que puede generar la condena104 Aun
asiacute la ejecucioacuten de este tipo de sentencia colectiva no estaacute exenta de
problemas por ejemplo la posibilidad que brinda el proceso colectivo para
escindir el proceso de responsabilidad civil por dantildeos y perjuicios en etapas
dictando una sentencia de condena geneacuterica y dejando para una eventual
etapa procesal la liquidacioacuten y ejecucioacuten de esa condena105
b) Los proyectos de ley en el Congreso de la Nacioacuten
En la actualidad existe un total de seis proyectos de ley sobre procesos
colectivos en el Congreso Nacional cinco ingresados en la Caacutemara de
101Idem Entre tales mandas y herramientas de implementacioacuten es posible sentildealar a modo de ejemplo la supervisioacuten judicial continua mecanismos para reunir informacioacuten designacioacuten de expertos para cumplir ciertas actividades y diversos tipos de mecanismos de resolucioacuten alternativa de conflicto para operar al margen del propio proceso Cfr Verbic op cit 102Verbic Francisco ldquoNecesidad de sancionar reglas especiales para la ejecucioacuten de sentencias colectivas de condenardquo DJ 19122012 1 Cita Online ARDOC57492012 103 Iacutedem 104 Iacutedem 105 Iacutedem Sentildeala Verbic que ldquoNo hay norma de derecho positivo que permita en Argentina proceder en tal sentido si bien la jurisprudencia lo ha receptado en un precedente aislado que cuenta ya con cierta antiguumledadrdquo en relacioacuten al fallo Defensoriacutea del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires cEdesur SA sdantildeos y perjuicios CNContAdmFed sentencia del 160300 LA LEY 2000-C 395
41
Diputados Proyecto 5356-D2016 presentado por el diputado Tonelli el
2282016 Proyecto 7798-D2016 presentado por los diputados David
Tomassi Isa y Rubin el 3112016 Proyecto 0345-D2017 presentado por el
diputado Negri el 7317 Proyecto 2710-D2017 presentado por la diputada
Hers Cabral el 2452017 y Proyecto 2847-D2017 presentado por la diputada
Camantildeo el 3152017 y uno en la Caacutemara de Senadores Proyecto S-
37162016 presentado por los senadores Sacnun Perotti Almiroacuten Garciacutea
Pilatti Vergara Godoy Labado Guastavino y Fernaacutendez Sagasti el 2292016
Cabe agregar que desde el antildeo 2005 al menos 19 proyectos de ley han
perdido estado parlamentario en la Caacutemara de Diputados se presentaron
catorce proyectos 3698-D-2005 1607-D-2007 2199-D-2009 5996-D-2010
6442-D-2010 4033-D-2011 2748-D-2012 538-D-2013 7200-D-2013 153-D-
2014 1045-D-2014 826-D-2015 4527-D-2015 y 6158-D-2015 y en la
Caacutemara de Senadores se presentaron cinco proyectos S-339610 S-146812
S-6613 S-190914 y S-3815106
De los mencionados proyectos solamente algunos contienen
disposiciones para la etapa de liquidacioacuten y ejecucioacuten de sentencias colectivas
de condena al pago de sumas dinerarias por restitucioacuten o dantildeos Asiacute el
proyecto de los diputados Fernando Yarade y Moacutenica Torfe expediente 5996-
D-2010 Traacutemite parlamentario 114 (18082010)107 el proyecto tramitado en
106Cfr Castelli Alejandro M ndash Gascoacuten Alejo M ldquoProcesos colectivos Varios frentes para su regulacioacutenrdquo 1792017 disponible en httpwwwmarvalcompublicacionprocesos-colectivos-varios-frentes-para-su-regulacion-1305426lang3Des (con acceso el 0552018) 107 ARTIacuteCULO 19ordm Cumplimiento de sentencias de contenido patrimonial- En el plazo de 6 meses a partir del diacutea siguiente al de la uacuteltima publicacioacuten a que se refiere el artiacuteculo 14 bajo pena de caducidad del derecho deberaacuten iniciarse los incidentes para acreditar la calidad de miembro de la clase la existencia causalidad y monto de los dantildeos individuales Este procedimiento deberaacute ser sustanciado ante el juzgado en el cual haya tramitado la accioacuten de clase yo ante cualquier juzgado del domicilio del demandado Si la sentencia ordenara la aplicacioacuten de la multa civil establecida en el artiacuteculo 52 bis de la Ley Ndeg 24240 el monto de condena para toda la clase no podraacute superar el maacuteximo alliacute establecido Si la sentencia ordena la restitucioacuten de sumas de dinero esta restitucioacuten se haraacute por el mismo medio que se utilizoacute para percibirlas De no resultar ello posible el monto a restituir seraacute depositado en una cuenta a la orden del juzgado ARTIacuteCULO 20 Acciones individuales pendientes o futuras por los mismos hechos- La publicacioacuten de la certificacioacuten produce la suspensioacuten del traacutemite de los juicios individuales pendientes por los mismos hechos y objeto en los cuales se funda la accioacuten de clase y su radicacioacuten en el juzgado de la accioacuten de clase Los actores en dichos juicios pueden optar por excluirse de los efectos de la accioacuten de clase y en este caso el juicio individual se acumularaacute a la accioacuten de clase y continuaraacute su traacutemite ante el mismo juzgado donde ella tramita
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expediente 5356-D2016 presentado por el diputado Tonelli el 2282016
titulado ldquoProcesos para el ejercicio de derechos de incidencia colectiva
Regimenrdquo108 proyecto tramitado en expediente 7798-D2016 presentado por
los diputados David Tomassi Isa y Rubin el 3112016 titulado ldquoAcciones de
clase Reacutegimenrdquo109
El 22 de diciembre de 2017 fue dictada la Resolucioacuten RESOL-2017-
1026-APN-MJ mediante la cual el Ministro de Justicia y Derechos Humanos de
la Nacioacuten dispuso crear la ldquoComisioacuten Redactora del Anteproyecto de Ley de
Procesos Colectivosrdquo en el aacutembito del ldquoPrograma Nacional de Coordinacioacuten
General de Derecho Privadordquo ldquoLa comisioacuten de trabajo conformada en el marco
Solo podraacuten deducir nuevas acciones individuales con el mismo objeto que la accioacuten de clase los miembros que hubieran optado por excluirse de la accioacuten de clase La comunicacioacuten puacuteblica de la accioacuten de clase no interrumpe el plazo de prescripcioacuten de las acciones individuales relacionadas con la pretensioacuten ejercida en la accioacuten de clase 108 CAPIacuteTULO V EJECUCIOacuteN DE SENTENCIA Artiacuteculo 36 Cumplimiento de sentencias de contenido patrimonial en los proce-sos de clase Quienes se consideren alcanzados por los efectos de la sentencia en un proceso de clase deben iniciar un incidente dentro del plazo de seis (6) meses de notificados para acreditar la calidad de miembro de la clase y la existencia causalidad y monto de los dantildeos individuales si los hay Transcurrido este plazo y siempre que no se trate del supuesto previsto en el artiacuteculo 31 inciso 2deg a) de la presente ley el juez liquidaraacute colectivamente los perjuicios admitidos en la sentencia con relacioacuten a los miembros que no hayan iniciado un incidente y ordenaraacute su depoacutesito en una cuenta especial Este procedimiento debe ser sustanciado ante el juzgado en el cual haya tramitado el proceso de clase Si la sentencia ordena la restitucioacuten de sumas de dinero esta restitucioacuten se debe hacer por el mismo medio que se utilizoacute para percibirlas De no resultar ello posible el monto a restituir debe ser depositado en una cuenta a la orden del tribunal 109 Artiacuteculo 19ordm Condenas de hacer no hacer y de dar En el proceso que tenga por objeto el cumplimiento de una obligacioacuten de hacer o de no hacer el juez ordenaraacute la tutela especiacutefica de la obligacioacuten o determinaraacute las medidas que aseguren el resultado praacutectico equivalente al del cumplimiento En el caso de acciones de clase para tutela de bienes colectivos la indemnizacioacuten sustitutiva del cumplimiento in natura de la obligacioacuten procederaacute soacutelo en forma subsidiaria de acuerdo al mandato del artiacuteculo 41 de la Constitucioacuten Nacional si fuere imposible la tutela especiacutefica o la obtencioacuten del resultado praacutectico correspondiente Artiacuteculo 20ordm Condena indemnizatoria En la sentencia que condene a la reparacioacuten de los dantildeos provocados al bien colectivo el juez dispondraacute que la indemnizacioacuten sea vertida al Fondo de los Derechos Colectivos creado por la presente a fin de que realice las acciones que se encomienden o las que permitan reconstituir los bienes lesionados o si esto no fuere posible minimizar la lesioacuten o a evitar que ella se repita yo cualquier otra actividad que considere comprendida en los efectos de la sentencia Artiacuteculo 21ordm Liquidacioacuten de condenas dinerarias En los casos de intereses individuales homogeacuteneos donde se establezcan condenas dinerarias los afectados tendraacuten un plazo de un (1) antildeo a partir del diacutea en que la sentencia quede firme bajo pena de caducidad del derecho para iniciar los incidentes respectivos en orden a acreditar la calidad de miembro de la clase y perseguir el cobro Este procedimiento deberaacute ser sustanciado ante el juzgado en el cual haya tramitado la accioacuten de clase Si la sentencia ordena la restitucioacuten de sumas de dinero esta restitucioacuten se haraacute por el mismo medio que se utilizoacute para percibirlas o por el mejor modo para satisfacer la obligacioacuten en beneficio de los miembros de la clase
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del programa Justicia 2020 y bajo la coordinacioacuten del Programa Nacional de
Coordinacioacuten General de Derecho Privado comenzoacute a trabajar sobre el
documento principal elaborado en la Academia de Derecho y tambieacuten tuvieron
en cuenta el Coacutedigo Modelo de Procesos Colectivos para Iberoameacuterica
aprobado en 2004 en Caracas Sus consideraciones parten de la necesidad de
reconocer que lsquoel proceso tradicional no se adecua a la defensa de los
derechos e intereses transindividualesrsquo Tambieacuten se tuvo en cuenta proyectos
presentados por diversos legisladores jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia y el registro de acciones colectivas que fuera creado para evitar
dispendio jurisdiccional el riesgo que se dicten sentencias contradictorias y
lograr un adecuado servicio y acceso a justicia Uno de los puntos maacutes
destacados del anteproyecto es la publicidad y las notificaciones esto es como
se da conocimiento de la existencia de un proceso colectivo Es una cuestioacuten
de relevancia porque hace a la legitimacioacuten del sistema frente a la sociedad y al
respeto y posibilidad de ejercitar derechos constitucionales por parte de
quienes no estaacuten presentes en el debate y seraacuten afectados por la sentencia En
este sentido la jurisprudencia propuso mecanismos innovadores para lograr
una comunicacioacuten efectiva Por ejemplo el uso de las nuevas tecnologiacuteas para
que los tribunales tengan nuevas formas de dar a conocer este tipo de
procesosrdquo110 En el apartado ldquoUna participacioacuten diversardquo se explica que ldquopara el
debate se convocoacute a magistrados y funcionarios de la CSJN de las provincias
y de distintos fueros a nivel nacional y federal Tambieacuten participaron
representantes de organismos asociaciones de consumidores y especialistas
en la materia111
El referido Anteproyecto de Ley de Procesos Colectivos preveacute
disposiciones especiacuteficas sobre la ejecucioacuten de la sentencia colectiva
distinguiendo seguacuten se trate de sentencias sobre derechos individuales
homogeacuteneos o sobre derechos de incidencia colectiva indivisibles
En referencia a los primeros el artiacuteculo 35 del Anteproyecto dispone
ARTIacuteCULO 35- Cumplimiento de la condena Si la demanda colectiva
ha incluido una pretensioacuten de indemnizacioacuten de los dantildeos individualmente
110 Cfr Voces por la Justicia ldquoEn busca de una ley para regular los procesos colectivosrdquo 14122017 Disponible en httpwwwvocesporlajusticiagobarprocesos-colectivos (con acceso el 0542018) 111 Cfr Voces por la Justicia ldquoEn busca de una ley para regular los procesos colectivosrdquo 14122017 Disponible en httpwwwvocesporlajusticiagobarprocesos-colectivos (con acceso el 0542018)
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sufridos o de restitucioacuten de suma de dinero se debe proceder del siguiente
modo
a) La determinacioacuten de los interesados puede producirse en el momento
de la liquidacioacuten o ejecucioacuten de la sentencia El juez puede exigir al demandado
o tercero la presentacioacuten de la relacioacuten y datos de las personas que integran la
clase o subclase
b) La sentencia de condena puede ser geneacuterica En ese caso debe
determinar la responsabilidad civil del demandado y la obligacioacuten de indemnizar
o restituir
Siempre que sea posible el juez debe determinar en la propia sentencia
colectiva el monto de la indemnizacioacuten individual debida a cada miembro del
grupo
Cuando el valor de los dantildeos individuales sufridos por los miembros del
grupo sea uniforme prevalentemente uniforme o pudiera ser reducido a una
foacutermula matemaacutetica la sentencia colectiva debe indicar el valor o la foacutermula de
caacutelculo de la indemnizacioacuten individual
c) Si la sentencia contiene una condena geneacuterica de responsabilidad con
respecto a la cual no es posible determinar el monto de las indemnizaciones
individuales ni se puede utilizar una foacutermula uniforme de caacutelculo comprensiva
de situaciones diferenciadas los damnificados por viacutea incidental pueden
reclamar la liquidacioacuten de los dantildeos en el plazo de UN (1) ANtildeO a contar desde
que la sentencia quede firme
Si no es iniciada la mencionada viacutea incidental en el plazo indicado por un
nuacutemero significativo de damnificados se debe proceder a la liquidacioacuten
colectiva El demandado debe depositar el monto de la condena a la orden del
juzgado interviniente El juez mediante resolucioacuten fundada debe decidir que
dichos fondos se destinen a entidades beneacuteficas culturales yo de defensa de
derechos colectivos de reconocido prestigio
d) La sentencia que condena a la restitucioacuten de sumas de dinero debe
disponer que el cumplimiento tenga lugar por los mismos o similares medios
que los que utilizoacute el demandado para la indebida percepcioacuten y debe
determinar el plazo de cumplimiento Vencido eacuteste el juez debe supervisar el
cumplimiento de la sentencia
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En los casos en los cuales la restitucioacuten por los mismos o similares
medios no resulta posible el demandado debe depositar el monto de la
condena A la orden del juzgado interviniente El juez mediante resolucioacuten
fundada debe decidir que los fondos se destinen a entidades beneacuteficas
culturales yo de defensa de derechos colectivos de reconocido prestigio
Respecto de sentencias sobre derechos de incidencia colectiva
indivisibles el Anteproyecto establece
ARTIacuteCULO 41- Ejecucioacuten de sentencias complejas Cuando en la
sentencia definitiva se imponga una condena a hacer cuyo cumplimiento
resulte complejo sea por involucrar la modificacioacuten de cierta accioacuten u omisioacuten
de poliacuteticas puacuteblicas o bien por implicar una reforma estructural de la situacioacuten
faacutectica que haya dado origen a la pretensioacuten colectiva el juez debe adoptar las
medidas que estime aptas para asegurar el cumplimiento de la condena
La foacutermula empleada ldquodebe adoptar las medidas que estime aptas para
asegurar el cumplimiento de la condenardquo nos lleva directamente al siguiente
interrogante iquestcuaacuteles son tales ldquomedidas aptasrdquo que puede disponer el juez sin
que sus decisiones impliquen inmiscuirse en las competencias propias de
otros poderes del estado
d) iquestCoacutemo evitar las ldquovictorias de papelrdquo
Sostiene Rodriacuteguez Garavito que ldquovarios Estados tribunales y
organizaciones no gubernamentales (ONG) del Norte y del Sur han promovido
herramientas doctrinas y estrategias juriacutedicas para hacer exigibles
judicialmente los DESCrdquo Sentildeala como uno de los ejemplos mejor conocidos ldquola
jurisprudencia del Tribunal Supremo de India que se ha ocupado de problemas
sociales estructurales como el hambre y el analfabetismo y cuyas decisiones
han ido acompantildeadas del nombramiento de comisionados que supervisan la
implementacioacuten de las sentenciasrdquo En el mismo sentido agrega que ldquola Corte
Constitucional sudafricana se ha convertido en un foro institucional central para
promover derechos como los de la vivienda y la salud y para empujar al
Estado a actuar frente al legado social y econoacutemico del apartheidrdquo112
112 Rodriacuteguez Garavito Ceacutesar ldquoMaacutes allaacute del cumplimiento coacutemo analizar y aumentar el impacto de los tribunalesrdquo en ldquoLa lucha por los derechos sociales Los fallos judiciales y la disputa poliacutetica por su cumplimientordquo Editores Malcolm Langford Ceacutesar Rodriacuteguez Garavito Julieta Rossi Bogotaacute DeJusticia 2017 paacuteg 100
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El autor pone de resalto que en Argentina ldquoalgunos tribunales han
asumido casos estructurales y experimentado con mecanismos puacuteblicos para
supervisar la implementacioacuten de las sentencias activistas como en Verbitsky
(sobre sobrepoblacioacuten carcelaria) y Riachuelo (sobre degradacioacuten
medioambiental)rdquo y advierte que sin embargo estos pueden transformarse en
ldquovictorias de papel para los litigantesrdquo pues estos ldquoenfrentan obstaacuteculos de
implementacioacuten (generalmente falta de voluntad o de capacidad del Gobierno
para proporcionar el bien o servicio ordenado por el tribunal) que hacen
ineficaces las decisiones judiciales Justamente por ese destino estos casos
tienden a ser invisibles y son derrotas silenciosas en la praacutectica tanto para los
demandantes como para los tribunalesrdquo113
Sigal Rossi y Morales efectuaron un ldquoanaacutelisis de las principales
variables que afectan la implementacioacuten de las decisionesrdquo judiciales de casos
colectivos en Argentina114
La primer se relaciona con el grado de estructuralidad del caso o con la
ldquonaturaleza del casordquo es decir que ldquoa mayor estructuralidad mayor dificultad
en la implementacioacutenrdquo Explican que ldquola estructuralidad aumenta en intensidad
cuando nos alejamos de casos simples promovidos por individuos y nos
acercamos a casos colectivos sisteacutemicos y complejos cuando estaacuten presentes
todos los elementos que la definenrdquo115 Ubican en la categoriacutea de casos
estructurales colectivos aquellos que presentan las siguientes caracteriacutesticas
ldquoel dantildeo presunto afecta a un gran nuacutemero de personas distribuidas por todo el
territorio del Estado o en una unidad territorial amplia que no es faacutecilmente
determinable las violaciones de los derechos surgen debido a vaciacuteos
sisteacutemicos en el disentildeo o la implementacioacuten de las poliacuteticas puacuteblicas o por
ausencia de una poliacutetica puacuteblica y las medidas judiciales impuestas implican
ejecutar oacuterdenes complejas que requieren la asignacioacuten de recursos
econoacutemicos mediante las cuales el juez instruye a varios organismos puacuteblicos
para que adopten medidas coordinadas con el fin de proteger a la totalidad de
113 Rodriacuteguez Garavito Ceacutesar ldquoMaacutes allaacute del cumplimiento coacutemo analizar y aumentar el impacto de los tribunalesrdquo cit paacuteg 103 114Sigal Martiacuten Rossi Julieta Morales Diego ldquoArgentina implementacioacuten de casos colectivosrdquo en ldquoLa lucha por los derechos sociales Los fallos judiciales y la disputa poliacutetica por su cumplimientordquo Editores Malcolm Langford Ceacutesar Rodriacuteguez Garavito Julieta Rossi Bogotaacute DeJusticia 2017 paacuteg 172 y ss 115Sigal Martiacuten Rossi Julieta Morales Diego ldquoArgentina implementacioacuten de casos colectivosrdquo cit paacuteg 185
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la poblacioacuten afectadardquo116 Incluyen entre los casos estructurales colectivos
resueltos por la Corte Suprema de Justicia de la Nacioacuten a ldquoMendozardquo
contaminacioacuten del Riachuelo y ldquoVerbitskyrdquo caacuterceles de la provincia de Buenos
Aires
Como segunda variable advierten que los casos colectivos estructurales
ldquogeneralmente se enfrentan con niveles de dificultad superiores para su
implementacioacutenrdquo Esto implica que las dificultades de implementacioacuten ldquose
hacen maacutes profundas y visiblesrdquo117
En tercer lugar y sin perjuicio de las reconocidas dificultades de
implementar las sentencias estructurales los autores observan que ldquolas
oacuterdenes judiciales y los remedios que ellas disponen contribuyen a que se
construyan ciertos requisitos institucionales necesarios para corregir las
violaciones de derechos que originaron los casos correspondientesrdquo118 Estos
hechos resultantes de los casos - si bien no relacionados ldquode forma directa e
inmediata con la restitucioacuten de los derechos violadosrdquo - permiten identificar
ldquoefectos palpables como los relativos a la creacioacuten de la infraestructura
institucional necesaria para implementar la decisioacuten judicialrdquo El caso de la
Contaminacioacuten del Riachuelo es sentildealado como un buen ejemplo pues ldquoa
pesar de las dificultades de implementacioacuten y de la falta de progreso en la
creacioacuten de los cambios sistemaacuteticos necesarios para solucionar totalmente la
contaminacioacuten y reparar los derechos afectados a partir de este caso han
aparecido ciertas condiciones preliminares indispensables para restituir los
derechos correspondientesrdquo119 Indican asiacute que ldquouna condicioacuten institucional
fundamental fue la creacioacuten de un oacutergano interjurisdiccional Acumar a cargo
de dirigir todas las acciones relevantes para el cumplimiento y asumir la
responsabilidad por el progreso de la implementacioacuten En otras palabras la
responsabilidad de hacer cumplir las medidas establecidas en la decisioacuten entre
las cuales estaba la de disentildear e implementar las poliacuteticas puacuteblicas necesarias
116Sigal Martiacuten Rossi Julieta Morales Diego ldquoArgentina implementacioacuten de casos colectivosrdquo cit paacuteg 186 117Sigal Martiacuten Rossi Julieta Morales Diego ldquoArgentina implementacioacuten de casos colectivosrdquo cit paacuteg 189 118Sigal Martiacuten Rossi Julieta Morales Diego ldquoArgentina implementacioacuten de casos colectivosrdquo cit paacuteg 196 119Sigal Martiacuten Rossi Julieta Morales Diego ldquoArgentina implementacioacuten de casos colectivosrdquo cit paacuteg 196
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para solucionar las condiciones de la cuenca se asignoacute a un uacutenico organismo
integrado por varias entidades del Estado Ademaacutes a raiacutez de las medidas
judiciales se disentildeoacute el Plan Integral de Saneamiento Ambiental de la Cuenca
Hiacutedrica Matanza Riachuelo (PISA) Por uacuteltimo aunque no menos importante
como condicioacuten necesaria para implementar la decisioacuten se ordenoacute la
realizacioacuten de estudios sobre contaminacioacuten ambiental y estado de salud de la
poblacioacuten afectadardquo120
La cuarta variable que incide en la implementacioacuten de las sentencias
dictadas en casos estructurales colectivos es la actitud del tribunal ldquoa mayor
compromiso mayores chances de implementacioacutenrdquo Es considerada una
ldquovariable claverdquo atento que ldquoen nuestro ordenamiento procesal no existe un
procedimiento pautado que le imponga obligaciones clarasrdquo ni ldquoexiste un curso
de accioacuten definido para ejecutar las sentencias que implican obligaciones
positivas y remedios complejos en el marco de casos colectivosrdquo Ante tal vaciacuteo
legal el Tribunal podriacutea ldquorefugiarserdquo en la falta de regulacioacuten sin incurrir en
omisiones legalmente imputablesAl carecer el sistema institucional de un
esquema normativo dirigido a instrumentar sentencias complejas ldquolos tribunales
comprometidos con la resolucioacuten positiva de sus casos deben instituir
procedimientos ad hocrdquo121
La conducta adoptada por el demandado es la quinta variable sentildealada
por los autores citados En otras palabras ldquola voluntad poliacutetica de lsquono cumplirrsquo
dificulta el proceso de implementacioacutenrdquo Esto puede ser puede ser ldquoun
obstaacuteculo muy importante aun para tribunales comprometidos con conseguir el
cumplimiento plenordquo122
Sentildealan finalmente que el involucramiento de las personas afectadas
ldquosu participacioacuten activa y la organizacioacuten de redes de apoyordquo incrementa
igualmente las posibilidades de implementacioacuten de las sentencias
estructurales123
120Sigal Martiacuten Rossi Julieta Morales Diego ldquoArgentina implementacioacuten de casos colectivosrdquo cit paacuteg 197 121Sigal Martiacuten Rossi Julieta Morales Diego ldquoArgentina implementacioacuten de casos colectivosrdquo cit paacuteg 200 122Sigal Martiacuten Rossi Julieta Morales Diego ldquoArgentina implementacioacuten de casos colectivosrdquo cit paacuteg 206 123Sigal Martiacuten Rossi Julieta Morales Diego ldquoArgentina implementacioacuten de casos colectivosrdquo cit paacuteg 208
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e) Implementacioacuten de la sentencia colectiva poliacuteticas puacuteblicas y
divisioacuten de poderes
Las sentencias de los procesos colectivos sobre bienes colectivos como
todas aquellas que tienen efectos regulatorios generales mdashlas dictadas en
procesos colectivos que tienen por objeto intereses individuales homogeacuteneos
en los que la sentencia proporciona una solucioacuten indivisiblemdash plantean el
interrogante acerca de si el juez con su decisioacuten no avanza sobre el aacutembito
competencial de los otros dos poderes del Estado124
Al respecto no se debe perder de vista que las poliacuteticas puacuteblicas de los
poderes Ejecutivo y Legislativo tendientes a desarrollar un derecho
constitucionalmente reconocido no constituyen materia sujeta a revisioacuten del
Poder Judicial porque precisamente hace al juego de la democracia que las
decisiones de los poderes elegidos por la voluntad popular sean respetadas
salvo cuando eacutestas afectan derechos constitucionales supuesto que habilita la
revisioacuten judicial Desde esa perspectiva un mandato de implementacioacuten
dirigido a la administracioacuten o un mandato para legislar dirigido al Congreso
sobre un tema especiacutefico en ninguacuten caso puede reemplazar la voluntad de las
mayoriacuteas se trata soacutelo de la intervencioacuten judicial en aquellos casos en que se
encuentra comprometido un derecho constitucionalmente reconocido a los fines
de que los poderes poliacuteticos concreten el desarrollo adecuado de ese derecho
A tal fin pueden los jueces establecer plazos y disponer un mecanismo de
control de la implementacioacuten
Cabe aquiacute mencionar la modalidad exhortativa de sentencias que la
Corte ha venido desarrollando precisamente en el campo de los procesos
colectivos En principio la sentencia que resuelve la duda constitucional puede
aceptar la postulacioacuten de inconstitucionalidad o rechazarla Sin embargo en
aquellos paiacuteses en los que impera el modelo concentrado en el que la
declaracioacuten de inconstitucionalidad produce la anulacioacuten de la ley y tiene
efectos erga omnes los tribunales constitucionales han recurrido a una tercera
categoriacutea de fallos los llamados atiacutepicos para evitar las graves consecuencias
que origina el vaciacuteo normativo derivado del efecto derogatorio de la norma
declarada inconstitucional En la actualidad las sentencias exhortativas
124 Sbdar Claudia B ldquoProcesos colectivos y poliacuteticas puacuteblicasrdquo LA LEY 2016-B 775 Cita Online ARDOC5302016
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tambieacuten proyectan efectos en los sistemas de control de constitucionalidad
difusos impactando en nuestro paiacutes directa y fuertemente en la eficacia de las
sentencias constitucionales desde que la referida eficacia como antes se dijo
estaacute atravesada por la implementacioacuten y el alcance subjetivo de tales
pronunciamientos125
En el litigio de reforma estructural estaacute siempre presente el interrogante
de si la decisioacuten judicial en tales procesos colectivos tendiente a lograr una
eficaz y efectiva satisfaccioacuten de los derechos por parte del Poder Judicial
deviene aunque en parte contrario al principio constitucional de la divisioacuten de
poderes Ello asiacute por cuanto se exige de los magistrados respuestas en
asuntos de iacutendole poliacutetica ajenas a la oacuterbita de sus funciones126 Ello se
explica seguacuten Basch porque en el marco de notables deficiencias de las
dinaacutemicas sociales y organizacionales los sistemas de constituciones riacutegidas
con amplias cartas de derechos y facultades de control constitucional en manos
del Poder Judicial alientan una mayor intervencioacuten judicial en los asuntos
puacuteblicos y particularmente en materias antes excluidas de su juicio vinculadas
con las poliacuteticas de gobierno En ese contexto las mayores dificultades para el
Poder Judicial no surgen cuando el Estado es demandado por haber violado un
derecho a traveacutes de una accioacuten especiacutefica sino en los casos en que la accioacuten
se entabla por la omisioacuten de planear o reformar una cierta poliacutetica necesaria
para el disfrute del derecho en juego127 Agrega el autor que este particular
escenario en el cual se solicita que el Poder Judicial adopte un rol menos
pasivo en lo concerniente a poliacuteticas puacuteblicas se presenta toda vez que un
caso es entablado bajo el argumento de que un derecho estaacute siendo violado
por ciertas condiciones generales o estructurales que no son adecuadamente
atendidas por el Estado En todos estos casos se presentan desafiacuteos con la
forma y el grado adecuado de la intervencioacuten judicial128
La efectividad de las sentencias de reforma estructural para Verbic estaacute
condicionada por lo que denomina la dificultad poliacutetica y que se refiere a la
125 Cfr SBDAR Claudia B Eficacia de las sentencias constitucionales LA LEY 2011-A 816 126 BOumlHMER Martiacuten - SALEM Tatiana Litigio estrateacutegico una herramienta para que el Poder Judicial tenga voz en poliacuteticas puacuteblicas clave Documento de Poliacuteticas Puacuteblicas Anaacutelisis Nordm89 I CIPPEC Buenos Aires diciembre de 2010 127 Cfr BASCH Fernando Breve introduccioacuten al litigio de reforma estructural ADC Buenos Aires 2010 128 Iacutedem
51
supuesta interferencia que su cumplimiento supone con relacioacuten a los poderes
discrecionales de las otras ramas del gobierno Al respecto la CSJN advirtioacute
en la causa ldquoSaavedra Silvia Graciela y otro cAdministracioacuten Nacional
deParques Nacionales Estado Nacional y otros s amparo ambientalrdquo
sentencia del 0622018 que ldquoCorresponde al Poder Judicial de la Nacioacuten
buscar los caminos que permitangarantizar la eficacia de los derechos y evitar
que estos sean vulnerados comoobjetivo fundamental y rector a la hora de
administrar justicia y de tomardecisiones en los procesos que se someten a su
conocimiento y no debe verseen ello una intromisioacuten indebida del Poder
Judicial cuando lo uacutenico que hacees tender a tutelar derechos o suplir
omisiones en la medida en que dichosderechos pueden estar lesionadosrdquo
Sentildeala ademaacutes Verbic que existe una dificultad procedimental esto es
la ausencia de regulaciones adecuadas para trabajar en sede judicial sobre
conflictos colectivos que requieren este tipo de remedios para su adecuada
resolucioacuten129
Respecto de la dificultad poliacutetica y como garantiacutea de implementacioacuten
de tales oacuterdenes judiciales respetando los liacutemites constitucionales de la divisioacuten
de funciones entre los distintos poderes del Estado puede disentildearse lo que
Lorenzetti denomina una microinstitucionalidad130 De inmediato viene a la
mente la actuacioacuten de la Corte Suprema en el caso Mendoza131 que implicoacute
una decisioacuten tomada en su rol constitucional de cabeza del Poder Judicial de la
Nacioacuten a traveacutes de la cual indicoacute pautas de poliacutetica puacuteblica en materia
ambiental a ser implementadas por los otros dos poderes del Estado
Ademaacutes de la materia ambiental la Corte sentoacute pautas propias de un
proceso colectivo en el sonado caso Verbitsky132 apelando en su
pronunciamiento a la modalidad exhortativa
En la referida causa el peticionante sustancialmente alegaba como
fundamento de su pretensioacuten la superpoblacioacuten carcelaria que atenta contra el
129 Cfr Verbic Francisco ldquoEjecucioacuten de sentencias en litigios de reforma estructuralrdquo ponencia presentada en el XXVII Congreso Nacional de Derecho Procesal Coacuterdoba 18-20 de Septiembre de 2013 Comisioacuten de Derecho Procesal Constitucional Sub-Comisioacuten 3 ldquoEjecucioacuten de sentencias en litigios estructurales y complejos La eficacia del Poder Judicial en el control de poliacuteticas puacuteblicasrdquo Disponible en httpunlpacademiaeduFranciscoVerbic 130Lorenzetti Ricardo Justicia Colectiva Rubinzal - Culzoni Santa Fe 2010 p 186 131 SBDAR Claudia B Proceso colectivo ambiental LA LEY 2009-A 922 132 CS Verbitsky Horacio shaacutebeas corpus Sent de 0352005 LALEY 2005-E 39
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digno trato a los sujetos privados de su libertad que el 75 de los detenidos en
la Provincia de Buenos Aires son presos sin condena y en que en numerosas
comisariacuteas se encuentran privados de su libertad menores y enfermos La
Corte Suprema si bien no declara constitucional ni inconstitucional las normas
en cuestioacuten exhorta a su cambio133 En lo pertinente dispuso Exhortar a los
Poderes Ejecutivo y Legislativo de la Provincia de Buenos Aires a adecuar su
legislacioacuten procesal penal en materia de prisioacuten preventiva y excarcelacioacuten y la
legislacioacuten de ejecucioacuten penal y penitenciaria a los estaacutendares constitucionales
e internacionales Frente al mandato del Poder Judicial se produjeron cambios
importantes porque se modificoacute la ley de excarcelacioacuten y se cerraron los
centros de detencioacuten en la Policiacutea
La accioacuten fue deducida por una persona juriacutedica (Centro de Estudios
Legales y Sociales) a favor de un nuacutemero muy amplio de detenidos El alto
tribunal proyectando la figura del art 43 segundo paacuterrafo de la Constitucioacuten
Nacional del amparo colectivo calificoacute dicha causa como haacutebeas corpus
colectivo Los derechos comprometidos son individuales de todos los
detenidos en establecimientos policiales yo comisariacuteas de la Provincia de
Buenos Aires y siendo comuacuten la causa de la afectacioacuten denunciada integran la
categoriacutea de individuales homogeacuteneos Ello sin perder de vista que en esa
causa lo resaltoacute el Presidente del maacuteximo tribunal habiacutea un bien colectivo que
es el sistema carcelario como tal134 La accioacuten tramitoacute por un proceso colectivo
y la sentencia estimatoria del haacutebeas corpus consecuentemente extiende sus
efectos a la pluralidad de sujetos indeterminados que conforman la clase o el
grupo afectado El objeto es individual pero la decisioacuten que se adopta afecta a
una pluralidad de personas toda vez que el reclamo termina con una sentencia
que contiene un mandato para el Congreso y el Poder Ejecutivo con vistas a
modificar respectivamente la legislacioacuten pertinente y las condiciones de
detencioacuten
f)Ejecucioacuten de la sentencia ambiental dictada en el paradigmaacutetico
casoldquoMendoza Beatriz Silvia y otros c Estado Nacional y otros sdantildeos y
133 Cfr Saguumleacutes Neacutestor P ldquoLas sentencias constitucionales Exhortativas (apelativas o con aviso) y su recepcioacuten en Argentinardquo LA LEY 2005ndashF 1461 134 Cfr LORENZETTI Ricardo DiarioJudicialcom edicioacuten del 1262008
53
perjuicios (dantildeos derivados de la contaminacioacuten ambiental del Riacuteo
Matanza ndash Riachuelo)rdquo135
Como antes sentildealeacute en el caso Mendoza la CSJN como cabeza del
Poder Judicial de la Nacioacuten a traveacutes de una serie de sentencias indicoacute pautas
de poliacutetica puacuteblica en materia ambiental a ser implementadas por los otros dos
poderes del Estado en una labor que auacuten no cesoacute
Mediante resolucioacuten del 20 de junio de 2006136 la CSJN se declaroacute
competente para conocer en la pretensioacuten relativa al bien de incidencia
colectiva rechazando en cambio la acumulacioacuten pretendida De una parte
consideroacute que la pretensioacuten tendiente a recomponer el ambiente frente a la
degradacioacuten o contaminacioacuten de sus recursos y resarcir un dantildeo de incidencia
colectiva ndashen el caso debido al vertido de residuos toacutexicos y peligrosos en
cursos de la Cuenca Matanza Riachuelondash es de competencia originaria y
exclusiva de la Corte Suprema de Justicia de la Nacioacuten ndashart 117 Constitucioacuten
Nacionalndash frente al caraacutecter federal de la materia en debate ndashart 7deg ley
25675ndash si se ha demandado en forma conjunta entre otros sujetos a la Nacioacuten
y a un Estado provincial ante la necesidad de conciliar el privilegio del fuero
federal que corresponde al primero con la condicioacuten de aforada a la jurisdiccioacuten
originaria que ostenta la segunda De otra que no cabe la competencia
originaria y exclusiva de la Corte Suprema de Justicia de la Nacioacuten en razoacuten
de la distinta vecindad o de extranjeriacutea ndashart 117 Constitucioacuten Nacionalndash frente
a reclamos resarcitorios dirigidos contra la Nacioacuten un Estado provincial la
Ciudad Autoacutenoma de Buenos Aires y ciertas empresas por lesioacuten de bienes
individuales como consecuencia indirecta de la agresioacuten al ambiente ndashen el
caso debido al vertido de residuos toacutexicos peligrosos en cursos de la Cuenca
MatanzandashRiachuelondash al no verificarse el recaudo de causa civil exigido por el
art 24 inc 1ordm del dec ley 128558 ya que el dantildeo alegado se atribuye a la
inactividad u omisioacuten de los demandados en el ejercicio del poder de policiacutea
Ademaacutes en ejercicio de facultades ordenatorias e instructorias previstas
en el art 32 de la LGA requirioacute informe a las empresas demandadas sobre los
desechos y residuos que arrojaban al riacuteo si contaban con sistemas de
tratamiento y si teniacutean seguros ordenoacute al Estado nacional a la Provincia de
135CSJN ndash Fallos 3311622 136Fallos 3262316 2062006
54
Bs As a la Ciudad Autoacutenoma y al COFEMA para que presenten un programa
integrado que previera un ordenamiento ambiental del territorio el control sobre
las actividades antroacutepicas un estudio de impacto ambiental de las empresas
demandadas un programa de educacioacuten y otro de informacioacuten ambiental
convocoacute a una audiencia puacuteblica a fin de que las partes informasen en forma
oral y puacuteblica sobre el contenido de la informacioacuten solicitada e intimoacute a la parte
actora para que presente informacioacuten adecuada actualizada sobre la cuestioacuten
litigiosa y precisara los fundamentos de su reclamacioacuten137
En sentencia del 30 de agosto de 2006138 hizo lugar a la intervencioacuten
como terceros de tres ONGs tuvo presente aclaraciones de los actores sobre
sus reclamaciones y aproboacute un reglamento para la celebracioacuten de la audiencia
informativa convocada el 20 de Junio
El 5 de septiembre el Maacuteximo Tribunal dio comienzo a la audiencia
puacuteblica En esa oportunidad la parte demandante efectuoacute un informe sobre el
contenido y fundamentos de su pretensioacuten Por su lado la Secretaria de
Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nacioacuten en representacioacuten de los
Estados demandados expuso lo concerniente al Plan Integral de Saneamiento
de la Cuenca MatanzandashRiachuelo La audiencia continuacuteo el 12 de septiembre
oportunidad en que expusieron los representantes de las empresas
reproduciendo en forma verbal el informe encomendado Tambieacuten informaron
el Defensor del Pueblo y las ONGs que fueron admitidos como terceros
Por resolucioacuten del 23 de Febrero de 2007139 la CSJN en ejercicio
nuevamente de facultades instructorias y ordenatorias tras subrayar que
careciacutea de los elementos cognoscitivos necesarios para dictar el
pronunciamiento ordenoacute la intervencioacuten de la Universidad de Buenos Aires a
fin de que proceda a informar sobre la factibilidad del plan presentado Una vez
efectuada esa presentacioacuten convocoacute a otra audiencia en virtud de las mismas
atribuciones (arts 32 y 36 LGA) para que las partes y los terceros intervinientes
expresen oralmente las observaciones que estimaren convenientes con
respecto al plan de saneamiento presentado y al informe de la UBA la que se
realizoacute el 4 de Julio de 2007
137 20 de junio de 2006 (M1569-XL) 138 CSJN 2082006 Mendoza Beatriz S y otros c Estado Nacional y otros LL 2006-E 425 139 CSJN 2322007 Mendoza Beatriz S y otros c Estado Nacional y otros DJ 2007-I-1073
55
Mediante sentencia del 22 de Agosto de 2007140 para avanzar sobre la
prevencioacuten y recomposicioacuten la CSJN solicitoacute informacioacuten precisa actualizada
accesible y puacuteblica a la Autoridad de Cuenca y a la representacioacuten de los tres
Estados demandados sobre el estado del agua aire y napas subterraacuteneas y un
listado de las industrias existentes que realicen actividades contaminantes
entre otros datos141 Asimismo se dispuso correr traslado de la demanda
implementando en atencioacuten a las caracteriacutesticas especiales de este proceso
colectivo normas especiacuteficas relacionadas al emplazamiento y las
contestaciones respectivas ndashplazo excepcional y de caraacutecter comuacuten para todos
los emplazadosndash con el objeto de evitar dilaciones innecesarias que no se
dariacutea curso a ninguna excepcioacuten previa y para profundizar la publicidad del
proceso que la contestacioacuten de demanda fuera ademaacutes de su habitual
instrumentacioacuten por escrito sintetizada mediante informe verbal en audiencia
puacuteblica la que se concretoacute los diacuteas 28 29 y 30 de noviembre de 2007
El 8 de julio de 2008 la CSJN dictoacute sentencia definitiva en el calificado
por la misma Corte proceso urgente y autoacutenomo142 El fallo establecioacute un
programa que debiacutea cumplir la Autoridad de Cuenca (ACUMAR) creada por ley
26168 promulgada el 04206 y respecto del cual tambieacuten son tambieacuten
responsables el Estado Nacional la Provincia de Buenos Aires y la Ciudad
Autoacutenoma de Buenos Aires El referido programa teniacutea tres objetivos mejorar
la calidad de vida de los habitantes la recomposicioacuten del ambiente en la
Cuenca en todos sus componentes (agua aire y suelo) y prevenir dantildeos al
ambiente Comprendiacutea los siguientes aspectos informacioacuten puacuteblica
contaminacioacuten de origen industrial saneamiento de basurales limpieza de
maacutergenes de riacuteo expansioacuten de la red de agua potable desaguumles pluviales
saneamiento cloacal y plan sanitario de emergencia
140CSJN ndash Fallos 3303663 141En el fallo la CSJN remarcoacute que ldquolas caracteriacutesticas tiacutepicas de todo proceso colectivo la excepcional naturaleza de una causa cuyo objeto procesal es la tutela del bien colectivo ndashen el caso por contaminacioacuten del riacuteo MatanzandashRiachuelondash y la necesidad de encauzar su traacutemite mediante un procedimiento uacutetil y eficiente que no frustre ni distorsione los ingentes intereses comprometidos ni el adecuado y oportuno ejercicio por el Tribunal de su jurisdiccioacuten constitucional justifica que todo lo concerniente a dicha substanciacioacuten a la citacioacuten de los emplazados y a las contestaciones de la demanda de acuerdo a los arts 338 339 y 356 del Coacuted Procesal Civil y Comercial de la Nacioacuten se supedite a reglas que deberaacuten ser observadas para la concrecioacuten de los actos comprendidos en las etapas indicadasrdquo 142CSJN ndash Fallos 3311622
56
Coherente con lo decidido el 20 de junio de 2006 oportunidad en la que
declaroacute su competencia originaria (art 117 CN) uacutenicamente respecto de las
pretensiones por dantildeo ambiental colectivo ndashpor tratarse de la contaminacioacuten de
recursos ambientales interjurisdiccionales y ser parte el Estado Nacional y la
Provincia de Buenos Aires en una pretensioacuten que teniacutea por objeto un bien de
incidencia colectiva de uso comuacuten e indivisible derivando la resarcitoria por la
lesioacuten sufrida en bienes individuales por parte de los demandantes a los jueces
inferioresndash la CSJN resolvioacute definitivamente las pretensiones colectivas
orientadas a la recomposicioacuten y a la prevencioacuten Consecuentemente el objeto
del decisorio se orientoacute hacia el futuro y su ejecucioacuten fue delegada en un
juzgado federal de primera instancia a fin de garantizar la inmediatez de las
decisiones y el efectivo control jurisdiccional de su cumplimiento143 En cambio
el proceso relativo a la reparacioacuten de dantildeo referido a la atribucioacuten de
responsabilidades patrimoniales derivadas de conductas adoptadas en el
pasado seguiriacutea ante la CSJN Se tratoacute en consecuencia interpreta Cafferatta
de una medida de clase gerencial O de administracioacuten judicial Y respondioacute a
razones operativas a la par que de poliacutetica judicial Con la habilidad de un
cardiocirujano frente a una operacioacuten compleja o difiacutecil la Corte simplificando o
reduciendo para resolver en definitiva produjo una escisioacuten profunda haciendo
una segmentacioacuten de la problemaacutetica objeto de la causa144
Resuelta mediante sentencia sentencia definitiva del 0872008145 la
acumulacioacuten por ante el juez al que se encomendoacute la ejecucioacuten de todos los
procesos en que se ventilen litigios relativos a la ejecucioacuten del Plan integral
para el saneamiento de la cuenca Matanza-Riachuelo (considerando 22 y
punto 8deg del dispositivo) en fecha 12082008 se dictaron diversas resoluciones
que ademaacutes de rechazar un pedido de aclaratoria desplazaron la radicacioacuten
de actuaciones al Juez Federal de primera instancia de Quilmes Asimismo en
fecha 28042009 y 11062009 se rechazaron pedidos del juez mencionado
puesto que no existiacutea un adecuado planteamiento de la cuestioacuten de
competencia que habilitara la actuacioacuten de la Corte Ante las divergencias
143 Aplicoacute asiacute un esquema similar al convalidado por la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires en mayo de 1998 en el caso ldquoAlmada c Copetro SArdquo antes analizado 144Cafferatta Neacutestor A Sentencia colectiva ambiental en el caso Riachuelo Revista de Derecho Ambiental LexisNexison line 1772008 145CSJN ndash Fallos 3311622
57
interpretativas entre tribunales de distinta naturaleza sede y grado acerca del
alcance de las reglas establecidas en torno a la competencia atribuida al
Juzgado Federal de Quilmes y el reacutegimen recursivo que se disentildeoacute la Corte para
ser aplicado en tales causas El Tribunal por mayoriacutea con la que concurrioacute el
juez Petracchi dictoacute la sentencia del 10112009146 integrando lo resuelto en el
mencionado pronunciamiento En esta nueva oportunidad precisoacute que la
radicacioacuten de las causas ante el juzgado federal de Quilmes al que se atribuyoacute
competencia estaacute rigurosamente limitada a aquellos procesos en que el bien
juriacutedico ambiental comprometido es colectivo supraindividual indivisible
impersonal y no fraccionable en cuotas adjudicables a cada uno de sus titulares
en el sentido concordemente definido por esta Corte en la causa ldquoHalabirdquo
El estaacutendar aplicado por la CSJN fue el siguiente
a- La Corte atribuyoacute al Juzgado Federal de Quilmes el conocimiento de
tres categoriacuteas de asuntos no penales a) Los concernientes a la ejecucioacuten de
la sentencia condenatoria de los mandatos contenidos en el programa
establecido b) Los promovidos con el objeto de obtener la revisioacuten judicial de
las decisiones tomadas por la Autoridad de Cuenca (las decisiones finales
seraacuten consideradas como dictadas por el superior tribunal de la causa mdashart 14
de la ley 48mdash sustrayendo de toda actuacioacuten a cualquier tribunal intermedio) c)
Los litigios relativos a la ejecucioacuten del plan por acumulacioacuten y tras declarar
que este proceso produce litispendencia la radicacioacuten de aquellos otros que
encaucen acciones colectivas que tengan por objeto una controversia sobre el
mismo bien juriacutedico aunque sean diferentes el demandante y la causa petendi
b- La declaracioacuten de litispendencia y la consecuente radicacioacuten de las
causas ante el juzgado Federal de Quilmes se limita rigurosamente a aquellos
procesos en que el bien juriacutedico ambiental comprometido es colectivo
supraindividual indivisible impersonal y no fraccionable en cuotas adjudicables
a cada uno de sus titulares trataacutendose pues uacutenicamente de aquellos casos en
que los derechos cuya tutela se persigue corresponden a un bien que
pertenece a la esfera social y trasindividual y alcanzaraacute inclusive a las
cuestiones que pese a haber sido introducidas (bajo cualquier nomenjuris) en
procesos que por su objeto principal quedan excluidos de su radicacioacuten ante el
146Fallos 332 2522
58
juzgado de Quilmes exhiben un contenido que estaacute (expresa o virtualmente)
comprendido dentro de los mandatos impuestos a la autoridad de cuenca en la
mencionada sentencia 08072008
c- Los conflictos y cuestiones de competencia que se susciten entre
tribunales a raiacutez de la intervencioacuten asumida por el Juzgado Federal de Quilmes
seraacuten decididos en todos los casos por la Corte desplazando asiacute para este
proceso genuinamente de excepcioacuten la regla que para los procedimientos
ordinarios soacutelo da intervencioacuten al Tribunal cuando los oacuterganos carecen de un
superior jeraacuterquico comuacuten
Por sentencia de fecha 06042010 (Cumplimiento de la sentencia
definitiva - Intimacioacuten - Informe - Audiencia) la CSJN resolvioacute que correspondiacutea
requerir a la Autoridad de Cuenca al Estado Nacional a la Provincia de
Buenos Aires y a la Ciudad Autoacutenoma de Buenos Aires que en el plazo de 15
diacuteas en forma conjunta y mediante una presentacioacuten uacutenica realicen un informe
circunstanciado sobre el iacutentegro y fiel cumplimiento llevado a cabo de todos los
mandatos impuestos en la sentencia definitiva dictada en la causa
(08072008)
Mediante pronunciamiento de fecha 26052010 la CSJN intimoacute a la
Autoridad de Cuenca al Estado Nacional a la provincia de Buenos Aires y a la
Ciudad Autoacutenoma de Buenos Aires para que en el plazo de tres diacuteas cumplan
con el informe requerido en su anterior sentencia del 0642010 mdashsobre el
cumplimiento de todos los mandatos impuestos en la sentencia del 0872008mdash
en virtud de que la presentacioacuten efectuada por la Autoridad de Cuenca no
daba adecuada respuesta a lo solicitado
En fecha 1082010 la CSJN expresoacute que habiendo transcurrido dos
antildeos desde que resolvioacute de modo definitivo las pretensiones que tuvieron por
objeto la prevencioacuten y recomposicioacuten ambiental cuya ejecucioacuten atribuyoacute a la
competencia del Juez Federal de Quilmes y a pesar de los continuos
requerimientos efectuados por el juez delegado se advertiacutean incumplimientos
que no han sido debidamente justificados debiacutea encomendarse al referido
magistrado que adopte las medidas necesarias para el inmediato y eficaz
cumplimiento de la sentencia
Por sentencia del 1722011 la CJSN convocoacute a una nueva audiencia
puacuteblica a fin de que el Tribunal tome conocimiento de todas las circunstancias
59
relativas al genuino estado del cumplimiento de las obligaciones establecidas
en la sentencia definitiva dictada en la causa mdash0872008 (Fallos 3311622)mdash
que comenzoacute a desarrollarse el 16032011 En fecha 1942011 ante el cuarto
intermedio dispuesto por el Tribunal se dispuso la continuacioacuten de todos los
informes y se sentildealoacute que correspondiacutea a la Autoridad de Cuenca que
contempla la ley 26168 concentrar en su representacioacuten la informacioacuten
concerniente al genuino y preciso grado de avance respecto a cada uno de los
diversos mandatos de ejecucioacuten obligatoria fijados en el fallo definitivo del 8 de
julio de 2008 sin perjuicio de la colaboracioacuten que mdashante la iacutendole del
requerimientomdash podraacuten efectuar los maacutes altos funcionarios responsables de
cada una de las jurisdicciones alcanzadas por el pronunciamiento
condenatorio el Estado Nacional la Provincia de Buenos Aires y la Ciudad
Autoacutenoma de Buenos Aires A su vez se dispuso la realizacioacuten por parte de
este Tribunal de un reconocimiento judicial sobre el territorio correspondiente a
la cuenca hiacutedrica objeto de esta causa
Mediante pronunciamiento de fecha 1482012 la CSJN resolvioacute que
correspondiacutea requerir a la Autoridad de Cuenca al Estado Nacional a la
Provincia de Buenos Aires y a la Ciudad Autoacutenoma de Buenos Aires que en el
plazo de 15 diacuteas en forma conjunta y mediante una presentacioacuten uacutenica
realicen un informe circunstanciado sobre el iacutentegro y fiel cumplimiento llevado
a cabo de todos los mandatos impuestos en la sentencia definitiva dictada en la
causa (08072008) en el cual debiacutean sentildealar separadamente para cada uno
de los objetivos y resultados establecidos en forma sinoacuteptica con rigurosa
precisioacuten y mediante la utilizacioacuten de pautas cuantitativas el grado en que ha
sido alcanzado mdashal 30 de junio de 2012mdash cada uno de los objetivos y
resultados que integraron el programa de ejecucioacuten obligatoria impuesto en el
pronunciamiento referido
Pronunciamientos de fecha 1892012 2692012 y 2102012 Audiencia
Puacuteblica de fecha 11102012 El 1892012 la Corte ante la presentacioacuten
formulada por la Autoridad de Cuenca que contempla la ley 26168 frente al
requerimiento efectuado mdashmediante resolucioacuten del pasado 14 de agostomdash
para que conjuntamente con el Estado Nacional la Provincia de Buenos Aires
y la Ciudad Autoacutenoma de Buenos Aires realizara un informe circunstanciado
sobre el iacutentegro y fiel cumplimiento llevado a cabo de todos los mandatos
60
impuestos en la sentencia del 8 de julio de 2008 (Fallos 3311622) la Corte
mantuvo su concepcioacuten de que la celebracioacuten de una audiencia puacuteblica era el
mejor modo de asegurar la participacioacuten ciudadana en actuaciones que han
alcanzado la maacutes alta trascendencia institucional y social a la par que permite
satisfacer el no menos relevante propoacutesito de difundir puacuteblicamente el modo en
que el Tribunal conoce en uno de los diversos asuntos en que con caraacutecter
primordial ejerce la jurisdiccioacuten maacutes eminente que le confiere la Constitucioacuten
Nacional (conf Acordada 302007 resoluciones de fechas 6 de abril de 2010 y
17 de febrero de 2011) En consecuencia se convocoacute a una nueva audiencia
puacuteblica a fin de que el tribunal tome conocimiento de todas las circunstancias
relativas al genuino estado del cumplimiento de las obligaciones establecidas
en la sentencia definitiva dictada en la causa mdash08072008mdash (Fallos
3311622) En fecha 26092012 se aproboacute el reglamento que reuniacutea las
normas concernientes al desarrollo y concurrencia de la audiencia puacuteblica y en
fecha 02102012 se amplioacute la convocatoria disponiendo debiacutean concurrir las
representaciones de Coordinacioacuten Ecoloacutegica Aacuterea Metropolitana Sociedad del
Estado (CEAMSE) y de Aguas y Saneamientos Argentinos SA (AySA) a fin
de informar sobre los actos cumplidos en el marco de la ejecucioacuten del plan de
saneamiento y de las contrataciones efectuadas por indicacioacuten de la Acumar
La audiencia se desarrolloacute el 11102012 25102012 y 1112012
El 0262015 la CSJN resolvioacute el ldquoRecurso de hecho deducido por el
Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires en la causa ACUMAR s Ordenamiento
Territorialrdquo147 Ocurrioacute que el Juzgado Federal de Quilmes al que se
encomendoacute la ejecucioacuten de la sentencia dictada por la Corte el 8 de julio de
2008 en la causa ldquoMendoza Beatriz Silvia y otros c Estado Nacional y otros s
dantildeos y perjuicios derivados de la contaminacioacuten ambiental de la Cuenca
Matanza-Riachuelordquo con particular referencia al mandato impuesto en el fallo
de disponer un Programa de ldquoOrdenamiento Ambiental del Territoriordquo como uno
de los capiacutetulos integrantes del Plan de Saneamiento Ambiental de la Cuenca
ordenoacute concretamente a la ACUMAR (ley 26168) el 27 de mayo de 2011 que
ndashen forma articulada con las demaacutes jurisdicciones de la regioacutenndash programe un
sistema de ldquoModelizacioacuten del Transporterdquo Contra dicho pronunciamiento la
147Fallos 338435
61
Ciudad Autoacutenoma de Buenos Aires interpuso recurso extraordinario cuya
denegacioacuten originoacute la queja que resolvioacute aquiacute la CSJN Como agravio central la
CABA sostuvo que al ordenar a la ACUMAR la modelizacioacuten del sistema de
transporte en el territorio de la Cuenca comprensivo del aacuterea de la Ciudad
Autoacutenoma de Buenos Aires ndashahora limitada a las comunas que irriga el recurso
hiacutedricondash y metropolitana el juez de la causa incurrioacute en un exceso
jurisdiccional conculcando la autonomiacutea de la Ciudad prevista en el art 129 de
la Constitucioacuten Nacional como asimismo la ley 25675 General del Ambiente
en cuanto establece en el artiacuteculo 32 las facultades del Juez en el proceso
colectivo ambiental y la ley 26168 de creacioacuten de la Autoridad de Cuenca
Matanza-Riachuelo
La CSJN luego de habilitar la jurisdiccioacuten extraordinaria que preveacute el
art 14 de la ley 48 sostuvo que la resolucioacuten impugnada del Juzgado de
ejecucioacuten del 27 de mayo de 2011 no se ajusta en la especie a lo resuelto por
la Corte en la sentencia de apertura del 20 de junio de 2006 (Fallos 3292316)
y la sentencia definitiva del 8 de julio de 2008 (Fallos 3311622) Establecioacute la
CSJN que la labor jurisdiccional encomendada al juez de ejecucioacuten se centra
fundamentalmente en la necesidad de controlar la efectiva implementacioacuten del
ldquoPlan Integral de Saneamiento Ambientalrdquo (PISA) de la Cuenca Matanza-
Riachuelo presentado a la Corte Suprema de Justicia de la Nacioacuten no
debiendo disponer ninguacuten Plan ni ordenar se programe nada que no encuentre
claro fundamento en las previsiones dispuestas en el mismordquo En
consecuencia se hizo lugar a la queja se declaroacute procedente el recurso
extraordinario y se dejoacute sin efecto la sentencia apelada
El 04102016 la CSJN dictoacute nueva sentencia en la causa ldquoMendoza
Beatriz Silvia y otros c Estado Nacional y otros sdantildeos y perjuicios ndash dantildeos
derivados de la contaminacioacuten ambiental del Riacuteo Matanza-Riachuelordquo Por
unanimidad resolvioacute en esta oportunidad que ldquoa fin de evaluar la necesidad de
actualizar el Plan Integral de Saneamiento Ambiental (PISA) o bien
reemplazarlo con nuevas pautas y objetivos corresponde que esta Corte mdashen
uso de las facultades ordenatorias instructorias y de direccioacuten del proceso que
le asisten (artiacuteculos 34 inciso 5deg y 36 incisos 1deg y 4deg del Coacutedigo Procesal Civil
y Comercial de la Nacioacuten)mdash requiera a la Autoridad de Cuenca al Estado
Nacional a la Provincia de Buenos Aires y a la Ciudad Autoacutenoma de Buenos
62
Aires que en el plazo de quince (15) diacuteas en forma conjunta y mediante una
presentacioacuten uacutenica realicen un informe circunstanciado sobre el iacutentegro y fiel
cumplimiento llevado a cabo de todos los mandatos impuestos en la sentencia
dictada en la causa el 8 de julio de 2008 (Fallos 3311622) en el cual deberaacuten
sentildealar separadamente cada uno de los objetivos y resultados establecidos en
forma sinoacuteptica con rigurosa precisioacuten y mediante la utilizacioacuten de pautas
cuantitativas el grado en que ha sido alcanzado mdashal 30 de septiembre de
2016mdash cada uno de los objetivos y resultados que integraron el programa de
ejecucioacuten obligatoria impuesto en el referido pronunciamiento Asimismo
deberaacuten expresar opinioacuten fundada sobre aspectos que podriacutean modificarse o
implementarse para un mejor y maacutes raacutepido cumplimiento de las metas fijadas
Que asimismo esta Corte considera conveniente invitar a los integrantes del
cuerpo colegiado creado mediante la sentencia dictada en la causa el 8 de a fin
de evaluar la necesidad de actualizar el Plan Integral de Saneamiento
Ambiental (PISA) o bien reemplazarlo con nuevas pautas y objetivos
corresponde que la Corte requiera a la Autoridad de Cuenca al Estado
Nacional a la Provincia de Buenos Aires y a la Ciudad Autoacutenoma de Buenos
Aires que en el plazo de quince diacuteas en forma conjunta y mediante una
presentacioacuten uacutenica realicen un informe circunstanciado sobre el iacutentegro y fiel
cumplimiento llevado a cabo de todos los mandatos impuestos en la sentencia
dictada en la causa el 8 de julio de 2008rdquo
Una nueva sentencia fue dictada por la CSJN en ldquoMendozardquo el
09112016 en la cual resolvioacute convocar a ldquouna audiencia puacuteblica de caraacutecter
informativo con el objeto de tomar conocimiento inmediato e integral de todas
las circunstancias concernientes al genuino estado de cumplimiento de las
obligaciones impuestas en estas actuaciones sobre la base de los informes
orales que deberaacuten efectuar personalmente ante este estrado los maacutes altos
funcionarios responsables de la Autoridad de Cuenca (Acumar) los tres
estados que la integran (Estado Nacional Provincia de Buenos Aires y Ciudad
Autoacutenoma de Buenos Aires) la Auditoriacutea General de la Nacioacuten y el cuerpo
colegiado por medio de una de las organizaciones que lo conformanrdquo
Exactamente un antildeo despueacutes la CSJN establecioacute que ldquosi de la lectura
del informe presentado por la Autoridad de Cuenca (Acumar) se advierte que
su contenido es insuficiente no respeta la terminologiacutea que establecioacute el
63
Tribunal para precisar las diversas mandas y omitioacute informacioacuten especiacutefica que
habiacutea sido requerida corresponde ordenar a la Acumar que en el plazo de
treinta (30) diacuteas acompantildee la informacioacuten solicitada y disponer que el
incumplimiento importaraacute la aplicacioacuten de una multa a cargo de su presidenterdquo
(CSJN 09112017)
El 12122017 la CSJN resolvioacute requerir al Estado Nacional que informe
si ha mediado reasignacioacuten de fondos del preacutestamo otorgado para financiar el
proyecto de desarrollo sustentable de la cuenca ldquoMatanza-Riachuelordquo para
finalidades distintas de las acordadas
El 15022018 el Supremo Tribunal convocoacute a nueva audiencia puacuteblica
con el objetivo de satisfacer el relevante propoacutesito de difundir puacuteblicamente los
resultados concretos de la gestioacuten de cumplimiento de la sentencia y que la
Corte tome conocimiento inmediato e integral de todas las circunstancias
concernientes al genuino estado de cumplimiento de las obligaciones
impuestas Se celebroacute el 14032018 se expuso sobre el avance de ejecucioacuten
de sentencia video disponible en httpswwwcijgovarnota-29417-Se-realiz--
una-audiencia-p-blica-ante-la-Corte-Suprema-por-la-causa-Riachuelohtml
El 1242018 la CSJN sostuvo que a diez antildeos del pronunciamiento que
ordenoacute ejecutar Plan Integral de Saneamiento Ambiental (ldquoPISArdquo) ldquoel Tribunal
ha podido constatar en la audiencia puacuteblica realizada el 14 de marzo pasado
un bajo nivel de cumplimiento de la sentenciardquo A juicio del Tribunal ldquose
advierten dos deficiencias estructurales que persisten desde la primera
audiencia realizada ante esta Corte y que constituyen evidentes impedimentos
baacutesicos para cumplir con el PISA el primero se refiere al funcionamiento
estructural de ACUMAR y el segundo al sistema de medicioacuten de cumplimiento
de la sentenciardquo Puso de resalto ldquoel caraacutecter obligatorio de los plazos conlleva
las responsabilidades de la ACUMAR y de los estados demandados tal como
ya fueron consignadas en la sentencia dictada por esta Corte en 2008 (Fallos
3311622 considerando 16) y las responsabilidades que estaacuten previstas en el
ordenamiento juriacutedico para el caso de un apartamiento de los deberes propios
de la funcioacuten puacuteblica En ese sentido subraya que la responsabilidad de los
funcionarios deberaacute sujetarse a las especiales caracteriacutesticas de esta causa en
la que se pone de manifiesto una problemaacutetica social que debe resolverse de
modo eficiente y evitando situaciones que conduzcan a dilatar en el tiempo su
64
solucioacutenrdquo En consecuencia requirioacute que la ACUMAR presente a la Corte en el
teacutermino de 30 diacuteas ldquolos plazos ciertos de cumplimientode las mandas
establecidas en las sentencias dictadas por esta Corte en lapresente causardquo
Agregoacute que ldquocada uno de los plazos deberaacute ser fundado de manera
separada sobre la base de datos actuales que reflejen la situacioacuten real de la
Cuenca Matanza Riachuelordquo
El 0762018 teniendo en cuenta que la situacioacuten de las industrias
radicadas en la Cuenca Matanza Riachuelo se ha modificado desde que se
inicioacute la causa hasta el presente por fusioacuten compra o erradicacioacuten de las
industrias emplazadas originariamente en el territorio la CSJN ordenoacute que la
ACUMAR en un plazo de diez diacuteas informe la noacutemina de empresas
industriales o de servicios que a la fecha integran la lista de las declaradas
agentes contaminantes asiacute como el listado de las empresas sujetas a control
diferenciado o que se consideran de mayor relevancia ambiental o nivel de
complejidad ambiental conforme se considere el aporte de las mismas a la
contaminacioacuten ambiental de la Cuenca
Como se advierte toda la actividad jurisdiccional desarrollada por el
Maacuteximo Tribunal en el caso de la Cuenca MatanzandashRiachuelo revela la
necesidad de contar con jueces y abogados especializados en la materia toda
vez que el derecho ambiental atraviesa todas las ramas del derecho tanto
puacuteblico como privado y porque la resolucioacuten de los conflictos que se plantean
necesita del auxilio de otras disciplinas Vale la pena una vez maacutes resaltar la
necesidad de un proceso colectivo para tramitar este tipo de causas
observaacutendose con mucha satisfaccioacuten y por queacute no decir con emocioacuten en los
distintos actos procesales cumplidos y especialmente en las decisiones
adoptadas por la Corte Suprema las notas esenciales de un proceso colectivo
aquel que hace tiempo la doctrina reclama En efecto el mecanismo procesal
disentildeado y aplicado al caso admite amplia legitimacioacuten activa como pasiva y la
pertinente extensioacuten de los efectos de la cosa juzgada flexibiliza los principios
procesales del proceso individual aplica la regla de las cargas dinaacutemicas de la
prueba y en el procedimiento valorativo de las pruebas prioriza informes de
personas e instituciones expertas refleja el rol activo del Tribunal
comprometido con la tutela de un bien que presenta una trascendente
dimensioacuten social toda vez que ejercita con firmeza facultades ordenatorias
65
instructorias y probatorias adopta con fuerte finalidad preventiva decisiones
urgentes y da relevancia a la participacioacuten ciudadana en todo el proceso a
traveacutes de la implementacioacuten de audiencias puacuteblicas148
Las decisiones resentildeadas del Maacuteximo Tribunal se encuentran
aprehendidas entre aquellas que generan grandes expectativas en toda la
sociedad argentina toda vez que las mismas conllevan definiciones que
suscitan un especial intereacutes general nada menos que la referida al derecho
constitucional de incidencia colectiva a un ambiente sano como de las pautas
esenciales de proceso colectivo que lo tutela El tratamiento prioritario e integral
de esta problemaacutetica de altiacutesimo contenido social por nuestra CSJN configuroacute
una clara manifestacioacuten de misioacuten esencial su rol institucional y
consecuentemente alliacute se inscribioacute la condena a autoridades puacuteblicas y a
particulares responsables de la contaminacioacuten a la realizacioacuten de determinados
actos como la previsioacuten de los mecanismos tendientes a asegurar su
cumplimiento149
Entre la primera resolucioacuten de la Corte y el dictado de la sentencia
definitiva el activismo del tribunal cimero operoacute como impulso de la sancioacuten de
la ley 26168150 mdashcomo una forma de respuesta institucional de los Estados
originariamente demandados y el COFEMA (Consejo Federal del Medio
Ambiente)mdash por la cual se creoacute la Autoridad Interjurisdiccional de la Cuenca
Matanza-Riachuelo como ente de derecho puacuteblico interjurisdiccional en el
aacutembito de la Secretariacutea de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Jefatura de
Gabinete de Ministros La tarea dela ACUMAR consiste en revertir el estado de
contaminacioacuten que registra la Cuenca ejecutando el programa establecido en el
fallo definitivo por el Alto Tribunal151 que en el plano de su competencia
exclusiva y originaria mediante diversas resoluciones encauzoacute el proceso de
148 Sbdar ldquoProceso colectivo ambientalrdquo cit 149 Sbdar ldquoProceso colectivo ambientalrdquo cit La maacutes prestigiosa doctrina elogioacute la sentencia de la CSJN Al respecto ver Morello Augusto M ldquoAperturas y contenciones de la Corte Suprema de Justicia de la Nacioacutenrdquo JA 2006-III 304 Sabsay Daniel ldquoLa Corte Suprema de Justicia de la Nacioacuten y la sustentabilidad de la Cuenca Matanza Riachuelordquo LL 11072006 p 4 Gil Domiacutenguez Andreacutes ldquoEl caso ldquoMendozardquo hacia la construccioacuten pretoriana de una teoriacutea de los derechos de incidencia colectivardquo Suplemento LL 22082006 p 31 Rodriacuteguez Carlos ldquoLa defensa de los bienes puacuteblicos ambientales por la Corte Suprema de Justicia de la Nacioacutenrdquo DJ 2006-2-703 Cafferatta Neacutestor A ldquoEl tiempo de las cortes verdesrdquo LL 210307 paacutegina 8 150 BO 05122006 151 Cfr GIL DOMIacuteNGUEZ Andreacutes - GONZAacuteLEZ Adriaacuten El caso Mendoza ACUMAR el poder de policiacutea ambiental y la autonomiacutea de la Ciudad de Buenos Aires LLCABA 2011 (junio) 263
66
saneamiento de la Cuenca Hiacutedrica Matanza-Riachuelo desarrollando el
principio de recomposicioacuten del dantildeo ambiental152 En Mendoza no se planteoacute
una duda constitucional sino la proteccioacuten de un bien de altiacutesimo valor social
por lo que el mandato estuvo dirigido a la Administracioacuten para que cumpla con
un determinado programa Este tipo de pronunciamiento reviste trascendencia
institucional por provenir de la Corte Suprema porque el bien comprometido
pertenece a la esfera social y no admite exclusioacuten y por cuanto el desarrollo de
poliacuteticas puacuteblicas afecta a toda o un importante sector de la comunidad
En este tipo de procesos colectivos la primera sentencia es de tipo
declarativo Define el marco general provoca una ruptura conceptual con lo
anterior y produce efecto de cosa juzgada material maacutes tarde se dictan
numerosos pronunciamientos orientados a la ejecucioacuten generalmente por
etapas los que son modificables a cargo del mismo tribunal o delegado en otro
oacutergano jurisdiccional El mandato a la Administracioacuten Puacuteblica nacional o
provincial para que implemente cierta poliacutetica puacuteblica puede estar orientado a
los resultados o bien a los procedimientos En el primero explica Lorenzetti se
respeta la discrecionalidad propia de la Administracioacuten en la definicioacuten de
cuaacuteles son los medios maacutes apropiados para aplicar en el caso mientras que en
el segundo el Poder Judicial avanza y los define por siacute mismo aclarando que
una atenta observacioacuten de la jurisprudencia en el Derecho Comparado y la
experiencia que se ha obtenido hasta el momento muestran que la postura
mayoritaria es la orientacioacuten hacia los resultados153
La opcioacuten de la variante orientada al resultado reservaacutendose a la
Administracioacuten la etapa de la implementacioacuten atiende baacutesicamente a las
limitaciones propias del Poder Judicial para llevar adelante el cumplimiento de
la sentencia Ello no significa que la declaracioacuten sea imprecisa sino que puede
fijar etapas a cumplir o bien un orden de prioridades Esa fue la solucioacuten
adoptada por la Corte Suprema de Justicia de la Nacioacuten en la causa del
Riachuelo Alliacute como se dijo se disentildeoacute una microinstitucionalidad Se fijaron
objetivos se describieron etapas seguacuten las distintas fuentes de contaminacioacuten
y los plazos a cumplir Se designoacute a un encargado responsable de llevar
152 DOLABJIAN Diego A - SZARANGOWICZ Gustavo A Desmonte y tala de bosques nativos LA LEY 2009-C 255 153 LORENZETTI Ricardo Justicia Colectiva cit p 183
67
adelante la ejecucioacuten del plan que es un sector de la Administracioacuten Tambieacuten
se designaron encargados del control de cumplimiento organizaciones no
gubernamentales que participaron del proceso y un control de la transparencia
financiera del plan que es un ente puacuteblico de auditoriacutea154 Puntualmente la
Corte disentildeoacute un plan para la ejecucioacuten de la sentencia que delegoacute en concreta
relacioacuten a la prevencioacuten y recomposicioacuten del ambiente mdashaquello que se orienta
hacia el futuromdash al juez federal de Quilmes y se reservoacute lo vinculado a la
reparacioacuten del dantildeo derivada de conductas adoptadas en el pasado155
En la causa mencionada la Corte condenoacute al cumplimiento de un
mandato mdashejecucioacuten del programa orientado a mejorar la calidad de vida de
los habitantes de la Cuenca recomponer el ambiente en todos su componentes
(agua tierra y aire) y a prevenir dantildeosmdash a la Autoridad de la Cuenca creada
por ley 26128 sin perjuicio de mantener intacta la responsabilidad del Estado
nacional provincial y de la Ciudad Autoacutenoma de Buenos Aires Aquiacute el
mandato estaacute orientado a un resultado pero no avanza en la determinacioacuten de
los procedimientos el modo en que se concreta queda en el aacutembito de
discrecionalidad de la Administracioacuten
Para asegurar el cumplimiento del programa la sentencia disentildeoacute un
sistema de control de base administrativa y judicial Dispuso que el plan de
saneamiento y el programa seraacuten monitoreados por la ciudadaniacutea A tal efecto
encomienda al Defensor del Pueblo de la Nacioacuten la coordinacioacuten de dicha
participacioacuten mediante la conformacioacuten de un cuerpo colegiado en el que
participaraacuten los representantes de las organizaciones no gubernamentales que
intervienen en la causa en la condicioacuten de terceros Por otra parte establece
que la asignacioacuten de fondos y de ejecucioacuten presupuestaria de todo lo
relacionado con el plan de saneamiento integral estaacute a cargo de la Auditoriacutea
General de la Nacioacuten Asimismo establece un reacutegimen de multas diarias
derivadas del incumplimiento de los plazos en cabeza del presidente de
ACUMAR Finalmente se debe reiterar que la competencia para la ejecucioacuten de
la sentencia en los teacuterminos de los arts 499 y ss del Coacuted Procesal Civ y
Com de la Nacioacuten ha sido atribuida a un juzgado federal de primera instancia
con competencia en parte del asiento territorial de la cuenca hiacutedrica el que
154 LORENZETTI Ricardo Justicia Colectiva cit p 187 155 SBDAR Claudia B Eficacia de las sentencias constitucionales cit
68
ademaacutes debe decidir en la revisioacuten de las decisiones finales tomadas por la
Autoridad de la Cuenca lo que se consignoacute en resolucioacuten 52009 del 3062009
que aprueba el reglamento del procedimiento administrativo y revisioacuten judicial
de sus decisiones
Surge de lo expuesto que en el caso Mendoza la Corte empleoacute como
herramienta procedimental la delegacioacuten de la ejecucioacuten de la sentencia en
manos de otros jueces Se trata de una praacutectica frecuente en los Estados
Unidos de Ameacuterica donde se los denomina officers of theCourt o Special
Masters Se trata de funcionarios que operan bajo la direccioacuten del tribunal que
dictoacute la decisioacuten a quien deben acudir tanto para rendir cuentas de su
actuacioacuten como para obtener la remocioacuten de cualquier obstaacuteculo que
encuentren en el cumplimiento de su cometido y exceda los poderes que le
fueron otorgados para actuar156 El desempentildeo de estos auxiliares del tribunal
que dicta la sentencia colectiva ambiental ofrece a los magistrados importantes
ventajas ya que mdashsin perder el poder de direccioacuten y control sobre el asuntomdash
impide que su tarea cotidiana resulte absorbida por la gestioacuten que exige el
cumplimiento de la decisioacuten157
Otra herramienta utilizada por la Corte en la sentencia Mendoza fue la
aplicacioacuten de astreintes con la particularidad de que impuso mdashpara asegurar el
efectivo cumplimiento de la manda judicial ambiental colectivamdash aquellas
condenas pecuniarias a modo eventual en la propia decisioacuten de meacuterito sobre
el asunto a pesar de que por lo general su aplicacioacuten se produce recieacuten
despueacutes de haberse verificado alguacuten incumplimiento Ademaacutes las multas no
fueron impuestas al Estado en cuanto tal sino especiacuteficamente en cabeza del
funcionario responsable del oacutergano obligado a cumplir (esto es el Presidente
de la ACUMAR)158
156 Cfr Verbic Francisco ldquoEjecucioacuten de sentencias en litigios de reforma estructuralrdquo ponencia presentada en el XXVII Congreso Nacional de Derecho Procesal Coacuterdoba 18-20 de Septiembre de 2013 Comisioacuten de Derecho Procesal Constitucional Sub-Comisioacuten 3 ldquoEjecucioacuten de sentencias en litigios estructurales y complejos La eficacia del Poder Judicial en el control de poliacuteticas puacuteblicasrdquo Disponible en httpunlpacademiaeduFranciscoVerbic 157Iacutedem 158 Cfr Verbic Francisco ldquoEjecucioacuten de sentencias en litigios de reforma estructuralrdquo ponencia presentada en el XXVII Congreso Nacional de Derecho Procesal Coacuterdoba 18-20 de Septiembre de 2013 Comisioacuten de Derecho Procesal Constitucional Sub-Comisioacuten 3 ldquoEjecucioacuten de sentencias en litigios estructurales y complejos La eficacia del Poder Judicial en el control de poliacuteticas puacuteblicasrdquo Disponible en httpunlpacademiaeduFranciscoVerbic 158Iacutedem
69
No menos importante fue el sistema de monitoreo y control establecido
por la Corte antes mencionado donde otorgoacute un rol relevante a la Auditoriacutea
General de la Nacioacuten y al Defensor del Pueblo de la Nacioacuten sin obviar el
cuerpo colegiado a conformarse con las diversas ONG presentadas como
terceros en la causa
g) Alcance de actividad judicial en litigios de caraacutecter estructural y
divisioacuten de poderes
Viene al caso recordar que en el citado fallo ldquoVerbitskyrdquo la CSJN sentildealoacute
cuaacuteles eran sus potestades frente a las de la Administracioacuten Sostuvo asiacute que
ldquono compete a esta Corte evaluar la oportunidad el meacuterito o la conveniencia de
las medidas poliacuteticas adoptadas por la administracioacuten provincial ni poner en
discusioacuten su poliacutetica penitenciaria y menos auacuten su poliacutetica criminal en la parte
en que le compete como tampoco podriacutea hacerlo ni siquiera respecto del
Estado Federal La valoracioacuten de las medidas que el Estado provincial
comunica haber adoptado y que fueran expuestas en las audiencias puacuteblicas
solicitando que se incorporaran a las actuaciones no son materia que deba
evaluar esta Corte en cuanto a su acierto o conveniencia maacutes allaacute de
considerar que acreditan el esfuerzo del Estado provincial respecto del
problemardquo (considerando 25) y que ldquoa diferencia de la evaluacioacuten de poliacuteticas
cuestioacuten claramente no judiciable corresponde sin duda alguna al Poder
Judicial de la Nacioacuten garantizar la eficacia de los derechos y evitar que eacutestos
sean vulnerados como objetivo fundamental y rector a la hora de administrar
justicia y decidir las controversias
Ambas materias se superponen parcialmente cuando una poliacutetica es
lesiva de derechos por lo cual siempre se argumenta en contra de la
jurisdiccioacuten alegando que en tales supuestos media una injerencia indebida del
Poder Judicial en la poliacutetica cuando en realidad lo uacutenico que hace el Poder
Judicial en su respectivo aacutembito de competencia y con la prudencia debida en
cada caso es tutelar los derechos e invalidar esa poliacutetica soacutelo en la medida en
que los lesiona Las poliacuteticas tienen un marco constitucional que no pueden
exceder que son las garantiacuteas que sentildeala la Constitucioacuten y que amparan a
todos los habitantes de la Nacioacuten es verdad que los jueces limitan y valoran la
poliacutetica pero soacutelo en la medida en que excede ese marco y como parte del
70
deber especiacutefico del Poder Judicial Desconocer esta premisa seriacutea equivalente
a neutralizar cualquier eficacia del control de constitucionalidad
No se trata de evaluar queacute poliacutetica seriacutea maacutes conveniente para la mejor
realizacioacuten de ciertos derechos sino evitar las consecuencias de las que clara
y decididamente ponen en peligro o lesionan bienes juriacutedicos fundamentales
tutelados por la Constitucioacuten y en el presente caso se trata nada menos que
del derecho a la vida y a la integridad fiacutesica de las personasrdquo (considerando
27)Losuscripto por la mayoriacutea fue compartido por el Dr Carlos Fayt en su
disidencia parcial en los siguientes teacuterminos ldquoQue a ese fin cabe recordar que
no compete a los jueces evaluar la oportunidad el meacuterito o la conveniencia de
las medidas poliacuteticas adoptadas por la administracioacuten provincial ni poner en
discusioacuten su poliacutetica penitenciaria -menos auacuten su poliacutetica criminal- Mucho
menos le toca a esta Corte inmiscuirse en la forma en que las autoridades
locales competentes cumplan con tan elementales deberes de gobierno (arts
5 121 y 122 de la Constitucioacuten Nacional) La valoracioacuten de las medidas que el
Estado provincial adopte o haya adoptado soacutelo podraacute ser materia de decisioacuten
en la causa en la medida en que incidan en la situacioacuten de los amparados por
este haacutebeas corpusrdquo (Cfr CSJN ldquoVerbitsky Horaciordquo Fallos 3281146
disidencia pacial del Dr Fayt considerando 21)
ldquoNo se debe perder de vista que las poliacuteticas puacuteblicas de los poderes
Ejecutivo y Legislativo tendientes a desarrollar un derecho constitucionalmente
reconocido como regla no constituyen materia sujeta a revisioacuten del Poder
Judicial porque precisamente hace al juego de la democracia que las
decisiones de los poderes elegidos por la voluntad popular sean respetadas
salvo cuando las mismas afectan derechos constitucionales supuesto que
habilita la revisioacuten judicial No pueden los jueces sustituirlos en la evaluacioacuten de
las razones de oportunidad y conveniencia de las disposiciones que adopten
Dicho de otro modo un mandato dirigido al Congreso o a la Administracioacuten en
ninguacuten caso puede reemplazar la voluntad de las mayoriacuteas y la intervencioacuten
judicial estaacute centildeida a aquellos supuestos en que se encuentra comprometido
un derecho constitucionalmente reconocido a los fines de que los poderes
poliacuteticos concreten el desarrollo adecuado de ese derecho Desde esa
perspectiva pueden los jueces establecer plazos y disponer un mecanismo de
71
control de la implementacioacutenrdquo159 En ese sentido procedioacute la Corte Suprema de
los Estados Unidos en la causa ldquoMassachusetts v EnviromentalProtection
Agencyrdquo promovida en octubre de 1999 por 19 organizaciones privadas que
solicitaron que emitiera una regulacioacuten aplicable al dioacutexido de carbono
producido por los automotores que tiene impacto sobre el efecto invernadero y
el cambio climaacutetico Alliacute sostuvo respecto de que no son revisables
judicialmente las decisiones de las agencias gubernamentales que en este
caso no habiacutea ninguna decisioacuten Es decir que debiacutean distinguirse los
supuestos en que habiacutea una regulacioacuten de aqueacutellos en que habiacutea una negativa
adoptar regulaciones expresamente permitidas y que no era un problema de
contenido no justiciable sino de negativa a regular El caso se encuentra
aprehendido entre aquellos en que el Estado habriacutea omitido reglamentar uno
de los derechos econoacutemicos sociales y culturales cuya justiciabilidad ha sido
reconocida por instrumentos internacionales como la Declaracioacuten de la ONU
sobre el Derecho al Desarrollo de 1986 o el Protocolo Adicional a la
Convencioacuten sobre DDHH en materia de DESC de 1988
Se debe tener en cuenta que la democracia funciona cuando se
respetan las decisiones de la mayoriacutea de alliacute que los jueces no pueden
reemplazar esas decisiones pero pueden controlar su constitucionalidad El
liacutemite viene impuesto por el respeto de los derechos fundamentales los que
tienen un contenido miacutenimo que debe ser respetado Una ley no puede
apartarse de ese contenido constitucional miacutenimo Cabe recordar que el art 53
de la Constitucioacuten espantildeola dispone que los derechos y libertades vinculan a
los poderes puacuteblicos los que deberaacuten dictar leyes para reglamentarlos
respetando su contenido esencial tambieacuten el art 75 inc 23 de la Constitucioacuten
argentina establece que corresponde al Congreso legislar y promover medidas
de accioacuten positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trabajo
y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitucioacuten y
por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos
Resulta oportuno tambieacuten recordar el fallo dictado por la Corte de
Sudaacutefrica en la causa Government of theRepublic of South AfricaampOrs v
GrootboomampOrs 2000 (11) BCLR 1169 (CC) de 4102000 en el que admitioacute
159Lorenzetti Ricardo L ldquoJusticia Colectivardquo Santa Fe RubinzalCulzoni 2010 paacuteg 243 y ss
72
la revisioacuten judicial de las poliacuteticas puacuteblicas con base en el criterio de la
razonabilidad Una comunidad de personas que habitaban en un barrio muy
pobre recibieron una orden de desalojo y la Corte consideroacute que debiacutea aplicar
el derecho constitucional a una vivienda adecuada y dijo que el Gobierno
habriacutea fallado en la adopcioacuten de medidas razonables para una realizacioacuten
progresiva del derecho a la vivienda
Por otra parte corresponde reparar en que los referidos mandatos
suponen un previo anaacutelisis por parte de los jueces de sus consecuencias
presupuestarias desde que las mismas pueden constituir el motivo de
incumplimiento de lo ordenado Dicho de otro modo hay que tener en cuenta
las consecuencias que tendraacute un fallo En esa liacutenea la Corte colombiana
declaroacute que una falta de cumplimiento sistemaacutetica de los derechos genera una
declaracioacuten de inconstitucionalidad y ordenoacute a los otros poderes hacer cesar la
falta de efectividad de los derechos declarados pero no directamente sino a
redisentildear un programa conforme al presupuesto que se tenga pero diciendo la
verdad a los contribuyentes en el caso de que no se pueda cumplir con lo
prometido dejando a salvo siempre la cobertura del contenido miacutenimo de los
derechos involucrados La Corte revisoacute las acciones que se presentaron con
relacioacuten al derecho a las prestaciones de salud en una sentencia de efecto
colectivo (Decisioacuten T-760 del 31708) detectoacute violaciones de la obligacioacuten
constitucional de proteger el derecho a las prestaciones de salud por parte de
las autoridades y ordenoacute que se solucionaran los 22 casos presentados Lo
maacutes relevante es que mandoacute a unificar los planes de salud y el Ministerio de
Salud tuvo que presentar un plan de cobertura nuevo unificado aunque el plan
tiene un plazo amplio de implementacioacuten que hace que comience en el antildeo
2014160
Casi una deacutecada maacutes tarde la CSJN reafirmoacute el criterio de ldquoVerbitskyrdquo al
resolver el caso ldquoGutieacuterrez Alejandro s causa nordm 11960rdquo del 1922015 (Cita
online ARJUR1922015) Alliacute el Tribunal Cimero federal recordoacute que ldquoen
casos como el presente el cese de la situacioacuten irregular estructural que
ilegiacutetimamente agrava la detencioacuten de las personas puede no alcanzarse
mediante el mero requerimiento a las autoridades penitenciarias para que se
160Sbdar Claudia B ldquoEficacia de las sentencias constitucionalesrdquo LA LEY 2011-A 816 Cita online ARDOC78982010
73
abstengan de realizar una conducta determinada sino que por el contrario
para poner fin a este estado de cosas tambieacuten puede resultar necesario exigir
la adopcioacuten por parte de las autoridades penitenciarias de conductas positivas
de realizar reformas sisteacutemicasrdquo (consid 7ordm) La CSJN descalificoacute la decisioacuten de
la Sala II de la Caacutemara Federal de Casacioacuten Penal porque ldquoel fallo consagra
una concepcioacuten del alcance de la garantiacutea fundamental del habeas corpus y de
las correlativas facultades judiciales para proveer en ese marco un remedio a
las situaciones que ilegiacutetimamente agravan las condiciones de detencioacuten de las
personas que no se condice con el que le ha otorgado la jurisprudencia de
este Tribunalrdquo y de ese modo ldquose configuroacute sin justificacioacuten vaacutelida un
apartamiento a esta clara jurisprudencia del Tribunal en la materia (arg Fallos
3294931 entre muchos otros) que generoacute una indebida restriccioacuten al alcance
otorgado a la accioacuten de haacutebeas corpus que posee clara raigambre
constitucionalrdquo (consid 7ordm) Al pronunciarse de este modo en ldquoGutieacuterrezrdquo la
CSJN ldquoreeditoacute algunos pasajes fundamentales su doctrina sobre los alcances
del haacutebeas corpus colectivo (y de los procesos colectivos en general)
reforzando su perfil como un instrumento efectivo de control de poliacuteticas
puacuteblicasrdquo161
h) Conclusioacuten
De lo precedentemente expuesto se advierte que las dificultadesde la
ejecucioacuten de sentencias colectivas presenta aristas tanto procesales como
poliacuteticas y de valores
El aspecto procesal a nivel nacional surge no bien se advierte que el
amparo colectivo previsto en el artiacuteculo 43 Const Nac es directamente
operativo Sin embargo hace al nivel de eficacia de la proteccioacuten de los
derechos de incidencia colectiva contar con una reglamentacioacuten procesal
susceptible de reflejar las particularidades del traacutemite colectivo Tal ley no
existe auacuten a nivel federal Sin embargo el vaciacuteo legislativo no ha impedido a
los jueces resolver los planteos ambientales con una gran dosis de creatividad
y activismo La Corte trazoacute las liacuteneas esenciales de la silueta de un proceso
colectivo desarrollando un aporte de alto contenido juriacutedico y compromiso
161 Cfr Giannini Leandro J ldquoEl haacutebeas corpus colectivo como litigio estructuralrdquo LA LEY 2015-C 21 Cita Online ARDOC8222015)
74
social que ha inspirado numerosa jurisprudencia en todo el paiacutes y el
reconocimiento de los aacutembitos acadeacutemicos y de la sociedad civil
Desde el punto de vista poliacutetico en los conflictos colectivos tanto sobre
bienes colectivos como aquellos que se plantean respecto de intereses
individuales homogeacuteneos que producen efectos regulatorios generales la
sentencia que contiene un mandato para el Poder Ejecutivo o el Legislativo de
que implementen el desarrollo de un derecho constitucional no debe avanzar
en aquello que es propio de los poderes poliacuteticos del Estado esto es en el
disentildeo y ejecucioacuten de las poliacuteticas puacuteblicas Sentildeala Basch que una cosa es
que el juez se aventure en la elaboracioacuten de poliacuteticas y otra que tome
intervencioacuten en proteccioacuten de los derechos que la Constitucioacuten ha puesto bajo
su jurisdiccioacuten162 Esa fue la interpretacioacuten adoptada por la Corte en el caso
Verbitsky cuando advirtioacute que a diferencia de la evaluacioacuten de poliacuteticas
cuestioacuten claramente no judiciable corresponde sin duda alguna al Poder
Judicial de la Nacioacuten garantizar la eficacia de los derechos y evitar que eacutestos
sean vulnerados como objetivo fundamental y rector a la hora de administrar
justicia y decidir las controversias Especificoacute la Corte que ambas materias se
superponen parcialmente cuando una poliacutetica es lesiva de derechos por lo cual
siempre se argumenta en contra de la jurisdiccioacuten alegando que en tales
supuestos media una injerencia indebida del Poder Judicial en la poliacutetica
cuando en realidad lo uacutenico que hace el Poder Judicial en su respectivo
aacutembito de competencia y con la prudencia debida en cada caso es tutelar los
derechos e invalidar esa poliacutetica soacutelo en la medida en que los lesiona ()
Desconocer esta premisa seriacutea equivalente a neutralizar cualquier eficacia del
control de constitucionalidad163
De modo tal que la intervencioacuten de la Corte se limita en una relacioacuten de
diaacutelogo a reclamar el referido desarrollo de un derecho constitucionalmente
reconocido pudiendo fijar un plazo o una modalidad de control de este
mecanismo deciacutea el Presidente del maacuteximo tribunal del paiacutes que hace a la
funcioacuten poliacutetica-institucional del Poder Judicial en un paiacutes con tres poderes El
Poder Judicial reclama al Legislativo o al Ejecutivo una determinada conducta
la que a veces se concreta y otras no supuesto en el que el asunto volveraacute al
162 BASCH op cit 163 CS Verbitsky Horacio s haacutebeas corpus Fallos 3281146 0352005 consid 27
75
Poder Judicial Este diaacutelogo entre los Poderes del Estado hace a la vida
democraacutetica y republicana164Lograr el efectivo cumplimiento de tales
decisiones aparece como el mayor desafiacuteo que en la actualidad se le plantea al
Poder Judicial y obliga a reflexionar una vez maacutes sobre los liacutemites
competenciales que la Constitucioacuten ha trazado frente a la encrucijada de
asegurar la efectividad de los derechos de incidencia colectiva en juego en
cada caso
En cuanto al aspecto axioloacutegico referido al desarrollo o la preservacioacuten
de la naturaleza es pertinente recordar que con precisioacuten se ha sentildealado que
la cuestioacuten ambiental ldquopresenta una paradoja todos estaacuten en favor del
ambiente pero los datos muestran que el deterioro derivado de la accioacuten
humana es cada vez mayorrdquo165 Existe pues ldquoun consenso declarativo y un
disenso praacutecticordquo166 Una mirada de la realidad ambiental internacional da
cuenta que las declaraciones son constantes en orden a que la naturaleza
debe ser protegida pero en la praacutectica las acciones presentan un panorama
completamente distinto Ante esta situacioacuten el derecho debe concientizar a la
sociedad acerca de los valores en juego contrastando los mismos con los
riesgos que afronta el ambiente Identificar ideales y luchar por ellos mediante
una proteccioacuten eficiente a traveacutes de mecanismos adecuados para evitar la
degradacioacuten y el deterioro ambiental
6 Cierre
El entrelazado de la divisioacuten de poderes y garantiacuteas constitucionales
dos principios que petrifican el contenido del derecho constitucional se verifica
tanto respecto de los derechos individuales como respecto de los derechos de
incidencia colectiva Los jueces - en orden a hacer efectivo su resguardo -
deben respetar la divisioacuten de poderes pero jamaacutes renunciar a su rol de
custodios de la supremaciacutea constitucional pues como dijo Juan Bautista
Alberdi ldquola Constitucioacuten general es la carta de navegacioacuten de la Confederacioacuten
ArgentinaEn todas las borrascas en todos los malos tiempos en todos los
trances difiacuteciles laConfederacioacuten tendraacute siempre un camino seguro para llegar
164 LORENZETTI Ricardo DiarioJudicialcom del 1262008 165LORENZETTI Ricardo L - LORENZETTI Pablo ldquoDerecho Ambientalrdquo RubinzalCulzoni 2018 paacuteg 24 166Idem
76
a puerto de salvacioacutencon soacutelo volver sus ojos a la Constitucioacuten y seguir el
camino que ella le traza paraformar el gobierno y para reglar su marchardquo
3
Si el legislador ha respetado el contenido esencial del derecho
establecido en la Constitucioacuten o si estos fueron alterados por la
reglamentacioacuten deberaacute en definitiva y en un caso judicial ser dirimido por los
jueces en su caraacutecter de inteacuterpretes finales de la norma constitucional Esto nos
lleva directamente al tema de las garantiacuteas judiciales de los derechos entre las
que se destaca como instrumento especiacutefico el amparoSi bien en Espantildea y
Argentina la figura del amparo tiene distinta naturaleza procesal ambos estaacuten
previstos en sus respectivas Constituciones y comparten ideacutentica finalidad cual
es la tutela de la libertad En Argentina el amparo es una accioacuten maacutes raacutepida y
directa y es amplio en cuanto a los derechos que protege En Espantildea el aacutembito
de derechos protegidos por el amparo es acotado y en lo procesal es un
recurso extraordinario que tramita ante el Tribunal Constitucional y ademaacutes es
subsidiario pues solamente puede interponerse una vez agotada la viacutea
jurisdiccional ordinaria Esta es una marcada diferencia con el amparo
argentino pues en nuestro paiacutes de conformidad al sistema de control judicial
difuso de constitucionalidad los jueces sin importar su grado o competencia
material pueden declarar la inconstitucionalidad de las leyes teniendo siempre
la uacuteltima palabra al respecto la Corte suprema federal En Espantildea el Tribunal
Constitucional no interviene tutelando directamente los derechos
constitucionales porque en la loacutegica del sistema concentrado enjuicia normas
y no actos de aplicacioacuten La tutela concreta en cada caso la ofrecen los jueces
ordinarios cuando aplican las leyes Pero como este juez ordinario no puede
dejar de aplicar la ley para aplicar la Constitucioacuten el sistema espantildeol le ofrece
la posibilidad de plantear ante elTribunal Constitucional una cuestioacuten de
inconstitucionalidad para que aquel decida en definitiva sobre la norma
cuestionada
Asiacute entonces en Espantildea esta cuestioacuten de constitucionalidad sirve como
una viacutea indirecta de resguardo de la libertad y es asiacute una suerte de amparo
contra leyes pero no una accioacuten disponible para los particulares afectados Se
trata de caminos indirectos para llegar al Tribunal Constitucional y obtener su
pronunciamiento acerca de la constitucionalidad de una ley que se supone
contraria a preceptos constitucionales que proclaman derechos Hay dos viacuteas
para esto Una la de la cuestioacuten de constitucionalidad propiamente dicha
prevista en el Artiacuteculo 163 ldquoCuando un oacutergano judicial considere en alguacuten
4
proceso que una norma con rango de ley aplicable al caso de cuya validez
dependa el fallo pueda ser contraria a la Constitucioacuten plantearaacute la cuestioacuten
ante el Tribunal Constitucional en los supuestos en la forma y con los efectos
que establezca la ley que en ninguacuten caso seraacuten suspensivosrdquo Aquiacute el juez
ordinario recurre al Tribunal Constitucional despueacutes de intentar una
interpretacioacuten de la norma conforme a la Constitucioacuten y de agotar un juicio de
relevancia La otra manera de control incidental es la llamada cuestioacuten interna
de inconstitucionalidad que surge del art 552 de la Ley Orgaacutenica del Tribunal
Constitucional que preveacute ldquoEn el supuesto de que el recurso de amparo
debiera ser estimado porque a juicio de la Sala o en su caso la Seccioacuten la ley
aplicada lesione derechos fundamentales o libertades puacuteblicas se elevaraacute la
cuestioacuten al Pleno con suspensioacuten del plazo para dictar sentencia de
conformidad con lo prevenido en los artiacuteculos 35 y siguientesrdquo Es decir cuando
luego de otorgar el amparo una de las Salas delTribunal Constitucional plantea
al Pleno que se discuta la inconstitucionalidad de la norma con valor de ley
aplicable al caso concretoSi bien ambas formas de control incidental protegen
los derechos constitucionales frente a las leyes ninguna permite que los
particulares afectados sean parte en el proceso ante el Tribunal Constitucional
aspecto que difiere radicalmente del sistema del amparo en Argentina
La mayor aproximacioacuten entre ambos sistemas se verifica en el recurso
de amparo ante el Tribunal Constitucional (art 53 LOTC) en el que se le
encomienda la tutela de derechos fundamentales a traveacutes del amparo un
recurso judicial que permite a ese oacutergano verificar si en el caso concreto se ha
producido lesioacuten del derecho de la persona1
El modelo italiano de justicia constitucional es tendencialmente
concentrado de acceso abstracto2 La Constitucioacuten italiana dispone que el
oacutergano encargado de velar por la constitucionalidad de las normas es la Corte
Constitucional negaacutendole a los jueces comunes cualquier tipo de poder
respecto del sistema de legitimidad constitucionalidad Sin embargo el juez
1Sobre el anaacutelisis de las garantiacuteas constitucionales que aquiacute se desarrolla ver CANOSA USERA ldquoEl viaje del derecho constitucional hacia su efectividadrdquo Ciudad Argentina Buenos Aires-Madrid 2003 2 BLASI Gastoacuten F ldquoJusticia constitucional y control de constitucionalidad de las leyes en la Repuacuteblica italiana Revista de Investigacioacuten en Ciencias Juriacutedicas y Sociales ldquoLey razoacuten y justiciardquo VI nordm 9 052005 paacutegs 4373
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ordinario puede activar el sistema de control de constitucionalidad mediante el
procedimiento in viaincidentale lo que significa una apertura al modelo difuso3
En Italia entonces debemos mirar a la Corte Constitucional creada
porlos artiacuteculos 134 a 137 de la Constitucioacutenitaliana de 1947 Sentildeala
Hernaacutendez Valle que su principal propulsor fueel gran procesalista Piero
Calamandrei Sinembargo no fue sino mediante la ley nuacutemero87 del 2 de
marzo de 1953 que se reguloacute suorganizacioacuten y funcionamiento y recieacuten entroacuteen
funciones en el antildeo de 1956Seguacuten esta ley la Corte estaacute integrada por15
jueces nombrados en orden sucesivopor el Consejo Superior de la
Magistraturapor el Parlamento en sesioacuten conjunta deambas Caacutemaras y por el
Presidente de laRepuacuteblica Cada oacutergano elige 5 juecesLos 5 jueces electos
por el Consejo Superiorde la Magistratura deben tener el siguienteorigen 3 de
las Salas de Casacioacuten 1 delConsejo de Estado y el tercero de la Cortede
Cuentas En cuanto al modo de eleccioacuten los elegidos por el Parlamento se
eligen demanera secreta y deben alcanzar tres quintosde los votos totales de la
reunioacuten de ambasCaacutemaras Si no se alcanza esa mayoriacuteaa partir de la tercera
votacioacuten los juecesconstitucionales se eligen por mayoriacutea de lostres quintos de
los miembros de la AsambleaSe eligen por periacuteodos de 12 antildeos y no
sonreelegibles y se renuevan parcialmente ElPresidente es electo por la
mayoriacutea de losjueces y dura 4 antildeos en el cargo pudiendoser reelegido4
En lo que hace a sus funciones la Corte ejercita el control
deconstitucionalidad mediante tres funcionesespeciacuteficas que tiene por objeto
un juicio a) Sobre las controversias relativas a lalegitimidad constitucional de
las leyes y delos actos con valor de ley del Estado y delas Regiones b) Sobre
los conflictos de atribuciones entre losPoderes del Estado y aquellos que
surjanentre el Estado y las Regiones o entre estasuacuteltimas c) Sobre la
admisibilidad de la solicitud dereferendo abrogativo de las leyes
ordinariasAsimismo ejercita una funcioacuten sancionatoriaen relacioacuten con los
iliacutecitos constitucionalespronunciaacutendose sobre las acusacionesrealizadas por el
Parlamento en sesioacutenconjunta contra el Presidente de la Repuacuteblicael
Presidente del Consejo de Ministros ylos Ministros por el delito de alta traicioacuten 3 BLASI Gastoacuten F ldquoJusticia constitucional y control de constitucionalidad de las leyes en la Repuacuteblica italiana Revista de Investigacioacuten en Ciencias Juriacutedicas y Sociales ldquoLey razoacuten y justiciardquo VI nordm 9 052005 paacutegs 4373 4 HERNAacuteNDEZ VALLE Rubeacuten ldquoLa Corte Constitucional Italianardquo Revista Judicial Costa Rica Nordm 120 enero 2017
6
ala Patria o por atentado a la Constitucioacuten asiacute como los casos que se planteen
contrael Presidente del Consejo de Ministros ylos Ministros por delitos
cometidos en elejercicio de sus cargos es decir por delitosfuncionales
Esto significa que la Corte Constitucional no tutela directamente
derechos o intereses de los particulares sino de los oacuterganos constitucionales y
solamente en viacutea indirecta y mediata derechos e intereses de los particulares
Tutela el derecho del Parlamento a ejercer la funcioacuten legislativa con exclusioacuten
de los oacuterganos ejecutivos y jurisdiccionales sin que la autoridad investida de
funciones jurisdiccionales pueda ejercitar alguacuten tipo de control o sindicato5
La legitimacioacuten procesal para plantearprocesos ante la Corte
Constitucional italiana se realiza por mediode la viacutea incidental a traveacutes de los
jueces encasos concretos es decir por medio de laconsulta judicial de
constitucionalidad La incidental a su vez tiene dos viacutea una primera en quede
oficio el juez suspende la tramitacioacuten delproceso si considera que alguna
norma quedebe aplicar en el caso concreto estaacute viciadade inconstitucionalidad
En tal caso realizala respectiva consulta de constitucionalidadante la Corte y
una segunda mediantela cual una parte del proceso plantea elasunto de
constitucionalidad ante el juezel cual luego de valorar si el asunto no
esmanifiestamente infundado suspende latramitacioacuten del proceso y lo eleva el
antela Corte En ambos casos la consulta antela Corte debe ser debidamente
motivadaindicando las razones juriacutedicas por lascuales se considera que la
norma o normasimpugnadas son contrarias a la ConstitucioacutenTambieacuten existela
viacutea de accioacuten para ejercitar el control deconstitucionalidad sobre las leyes En
Italiaestaacuten legitimados para actuar directamenteante la Corte sin necesidad de
laexistencia de un caso concreto los oacuterganosgubernamentales de las Regiones
cuandoconsideren que una ley nacional o regionalinvade la esfera de sus
competenciasconstitucionalmente garantizadas y elgobierno central cuando
impugne una leyregional por considerarla inconstitucionalLoacutegicamente en los
casos de conflicto deatribuciones cualquiera de los oacuterganosinvolucrados en el
conflicto estaacuten legitimadospara plantear la cuestioacuten ante la CorteConstitucional
Cuando se trata del examen deconstitucionalidad sobre la admisibilidad dela
solicitud de referendos abrogativos de laley la Corte actuacutea de oficio Sin 5 BLASI Gastoacuten F ldquoJusticia constitucional y control de constitucionalidad de las leyes en la Repuacuteblica italiana Revista de Investigacioacuten en Ciencias Juriacutedicas y Sociales ldquoLey razoacuten y justiciardquo VI nordm 9 052005 paacutegs 4373
7
embargodurante el proceso le confiere traslado alrepresentante de los
refrendantes y al gobiernoFinalmente en el caso de acusaciones contraaltos
dignatarios la legitimacioacuten procesalcorresponde al Parlamento6
En siacutentesis el modelo italiano sentildeala Romboli es de control
concentrado con iniciativa difusa La eleccioacuten de un sistema concentrado con
el consiguiente reconocimiento de una competencia uacutenica a favor de la Corte
Constitucional fue en gran medida atenuada en sus efectos por la previsioacuten
de una iniciativa ldquoa nivel difusordquo atribuida a cualquier juez que en el aacutembito de
su juicio pudiera tener una simple duda sobre la conformidad a los principios
constitucionales de la ley que es llamado a aplicar el proceso seguido en su
instancia7 Agrega que ldquoun reconocimiento similar a favor de cualquier juez
viene a adquirir en el sistema de justicia constitucional italiano un significado
muy particular que deriva del hecho de que es casi exclusivamente a
consecuencia del ejercicio de esta iniciativa que se desarrolla la funcioacuten de
control de las leyes por parte de la Corte Constitucionalrdquo8
A traveacutes de los antildeos se fue generando una armoniacutea entre la Corte
Constitucional y los jueces que produjo que ldquolas diferencias entre el sistema
difuso y el concentrado de control de las leyes especialmente como
consecuencia de la compenetracioacuten entre la interpretacioacuten de la ley y la
interpretacioacuten de la Constitucioacuten son en la experiencia italiana muy
atenuadas hasta el punto de que en muchos aspectos tiendan a confundirse y
casi a desaparecerrdquo9
A modo de conclusioacuten puede afirmarse que ldquola Corte Constitucional ha
jugado unpapel vital en el sistema poliacutetico italianono solo garantizando y
desarrollando el contenidode los derechos fundamentales de susciudadanos
sino tambieacuten coadyuvandoa que se logre un equilibrio entre losdiferentes
detentadores del poder con elfin de consolidar el sistema democraacuteticode
gobierno Por ello con justa razoacuten ungran jurista italiano Franco Pierandrei
6 HERNAacuteNDEZ VALLE Rubeacuten ldquoLa Corte Constitucional Italianardquo Revista Judicial Costa Rica Nordm 120 enero 2017 7 ROMBOLI Roberto ldquoEl control de constitucionalidad de las leyes en Italiardquo UNED Teoriacutea y Realidad Constitucional nuacutem 4 2ordm semestre 1999 pp 179-205 8 ROMBOLI Roberto ldquoEl control de constitucionalidad de las leyes en Italiardquo UNED Teoriacutea y Realidad Constitucional nuacutem 4 2ordm semestre 1999 pp 179-205 9 ROMBOLI Roberto ldquoEl control de constitucionalidad de las leyes en Italiardquo UNED Teoriacutea y Realidad Constitucional nuacutem 4 2ordm semestre 1999 pp 179-205
8
afirmaba que la creacioacuten de la CorteCostituzionale habiacutea venido a coronar
elEstado de Derecho italianordquo10
2 El amparo argentino dimensioacuten constitucional y dimensioacuten
procesal11
El amparo en Argentina por su parte surgioacute -a nivel federal- en la
segunda mitad de la deacutecada de 1950 Hasta la actualidades posible distinguir
tres etapas en su evolucioacuten un periacuteodo jurisprudencial (1957 a 1968) un
periacuteodo legal (1968 a 1994) y un periacuteodo constitucional (desde 1994 hasta la
actualidad)
El primero de los periacuteodos sentildealados nace a fines de la deacutecada de 1950
con los leading cases ldquoSirirdquo y ldquoKotrdquo En el primero fallado el 27 de diciembre de
1957 la Corte Suprema de Justicia de la Nacioacuten (CSJN) reacciona frente a la
imposibilidad de cuestionar judicialmente salvo por viacutea ordinaria actos de
autoridad puacuteblica que violaban un derecho humano diferente de la libertad
fiacutesica la libertad de expresioacuten En el caso el duentildeo de un perioacutedico que habiacutea
sido clausurado promovioacute amparo judicial a fin de que se deje sin efecto la
medida administrativa aduciendo que la misma violaba la libertad de imprenta y
de trabajo que aseguran los artiacuteculos 14 17 y 18 de la Constitucioacuten Nacional
Luego de que en las instancias inferiores la accioacuten fuera rechazada la CSJN
destacoacute que el compareciente en sus diversos escritos no habiacutea dicho que
interponiacutea el recurso de haacutebeas corpus sino que habiacutea invocado la garantiacutea de
la libertad de imprenta y de trabajo que aseguran los arts 14 17 y 18 de la
Constitucioacuten nacional y que se encuentra acreditado que tales garantiacuteas se
hallan restringidas sin orden de autoridad competente y sin expresioacuten de causa
que justifique dicha restriccioacuten y que bastabatal comprobacioacuten inmediata para
que la garantiacutea constitucional invocada sea restablecida por los jueces en su
integridad sin que pueda alegarse en contrario la inexistencia de una ley que la
reglamente Dijo el Alto Tribunal que ldquolas garantiacuteas individuales existen y
protegen a los individuos por el solo hecho de estar consagradas por la
Constitucioacuten e independientemente de las leyes reglamentarias las cuales soacutelo
son requeridas para establecer lsquoen queacute caso y con queacute justificativos podraacute
10HERNAacuteNDEZ VALLE Rubeacuten ldquoLa Corte Constitucional Italianardquo Revista Judicial Costa Rica Nordm 120
enero 2017 11 Sobre el amparo en Argentina ver Sbdar Claudia Beatriz Amparo de derechos fundamentales Buenos Aires Ciudad Argentina 2003
9
procederse a su allanamiento y ocupacioacutenrsquo como dice el art 18 de la
Constitucioacuten a propoacutesito de una de ellasrdquo Se consagraba asiacute la eficacia directa
de las normas constitucionales
En el caso ldquoKotrdquo decidido el 5 de septiembre de 1958 la Corte amplioacute la
tutela del amparo para brindarla frente a actos de particulares reconociendo
que el amparo era un derecho perteneciente a la categoriacutea de los impliacutecitos o
no enumerados previstos en el art 33 CNEl personalobrero de la firma Kot
efectuoacute una huelga que fue declarada ilegal por la delegacioacuten San Martin del
Departamento Provincial del Trabajo por lo cual la firma patronal dispuso la
concurrencia de los obreros a sutrabajo dentro de las 24 horas con excepcioacuten
de dos delegados gremiales Un mes y medio maacutes tarde el Presidente del
DepartamentoProvincial del Trabajo declaro nula aquella aqueacutella resolucioacuten de
la delegacioacuten San Martin e intimoacute a ambas partes a reanudar el trabajoLa
empresa se negoacute a reincorporar a los obreros que habiacutea despedido y entonces
estos y otroscompantildeeros ocuparon la faacutebrica cuyas actividades quedaron asiacute
paralizadas El socio gerente de la empresaformuloacute denuncia por usurpacioacuten
ante la comisaria y reclamoacute la entrega del inmueble El juez penal de La Plata
se abocoacute al asunto y sobreseyoacute en cuanto al hecho de la ocupacioacuten con
fundamento en que la cuestioacuten obedeciacutea a un conflicto colectivo de trabajo que
no teniacutea por objeto el despojo de la posesioacuten de esa cosa inmueble con aacutenimo
de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad LaCamara
deApelaciones en lo Penal de La Plataconfirmoacute el pronunciamiento contra el
que se dedujo recursoextraordinario declaradoimprocedente
Antes del dictado del fallo de la Camara el interesado promovioacute ante la
misma recurso de amparo a fin de obtener la desocupacioacuten del inmueble
invocando el precedente ldquoSirirdquo las garantiasa la libertad de trabajo -art 14- a la
propiedad -art 17-a la libre actividad -art 19- de la Constitucion Nacional Se
rechazoacute el recurso con el fundamento de que el haacutebeas corpus tiene por objeto
esencial la proteccioacuten de la libertad personal o corporal y no puede hacerse
extensivo a la proteccioacuten de otros derechosque se pretenden vulnerados
Interpuesto recurso extraordinario la Corte Suprema dio por reproducidos ldquoen
todo lo pertinenterdquo los argumentos expuestos en ldquoSirirdquo es decir una garantiacutea
distinta a la que protege la libertad corporal y que a semejanza del haacutebeas
corpus procura asimismo una proteccioacuten expeditiva y raacutepida que emana
10
directamente de la Constitucioacuten Antildeadioacute que la distincioacuten acerca de si la
restriccioacuten ilegiacutetima proveniacutea de la autoridad puacuteblica y no de actos de
particularesno es esencial a los fines de la proteccioacuten constitucional y destacoacute
que existe una garantiacutea taacutecita o impliacutecita que protege los diversos aspectos de
la libertad individual (artiacuteculo 33 CN)
Concluyoacute la CSJN en que ldquose hallan reunidas en este caso las
condiciones necesarias para la procedencia del recurso de amparo deducido
Los hechos de la causa revelan de modo indudable que existe una restriccioacuten
ilegiacutetima de los derechos constitucionales invocados por el recurrente desde
luego el de propiedad tambieacuten y sobre todo el de la libertad de trabajo pues
lo ocupado por los obreros no es un inmueble baldiacuteo o improductivo sino una
faacutebrica en funcionamiento y mediante la cual el propietario ejerce su actividad
econoacutemica de fabricanteEn estas condiciones no es juicioso pretender que el
afectado reclame la devolucioacuten de su propiedad por los procedimientos
ordinarios si cada vez que a raiacutez de un conflicto muchas personas ocupan
materialmente una faacutebrica un instituto privado de ensentildeanza o cualquier otro
establecimiento los propietarios no tuvieran maacutes recurso para defender sus
derechos constitucionales que deducir un interdicto posesorio o de despojo
con muacuteltiples citaciones a estar a derecho para todos y cada uno de los
ocupantes con la facultad de eacutestos de designar sus propios abogados de
contestar traslados y vistas de ofrecer y producir pruebas etc cualquiera
comprende a queacute quedariacutea reducida la proteccioacuten de los derechos que habriacutean
concedido las leyes y de queacute modo habriacutea quedado subvertido el orden juriacutedico
del paiacutes En situaciones como las mencionadas que es tambieacuten la de estos
autos la proteccioacuten judicial de los derechos constitucionales no tolera ni
consiente semejantes dilacionesrdquo
El periacuteodo legal comienza con la Ley Ndeg 16986 (BO 20101966) que
disponiacutea que el amparo procede soacutelo frente a actos u omisiones de autoridad
puacuteblica En 1968 el Coacutedigo Procesal Civil y Comercial de la Nacioacuten Ley ndeg
17454 lo amplioacute contra los actos u omisiones de particulares Distinguida
doctrina sentildealoacute que ambas leyes significaron un retroceso en la regulacioacuten
legal de esta garantiacutea ya que se le quitoacute gran parte de la ejecutividad que
teniacutea cuando habiacutea sido regulada por la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacioacuten Cabe agregar que durante el periacuteodo legal del amparo
11
fueron regulados tambieacuten diversos amparos especiales (amparo por mora en la
administracioacuten amparo sindical amparo electoral)
El tercer y uacuteltimo periacuteodo es el de la consagracioacuten constitucional del
amparo en la reforma constitucional de 1994 introducido como art 43 en el
Capiacutetulo Segundo de la Primera Parte CN ldquoNuevos derechos y garantiacuteasrdquo
Dispone al art 43 CN
Artiacuteculo 43- ldquoToda persona puede interponer accioacuten expedita y raacutepida de
amparo siempre que no exista otro medio judicial maacutes idoacuteneo contra todo acto
u omisioacuten de autoridades puacuteblicas o de particulares que en forma actual o
inminente lesione restrinja altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad
manifiesta derechos y garantiacuteas reconocidos por esta Constitucioacuten un tratado
o una ley En el caso el juez podraacute declarar la inconstitucionalidad de la norma
en que se funde el acto u omisioacuten lesiva
Podraacuten interponer esta accioacuten contra cualquier forma de discriminacioacuten y
en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente a la competencia al
usuario y al consumidor asiacute como a los derechos de incidencia colectiva en
general el afectado el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a
esos fines registradas conforme a la ley la que determinaraacute los requisitos y
formas de su organizacioacuten
Toda persona podraacute interponer esta accioacuten para tomar conocimiento de
los datos a ella referidos y de su finalidad que consten en registros o bancos
de datos puacuteblicos o los privados destinados a proveer informes y en caso de
falsedad o discriminacioacuten para exigir la supresioacuten rectificacioacuten
confidencialidad o actualizacioacuten de aqueacutellos No podraacute afectarse el secreto de
las fuentes de informacioacuten periodiacutestica
Cuando el derecho lesionado restringido alterado o amenazado fuera la
libertad fiacutesica o en caso de agravamiento ilegiacutetimo en la forma o condiciones
de detencioacuten o en el de desaparicioacuten forzada de personas la accioacuten de
haacutebeas corpus podraacute ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su
favor y el juez resolveraacute de inmediato aun durante la vigencia del estado de
sitiordquo
La disposicioacuten del nuevo artiacuteculo 43 consagra el derecho a una
jurisdiccioacuten destinada a proteger los derechos en esa norma indicados cuando
fueran lesionados Se instrumenta en distintos procesos seguacuten sea el objeto
12
de la tutela advirtieacutendose que las condiciones establecidas en el primer
paacuterrafo en principio constituyen condiciones aplicables no solo al amparo
general sino tambieacuten al de los derechos colectivos establecidos en el segundo
paacuterrafo
El amparo argentino se presenta como una garantiacutea procesal-
instrumental que tiene una dimensioacuten constitucional y procesal En efecto si
bien el amparo da lugar a un proceso esa nocioacuten es insuficiente o no basta
para definirlo Sus rasgos esenciales indican que tiene ademaacutes de la procesal
una dimensioacuten diferente una dimensioacuten constitucional Porque ademaacutes de un
proceso cuyo traacutemite debe estar regulado en una ley reglamentaria constituye
ademaacutes un mecanismo especiacutefico de tutela de los derechos reconocidos en la
Constitucioacuten en los tratados internacionales y en la ley que se torna operativo
uacutenicamente en aquellos casos en que concurren los presupuestos previstos en
la norma del artiacuteculo 43 de la Constitucioacuten
El amparo desde su creacioacuten jurisprudencial en el caso ldquoSirirdquo exhibe en
Argentina las notas caracterizadoras de una garantiacutea constitucional ya que la
CN otorga a toda persona afectada un mecanismo de proteccioacuten a un derecho
lesionado o amenazado de lesioacuten confirieacutendole una accioacuten que lleva una
pretensioacuten al juez y genera un proceso Consecuentemente el reconocimiento
de su papel de garantiacutea constitucional deriva de configurar un medio concreto
para hacer efectivo el reconocimiento de derechos constitucionales
hacieacutendolos plenamente operativos
Al mismo tiempo la funcioacuten que la Constitucioacuten confiere al amparo
evidencia su caraacutecter instrumental al concebirlo como un mecanismo de
proteccioacuten directa de tutela de los derechos fundamentales lo que impide
incluirlo entre las garantiacuteas reglamentarias de los artiacuteculos 17 18 y 19 de la
Constitucioacuten aun cuando las mismas deban observarse en el proceso de
amparo Consecuentemente corresponde ubicar el amparo entre las garantiacuteas
procesales o judiciales porque la tutela de los derechos lesionados se hace
valer en el marco de un proceso originado en el ejercicio del derecho a la
jurisdiccioacuten pero en una subespecie conjuntamente con el haacutebeas corpus
comprensiva de las instrumentales o de praacutectica proteccioacuten
La primera parte de la Constitucioacuten Nacional contiene un Capiacutetulo
Primero llamado ldquoDeclaraciones derechos y garantiacuteasrdquo El Capiacutetulo Segundo
13
incorporado por la reforma constitucional de 1994 denominado ldquoNuevos
Derechos y Garantiacuteasrdquo introdujo en su art 43 el amparo consecuentemente si
se pretende delinear el perfil del instituto corresponde examinar en cuaacutel de las
categoriacuteas previstas en ese Capiacutetulo Segundo de la Constitucioacuten se encuentra
comprendido el instituto La Ley Fundamental distingue los derechos de las
garantiacuteas observaacutendose a lo largo del texto el uso de ambos vocablos a veces
conjunta y otras separadamente Asiacute por ejemplo los artiacuteculos 5 23 28 33 y
43
Sustancialmente y de manera simple se puede decir que mientras los
derechos contemplan facultades o atribuciones las garantiacuteas significan
herramientas o medios para hacer efectivos los derechos Las declaraciones
se definen como las formulaciones solemnes que proclaman los principios
fundamentales en que se asienta el orden estatal la forma del Estado la forma
de gobierno etc Son las decisiones poliacuteticas fundamentales es decir las
pautas rectoras o el programa de accioacuten que se propone el reacutegimen los
objetivos de la poliacutetica que se constitucionaliza los criterios que se consideran
ejemplares y tambieacuten se declaran los derechos en cuanto se reconocen en
una foacutermula constitucional determinada
Se debe delimitar con exactitud cuaacutendo una persona tiene un derecho
constitucional de cuaacutendo la Constitucioacuten enuncia un mero principio que reclama
normas para generar un derecho o un simple criterio para la aplicacioacuten de
futuras normas En esta perspectiva viene a cuento lo sostenido por
Zagreblesky a cuyo juicio son los principios los que desarrollan un rol
propiamente constitucional tienen un significado evidente que si bien no nos
dicen coacutemo debemos proceder en determinadas circunstancias nos dan
criterios para tomar posiciones frente a situaciones a priori indeterminadas
cuando vienen a determinarse concretamente
Ante el reconocimiento constitucional de un derecho su titularidad es
inmediata Sin embargo se necesita de las garantiacuteas que le proporcionan
seguridad las que a veces estaacuten en la propia Constitucioacuten otras en leyes
procesales e incluso puede ocurrir que no esteacuten normativamente previstas sin
que tal circunstancia sea capaz de enervar su vigencia toda vez que la
previsioacuten constitucional de un derecho lo torna directamente operativo Asiacute
ocurrioacute como ya sentildealeacute con el amparo cuando la Corte Suprema de Justicia
14
sentildealoacute en el sonado caso Siri12 que las garantiacuteas individuales existen y
protegen a los individuos por el solo hecho de estar consagradas en la
Constitucioacuten e independientemente de las leyes reglamentarias las cuales soacutelo
son requeridas para establecer en queacute casos y con queacute justificativos podraacute
procederse a su allanamiento y ocupacioacuten como dice el art 18 de la
Constitucioacuten a propoacutesito de una de ellas
Inspirado en la doctrina espantildeola y con gran acierto sentildeala Bidart
Campos que toda la Constitucioacuten es juriacutedica es norma juriacutedica es derecho y
por ende vincula a los poderes puacuteblicos y a los particulares obliga debe ser
aplicada y es aplicable tiene que funcionar ha de encarnarse en la realidad
socioloacutegica de las conductas humanas13 Sin embargo una Constitucioacuten que es
suprema y que es derecho debilita o frustra su fuerza normativa si no dispone
de resortes y remedios que la resguarden que obliguen a cumplirla De alliacute que
el afianzamiento de la vigencia de los derechos constitucionales exige de
verdaderas garantiacuteas
En otras palabras la necesidad de seguridad juriacutedica no se satisface con
el solo reconocimiento de los derechos aun cuando se encuentren inscriptos
en un documento constitucional Precisa Boumlckenforde que la proteccioacuten de la
libertad individual y social frente a las amenazas del ejercicio del poder de los
oacuterganos del Estado se aseguran principalmente de forma institucional y
procedimental a traveacutes de las garantiacuteas fundamentales de la Constitucioacuten del
Estado de Derecho y de la legislacioacuten que concreta esas garantiacuteas14 El quid
del problema finca en la estrechiacutesima correlacioacuten entre un Derecho o Libertad
Fundamental mdashel reconocimiento sustancial de ellosmdash (o de un intereacutes o
situacioacuten juriacutedicamente protegida) y la posibilidad indudable plena de contar en
el momento oportuno con la tutela efectiva Es que no siempre el
reconocimiento o la atribucioacuten de un derecho en el libro de la Constitucioacuten se
traduce simultaacuteneamente y adecuadamente en un reconocimiento garantizado
por el eficaz escudero que es la pertinente garantiacutea lo que supone disponer de
12 CSJN SiriAngel sInterponer recurso de haacutebeas corpus sentencia de 271257 Fallos 239461 13 BIDART CAMPOS Germaacuten J El amparo constitucional Perspectivas y modalidades (Art 43 de la Constitucioacuten Nacional) Ob colectiva Depalma Buenos Aires 1999 paacuteg 2 14 BOumlCKENFOumlRDE Ernest-Wolfgang Escritos sobre derechos fundamentales Traduccioacuten de Juan Requejo Pageacutes Luis y Villaverde Meneacutendez Ignacio Baden-Baden NomosVerlagsgesellschaft 1993 paacuteg 84
15
una adecuada teacutecnica procedimental por donde se implanta en concreto el
ejercicio de esas garantiacuteas15
Tal problemaacutetica la de la eficacia de los derechos constitucionalmente
reconocidos abarca las distintas clases de derechos los de primera segunda
o tercera generacioacuten seguacuten que hubieren surgido con el constitucionalismo
liberal social o el posterior a la segunda guerra mundial (5)16 Puntualiza
Lorenzetti que la aparicioacuten de los derechos fundamentales y su recepcioacuten
constitucional planteoacute el problema de su efectividad y cita a Zamudio para
quien la verdadera garantiacutea de los derechos humanos consiste precisamente
en su proteccioacuten procesal a los fines de hacerlos efectivos resaltando que de
alliacute que en nuestro texto constitucional veamos regulado el amparo el haacutebeas
data el haacutebeas corpus17
3 Las acciones colectivas en Argentina
La reforma constitucional de 1994 incorporoacute al Texto Fundamental los
derechos de incidencia colectiva El primer paso en la tutela de este tipo de
derechos ha sido dado con el reconocimiento constitucional de los mismos Los
arts 41 y 42 CN establecen los derechos de incidencia colectiva a un ambiente
sano el del usuario consumidor y a la defensa de la competencia Por su
parte la norma del art 43 CN preveacute la tutela del amparo colectivo para los
referidos derechos para el derecho a la no discriminacioacuten y para todos los
derechos de incidencia colectiva en general Queda abierta la posibilidad de
que se reconozcan en el futuro otros derechos de la misma categoriacutea a modo
de ejemplo el derecho a la eacutetica puacuteblica o a la conducta poliacutetica adecuada
Ante el reconocimiento constitucional de un derecho su titularidad es
inmediata Sin embargo se necesita de las garantiacuteas que le proporcionan
seguridad las que a veces estaacuten en la propia Constitucioacuten o en leyes
procesales e incluso puede ocurrir que no esteacuten normativamente previstas sin
15 MORELLO A M Constitucioacuten y proceso La nueva edad de las garantiacuteas jurisdiccionales La Plata Platense 1998 paacutegs 2122 16 SAGUumlES Neacutestor P Elementos de derecho constitucional Tomo 2 Buenos Aires Astrea 1993 paacuteg 19 Los primeros se asignan por lo comuacuten soacutelo a individuos contra el Estado importan el afianzamiento de los valores libertad igualdad y propiedad propios de fines del siglo XVIII y comienzos del XIX Los segundos son derechos concedidos principalmente a los trabajadores y a los gremios se plantean no soacutelo contra el Estado sino tambieacuten contra otros sujetos como los empleadores Surgen en el siglo XX y los valores esenciales son la igualdad y la solidaridad Los terceros estaacuten en cabeza de personas grupos la sociedad misma es decir no estaacute muy delimitado el sujeto titular el valor predominante es la dignidad humana con nuevas variables de aplicacioacuten como la tutela del medio ambiente al consumidor etceacutetera 17 LORENZETTI Ricardo L La accioacuten de amparo para la participacioacuten de las asociaciones en el control de los servicios puacuteblicos LA LEY 1997-A 192 con cita de Feacutelix Zamudio
16
que tal circunstancia sea capaz de enervar su vigencia toda vez que la
previsioacuten constitucional de un derecho lo torna directamente operativo Asiacute
ocurrioacute con el amparo cuando la Corte Suprema de Justicia sentildealoacute en el
sonado caso ldquoSirirdquo18 que las garantiacuteas individuales existen y protegen a los
individuos por el solo hecho de estar consagradas en la Constitucioacuten e
independientemente de las leyes reglamentarias las cuales soacutelo son
requeridas para establecer en queacute casos y con queacute justificativos podraacute
procederse a su allanamiento y ocupacioacuten como dice el art 18 de la
Constitucioacuten a propoacutesito de una de ellas
Cuando se encuentra lesionado o amenazado de lesioacuten un derecho de
incidencia colectiva su proteccioacuten demanda de un modelo de proceso diferente
al individual que facilite el acceso a justicia de quienes pretenden la tutela Su
implementacioacuten no es faacutecil El perfil del proceso individual marcado por el
significado de la legitimacioacuten y la extensioacuten de la cosa juzgada consecuencia
de una filosofiacutea esencialmente individualista tiacutepica de nuestro sistema de
derecho del civil law se encuentra profundamente enraizado en la visioacuten que
sobre el mismo hemos desarrollado desde una perspectiva cultural asimismo
el proceso colectivo presenta sustanciales modificaciones respecto del
individual antes de su iniciacioacuten (amplitud en materia de legitimacioacuten) durante
su tramitacioacuten (el nuacutemero de personas que forman parte del grupo puede ser
abierto) y despueacutes de dictada la sentencia de fondo (alcance subjetivo de la res
iudicata)19 Pero en nuestros diacuteas el abanico de conflictos que reclama
soluciones del oacutergano jurisdiccional trasciende el modelo claacutesico individual Se
plantean nuevas situaciones que comprometen o afectan a un haz de intereses
y derechos que a su vez contienen intereses subjetivos de las personas y de
entes colectivos o de grupo El menoscabo desorbitacioacuten amenaza o cualquier
otra forma de afectacioacuten de tales intereses colectivos desborda los cauces del
proceso romaacutenico y demanda una teacutecnica instrumental adecuada a los rasgos
definitorios de los intereses comprometidos Si lo que estaacute en riesgo es el
derecho metaindividual transindividual o supraindividual e indivisible de un
grupo de personas su tutela no puede canalizarse uacutetilmente a traveacutes del
proceso individual En siacutentesis los conflictos de masa reclaman una accioacuten 18 ldquoSiri Aacutengel sInterponer recurso de haacutebeas corpusrdquo 271257 CSJN ndash Fallos 239461 19Morello Augusto M ndash Cafferatta Neacutestor Visioacuten procesal de cuestiones ambientales RubinzalCulzoni Santa Fe 2004 p 134
17
colectiva20 En palabras de Quiroga Lavieacute se trata de una indispensable
transformacioacuten del debido proceso legal individual a un debido proceso que
esteacute en condiciones de atender las necesidades de lo colectivo21
Para la proteccioacuten de los derechos de incidencia colectiva el art 43 de
la Constitucioacuten incorporoacute el amparo colectivo Sus particularidades originadas
en el objeto de la tutela derechos colectivos sobre bienes colectivos y
derechos colectivos referente a intereses individuales homogeacuteneos
sustancialmente conciernen a la ampliacioacuten de los legitimados para promover
el proceso y consecuentemente a los alcances subjetivos de la cosa juzgada
de la sentencia Consecuentemente los presupuestos que la CN establece
para la procedencia del amparo individual ndasharbitrariedad o ilegalidad manifiesta
del acto lesivo actualidad o inminencia de la lesioacuten y certeza del derecho
comprometidondash deben verificarse en el amparo colectivo pero su observancia
habraacute de juzgarse desde una perspectiva compatible con la peculiar naturaleza
de la tutela colectiva la que se origina en la expansioacuten propia del dantildeo22
En cuanto a los derechos de incidencia colectiva debemos sentildealar que
Bartolomeacute Mitre hizo la primera mencioacuten ndashen la Convencioacuten de 1860ndash a los
derechos que se le reconocen a la sociedad como ente moral o colectivo Es
esa referencia el primer antecedente local que se tiene de lo que
modernamente se ha dado en denominar en sentido amplio
derechoscolectivos23 Estos han sido clasificados en difusos colectivos e
individuales homogeacuteneos por la primera ley brasilentildea de 1990 sobre accioacuten
colectiva el Coacutedigo del Consumidor de Brasil en su art 81 Tambieacuten el
Proyecto de Coacutedigo Modelo de Procesos Colectivos para Iberoameacuterica adopta
el referido criterio de clasificacioacuten y distingue en su art 1ordm I Intereses o
derechos difusos asiacute entendidos los supraindividuales de naturaleza
indivisible de que sea titular un grupo o categoriacutea o clase de personas ligadas
20Morello Augusto M ndash Sbdar Claudia B Accioacuten Popular y Procesos Colectivos Hacia una tutela eficiente del ambiente Lajouane Buenos Aires 2007 p 18 21 Quiroga Lavieacute Humberto El amparo colectivo RubinzalCulzoni Santa Fe 1998 p 8 22Morello Augusto M ndash Sbdar Claudia B Accioacuten Popular y Procesos Colectivos cit p 31 No es posible siempre exigir al actor de este proceso como al de un amparo individual un pormenorizado relato de los hechos y una precisa descripcioacuten de los dantildeos toda vez que en algunos casos puede no manejar suficientemente la informacioacuten teacutecnica del caso Respecto de la admisioacuten de las pruebas el temperamento ha de ser amplio y tambieacuten en cuanto a la valoracioacuten de los hechos y las pruebas por la complejidad que muchas veces ofrece la acreditacioacuten sobre todo cuando los elementos de prueba se encuentran en poder de la parte demandada 23 De la Ruacutea Fernando ndash Saravia Friacuteas Bernardo ldquoAcciones de clase un avance pretoriano determinante del Alto Tribunalrdquo LL 2009-C 247
18
por circunstancias de hecho o vinculadas entre siacute o con la parte contraria por
una relacioacuten juriacutedica base II Intereses o derechos individuales asiacute entendido
el conjunto de derechos subjetivos individuales provenientes de origen comuacuten
de que sean titulares los miembros de un grupo categoriacutea o clase
Se los llama tambieacuten ldquotransindividualesrdquo o ldquosupraindividualesrdquo Al
respecto Gidi sentildeala que tal denominacioacuten significa que el derecho no es
individual y que ademaacutes existe como una entidad distinta de cualquier
individuo o grupo de individuos Trasciende al individuo y sin embargo no es
una mera coleccioacuten de derechos individuales En consecuencia es legalmente
irrelevante determinar queacute individuos pertenecen al grupo y quieacuten es en uacuteltima
instancia el titular del derecho transindividual24
Los derechos colectivos en sentido amplio o llamados tambieacuten de grupo
o intereses multisubjetivos pueden clasificarse en tres tipos difusos colectivos
e individuales homogeacuteneos Asiacute lo consignoacute la primera ley brasilentildea de 1990
sobre accioacuten colectiva el Coacutedigo del Consumidor de Brasil en su artiacuteculo 81
Tambieacuten el Proyecto de Coacutedigo Modelo de Procesos Colectivos para
Iberoameacuterica aprobado por el Instituto Iberoamericano de derecho procesal en
Caracas en el antildeo 2004 adopta el referido criterio de clasificacioacuten y distingue
en su artiacuteculo 1deg I Intereses o derechos difusos asiacute entendidos los
supraindividuales de naturaleza indivisible de que sea titular un grupo o
categoriacutea o clase de personas ligadas por circunstancias de hecho o vinculadas
entre siacute o con la parte contraria por una relacioacuten juriacutedica base II Intereses o
derechos individuales asiacute entendido el conjunto de derechos subjetivos
individuales provenientes de origen comuacuten de que sean titulares los miembros
de un grupo categoriacutea o clase
Los derechos difusos son aquellos que pertenecen a todos en la
comunidad y al mismo tiempo a nadie en particular se dan frecuentemente en
el aacutembito de la tutela del ambiente y del consumidor Pertenecen a personas
indeterminadas unidas por circunstancias de hecho como vivir en una misma
ciudad o ver el mismo programa de televisioacuten Para Pellegrini Grinover se trata
24Gidi Antonio Las acciones colectivas y la tutela de los derechos difusos colectivos e individuales en Brasil Un modelo para paiacuteses de derecho civil Traduc Cabrera Acevedo L Universidad Autoacutenoma de Meacutexico Meacutexico 2004 p 53
19
de derechos metaindividuales e indivisibles y son los que no reconocen viacutenculo
juriacutedico entre las personas pertenecientes al grupo que defienden esos
mentados intereses que se identifican entre siacute por circunstancias de hecho
contingentes y variables como las de pertenecer a la misma regioacuten o al mismo
barrio participar en ciertos emprendimientos yo consumir determinados
productos Robert Alexy(7) los denomina no distributivos En los derechos
colectivos en cambio los miembros del grupo estaacuten ligados entre siacute o con la
contra parte por una relacioacuten juriacutedica previa Por ejemplo las personas clientes
de un banco que cobra gastos administrativos ilegales En los dos tipos la
satisfaccioacuten de la pretensioacuten de unos implica ideacutentico resultado para todos lo
mismo que la lesioacuten de uno se extiende de hecho a la totalidad de la
comunidad por lo que son indivisibles y supraindividuales
Los derechos individuales homogeacuteneos en cambio son derechos
individuales subjetivos con la particularidad de que derivan de un origen
comuacuten sea de hecho o de derecho y dan lugar a una accioacuten colectiva por
dantildeos individuales Se trata de un dantildeo sufrido por muchos que repercute de
distinta manera en cada uno de los damnificados aquel que en Estados Unidos
ha sido denominado MassiveTortlitigation Tanto la violacioacuten de un derecho
difuso como de uno colectivo puede derivar ademaacutes en la violacioacuten de
derechos individuales de todos o de algunos de los miembros del grupo Se
trata de derechos individuales aunque accidentalmente colectivos una
publicidad engantildeosa la emisioacuten de gases toacutexicos a la atmoacutesfera o la alteracioacuten
contractual ilegiacutetima (cargos indebidos) la contaminacioacuten de acuiacuteferos la
lesioacuten al patrimonio cultural o artiacutestico suponen violaciones de derechos
supraindividuales (difusos o colectivos) que asiacute siempre acarrean dantildeos a la
esfera individual que por su origen comuacuten pueden ser considerados
homogeacuteneos La amplitud del concepto cobija a los denominados conflictos
repetitivos que dan lugar a procesos seriados una de cuyas caracteriacutesticas
distintivas es la gran dispersioacuten de los actores Por caso demandas de
contribuyentes por la inconstitucionalidad de normas fiscales de jubilados
beneficiarios de obras sociales etceacutetera (8) Dicho de otro modo se
denominan derechos homogeacuteneos porque tienen la misma causa lo que hace
20
posible su tutela en un proceso colectivo y el dictado de una sola sentencia
para todos
Los derechos difusosson aquellos que pertenecen a todos en la
comunidad y al mismo tiempo no pertenecen a nadie en particular el derecho
al aire al paisaje a un medio ambiente sano a la calidad de vida etc Sus
ejemplos maacutes patentes se dan en la tutela del medio ambiente y del
consumidor Pertenecen a personas indeterminadas unidas por circunstancias
de hecho (habitar en el mismo espacio vivir en una misma ciudad o ver el
mismo programa de televisioacuten)25 Seguacuten Pellegrini Grinover se trata de
derechos metaindividuales e indivisibles y son los que no reconocen viacutenculo
juriacutedico entre las personas pertenecientes al grupo que defienden esos
mentados intereses que se identifican entre siacute por circunstancias de hecho
contingentes y variables como las de pertenecer a la misma regioacuten o al mismo
barrio participar en ciertos emprendimientos yo consumir determinados
productos26 Robert Alexy los denomina ldquono distributivosrdquo27
Los derechos colectivos tambieacuten son transindividuales como los difusos
Difieren de ellos porque los miembros del grupo estaacuten ligados entre siacute o con la
contra parte por una relacioacuten juriacutedica previa Por ejemplo las personas clientas
de un banco que cobra gastos administrativos ilegales
Precisa Hitters que tanto en los difusos como en los colectivos
propiamente dichos se encuentran dos caracteriacutesticas comunes la
supraindividualidad y la indivisibilidad lo que significa que los pretensores se
encuentran unidos por cierta caracteriacutestica comuacuten esto es que la satisfaccioacuten
de la pretensioacuten de unos implica ideacutentico resultado para todos lo mismo que la
lesioacuten de uno se extiende de hecho a la totalidad de la comunidad28
Los derechos individuales homogeacuteneos a diferencia de los difusos y los
colectivos son derechos individuales subjetivos cuya particularidad radica en
que derivan de un origen comuacuten sea de hecho o de derecho y dan lugar a
una accioacuten colectiva por dantildeos individuales Se trata de un dantildeo sufrido por
25Morello Augusto M ndash Sbdar Claudia B Accioacuten Popular y Procesos Colectivos cit p 21 26 PellegriniGrinover Ada ldquoAccioacuten de amparo colectiva (Mandado de seguranccedila)rdquo en Revista de Derecho Procesal Nordm 4 RubinzalCulzoni Santa Fe 2000 p 205 27Alexy RobertLaudatio con motivo del Doctorado Honoris Causa otorgado por la Universidad Nacional de Tucumaacuten Tucumaacuten 11 de Octubre de 2008 28Hitters Juan Carlos ldquoAlcance de la cosa juzgada en los procesos colectivosrdquo en Libro de Ponencias Generales y Trabajos Seleccionados XXIII Congreso Nacional de Derecho Procesal Mendoza 2005 p 80
21
muchos que repercute de distinta manera en cada uno de los damnificados
aquel que en Estados Unidos ha sido denominado ldquomasivetortlitigationrdquo Si
bien hay una multiplicidad de dantildeos individuales que se traducen en derechos
subjetivos exclusivos e individuales de cada uno de los afectados pueden
acumularse o concentrarse en un solo reclamo de tutela porque tienen origen
en un mismo hecho dantildeoso dando lugar a una sola sentencia comprensiva de
todas las situaciones anaacutelogas que evita un dispendio inuacutetil de actividad
jurisdiccional29
La violacioacuten de un derecho de incidencia colectiva sobre bienes
colectivos puede derivar ademaacutes en la violacioacuten de derechos individuales de
todos o de algunos de los miembros del grupo Se trata de derechos
individuales aunque accidentalmente colectivos Se denominan derechos
homogeacuteneos porque tienen la misma causa lo que hace posible su tutela en un
proceso colectivo y el dictado de una sentencia para todos Se incluye aquiacute la
reparacioacuten del dantildeo personalmente sufrido en virtud de relaciones de consumo
o de perjuicio ecoloacutegico30 Del mismo modo una publicidad engantildeosa la
emisioacuten de gases toacutexicos a la atmoacutesfera o la alteracioacuten contractual ilegiacutetima
(cargos indebidos) la contaminacioacuten de acuiacuteferos la lesioacuten al patrimonio
cultural o artiacutestico suponen violaciones de derechos colectivos que pueden
acarrear dantildeos a la esfera individual que por su origen comuacuten pueden ser
considerados homogeacuteneos La amplitud del concepto cobija a los denominados
conflictos repetitivos que dan lugar a procesos seriados una de cuyas
caracteriacutesticas distintivas es la gran dispersioacuten de los actores Por caso
demandas de contribuyentes por la inconstitucionalidad de normas fiscales de
jubilados beneficiarios de obras sociales etceacutetera31
29Morello Augusto M ndash Sbdar Claudia B Accioacuten Popular y Procesos Colectivos cit p 22 30 PellegriniGrinover Ada ldquoAccioacuten de amparo colectivahelliprdquo cit p 205
31Berizonce Roberto ldquoSobrecarga misioacuten institucional y desahogo del sistema judicialrdquo en El papel de los Tribunales Superiores RubinzalCulzoni Santa Fe 2006 pp 445-446 Un ejemplo de este modelo de accioacuten colectiva se produjo con las demandas de amparo deducidas por el llamado corralito financiero las que de haber sido acumuladas para evitar el dictado de sentencias contradictorias hubieran sido la base de un megaproceso por la pluralidad de actores que coinciden en la afectacioacuten Cfr Gozaiacuteni Osvaldo A ldquoTutela de los derechos de incidencia colectiva Conflictos de interpretacioacuten en las cuestiones de legitimacioacuten procesalrdquo LL 2005-B 1393 Otros ejemplos claros son aquellos en los que se reclama la provisioacuten de medicamentos el derecho a condiciones dignas de detencioacuten la repeticioacuten de cobros indebidos a usuarios de servicios puacuteblicos el cumplimiento de planes de cobertura en servicios meacutedicos prepagos etc Cfr Sigal Martiacuten ldquoLos derechos de incidencia colectiva y su relacioacuten con los derechos individuales y colectivosrdquo JA 2006-II-1191
22
La Reforma de 1994 incorporoacute en los arts 41 y 42 del texto
constitucional los derechos de incidencia colectiva Da expreso tratamiento a
los derechos a un ambiente sano y a los derechos del consumidor y del
usuario respectivamente Como mecanismo de tutela de esos intereses
diferenciados del derecho a la no discriminacioacuten a la competencia y de
cualquier otro derecho de incidencia colectiva en general el segundo paacuterrafo
del art 43 CN preveacute el amparo en los siguientes teacuterminos Podraacuten interponer
esta accioacuten contra cualquier forma de discriminacioacuten y en lo relativo a los
derechos que protegen al ambiente a la competencia al usuario y al
consumidor asiacute como a los derechos de incidencia colectiva en general el
afectado el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos
fines registradas conforme a la ley la que determinaraacute los requisitos y formas
de su organizacioacuten
El constituyente de 1994 introdujo en art 43 del texto constitucional los
ldquoderechos de incidencia colectivardquo Se trata de un concepto difiacutecil de precisar y
es por ello que los autores siempre han diferido en su intento por definirlo32
Seguacuten Azar alude a un beneficio provecho o utilidad de orden material o
moral cuya influencia o repercusioacuten atantildee en comuacuten a un conjunto de
individuos unidos por alguacuten lazo que los vincula Se tratariacutea de la defensa de
grandes causas comprensiva tanto de las situaciones relativas a objetos
indivisibles ndashdada la imposibilidad de apropiacioacuten exclusiva del bien colectivondash
como otras en las que el conjunto de causas divisibles comunes a un grupo le
confieren tal dimensioacuten social que ello justifica el tratamiento colectivo33 A
criterio de Puccinelli la expresioacuten ldquoderechos de incidencia colectivardquo es un
perfeccionamiento del concepto de intereacutes difuso referido a una pluralidad
indeterminada de individuos que titularizan ese intereacutes y que conforman una
comunioacuten en la que cada uno de sus partiacutecipes goza de la prerrogativa de
disfrutar de ciertos bienes o valores sumamente variados e indivisibles34
Giannini por su parte los define como aquellos que pertenecen divisible o
indivisiblemente a una pluralidad relevante de sujetos desbordando por sus 32Ibarluciacutea Emilio A ldquoHacia la precisioacuten del concepto de derechos de incidencia colectiva (Con motivo del caso Mujeres por la Vida de la CSJN)rdquo LL 2007-C 808 33 Azar Mariacutea J ldquoLos derechos de incidencia colectiva en la jurisprudencia de la CSJNrdquo LL 2009-D 1029 34Puccinelli Oscar R ldquoAcerca de los derechos de incidencia colectiva y sus medios judiciales de tutela en el derecho argentinordquo en AAVV (Coord Viacutector Bazaacuten) Defensa de la Constitucioacuten Garantismo y controles Libro en reconocimiento al doctor Germaacuten Bidart Campos Buenos Aires Ediar 2003
23
especiales cualidades los tradicionales mecanismos de enjuiciamiento grupal
(vg intervencioacuten de terceros litisconsorcio)35 Gordillo la considera una nocioacuten
superadora tanto del derecho subjetivo como del intereacutes legiacutetimo36
La enunciacioacuten expliacutecita de derechos de incidencia colectiva que hace el
texto del art 43 CN es la siguiente i) derechos que protegen a los
consumidores y usuarios ii) derechos que protegen la competencia iii)
derechos que protegen el ambiente y iv) derechos que protegen contra la
discriminacioacuten37
Ahora bien la tutela colectiva ha sido dispuesta por el constituyente para
todos los derechos de incidencia colectiva de modo que la mencioacuten de los
derechos a un ambiente sano de la competencia del usuario y consumidor y a
la no discriminacioacuten es enunciativa toda vez que la norma constitucional
emplea la frase ldquoderechos de incidencia colectiva en generalrdquo Ello significa que
la tutela constitucional no puede estar limitada a la proteccioacuten exclusiva y
excluyente de los derechos mencionados en forma expliacutecita en el art 43 CN38
La reforma constitucional de 1994 al apoyarse en esta nocioacuten para la
construccioacuten del amparo colectivo formuloacute una enumeracioacuten meramente
indicativa no cerrada ni nuacutemero clausus de los supuestos objetivos maacutes
frecuentes de procedencia39 Al respecto Gil Domiacutenguez sentildeala que los
derechos colectivos tienen existencia constitucional como derechos
fundamentales expresos o como derechos fundamentales impliacutecitos40 Gordillo
por su parte entiende que lo principal y maacutes general del segundo paacuterrafo del
art 43 CN ldquoes el final de la frase no su comienzordquo41
Respecto de la nocioacuten ldquoderechos de incidencia colectivardquo incorporada
por el Constituyente de 1994 vinieron coexistiendo dos interpretaciones una
35Giannini Leandro J ldquoLos procesos colectivos y la tutela de derechos individuales homogeacuteneos Los problemas que suscita la nocioacuten de lsquoderechos de incidencia colectivarsquordquo LL 2008-A 97 36Gordillo Agustiacuten Tratado de derecho administrativo tomo 2 la defensa del usuario y del administrado Buenos Aires Fundacioacuten de Derecho Administrativo 2006 octava edicioacuten Seccioacuten II Capiacutetulo II p 3 37Sigal Martiacuten ldquoLos derechos de incidencia colectivahelliprdquo cit 38 Quiroga Lavieacute Humberto El amparo colectivo cit p 211 39Carnota Walter F ldquoDerechos de incidencia colectiva en generalrdquo LL 2003-B-281 El autor colaciona en esta materia la autorizada opinioacuten de Agustiacuten Gordillo en cuanto puntualiza que lo maacutes importante de de esta norma estaacute al final donde asume un cariz abierto ldquoAsiacute como a los derechos de incidencia colectiva en generalrdquo El punto tiene relevancia praacutectica Los criterios criterios interpretativos guiacuteas u orientadores deben preferenciarse a favor del amparo de preservar las consecuencias uacutetiles que habriacutean de seguirse de la proteccioacuten y no de su cancelacioacuten o frustracioacuten Es la pauta que predica la Corte Suprema (Fallos 3071018 entre otros) 40 Gil Domiacutenguez Andreacutes Neoconstitucionalismo y derechos colectivos Ediar Buenos Aires 2005 p 168 41 Gordillo Agustiacuten Tratado de derecho administrativo cit p 7
24
limitada a los derechos difusos y colectivos y otra maacutes amplia comprensiva de
los derechos individuales homogeacuteneos Tal definicioacuten acarrea importantes
efectos praacutecticos concernientes a la determinacioacuten de los sujetos legitimados
para promover el amparo de los referidos derechos y consecuentemente al
alcance del acceso a la justicia en defensa de ellos42 Como sentildeala Sigal43 el
hecho de que los constituyentes de 1994 hayan decidido incorporar un nuevo
concepto en lugar de emplear uno maacutes conocido y utilizado en el derecho
comparado (como puede ser el de derecho colectivo o derecho difuso) tiene
que tener un significado Esto es lo maacutes sensato de presuponer ya que
interpretar este hecho de manera distinta seriacutea presuponer que se incorporoacute en
la Constitucioacuten una frase sin sentido Ello implicariacutea asumir inconsecuencia y
falta de previsioacuten en nuestros constituyentes Es nutrida la jurisprudencia que
sentildeala que estas carencias no deben ser atribuidas al legislador en la labor
interpretativa44
Expresa Sigal que la incorporacioacuten del amparo colectivo no fue una mera
decisioacuten declamatoria del constituyente de 1994 sino la herramienta que
expresoacute el compromiso constitucional de tutela judicial efectiva en la buacutesqueda
de formas de proteger ciertas situaciones que antes quedaban sin garantizar45
Con el amparo colectivo del art 43 segundo paacuterrafo CN se extiende la
proteccioacuten judicial a aquellos supuestos en los que no existe soacutelo un conflicto
meramente individual sino que se patentiza la dimensioacuten social de la afectacioacuten
y del intereacutes general comprometido46
El anaacutelisis de la jurisprudencia de la CSJN posterior a la reforma
constitucional de 1994 muestra que el Tribunal Cimero no ha definido en
ninguno de sus fallos el concepto de derechos de incidencia colectiva Sin
embargo varias sentencias dictadas con relacioacuten a casos vinculados a 42Morello Augusto M ndash Sbdar Claudia B Accioacuten Popular y Procesos Colectivoshellip cit p 26 43Sigal Martiacuten ldquoLos derechos de incidencia colectivahelliprdquo cit 44CSJN ndash Fallos 310195 3121614 y 1849 313132 314458 315727 3202701 3212453 3241481 entre otros 45Sigal Martiacuten ldquoLos derechos de incidencia colectivahelliprdquo cit Cabe decir que dos antildeos antes de la reforma constitucional Quiroga Lavieacute sostuvo que el fallo ldquoEkmekdjian c Sofovich de la Corte Suprema federal habiacutea significado la partida de nacimiento del amparo colectivo en Argentina A su entender la interpretacioacuten de la Corte ldquohellipabre la accioacuten puacuteblica a favor de cualquier ciudadano que pida amparo de la integridad medio ambiental el acceso a la informacioacuten en beneficio del intereacutes puacuteblico la proteccioacuten del acervo histoacuterico y urbaniacutestico y tamantildea cuestioacuten que se cumplan las leyes y el derecho vigente nada maacutes ni nada menos Bienvenida la operatividad de las acciones puacuteblicas en el derecho argentinordquo Cfr Quiroga Lavieacute Humberto ldquoHa nacido el amparo colectivo con motivo del derecho de reacuteplicardquo LL 1992-D 879 46Morello Augusto M ndash Vallefin Carlos A El amparo Reacutegimen procesal Libreriacutea Editora Platense Buenos Aires cuarta edicioacuten 2000 p 283
25
derechos de incidencia colectiva se enrolan dentro de la interpretacioacuten amplia
de los mismos47 Al respecto Sigal sentildeala que para la CSJN la enumeracioacuten
del art 43 CN es meramente enunciativa pues admitioacute la existencia de
derechos de incidencia colectiva en casos que no involucraban ninguno de los
derechos enunciados en aquella disposicioacuten a saber el derecho a la vida en
Portal de Beleacuten48 las condiciones dignas de detencioacuten en Verbitsky49 y el
derecho al voto en Mignone50 entre otros51
Azar sentildeala que en un primer momento la CSJN adoptoacute en varias
decisiones una postura restrictiva seguacuten la cual la defensa de los derechos
patrimoniales puramente individuales cuyo ejercicio y tutela corresponde en
exclusiva a cada uno de los potenciales afectados queda excluida de la
nocioacuten de intereses de incidencia colectiva En consecuencia los mecanismos
previstos para su defensa en el art 43 CN (legitimacioacuten extraordinaria y la viacutea
del amparo) quedan excluidos respecto de este grupo de intereses52 Ubica en
este primer grupo a los fallos Colegio de Fonoaudioacutelogos de Entre Riacuteos c
Estado Nacional saccioacuten de amparo53 Caacutemara de Comercio Industria y
Produccioacuten de Resistencia c AFIP samparo54 Defensor del Pueblo de la
Nacioacuten c Estado Nacional55 Mujeres por la Vida -Asociacioacuten Civil sin fines de
lucro - Filial Coacuterdoba c Estado Nacional56 Defensoriacutea del Pueblo de la
Ciudad de Buenos Aires c Secretariacutea de Comunicaciones - resolucioacuten
29269957
La postura amplia minoritaria en un principio dentro de la CSJN incluye
a los intereses individuales homogeacuteneos dentro del art 43 de la CN En tres
fallos del antildeo 2006 firmados el mismo diacutea sendas disidencias del ministro
Lorenzetti (una de ellas compartida por el ministro Zaffaroni) se vislumbroacute el
criterio que terminariacutea por ser el mayoritario de la CSJN dos antildeos maacutes tarde
Se trata de los votos en disidencia del Dr Lorenzetti en los casos Mujeres por 47Sigal Martiacuten ldquoLos derechos de incidencia colectivahelliprdquo cit 48CSJN ndash Fallos 325292 (0532002) 49CSJN ndash Fallos 3281146 (0352005) 50CSJN ndash Fallos 325524 (0942002) 51Idem Sigal concluye que en estos casos la CSJN ldquo(hellip) ha admitido que existiacutean derechos de incidencia colectiva en casos en los que se encontraban en juego derechos individuales yo divisibles que podriacutean haber sido reclamados en forma individualrdquo 52 Azar Mariacutea J ldquoLos derechos de incidencia colectivahelliprdquo cit 53CSJN ndash Fallos 3262998 54CSJN ndash Fallos 3263007 55CSJN ndash Fallos 3302800 56CSJN ndash Fallos M 970 XXXIX JA 2007-I 19 57CSJN ndash Fallos 3294542
26
la Vidardquo considerandos 6deg a 1158 Ministerio de Salud yo Gobernacioacuten
considerando 1159 y voto en disidencia de los ministros Lorenzetti y Zaffaroni
en Defensoriacutea del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires c Secretariacutea de
Comunicaciones - resolucioacuten 292699 considerando 9deg60
La adopcioacuten del criterio amplio fue el caso ldquoHalabirdquo El 24 de febrero de
2009 la CSJN dictoacute sentencia en el caso Halabi Ernesto c PEN- ley 25873 -
dto 156304 samparo ley 1698661 cuya relevancia para el sistema
constitucional argentino llevoacute a equipararlo con el caso ldquoSirirdquo origen pretoriano
de la accioacuten de amparo en Argentina
El caso se originoacute en una accioacuten de amparo interpuesta por el abogado
Ernesto C Halabi que tuvo por objeto declarar la inconstitucionalidad de la ley
25873 y de su dec regl 15632004 que autorizaban la intervencioacuten oficial en
liacuteneas telefoacutenicas y por internet sin indicar en queacute casos y con queacute justificativos
procediacutea tal averiguacioacuten Tampoco requeriacutea orden judicial para verificarla
Concretamente las normas sentildealadas imponiacutean a los prestadores de servicios
de telecomunicaciones la captacioacuten y derivacioacuten de las comunicaciones que
transmitieran para su observacioacuten remota Era la posibilidad de que el Estado
por intermedio de la Direccioacuten de Observaciones Judiciales de la Secretariacutea de
Inteligencia intercepte las telecomunicaciones para su consulta por parte de
los magistrados judiciales y fiscales62 Tales disposiciones tuvieron su geacutenesis
en diversas iniciativas del Poder Ejecutivo Nacional y del Congreso de la
Nacioacuten destinadas a prevenir y reprimir los delitos contra la libertad individual
particularmente en materia de secuestros extorsivos63
Halabi sostuvo que de esa manera se vulneraban sus derechos a la
privacidad y a la intimidad en su condicioacuten de usuario (arts 18 y 19 CN) a la
vez que se afectaba el privilegio de confidencialidad que le asistiacutea como
abogado ndashen los casos en que actuaba como talndash en las comunicaciones con
sus clientes64 A fin de rechazar la accioacuten el Estado Nacional cuestionoacute la viacutea
58CSJN ndash Fallos M 970 XXXIX JA 2007-I 19 59CSJN ndash Fallos 3294741 60CSJN ndash Fallos 3294542 61CSJN ndash Fallos 332111 62CSJN ndash Fallos 332111 Dictamen de la Procuracioacuten General de la Nacioacuten 27052008 apartado V 63CSJN ndash Fallos 332111 Halabi Ernesto c PEN - ley 25873 - dto 156304 s amparo ley 16986 dictamen de la Procuracioacuten General de la Nacioacuten 27052008 apartado V 64Saguumleacutes Neacutestor P ldquoLa creacioacuten judicial del amparo-accioacuten de clase como proceso constitucionalrdquo SJA 2242009 LL 2009-B 157
27
del amparo y advirtioacute que no existiacutea posibilidad de dantildeo actual para el actor ya
que el dec 3572005 habiacutea suspendido la efectivizacioacuten del dec regl
15632004
En las instancias ordinarias Halabi obtuvo sentencia favorable al
amparo La jueza de primera instancia hizo lugar a la demanda y declaroacute la
inconstitucionalidad de los arts 1deg y 2deg de la ley 25873 y del dec regl
15632004 A ese efecto sostuvo que a) no existioacute un debate legislativo
suficiente previo al dictado de la ley la cual carece de motivacioacuten y
fundamentacioacuten apropiada b) de los antecedentes de derecho comparado
surge que diversas legislaciones extranjeras tomaron precauciones para no
incurrir en violaciones al derecho a la intimidad -por ejemplo limitaron el tiempo
de guarda de los datos- que no fueron consideradas en este proyecto c) las
normas exhiben gran vaguedad pues de sus previsiones no queda claro en queacute
medida pueden las prestatarias captar el contenido de las comunicaciones sin
la debida autorizacioacuten judicial d) aqueacutellas estaacuten redactadas de tal manera que
crean el riesgo de que los datos captados sean utilizados para fines distintos de
los que ella preveacute e) el Poder Ejecutivo se excedioacute en la reglamentacioacuten de la
ley al dictar el dec regl 1563200465
La Sala II de la Caacutemara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso
Administrativo Federal confirmoacute dicho pronunciamiento Sin perjuicio de advertir
que el recurso de apelacioacuten del Estado Nacional exhibiacutea defectos teacutecnicos que
conduciacutean a declararlo desierto pues se limitaba a reiterar planteos formulados
con anterioridad los que ya habiacutean merecido un pormenorizado examen por
parte de la magistrada estimoacute que por la trascendencia de la cuestioacuten
debatida correspondiacutea tratar los argumentos desarrollados en defensa de las
normas impugnadas Al respecto y en primer lugar aclaroacute que la pretensioacuten no
se habiacutea tornado abstracta pues la ley cuestionada seguiacutea vigente por el
hecho de que el dec regl 15632004 que la reglamentoacute soacutelo habiacutea sido
suspendido por tiempo indeterminado mediante el dec 3572005 sin que
hubiese sido expulsado del plexo normativo vigente En segundo teacutermino
precisoacute que el planteo articulado no era meramente consultivo sino que existiacutea
un intereacutes juriacutedico concreto en cabeza del actor como usuario de distintos
65CSJN ndash Fallos 332111 Halabi Ernesto c PEN - ley 25873 - dto 156304 s amparo ley 16986 voto de la mayoriacutea considerando 3ordm
28
servicios de telecomunicaciones y en su caraacutecter de abogado En cuanto a la
viabilidad de la accioacuten de amparo sostuvo que no existiacutea en el caso otro
remedio judicial maacutes idoacuteneo para proteger los derechos invocados ademaacutes de
que la cuestioacuten no requeriacutea una mayor amplitud de debate o prueba por
resultar praacutecticamente de puro derecho Respecto del fondo del asunto hizo
suyos los argumentos desarrollados por la jueza de grado a los que con citas
de jurisprudencia nacional y extranjera antildeadioacute consideraciones generales
sobre el derecho a la intimidad y a la inviolabilidad de la correspondencia
concluyendo que eacutestos debiacutean primar maacutes allaacute de que el objetivo general de
las normas impugnadas hubiera sido el de combatir el flagelo de la
delincuencia66 Al respecto los camaristas aseveraron que aun cuando se
sentildealaba que la ley 25873 y su decreto reglamentario habiacutean centrado su
objetivo en la necesidad de combatir el flagelo de la delincuencia tal finalidad
no podiacutea cumplirse a costa de convertir a todos los habitantes de la Nacioacuten en
rehenes de un sistema inquisitivo en el cual todas sus telecomunicaciones sean
captadas para su eventual observacioacuten remota y registradas en una base de
datos que ni siquiera pertenece a un oacutergano estatal Estimaron ademaacutes que la
ley en cuestioacuten poniacutea bajo sospecha a todos los usuarios de los servicios de
telecomunicaciones por el ampliacutesimo teacutermino de 10 antildeos circunstancia que se
agrava en materia de comunicaciones digitales que pasan por la red pues
todos los movimientos quedariacutean registrados durante ese tiempo67 La Caacutemara
concluyoacute que las normas impugnadas transgrediacutean las disposiciones de los
arts 18 y 19 de la Constitucioacuten Nacional en cuanto establecen
respectivamente la inviolabilidad de la correspondencia y excluyen de la
autoridad de los magistrados las acciones privadas de los hombres que no
ofendan a la moral y al orden puacuteblico las de la Convencioacuten Americana de
Derechos Humanos ( con jerarquiacutea constitucional art 75 inc 22) que
reconocen los derechos a la honra y a la dignidad y a que nadie pueda ser
objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada en la de su
familia en su domicilio ni en su correspondencia (art 11 incs 1deg y 2deg) y las
estipulaciones del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos - con
66CSJN ndash Fallos 332111 Halabi Ernesto c PEN - ley 25873 - dto 156304 s amparo ley 16986 voto de la mayoriacutea considerando 4ordm 67CSJN ndash Fallos 332111 Halabi Ernesto c PEN - ley 25873 - dto 156304 s amparo ley 16986 dictamen de la Procuracioacuten General de la Nacioacuten 27052008 apartado I
29
igual jerarquiacutea que la Constitucioacuten- que reconoce el derecho a la intimidad (art
17 inc 1deg)
Por uacuteltimo la Caacutemara establecioacute por mayoriacutea que la inconstitucionalidad
declarada tendriacutea efectos erga omnes en razoacuten de que el caraacutecter colectivo de
la controversia implicaba como consecuencia loacutegica necesaria que el control de
constitucionalidad ejercido tendriacutea alcance colectivo para todos los usuarios
que se encontraban en la misma condicioacuten que el actor y que no habiacutean
participado en el juicio Este fue el uacutenico segmento de la sentencia de Caacutemara
desafiado por el Estado Nacional al plantear recurso extraordinario federal68
que fue concedido al hallarse debatido el alcance e interpretacioacuten de una
norma federal (art 14 inc 1deg de la ley 48) La recurrente invocoacute la existencia
de cuestioacuten federal arbitrariedad y gravedad institucional pero como nada dijo
en defensa de la constitucionalidad de las normas en debate esta cuestioacuten
quedoacute excluida de la jurisdiccioacuten apelada de la CSJN
El Estado Nacional sostuvo que la Caacutemara habiacutea omitido examinar lo
establecido en el art 43 de la Constitucioacuten Nacional con referencia a quieacutenes
se encuentran legitimados para accionar cuando estaacuten involucrados derechos
de incidencia colectiva En tal sentido afirmoacute que la circunstancia de que la
causa afectara derechos colectivos no autorizaba al tribunal a dictar una
sentencia con alcance general si se tiene en cuenta que quien habiacutea accionado
no era el Defensor del Pueblo ni una asociacioacuten protectora de los derechos de
los usuarios y consumidores Seguacuten su punto de vista el resultado del pleito
soacutelo podriacutea aplicarse al caso del afectado en particular y bajo ninguacuten punto de
vista puede hacerse extensivo a la sociedad toda
La Corte Suprema de Justicia confirmoacute la decisioacuten de la Caacutemara de
Apelaciones El voto mayoritario suscripto por los jueces Lorenzetti Highton de
Nolasco Maqueda y Zaffaroni consideroacute en primer lugar que resultaba
formalmente procedente el recurso extraordinario ldquotoda vez que el agravio del
recurrente pone en cuestioacuten la inteligencia que cabe atribuir a la claacuteusula del
art 43 de la Constitucioacuten Nacional y la decisioacuten es contraria a la validez del
derecho que se fundoacute en ella y es materia de litigio (art 14 inc 3deg de la ley
48) Por lo demaacutes cabe sentildealar que el tema planteado tiene repercusioacuten
68Saguumleacutes Neacutestor P ldquoLa creacioacuten judicial del amparo-accioacuten de clasehelliprdquo cit De la Ruacutea Fernando ndash Saravia Friacuteas Bernardo ldquoAcciones de clase un avance pretorianohelliprdquo cit
30
institucional en la medida en que excede el mero intereacutes de las partes y
repercute en un importante sector de la comunidad por haberse sometido a
debate la legitimidad de medidas de alcance general que interesan a
actividades cuyo ejercicio no es ajeno al bienestar comuacuten (hellip)rdquo69
Atento los propios teacuterminos en que habiacutea sido formulado el
cuestionamiento la Corte Suprema debiacutea dilucidar exclusivamente la
impugnacioacuten del Estado Nacional contra el efecto erga omnes que la caacutemara
habiacutea atribuido a su pronunciamiento Para ello el Tribunal Cimero establecioacute
que era necesario a) determinar cuaacutel era la naturaleza juriacutedica del derecho
cuya salvaguarda se procuroacute mediante la accioacuten deducida por Halabi b)
quieacutenes eran los sujetos habilitados para articularla d) bajo queacute condiciones
podiacutea resultar admisible y c) cuaacuteles seriacutean los efectos que derivariacutean de la
resolucioacuten que en definitiva se dictare70 A partir de esta disposicioacuten
metodoloacutegica la CSJN expuso la argumentacioacuten que convirtioacute en criterio
mayoritario las opiniones formuladas en disidencia por los jueces Lorenzetti y
Zaffaroni dos antildeos antes
De acuerdo al criterio establecido por la CSJN en la causa ldquoHalabirdquo es
posible distinguir tres categoriacuteas de derechos individuales de incidencia
colectiva que tienen por objeto bienes colectivos y de incidencia colectiva
referentes a intereses individuales homogeacuteneos La sentencia de la referida
causa ha delineado los requisitos de la accioacuten de clase hasta su
pronunciamiento ajena al derecho argentino constituyendo un gran aporte del
Maacuteximo Tribunal al disentildeo institucional del paiacutes
Los derechos individuales son ejercidos por su titular y ello no cambia
por la circunstancia de que esteacuten numerosas personas involucradas toda vez
que se trata de obligaciones con pluralidad de sujetos activos o pasivos o
supuestos en los que aparece un litisconsorcio activo o pasivo derivado de la
pluralidad de sujetos acreedores o deudores o bien una representacioacuten plural
En estos casos no hay variacioacuten en cuanto a la existencia de un derecho
subjetivo sobre un bien individualmente disponible por su titular quien debe
indispensablemente probar una lesioacuten a ese derecho para que se configure
69CSJN ndash Fallos 332111 Halabi Ernesto c PEN - ley 25873 - dto 156304 s amparo ley 16986 voto de la mayoriacutea considerando 5ordm 70CSJN ndash Fallos 332111 Halabi Ernesto c PEN - ley 25873 - dto 156304 s amparo ley 16986 voto de la mayoriacutea considerando 8ordm
31
una cuestioacuten justiciable A esta categoriacutea de derechos se refiere el primer
paacuterrafo del art 43 de la CN en que encuentra cabida la tradicional accioacuten de
amparo destinada a obtener la proteccioacuten de derechos divisibles no
homogeacuteneos y se caracteriza por la buacutesqueda de la reparacioacuten de un dantildeo
esencialmente individual y propio de cada uno de los afectados
Los derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes
colectivos (art 43 CN) son ejercidos por el Defensor del Pueblo de la Nacioacuten
las asociaciones que concentran el intereacutes colectivo y el afectado En estos
supuestos existen dos elementos que resultan prevalentes La peticioacuten debe
tener por objeto la tutela de un bien colectivo lo que ocurre cuando eacuteste
pertenece a toda la comunidad es indivisible y no admite exclusioacuten alguna
Estos bienes no tienen por titulares a una pluralidad indeterminada de personas
ya que ello implicariacutea que si se determina el sujeto en el proceso eacuteste seriacutea el
titular lo cual no es admisible y tampoco hay una comunidad en sentido
teacutecnico puesto que la misma importariacutea la posibilidad de peticionar la extincioacuten
del reacutegimen por cotitularidad No pertenecen a la esfera individual sino social y
no son divisibles en modo alguno Ademaacutes la pretensioacuten debe ser focalizada
en la incidencia colectiva del derecho Ello es asiacute porque la lesioacuten a este tipo de
bienes puede tener una repercusioacuten sobre el patrimonio individual como
sucede en el caso del dantildeo ambiental pero esta uacuteltima accioacuten corresponde a
su titular y resulta concurrente con la primera De tal manera cuando se
ejercita en forma individual una pretensioacuten procesal para la prevencioacuten o
reparacioacuten del perjuicio causado a un bien colectivo se obtiene una decisioacuten
cuyos efectos repercuten sobre el objeto de la causa petendi pero no hay
beneficio directo para el individuo que ostenta la legitimacioacuten En este tipo de
supuestos la prueba de la causa o controversia se halla relacionada con una
lesioacuten a derechos sobre el bien colectivo y no sobre el patrimonio del
peticionante o de quienes eacuteste representa
Una tercera categoriacutea conformada por derechos de incidencia colectiva
referentes a intereses individuales homogeacuteneos son admitidos en el segundo
paacuterrafo del art 43 CN Tal seriacutea el caso de los derechos personales o
patrimoniales derivados de afectaciones al ambiente y a la competencia de los
derechos de los usuarios y consumidores como de los derechos de sujetos
discriminados En estos casos no hay un bien colectivo ya que se afectan
32
derechos individuales enteramente divisibles Sin embargo hay un hecho
uacutenico o continuado que provoca la lesioacuten a todos ellos y por la tanto es
identificable una causa faacutectica homogeacutenea Este dato tiene relevancia juriacutedica
porque en tales casos la demostracioacuten de los presupuestos de la pretensioacuten es
comuacuten a todos esos intereses excepto en lo que concierne al dantildeo que
individualmente se sufre Hay una homogeneidad faacutectica y normativa que lleva
a considerar razonable la realizacioacuten de un solo juicio con efectos expansivos
de la cosa juzgada que en el se dicte salvo en lo que hace a la prueba del
dantildeo
Para el Maacuteximo Tribunal la procedencia de este tipo de acciones
requiere la verificacioacuten de una causa faacutectica comuacuten una pretensioacuten procesal
enfocada en el aspecto colectivo de los efectos de ese hecho y la constatacioacuten
de que el ejercicio individual no aparece plenamente justificado Sin perjuicio de
lo cual tambieacuten procederaacute cuando pese a tratarse de derecho individuales
exista un fuerte intereacutes estatal en su proteccioacuten (entendido como el de la
sociedad en su conjunto) sea por su trascendencia social (como el ambiente
el consumo o la salud) o en virtud de las particulares caracteriacutesticas de los
sectores afectados (tradicionalmente postergados o deacutebilmente protegidos)
Sostuvo que es perfectamente aceptable dentro del esquema de nuestro
ordenamiento que un afectado el Defensor del Pueblo o determinadas
asociaciones deduzcan en los teacuterminos del ya citado segundo paacuterrafo del art
43 CN una accioacuten colectiva con anaacutelogas caracteriacutesticas y efectos a la
existente en el derecho norteamericano (Cfr Consid 19 de la sentencia
ldquoHalabirdquo)
Los Ministros Fayt Petracchi y Argibay en minoriacutea confirmaron tambieacuten
la sentencia de Caacutemara pero por razones baacutesicamente de admisibilidad
sostuvieron que el recurso extraordinario federal teniacutea falencias en su
fundamentacioacuten pues no precisoacute debidamente coacutemo seriacutea posible circunscribir
al amparista los efectos de lo decidido teniendo en cuenta el caraacutecter
indivisible de lo resuelto el Estado Nacional no explicoacute de queacute modo podriacutea
ejecutarse la sentencia solamente para Halabi manteniendo la injerencia a la
privacidad de los terceros ajenos al pleito pero potenciales interlocutores71
Estos tres jueces adoptaron el criterio sostenido por el Dr Petracchi en el caso 71Saguumleacutes Neacutestor P ldquoLa creacioacuten judicial del amparo-accioacuten de clasehelliprdquo cit
33
Rauacutel Fernaacutendez c Poder Ejecutivo Nacional72 en el sentido de que si bien es
cierto que la CSJN tiene dicho que sus sentencias producen efectos solamente
respecto de quienes han revestido el caraacutecter de partes en el juicio y no
pueden aprovechar ni perjudicar a los terceros que han permanecido ajenos a
eacutel tal aseveracioacuten reviste el caraacutecter de principio general ldquoEn efecto cuando la
naturaleza de la pretensioacuten invocada impide faacutectica o juriacutedicamente restringir
el alcance de lo decidido a las partes intervinientes en el juicio dicha regla
debe ceder De otro modo la tutela de derechos reclamada no podriacutea hacerse
efectiva y se vulnerariacutea el principio mismo del que ha nacido la accioacuten de
amparordquo73
Recapitulando la mayoriacutea de la CSJN en ldquoHalabirdquo consideroacute que existioacute
un hecho que causoacute una lesioacuten a una pluralidad relevante de derechos
individuales que la pretensioacuten estaba concentrada en los efectos comunes
para toda la clase de sujetos afectados y que hubo una clara afectacioacuten del
acceso a la justicia porque no se justificaba que cada uno de los posibles
afectados de la clase de sujetos involucrados promoviera una demanda
peticionando la inconstitucionalidad de la norma74
Como siacutentesis en el derecho argentino existe un sistema de acciones
colectivas que tiene pluralidad de fuentes y que puede ser presentado sentildeala
Lorenzetti de la siguiente manera 1 Acciones colectivas referidas a bienes
colectivos son admisibles con base en la Constitucioacuten Nacional y la
interpretacioacuten que ha dado la Corte Suprema de Justicia en las causas
ldquoMendozardquo y ldquoHalabirdquo 2 Acciones colectivas referidas a intereses individuales
homogeacuteneos no patrimoniales son admisibles con base en la Constitucioacuten
Nacional y la interpretacioacuten que ha dado la Corte Suprema de Justicia en la
causa ldquoHalabirdquo 3 Acciones colectivas referidas a intereses individuales
homogeacuteneos patrimoniales en las relaciones de consumo son admisibles
conforme al reacutegimen de la Ley de Defensa del Consumidor (art 54 ley 26361)
4 Acciones colectivas referidas a intereses individuales homogeacuteneos
72 CSJN Fallos 3223008 disidencia del juez Petracchi considerandos 12 y 13 73CSJN ndash Fallos 332111 Halabi Ernesto c PEN - ley 25873 - dto 156304 s amparo ley 16986 dictamen de la Procuracioacuten General de la Nacioacuten 27052008rdquo disidencia parcial de los jueces Petracchi y Argibay considerando 7ordm y disidencia parcial del juez Fayt considerando 7ordm 74 Lorenzetti Ricardo Justicia Colectiva Rubinzal - Culzoni Santa Fe 2010 p 54
34
patrimoniales no es admisible cuando no se trata de una relacioacuten de consumo
aunque eacutesta es un aacuterea que puede desarrollarse75
4 Notas especiacuteficas del proceso colectivo ambiental
Las notas que caracterizan al traacutemite procesal susceptible de ofrecer una
tutela adecuada del derecho a un ambiente sano en Argentina son el reflejo
niacutetido de las notas tipificantes de la cuestioacuten ambiental aquella en la que la
problemaacutetica es muy compleja la prueba es difiacutecil y por ende la resolucioacuten
muy dificultosa Reclama entonces de operadores juriacutedicos especializados
jueces y abogados comprometidos con la preservacioacuten de un ambiente sano
equilibrado apto para el desarrollo humano y para que las actividades
productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las
generaciones futuras
El derecho ambiental atraviesa todas las ramas del derecho tradicional
(lo puacuteblico y lo privado lo civil lo penal lo administrativo lo procesal) lo que
exige tanto de quienes promueven la tutela del ambiente como de aquellos
que interpretan y aplican el derecho ambiental una formacioacuten juriacutedica
especiacutefica basada en un enfoque interdisciplinario a raiacutez de la propia esencia
de la problemaacutetica medio ambiental Asiacute lo propone Jaquenod de Zsoumlgoumln para
quien la disciplina juriacutedico-ambiental tiende a consolidar un perfil diferente de
abogados magistrados jueces consultores conocedores de una realidad
integral en la que se conjugan mdashde forma permanente e indisolublemdash aspectos
teoacutericos y praacutecticos teacutecnicos y juriacutedicos preventivos y represivos76 De alliacute la
importancia de que el derecho ambiental integre el plan de estudio de la carrera
de grado de abogado y ademaacutes reciba un profundo desarrollo como carrera de
posgrado (maestriacutea especializacioacuten o doctorado)
La proteccioacuten eficaz del derecho a un ambiente sano necesita del
funcionamiento de un proceso colectivo sustancialmente porque la legitimacioacuten
pasiva y activa amplia que exige la defensa de los intereses colectivos desafiacutea
normas del debido proceso tal y como eacuteste fue entendido tradicionalmente Se
observa ademaacutes una notoria flexibilizacioacuten de los principios procesales y de
los criterios evaluativos de las reglas de la sana criacutetica Por encima de sus
75Lorenzetti Ricardo Justicia Colectiva cit p 23
76 JAQUENOD DE ZSOumlGOumlN Silvia Asunto pendiente la formacioacuten juriacutedica ambiental Revista de Derecho Ambiental LexisNexis enero-marzo 2005 paacuteg 180
35
ritualismos el derecho ambiental impone el sentido de una justicia sustancial
Cuando estaacuten en juego intereses de incidencia colectiva el proceso debe
adaptarse a las superiores necesidades de justicia bajo pena de que de no
hacerlo asiacute se tornen meras declamaciones las normas de rango constitucional
que imponen la proteccioacuten del derecho a vivir en un medio ambiente
adecuado77
a)- Legitimacioacuten amplia
Como primera nota especiacutefica del proceso colectivo ambiental se ubica
el amplio acceso a la jurisdiccioacuten Desde esa perspectiva una vez reconocido
constitucionalmente el derecho a un ambiente salubre cabe centrar el
pensamiento en una legitimacioacuten generosa para promover una accioacuten colectiva
de tutela ambiental78 que razonablemente puede tenerse por cumplida en
nuestro ordenamiento juriacutedico De una parte el segundo paacuterrafo del artiacuteculo 43
de la Constitucioacuten Nacional preveacute los sujetos legitimados para deducir un
amparo colectivo ambiental ndash el afectado el Defensor del Pueblo las
asociaciones que propenden a la tutela del derecho a un ambiente sano Las
puertas de ingreso al Poder Judicial han sido ensanchadas por la Ley General
del Ambiente Nordm 2567579 (en adelante LGA) desde que reconoce una maacutes
amplia legitimacioacuten para promover procesos de proteccioacuten del ambiente ndash el
afectado el Defensor del Pueblo el Estado nacional provincial y municipal las
asociaciones no gubernamentales de defensa ambiental la persona
directamente damnificada ndash maacutes aun a cualquier persona para promover un
amparo de cese de actividad generadora de dantildeo ambiental colectivo80 Las
disposiciones constitucionales y legales preveacuten asiacute una amplia legitimacioacuten
activa para promover la tutela de los derechos de incidencia colectiva
concernientes al medio ambiente Se perfila como una legitimacioacuten abierta
grupal impersonal colectiva supraindividual indiferenciada81
b)- Nuevo rol del juez
El proceso ambiental se caracteriza ademaacutes porque demanda de un
nuevo perfil del juez El esquema claacutesico jurisdiccional concebiacutea la figura del 77 SILVA Carlos D El proceso ambiental frente al nuevo derecho ambiental de orden puacuteblico Revista de Derecho Ambiental LexisNexis noviembre de 2004 paacuteg 100 78 SBDAR Claudia B ldquoProceso colectivo ambientalrdquo LA LEY 2009-A-922 79 BO 28112002 80 MORELLO Augusto M - SBDAR Claudia B Accioacuten Popular y Procesos Colectivos Hacia una tutela eficiente del ambiente Lajouane Buenos Aires 2007 p 224 81 PIGRETTI Eduardo A ldquoDerecho ambiental profundizadordquo LA LEY Buenos Aires 2003 p 51
36
juez como un ser neutral pasivo quieto que no constituiacutea maacutes que la ldquoboca de
la leyrdquo al decir de Montesquieu82 En nuestros diacuteas claramente se reclama de
un juez movilizado sensible al reclamo social y por ende muy activo durante
todo el traacutemite del proceso especialmente en la etapa probatoria al punto que
se admite frente a un caso de prueba difiacutecil una actitud favorable respecto de
su produccioacuten sea a traveacutes de un aflojamiento del rigor probatorio o en el
incumplimiento de las cargas probatorias o bien asignando relevancia a las
presunciones Precisamente las dificultades intriacutensecas y objetivas que se
destacan obligan en la labor instructiva investigativa o de recreacioacuten del
hecho a no atomizar fragmentar o fracturar la prueba para laborarla
acumulativamente en sumatoria en forma totalizadora globalizante
armonizante o integral83 Se requiere entonces ldquojueces de acompantildeamiento y
de proteccioacutenrdquo84
Este nuevo rol del juez se potencia dado que por la naturaleza de los
bienes afectados el derecho ambiental es esencialmente preventivo En
consecuencia el juez tiene un papel protagoacutenico tendiente a buscar la verdad
real basado en una fuerte actividad dirigida a evitar que el dantildeo anunciado por
el riesgo se vuelva real o de no ser posible a neutralizar las consecuencias
perjudiciales que su aparicioacuten sea susceptible de ocasionar85
Peyrano considera que la figura del juez ambiental resultante de la
LGAldquoviene a constituir el suentildeo de un procesalista progresistardquo86 Advierte en
tal sentido que el juez ambiental entre otras cosas puede a) disponer todas
las medidas necesarias para ordenar conducir o probar los hechos dantildeosos en
el proceso a fin de proteger efectivamente el intereacutes general87 lo que revela
una cierta disponibilidad del material faacutectico impropio del fuero civil claacutesico b)
decretar en cualquier estado del proceso medidas cautelares o medidas
urgentes oficiosamente o a pedido de parte y aun sin audiencia de la parte
contraria88 dando asiacute cauce al despacho de medidas autosatisfactivas y al
82SAacuteUX Edgardo I y MUumlLLER Enrique C ldquoEl Rol del Juez en materia ambientalrdquo en Tutela Juriacutedica del Medio Ambiente Academia de Derecho de Coacuterdoba 2008 Disponible en lthttpwwwacadercorgardoctrinaarticulosel-rol-del-juez-en-materia-ambientalgt 83 CAFFERATTA Neacutestor A La prueba del dantildeo ambiental JA 2005-IV-1410 84SAacuteUX y MUumlLLER op cit 85 SBDAR ldquoProceso colectivo ambientalrdquo cit 86 PEYRANO Walter J ldquoPeculiaridades de la excepcioacuten de defecto legal en un proceso colectivo ambientalrdquo LA LEY 2006-F 416 87LGA art 32 88LGA art32 in fine
37
inusual despacho de medidas cautelares oficiosas c) se establece que la
sentencia haraacute cosa juzgada y tendraacute efectos erga omnes a excepcioacuten de que
la accioacuten sea rechazada aunque sea parcialmente por cuestiones
probatorias89 d) ademaacutes el juez ambiental puede llegar a aplicar la doctrina
de las cargas probatorias dinaacutemicas en el aacuterea del principio precautorio
consagrado por el artiacuteculo 4 de la LGA90
Entre los aspectos particulares de este nuevo perfil de la judicatura se
destaca la revalorizacioacuten de su desempentildeo como director del proceso En el
caso ldquoMendozardquo91 la CSJN subrayoacute expresamente que los jueces deben actuar
ldquocon particular energiacuteardquo para hacer efectivos los mandatos constitucionales
relativos al ambiente
Seguacuten lo sostuvo Morello se trata de un juez director inmediato no
distante que maneja poderesndash deberes de uso inaplazable que busca la
verdad juriacutedica y que en temas de especial connotacioacuten social no soacutelo aguarda
la puntual satisfaccioacuten de las cargas probatorias dinaacutemicas de colaboracioacuten real
de los interesados sino que ademaacutes llega a comportarse como cabal
investigador si bien lo que eacutel obtenga a traveacutes de ese rol deberaacute
serpuestobilateralmente a disposicioacuten observacioacuten y control de las partes92
c)- Caraacutecter esencialmente preventivo
Otro rasgo propio de la tutela ambiental es su caraacutecter esencialmente
preventivo que se expresa a traveacutes de la prioridad asignada por los artiacuteculos
41 de la Constitucioacuten Nacional y 28 y 30 de la LGA a la prevencioacuten y a la
recomposicioacuten del ambiente dantildeado resultando la indemnizacioacuten siempre
subsidiaria para aquellos casos que no fuere teacutecnicamente posible la
recomposicioacuten93 Muchas veces el ambiente de alguacuten modo perjudicado no
admite una completa reparacioacuten procediendo la indemnizacioacuten solo cuando
esa fase hubiere fracasado motivo por el cual la funcioacuten de evitacioacuten es el
89LGA art33 in fine 90 PEYRANO Walter J op cit 91Fallos 3311622 92 MORELLO Augusto M Estudios de Derecho Procesal Libreriacutea Editora Platense La Plata 1998 t II p 1068 93 LORENZETTI Ricardo L Teoriacutea del derecho ambiental La Ley Buenos Aires 2008 p 9 sostiene que en general el legislador establece la precedencia de la tutela preventiva es decir primero prevenir luego restituir y finalmente si no quedan opciones reparar el dantildeo causado Esta secuencia es imperativa a diferencia de lo que no ocurre con la mayoriacutea de los bienes individuales sobre los cuales el titular tiene la opcioacuten voluntaria entre la restitucioacuten in natura y el resarcimiento Esta regla obedece no soacutelo a una opcioacuten valorativa sino tambieacuten a una razoacuten econoacutemica ya que son de difiacutecil apreciacioacuten econoacutemica (no son monetizables)
38
objetivo prioritario y esencial Tal finalidad preventiva autoriza al juez en la
etapa de la decisioacuten judicial a considerar hechos y aspectos del conflicto que
no fueron postulados en los escritos de demanda y contestacioacuten pero que
resultan indispensables para alcanzar una auteacutentica proteccioacuten El principio
constitucional de congruencia podraacute en algunos casos ceder en un proceso
colectivo ambiental cuando ello permita evitar un dantildeo al ambiente en cuya
preservacioacuten estaacute comprometido el intereacutes general de la sociedad94
d)- Principio precautorio
Al principio de prevencioacuten se antildeade el de precaucioacuten que refuerza la
finalidad preventiva del derecho ambiental95 Ambos principios previstos en el
artiacuteculo 4ordm de la LGA integran centralmente la poliacutetica ambiental de nuestro
paiacutes Lo precautorio se diferencia de la prevencioacuten en que eacutesta se desarrolla en
un aacutembito de incertidumbre acerca de si el dantildeo va o no a producirse en un
caso concreto pero no existen dudas cientiacuteficas sobre la peligrosidad de la cosa
o actividad es decir sobre si existe o no el riesgo de que un determinado dantildeo
pueda o no tener lugar En cambio la precaucioacuten requiere de la existencia de
peligro de que se produzca un dantildeo grave o irreversible y tambieacuten
incertidumbre cientiacutefica acerca de que ese dantildeo pueda tener lugar situacioacuten
que no podraacute impedir la adopcioacuten de medidas eficaces para evitar la
degradacioacuten del ambiente y debe concretarse siempre bajo el imperio de la
regla de la proporcionalidad entre el costo econoacutemico social y la medida a
adoptar fiel expresioacuten de los principios ambientales de sustentabilidad
responsabilidad y equidad intergeneracional96 El principio de prevencioacuten tiende
a evitar los dantildeos futuros pero ciertos y mensurables mientras que el principio
de precaucioacuten introduce una oacuteptica distinta en tanto apunta a impedir la
creacioacuten de un riesgo con efectos todaviacutea desconocidos y por lo tanto
imprevisibles operando en el aacutembito de la incertidumbre97 En otras palabras
sentildeala Cafferatta el riesgo potencial caracteriza al aacutembito de aplicacioacuten del 94 Al respecto ver LORENZETTI Pablo ldquoParticularidades de la sentencia ambiental posibilidad de fallar extra y ultra petita y cosa juzgada erga omnesrdquo SJA 22122010 95 LORENZETTI Ricardo L Teoriacutea del derecho ambiental cit p 82 sentildeala que el principio de precaucioacuten responde a la siguiente pregunta dada la incerteza cientiacutefica sobre la peligrosidad ambiental de una actividad iquestQuieacuten tiene la carga de probar su ofensividad o inofensividad iquestEl proponente del proyecto o el oacutergano puacuteblico La prueba de un hecho es una carga cuyo incumplimiento acarrea la peacuterdida de un beneficio En virtud del principio precautorio la carga probatoria se invierte Por esta razoacuten se adjudica la carga de la prueba a quien propone la actividad potencialmente dantildeosa a quien se beneficia con ella o a quien ha tenido acceso a la informacioacuten 96 SBDAR ldquoProceso colectivo ambientalrdquo cit 97 CAFFERATTA Neacutestor A El Principio precautorio LA LEY 2004-A 12021215
39
principio precautorio en tanto el riesgo real efectivo y concreto al aacutembito
propio del principio preventivo98
e)- Efectos expansivos de la cosa juzgada
Tambieacuten se debe sentildealar que de conformidad al art 33 de la LGA a
diferencia del proceso civil individual en el que el alcance subjetivo de la cosa
juzgada de la sentencia definitiva es riacutegido (res inter
aliosjudicataallusnecnocereprodessepotest lo que ha sido juzgado entre dos
personas no aprovecha ni perjudica a terceros) en el proceso colectivo
ambiental la cosa juzgada tiene efectos erga omnes Es que si se trata de un
derecho supraindividual o de incidencia colectiva pueden resultar afectados
por una sentencia dictada en un proceso en el que no participaron aquellos
que integran el grupo clase categoriacutea o sector de la comunidad y por ende la
cosa juzgada seraacute abierta a todos los que se encuentren comprendidos en la
situacioacuten que dio origen al proceso Estaacute en la naturaleza misma de esta
categoriacutea de derechos la extensioacuten de los efectos de la sentencia favorable La
excepcioacuten la constituye la resolucioacuten desestimatoria de la pretensioacuten por
insuficiencia o ausencia de prueba toda vez que el miembro del grupo
legitimado que no participoacute del proceso podraacute promover una nueva accioacuten con
ideacutentico fundamento valieacutendose de nueva prueba99
5 Ejecucioacuten de las sentencias colectivas
Reiteradamente se ha sentildealado la necesidad de dictar leyes que regulen
herramientas procesales especiacuteficas para la ejecucioacuten de sentencias colectivas
de condena atento los diferentes problemas que presenta la implementacioacuten de
tal tipo de sentencia como ser el diferente tipo de mandas que contienen el
grado de complejidad que involucra su ejecucioacuten y ldquoal nivel de involucramiento
que tal ejecucioacuten o implementacioacuten exige de parte del Poder Judicial con
respecto a la actividad cotidiana de la administracioacuten puacuteblicardquo100
a) Sentencias colectivas clases
Cabe distinguir las sentencias colectivas de condena de tipo estructural
de las sentencias colectivas que condenan a la restitucioacuten de dinero percibido
indebidamente o bien al pago de una indemnizacioacuten derivada de la
98Idem 99 SBDAR ldquoProceso colectivo ambientalrdquo cit 100Verbic Francisco ldquoNecesidad de sancionar reglas especiales para la ejecucioacuten de sentencias colectivas de condenardquo DJ 19122012 1 Cita Online ARDOC57492012
40
responsabilidad civilLas sentencias colectivas de condena de tipo estructural
son consideradas un remedio hiacutebrido conformado por diversas mandas y
herramientas de gestioacuten para la implementacioacuten del caso debidamente
seleccionadas y ensambladas por el juez dentro de una misma decisioacuten101
La sentencia colectiva de tipo estructural tiene como principal objetivo
modificar condiciones sociales amplias y generalizadas ldquoprincipalmente mdash
aunque no en forma exclusivamdash por medio de la reforma del entramado de
relaciones que se da al interno del Estadordquo102 Contiene mandas sumamente
complejas y genera un involucramiento profundo del Poder Judicial dentro del
accionar administrativo103
Las sentencia colectiva de condena a restituir y de condena al pago de
dantildeos y perjuicios derivados de la responsabilidad civil es por lo general
mucho menos compleja que las de tipo estructural Ocurre que en este tipo de
decisioacuten el Poder Judicial no incide en otros poderes del Estado limitaacutendose a
establecer su responsabilidad civil y ordenando la restitucioacuten o el pago de una
suma de dinero a favor del grupo de personas afectadas Por lo tanto aquiacute el
Poder Judicial no incide en la marcha cotidiana de la administracioacuten puacuteblica
con excepcioacuten del impacto econoacutemico que puede generar la condena104 Aun
asiacute la ejecucioacuten de este tipo de sentencia colectiva no estaacute exenta de
problemas por ejemplo la posibilidad que brinda el proceso colectivo para
escindir el proceso de responsabilidad civil por dantildeos y perjuicios en etapas
dictando una sentencia de condena geneacuterica y dejando para una eventual
etapa procesal la liquidacioacuten y ejecucioacuten de esa condena105
b) Los proyectos de ley en el Congreso de la Nacioacuten
En la actualidad existe un total de seis proyectos de ley sobre procesos
colectivos en el Congreso Nacional cinco ingresados en la Caacutemara de
101Idem Entre tales mandas y herramientas de implementacioacuten es posible sentildealar a modo de ejemplo la supervisioacuten judicial continua mecanismos para reunir informacioacuten designacioacuten de expertos para cumplir ciertas actividades y diversos tipos de mecanismos de resolucioacuten alternativa de conflicto para operar al margen del propio proceso Cfr Verbic op cit 102Verbic Francisco ldquoNecesidad de sancionar reglas especiales para la ejecucioacuten de sentencias colectivas de condenardquo DJ 19122012 1 Cita Online ARDOC57492012 103 Iacutedem 104 Iacutedem 105 Iacutedem Sentildeala Verbic que ldquoNo hay norma de derecho positivo que permita en Argentina proceder en tal sentido si bien la jurisprudencia lo ha receptado en un precedente aislado que cuenta ya con cierta antiguumledadrdquo en relacioacuten al fallo Defensoriacutea del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires cEdesur SA sdantildeos y perjuicios CNContAdmFed sentencia del 160300 LA LEY 2000-C 395
41
Diputados Proyecto 5356-D2016 presentado por el diputado Tonelli el
2282016 Proyecto 7798-D2016 presentado por los diputados David
Tomassi Isa y Rubin el 3112016 Proyecto 0345-D2017 presentado por el
diputado Negri el 7317 Proyecto 2710-D2017 presentado por la diputada
Hers Cabral el 2452017 y Proyecto 2847-D2017 presentado por la diputada
Camantildeo el 3152017 y uno en la Caacutemara de Senadores Proyecto S-
37162016 presentado por los senadores Sacnun Perotti Almiroacuten Garciacutea
Pilatti Vergara Godoy Labado Guastavino y Fernaacutendez Sagasti el 2292016
Cabe agregar que desde el antildeo 2005 al menos 19 proyectos de ley han
perdido estado parlamentario en la Caacutemara de Diputados se presentaron
catorce proyectos 3698-D-2005 1607-D-2007 2199-D-2009 5996-D-2010
6442-D-2010 4033-D-2011 2748-D-2012 538-D-2013 7200-D-2013 153-D-
2014 1045-D-2014 826-D-2015 4527-D-2015 y 6158-D-2015 y en la
Caacutemara de Senadores se presentaron cinco proyectos S-339610 S-146812
S-6613 S-190914 y S-3815106
De los mencionados proyectos solamente algunos contienen
disposiciones para la etapa de liquidacioacuten y ejecucioacuten de sentencias colectivas
de condena al pago de sumas dinerarias por restitucioacuten o dantildeos Asiacute el
proyecto de los diputados Fernando Yarade y Moacutenica Torfe expediente 5996-
D-2010 Traacutemite parlamentario 114 (18082010)107 el proyecto tramitado en
106Cfr Castelli Alejandro M ndash Gascoacuten Alejo M ldquoProcesos colectivos Varios frentes para su regulacioacutenrdquo 1792017 disponible en httpwwwmarvalcompublicacionprocesos-colectivos-varios-frentes-para-su-regulacion-1305426lang3Des (con acceso el 0552018) 107 ARTIacuteCULO 19ordm Cumplimiento de sentencias de contenido patrimonial- En el plazo de 6 meses a partir del diacutea siguiente al de la uacuteltima publicacioacuten a que se refiere el artiacuteculo 14 bajo pena de caducidad del derecho deberaacuten iniciarse los incidentes para acreditar la calidad de miembro de la clase la existencia causalidad y monto de los dantildeos individuales Este procedimiento deberaacute ser sustanciado ante el juzgado en el cual haya tramitado la accioacuten de clase yo ante cualquier juzgado del domicilio del demandado Si la sentencia ordenara la aplicacioacuten de la multa civil establecida en el artiacuteculo 52 bis de la Ley Ndeg 24240 el monto de condena para toda la clase no podraacute superar el maacuteximo alliacute establecido Si la sentencia ordena la restitucioacuten de sumas de dinero esta restitucioacuten se haraacute por el mismo medio que se utilizoacute para percibirlas De no resultar ello posible el monto a restituir seraacute depositado en una cuenta a la orden del juzgado ARTIacuteCULO 20 Acciones individuales pendientes o futuras por los mismos hechos- La publicacioacuten de la certificacioacuten produce la suspensioacuten del traacutemite de los juicios individuales pendientes por los mismos hechos y objeto en los cuales se funda la accioacuten de clase y su radicacioacuten en el juzgado de la accioacuten de clase Los actores en dichos juicios pueden optar por excluirse de los efectos de la accioacuten de clase y en este caso el juicio individual se acumularaacute a la accioacuten de clase y continuaraacute su traacutemite ante el mismo juzgado donde ella tramita
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expediente 5356-D2016 presentado por el diputado Tonelli el 2282016
titulado ldquoProcesos para el ejercicio de derechos de incidencia colectiva
Regimenrdquo108 proyecto tramitado en expediente 7798-D2016 presentado por
los diputados David Tomassi Isa y Rubin el 3112016 titulado ldquoAcciones de
clase Reacutegimenrdquo109
El 22 de diciembre de 2017 fue dictada la Resolucioacuten RESOL-2017-
1026-APN-MJ mediante la cual el Ministro de Justicia y Derechos Humanos de
la Nacioacuten dispuso crear la ldquoComisioacuten Redactora del Anteproyecto de Ley de
Procesos Colectivosrdquo en el aacutembito del ldquoPrograma Nacional de Coordinacioacuten
General de Derecho Privadordquo ldquoLa comisioacuten de trabajo conformada en el marco
Solo podraacuten deducir nuevas acciones individuales con el mismo objeto que la accioacuten de clase los miembros que hubieran optado por excluirse de la accioacuten de clase La comunicacioacuten puacuteblica de la accioacuten de clase no interrumpe el plazo de prescripcioacuten de las acciones individuales relacionadas con la pretensioacuten ejercida en la accioacuten de clase 108 CAPIacuteTULO V EJECUCIOacuteN DE SENTENCIA Artiacuteculo 36 Cumplimiento de sentencias de contenido patrimonial en los proce-sos de clase Quienes se consideren alcanzados por los efectos de la sentencia en un proceso de clase deben iniciar un incidente dentro del plazo de seis (6) meses de notificados para acreditar la calidad de miembro de la clase y la existencia causalidad y monto de los dantildeos individuales si los hay Transcurrido este plazo y siempre que no se trate del supuesto previsto en el artiacuteculo 31 inciso 2deg a) de la presente ley el juez liquidaraacute colectivamente los perjuicios admitidos en la sentencia con relacioacuten a los miembros que no hayan iniciado un incidente y ordenaraacute su depoacutesito en una cuenta especial Este procedimiento debe ser sustanciado ante el juzgado en el cual haya tramitado el proceso de clase Si la sentencia ordena la restitucioacuten de sumas de dinero esta restitucioacuten se debe hacer por el mismo medio que se utilizoacute para percibirlas De no resultar ello posible el monto a restituir debe ser depositado en una cuenta a la orden del tribunal 109 Artiacuteculo 19ordm Condenas de hacer no hacer y de dar En el proceso que tenga por objeto el cumplimiento de una obligacioacuten de hacer o de no hacer el juez ordenaraacute la tutela especiacutefica de la obligacioacuten o determinaraacute las medidas que aseguren el resultado praacutectico equivalente al del cumplimiento En el caso de acciones de clase para tutela de bienes colectivos la indemnizacioacuten sustitutiva del cumplimiento in natura de la obligacioacuten procederaacute soacutelo en forma subsidiaria de acuerdo al mandato del artiacuteculo 41 de la Constitucioacuten Nacional si fuere imposible la tutela especiacutefica o la obtencioacuten del resultado praacutectico correspondiente Artiacuteculo 20ordm Condena indemnizatoria En la sentencia que condene a la reparacioacuten de los dantildeos provocados al bien colectivo el juez dispondraacute que la indemnizacioacuten sea vertida al Fondo de los Derechos Colectivos creado por la presente a fin de que realice las acciones que se encomienden o las que permitan reconstituir los bienes lesionados o si esto no fuere posible minimizar la lesioacuten o a evitar que ella se repita yo cualquier otra actividad que considere comprendida en los efectos de la sentencia Artiacuteculo 21ordm Liquidacioacuten de condenas dinerarias En los casos de intereses individuales homogeacuteneos donde se establezcan condenas dinerarias los afectados tendraacuten un plazo de un (1) antildeo a partir del diacutea en que la sentencia quede firme bajo pena de caducidad del derecho para iniciar los incidentes respectivos en orden a acreditar la calidad de miembro de la clase y perseguir el cobro Este procedimiento deberaacute ser sustanciado ante el juzgado en el cual haya tramitado la accioacuten de clase Si la sentencia ordena la restitucioacuten de sumas de dinero esta restitucioacuten se haraacute por el mismo medio que se utilizoacute para percibirlas o por el mejor modo para satisfacer la obligacioacuten en beneficio de los miembros de la clase
43
del programa Justicia 2020 y bajo la coordinacioacuten del Programa Nacional de
Coordinacioacuten General de Derecho Privado comenzoacute a trabajar sobre el
documento principal elaborado en la Academia de Derecho y tambieacuten tuvieron
en cuenta el Coacutedigo Modelo de Procesos Colectivos para Iberoameacuterica
aprobado en 2004 en Caracas Sus consideraciones parten de la necesidad de
reconocer que lsquoel proceso tradicional no se adecua a la defensa de los
derechos e intereses transindividualesrsquo Tambieacuten se tuvo en cuenta proyectos
presentados por diversos legisladores jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia y el registro de acciones colectivas que fuera creado para evitar
dispendio jurisdiccional el riesgo que se dicten sentencias contradictorias y
lograr un adecuado servicio y acceso a justicia Uno de los puntos maacutes
destacados del anteproyecto es la publicidad y las notificaciones esto es como
se da conocimiento de la existencia de un proceso colectivo Es una cuestioacuten
de relevancia porque hace a la legitimacioacuten del sistema frente a la sociedad y al
respeto y posibilidad de ejercitar derechos constitucionales por parte de
quienes no estaacuten presentes en el debate y seraacuten afectados por la sentencia En
este sentido la jurisprudencia propuso mecanismos innovadores para lograr
una comunicacioacuten efectiva Por ejemplo el uso de las nuevas tecnologiacuteas para
que los tribunales tengan nuevas formas de dar a conocer este tipo de
procesosrdquo110 En el apartado ldquoUna participacioacuten diversardquo se explica que ldquopara el
debate se convocoacute a magistrados y funcionarios de la CSJN de las provincias
y de distintos fueros a nivel nacional y federal Tambieacuten participaron
representantes de organismos asociaciones de consumidores y especialistas
en la materia111
El referido Anteproyecto de Ley de Procesos Colectivos preveacute
disposiciones especiacuteficas sobre la ejecucioacuten de la sentencia colectiva
distinguiendo seguacuten se trate de sentencias sobre derechos individuales
homogeacuteneos o sobre derechos de incidencia colectiva indivisibles
En referencia a los primeros el artiacuteculo 35 del Anteproyecto dispone
ARTIacuteCULO 35- Cumplimiento de la condena Si la demanda colectiva
ha incluido una pretensioacuten de indemnizacioacuten de los dantildeos individualmente
110 Cfr Voces por la Justicia ldquoEn busca de una ley para regular los procesos colectivosrdquo 14122017 Disponible en httpwwwvocesporlajusticiagobarprocesos-colectivos (con acceso el 0542018) 111 Cfr Voces por la Justicia ldquoEn busca de una ley para regular los procesos colectivosrdquo 14122017 Disponible en httpwwwvocesporlajusticiagobarprocesos-colectivos (con acceso el 0542018)
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sufridos o de restitucioacuten de suma de dinero se debe proceder del siguiente
modo
a) La determinacioacuten de los interesados puede producirse en el momento
de la liquidacioacuten o ejecucioacuten de la sentencia El juez puede exigir al demandado
o tercero la presentacioacuten de la relacioacuten y datos de las personas que integran la
clase o subclase
b) La sentencia de condena puede ser geneacuterica En ese caso debe
determinar la responsabilidad civil del demandado y la obligacioacuten de indemnizar
o restituir
Siempre que sea posible el juez debe determinar en la propia sentencia
colectiva el monto de la indemnizacioacuten individual debida a cada miembro del
grupo
Cuando el valor de los dantildeos individuales sufridos por los miembros del
grupo sea uniforme prevalentemente uniforme o pudiera ser reducido a una
foacutermula matemaacutetica la sentencia colectiva debe indicar el valor o la foacutermula de
caacutelculo de la indemnizacioacuten individual
c) Si la sentencia contiene una condena geneacuterica de responsabilidad con
respecto a la cual no es posible determinar el monto de las indemnizaciones
individuales ni se puede utilizar una foacutermula uniforme de caacutelculo comprensiva
de situaciones diferenciadas los damnificados por viacutea incidental pueden
reclamar la liquidacioacuten de los dantildeos en el plazo de UN (1) ANtildeO a contar desde
que la sentencia quede firme
Si no es iniciada la mencionada viacutea incidental en el plazo indicado por un
nuacutemero significativo de damnificados se debe proceder a la liquidacioacuten
colectiva El demandado debe depositar el monto de la condena a la orden del
juzgado interviniente El juez mediante resolucioacuten fundada debe decidir que
dichos fondos se destinen a entidades beneacuteficas culturales yo de defensa de
derechos colectivos de reconocido prestigio
d) La sentencia que condena a la restitucioacuten de sumas de dinero debe
disponer que el cumplimiento tenga lugar por los mismos o similares medios
que los que utilizoacute el demandado para la indebida percepcioacuten y debe
determinar el plazo de cumplimiento Vencido eacuteste el juez debe supervisar el
cumplimiento de la sentencia
45
En los casos en los cuales la restitucioacuten por los mismos o similares
medios no resulta posible el demandado debe depositar el monto de la
condena A la orden del juzgado interviniente El juez mediante resolucioacuten
fundada debe decidir que los fondos se destinen a entidades beneacuteficas
culturales yo de defensa de derechos colectivos de reconocido prestigio
Respecto de sentencias sobre derechos de incidencia colectiva
indivisibles el Anteproyecto establece
ARTIacuteCULO 41- Ejecucioacuten de sentencias complejas Cuando en la
sentencia definitiva se imponga una condena a hacer cuyo cumplimiento
resulte complejo sea por involucrar la modificacioacuten de cierta accioacuten u omisioacuten
de poliacuteticas puacuteblicas o bien por implicar una reforma estructural de la situacioacuten
faacutectica que haya dado origen a la pretensioacuten colectiva el juez debe adoptar las
medidas que estime aptas para asegurar el cumplimiento de la condena
La foacutermula empleada ldquodebe adoptar las medidas que estime aptas para
asegurar el cumplimiento de la condenardquo nos lleva directamente al siguiente
interrogante iquestcuaacuteles son tales ldquomedidas aptasrdquo que puede disponer el juez sin
que sus decisiones impliquen inmiscuirse en las competencias propias de
otros poderes del estado
d) iquestCoacutemo evitar las ldquovictorias de papelrdquo
Sostiene Rodriacuteguez Garavito que ldquovarios Estados tribunales y
organizaciones no gubernamentales (ONG) del Norte y del Sur han promovido
herramientas doctrinas y estrategias juriacutedicas para hacer exigibles
judicialmente los DESCrdquo Sentildeala como uno de los ejemplos mejor conocidos ldquola
jurisprudencia del Tribunal Supremo de India que se ha ocupado de problemas
sociales estructurales como el hambre y el analfabetismo y cuyas decisiones
han ido acompantildeadas del nombramiento de comisionados que supervisan la
implementacioacuten de las sentenciasrdquo En el mismo sentido agrega que ldquola Corte
Constitucional sudafricana se ha convertido en un foro institucional central para
promover derechos como los de la vivienda y la salud y para empujar al
Estado a actuar frente al legado social y econoacutemico del apartheidrdquo112
112 Rodriacuteguez Garavito Ceacutesar ldquoMaacutes allaacute del cumplimiento coacutemo analizar y aumentar el impacto de los tribunalesrdquo en ldquoLa lucha por los derechos sociales Los fallos judiciales y la disputa poliacutetica por su cumplimientordquo Editores Malcolm Langford Ceacutesar Rodriacuteguez Garavito Julieta Rossi Bogotaacute DeJusticia 2017 paacuteg 100
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El autor pone de resalto que en Argentina ldquoalgunos tribunales han
asumido casos estructurales y experimentado con mecanismos puacuteblicos para
supervisar la implementacioacuten de las sentencias activistas como en Verbitsky
(sobre sobrepoblacioacuten carcelaria) y Riachuelo (sobre degradacioacuten
medioambiental)rdquo y advierte que sin embargo estos pueden transformarse en
ldquovictorias de papel para los litigantesrdquo pues estos ldquoenfrentan obstaacuteculos de
implementacioacuten (generalmente falta de voluntad o de capacidad del Gobierno
para proporcionar el bien o servicio ordenado por el tribunal) que hacen
ineficaces las decisiones judiciales Justamente por ese destino estos casos
tienden a ser invisibles y son derrotas silenciosas en la praacutectica tanto para los
demandantes como para los tribunalesrdquo113
Sigal Rossi y Morales efectuaron un ldquoanaacutelisis de las principales
variables que afectan la implementacioacuten de las decisionesrdquo judiciales de casos
colectivos en Argentina114
La primer se relaciona con el grado de estructuralidad del caso o con la
ldquonaturaleza del casordquo es decir que ldquoa mayor estructuralidad mayor dificultad
en la implementacioacutenrdquo Explican que ldquola estructuralidad aumenta en intensidad
cuando nos alejamos de casos simples promovidos por individuos y nos
acercamos a casos colectivos sisteacutemicos y complejos cuando estaacuten presentes
todos los elementos que la definenrdquo115 Ubican en la categoriacutea de casos
estructurales colectivos aquellos que presentan las siguientes caracteriacutesticas
ldquoel dantildeo presunto afecta a un gran nuacutemero de personas distribuidas por todo el
territorio del Estado o en una unidad territorial amplia que no es faacutecilmente
determinable las violaciones de los derechos surgen debido a vaciacuteos
sisteacutemicos en el disentildeo o la implementacioacuten de las poliacuteticas puacuteblicas o por
ausencia de una poliacutetica puacuteblica y las medidas judiciales impuestas implican
ejecutar oacuterdenes complejas que requieren la asignacioacuten de recursos
econoacutemicos mediante las cuales el juez instruye a varios organismos puacuteblicos
para que adopten medidas coordinadas con el fin de proteger a la totalidad de
113 Rodriacuteguez Garavito Ceacutesar ldquoMaacutes allaacute del cumplimiento coacutemo analizar y aumentar el impacto de los tribunalesrdquo cit paacuteg 103 114Sigal Martiacuten Rossi Julieta Morales Diego ldquoArgentina implementacioacuten de casos colectivosrdquo en ldquoLa lucha por los derechos sociales Los fallos judiciales y la disputa poliacutetica por su cumplimientordquo Editores Malcolm Langford Ceacutesar Rodriacuteguez Garavito Julieta Rossi Bogotaacute DeJusticia 2017 paacuteg 172 y ss 115Sigal Martiacuten Rossi Julieta Morales Diego ldquoArgentina implementacioacuten de casos colectivosrdquo cit paacuteg 185
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la poblacioacuten afectadardquo116 Incluyen entre los casos estructurales colectivos
resueltos por la Corte Suprema de Justicia de la Nacioacuten a ldquoMendozardquo
contaminacioacuten del Riachuelo y ldquoVerbitskyrdquo caacuterceles de la provincia de Buenos
Aires
Como segunda variable advierten que los casos colectivos estructurales
ldquogeneralmente se enfrentan con niveles de dificultad superiores para su
implementacioacutenrdquo Esto implica que las dificultades de implementacioacuten ldquose
hacen maacutes profundas y visiblesrdquo117
En tercer lugar y sin perjuicio de las reconocidas dificultades de
implementar las sentencias estructurales los autores observan que ldquolas
oacuterdenes judiciales y los remedios que ellas disponen contribuyen a que se
construyan ciertos requisitos institucionales necesarios para corregir las
violaciones de derechos que originaron los casos correspondientesrdquo118 Estos
hechos resultantes de los casos - si bien no relacionados ldquode forma directa e
inmediata con la restitucioacuten de los derechos violadosrdquo - permiten identificar
ldquoefectos palpables como los relativos a la creacioacuten de la infraestructura
institucional necesaria para implementar la decisioacuten judicialrdquo El caso de la
Contaminacioacuten del Riachuelo es sentildealado como un buen ejemplo pues ldquoa
pesar de las dificultades de implementacioacuten y de la falta de progreso en la
creacioacuten de los cambios sistemaacuteticos necesarios para solucionar totalmente la
contaminacioacuten y reparar los derechos afectados a partir de este caso han
aparecido ciertas condiciones preliminares indispensables para restituir los
derechos correspondientesrdquo119 Indican asiacute que ldquouna condicioacuten institucional
fundamental fue la creacioacuten de un oacutergano interjurisdiccional Acumar a cargo
de dirigir todas las acciones relevantes para el cumplimiento y asumir la
responsabilidad por el progreso de la implementacioacuten En otras palabras la
responsabilidad de hacer cumplir las medidas establecidas en la decisioacuten entre
las cuales estaba la de disentildear e implementar las poliacuteticas puacuteblicas necesarias
116Sigal Martiacuten Rossi Julieta Morales Diego ldquoArgentina implementacioacuten de casos colectivosrdquo cit paacuteg 186 117Sigal Martiacuten Rossi Julieta Morales Diego ldquoArgentina implementacioacuten de casos colectivosrdquo cit paacuteg 189 118Sigal Martiacuten Rossi Julieta Morales Diego ldquoArgentina implementacioacuten de casos colectivosrdquo cit paacuteg 196 119Sigal Martiacuten Rossi Julieta Morales Diego ldquoArgentina implementacioacuten de casos colectivosrdquo cit paacuteg 196
48
para solucionar las condiciones de la cuenca se asignoacute a un uacutenico organismo
integrado por varias entidades del Estado Ademaacutes a raiacutez de las medidas
judiciales se disentildeoacute el Plan Integral de Saneamiento Ambiental de la Cuenca
Hiacutedrica Matanza Riachuelo (PISA) Por uacuteltimo aunque no menos importante
como condicioacuten necesaria para implementar la decisioacuten se ordenoacute la
realizacioacuten de estudios sobre contaminacioacuten ambiental y estado de salud de la
poblacioacuten afectadardquo120
La cuarta variable que incide en la implementacioacuten de las sentencias
dictadas en casos estructurales colectivos es la actitud del tribunal ldquoa mayor
compromiso mayores chances de implementacioacutenrdquo Es considerada una
ldquovariable claverdquo atento que ldquoen nuestro ordenamiento procesal no existe un
procedimiento pautado que le imponga obligaciones clarasrdquo ni ldquoexiste un curso
de accioacuten definido para ejecutar las sentencias que implican obligaciones
positivas y remedios complejos en el marco de casos colectivosrdquo Ante tal vaciacuteo
legal el Tribunal podriacutea ldquorefugiarserdquo en la falta de regulacioacuten sin incurrir en
omisiones legalmente imputablesAl carecer el sistema institucional de un
esquema normativo dirigido a instrumentar sentencias complejas ldquolos tribunales
comprometidos con la resolucioacuten positiva de sus casos deben instituir
procedimientos ad hocrdquo121
La conducta adoptada por el demandado es la quinta variable sentildealada
por los autores citados En otras palabras ldquola voluntad poliacutetica de lsquono cumplirrsquo
dificulta el proceso de implementacioacutenrdquo Esto puede ser puede ser ldquoun
obstaacuteculo muy importante aun para tribunales comprometidos con conseguir el
cumplimiento plenordquo122
Sentildealan finalmente que el involucramiento de las personas afectadas
ldquosu participacioacuten activa y la organizacioacuten de redes de apoyordquo incrementa
igualmente las posibilidades de implementacioacuten de las sentencias
estructurales123
120Sigal Martiacuten Rossi Julieta Morales Diego ldquoArgentina implementacioacuten de casos colectivosrdquo cit paacuteg 197 121Sigal Martiacuten Rossi Julieta Morales Diego ldquoArgentina implementacioacuten de casos colectivosrdquo cit paacuteg 200 122Sigal Martiacuten Rossi Julieta Morales Diego ldquoArgentina implementacioacuten de casos colectivosrdquo cit paacuteg 206 123Sigal Martiacuten Rossi Julieta Morales Diego ldquoArgentina implementacioacuten de casos colectivosrdquo cit paacuteg 208
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e) Implementacioacuten de la sentencia colectiva poliacuteticas puacuteblicas y
divisioacuten de poderes
Las sentencias de los procesos colectivos sobre bienes colectivos como
todas aquellas que tienen efectos regulatorios generales mdashlas dictadas en
procesos colectivos que tienen por objeto intereses individuales homogeacuteneos
en los que la sentencia proporciona una solucioacuten indivisiblemdash plantean el
interrogante acerca de si el juez con su decisioacuten no avanza sobre el aacutembito
competencial de los otros dos poderes del Estado124
Al respecto no se debe perder de vista que las poliacuteticas puacuteblicas de los
poderes Ejecutivo y Legislativo tendientes a desarrollar un derecho
constitucionalmente reconocido no constituyen materia sujeta a revisioacuten del
Poder Judicial porque precisamente hace al juego de la democracia que las
decisiones de los poderes elegidos por la voluntad popular sean respetadas
salvo cuando eacutestas afectan derechos constitucionales supuesto que habilita la
revisioacuten judicial Desde esa perspectiva un mandato de implementacioacuten
dirigido a la administracioacuten o un mandato para legislar dirigido al Congreso
sobre un tema especiacutefico en ninguacuten caso puede reemplazar la voluntad de las
mayoriacuteas se trata soacutelo de la intervencioacuten judicial en aquellos casos en que se
encuentra comprometido un derecho constitucionalmente reconocido a los fines
de que los poderes poliacuteticos concreten el desarrollo adecuado de ese derecho
A tal fin pueden los jueces establecer plazos y disponer un mecanismo de
control de la implementacioacuten
Cabe aquiacute mencionar la modalidad exhortativa de sentencias que la
Corte ha venido desarrollando precisamente en el campo de los procesos
colectivos En principio la sentencia que resuelve la duda constitucional puede
aceptar la postulacioacuten de inconstitucionalidad o rechazarla Sin embargo en
aquellos paiacuteses en los que impera el modelo concentrado en el que la
declaracioacuten de inconstitucionalidad produce la anulacioacuten de la ley y tiene
efectos erga omnes los tribunales constitucionales han recurrido a una tercera
categoriacutea de fallos los llamados atiacutepicos para evitar las graves consecuencias
que origina el vaciacuteo normativo derivado del efecto derogatorio de la norma
declarada inconstitucional En la actualidad las sentencias exhortativas
124 Sbdar Claudia B ldquoProcesos colectivos y poliacuteticas puacuteblicasrdquo LA LEY 2016-B 775 Cita Online ARDOC5302016
50
tambieacuten proyectan efectos en los sistemas de control de constitucionalidad
difusos impactando en nuestro paiacutes directa y fuertemente en la eficacia de las
sentencias constitucionales desde que la referida eficacia como antes se dijo
estaacute atravesada por la implementacioacuten y el alcance subjetivo de tales
pronunciamientos125
En el litigio de reforma estructural estaacute siempre presente el interrogante
de si la decisioacuten judicial en tales procesos colectivos tendiente a lograr una
eficaz y efectiva satisfaccioacuten de los derechos por parte del Poder Judicial
deviene aunque en parte contrario al principio constitucional de la divisioacuten de
poderes Ello asiacute por cuanto se exige de los magistrados respuestas en
asuntos de iacutendole poliacutetica ajenas a la oacuterbita de sus funciones126 Ello se
explica seguacuten Basch porque en el marco de notables deficiencias de las
dinaacutemicas sociales y organizacionales los sistemas de constituciones riacutegidas
con amplias cartas de derechos y facultades de control constitucional en manos
del Poder Judicial alientan una mayor intervencioacuten judicial en los asuntos
puacuteblicos y particularmente en materias antes excluidas de su juicio vinculadas
con las poliacuteticas de gobierno En ese contexto las mayores dificultades para el
Poder Judicial no surgen cuando el Estado es demandado por haber violado un
derecho a traveacutes de una accioacuten especiacutefica sino en los casos en que la accioacuten
se entabla por la omisioacuten de planear o reformar una cierta poliacutetica necesaria
para el disfrute del derecho en juego127 Agrega el autor que este particular
escenario en el cual se solicita que el Poder Judicial adopte un rol menos
pasivo en lo concerniente a poliacuteticas puacuteblicas se presenta toda vez que un
caso es entablado bajo el argumento de que un derecho estaacute siendo violado
por ciertas condiciones generales o estructurales que no son adecuadamente
atendidas por el Estado En todos estos casos se presentan desafiacuteos con la
forma y el grado adecuado de la intervencioacuten judicial128
La efectividad de las sentencias de reforma estructural para Verbic estaacute
condicionada por lo que denomina la dificultad poliacutetica y que se refiere a la
125 Cfr SBDAR Claudia B Eficacia de las sentencias constitucionales LA LEY 2011-A 816 126 BOumlHMER Martiacuten - SALEM Tatiana Litigio estrateacutegico una herramienta para que el Poder Judicial tenga voz en poliacuteticas puacuteblicas clave Documento de Poliacuteticas Puacuteblicas Anaacutelisis Nordm89 I CIPPEC Buenos Aires diciembre de 2010 127 Cfr BASCH Fernando Breve introduccioacuten al litigio de reforma estructural ADC Buenos Aires 2010 128 Iacutedem
51
supuesta interferencia que su cumplimiento supone con relacioacuten a los poderes
discrecionales de las otras ramas del gobierno Al respecto la CSJN advirtioacute
en la causa ldquoSaavedra Silvia Graciela y otro cAdministracioacuten Nacional
deParques Nacionales Estado Nacional y otros s amparo ambientalrdquo
sentencia del 0622018 que ldquoCorresponde al Poder Judicial de la Nacioacuten
buscar los caminos que permitangarantizar la eficacia de los derechos y evitar
que estos sean vulnerados comoobjetivo fundamental y rector a la hora de
administrar justicia y de tomardecisiones en los procesos que se someten a su
conocimiento y no debe verseen ello una intromisioacuten indebida del Poder
Judicial cuando lo uacutenico que hacees tender a tutelar derechos o suplir
omisiones en la medida en que dichosderechos pueden estar lesionadosrdquo
Sentildeala ademaacutes Verbic que existe una dificultad procedimental esto es
la ausencia de regulaciones adecuadas para trabajar en sede judicial sobre
conflictos colectivos que requieren este tipo de remedios para su adecuada
resolucioacuten129
Respecto de la dificultad poliacutetica y como garantiacutea de implementacioacuten
de tales oacuterdenes judiciales respetando los liacutemites constitucionales de la divisioacuten
de funciones entre los distintos poderes del Estado puede disentildearse lo que
Lorenzetti denomina una microinstitucionalidad130 De inmediato viene a la
mente la actuacioacuten de la Corte Suprema en el caso Mendoza131 que implicoacute
una decisioacuten tomada en su rol constitucional de cabeza del Poder Judicial de la
Nacioacuten a traveacutes de la cual indicoacute pautas de poliacutetica puacuteblica en materia
ambiental a ser implementadas por los otros dos poderes del Estado
Ademaacutes de la materia ambiental la Corte sentoacute pautas propias de un
proceso colectivo en el sonado caso Verbitsky132 apelando en su
pronunciamiento a la modalidad exhortativa
En la referida causa el peticionante sustancialmente alegaba como
fundamento de su pretensioacuten la superpoblacioacuten carcelaria que atenta contra el
129 Cfr Verbic Francisco ldquoEjecucioacuten de sentencias en litigios de reforma estructuralrdquo ponencia presentada en el XXVII Congreso Nacional de Derecho Procesal Coacuterdoba 18-20 de Septiembre de 2013 Comisioacuten de Derecho Procesal Constitucional Sub-Comisioacuten 3 ldquoEjecucioacuten de sentencias en litigios estructurales y complejos La eficacia del Poder Judicial en el control de poliacuteticas puacuteblicasrdquo Disponible en httpunlpacademiaeduFranciscoVerbic 130Lorenzetti Ricardo Justicia Colectiva Rubinzal - Culzoni Santa Fe 2010 p 186 131 SBDAR Claudia B Proceso colectivo ambiental LA LEY 2009-A 922 132 CS Verbitsky Horacio shaacutebeas corpus Sent de 0352005 LALEY 2005-E 39
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digno trato a los sujetos privados de su libertad que el 75 de los detenidos en
la Provincia de Buenos Aires son presos sin condena y en que en numerosas
comisariacuteas se encuentran privados de su libertad menores y enfermos La
Corte Suprema si bien no declara constitucional ni inconstitucional las normas
en cuestioacuten exhorta a su cambio133 En lo pertinente dispuso Exhortar a los
Poderes Ejecutivo y Legislativo de la Provincia de Buenos Aires a adecuar su
legislacioacuten procesal penal en materia de prisioacuten preventiva y excarcelacioacuten y la
legislacioacuten de ejecucioacuten penal y penitenciaria a los estaacutendares constitucionales
e internacionales Frente al mandato del Poder Judicial se produjeron cambios
importantes porque se modificoacute la ley de excarcelacioacuten y se cerraron los
centros de detencioacuten en la Policiacutea
La accioacuten fue deducida por una persona juriacutedica (Centro de Estudios
Legales y Sociales) a favor de un nuacutemero muy amplio de detenidos El alto
tribunal proyectando la figura del art 43 segundo paacuterrafo de la Constitucioacuten
Nacional del amparo colectivo calificoacute dicha causa como haacutebeas corpus
colectivo Los derechos comprometidos son individuales de todos los
detenidos en establecimientos policiales yo comisariacuteas de la Provincia de
Buenos Aires y siendo comuacuten la causa de la afectacioacuten denunciada integran la
categoriacutea de individuales homogeacuteneos Ello sin perder de vista que en esa
causa lo resaltoacute el Presidente del maacuteximo tribunal habiacutea un bien colectivo que
es el sistema carcelario como tal134 La accioacuten tramitoacute por un proceso colectivo
y la sentencia estimatoria del haacutebeas corpus consecuentemente extiende sus
efectos a la pluralidad de sujetos indeterminados que conforman la clase o el
grupo afectado El objeto es individual pero la decisioacuten que se adopta afecta a
una pluralidad de personas toda vez que el reclamo termina con una sentencia
que contiene un mandato para el Congreso y el Poder Ejecutivo con vistas a
modificar respectivamente la legislacioacuten pertinente y las condiciones de
detencioacuten
f)Ejecucioacuten de la sentencia ambiental dictada en el paradigmaacutetico
casoldquoMendoza Beatriz Silvia y otros c Estado Nacional y otros sdantildeos y
133 Cfr Saguumleacutes Neacutestor P ldquoLas sentencias constitucionales Exhortativas (apelativas o con aviso) y su recepcioacuten en Argentinardquo LA LEY 2005ndashF 1461 134 Cfr LORENZETTI Ricardo DiarioJudicialcom edicioacuten del 1262008
53
perjuicios (dantildeos derivados de la contaminacioacuten ambiental del Riacuteo
Matanza ndash Riachuelo)rdquo135
Como antes sentildealeacute en el caso Mendoza la CSJN como cabeza del
Poder Judicial de la Nacioacuten a traveacutes de una serie de sentencias indicoacute pautas
de poliacutetica puacuteblica en materia ambiental a ser implementadas por los otros dos
poderes del Estado en una labor que auacuten no cesoacute
Mediante resolucioacuten del 20 de junio de 2006136 la CSJN se declaroacute
competente para conocer en la pretensioacuten relativa al bien de incidencia
colectiva rechazando en cambio la acumulacioacuten pretendida De una parte
consideroacute que la pretensioacuten tendiente a recomponer el ambiente frente a la
degradacioacuten o contaminacioacuten de sus recursos y resarcir un dantildeo de incidencia
colectiva ndashen el caso debido al vertido de residuos toacutexicos y peligrosos en
cursos de la Cuenca Matanza Riachuelondash es de competencia originaria y
exclusiva de la Corte Suprema de Justicia de la Nacioacuten ndashart 117 Constitucioacuten
Nacionalndash frente al caraacutecter federal de la materia en debate ndashart 7deg ley
25675ndash si se ha demandado en forma conjunta entre otros sujetos a la Nacioacuten
y a un Estado provincial ante la necesidad de conciliar el privilegio del fuero
federal que corresponde al primero con la condicioacuten de aforada a la jurisdiccioacuten
originaria que ostenta la segunda De otra que no cabe la competencia
originaria y exclusiva de la Corte Suprema de Justicia de la Nacioacuten en razoacuten
de la distinta vecindad o de extranjeriacutea ndashart 117 Constitucioacuten Nacionalndash frente
a reclamos resarcitorios dirigidos contra la Nacioacuten un Estado provincial la
Ciudad Autoacutenoma de Buenos Aires y ciertas empresas por lesioacuten de bienes
individuales como consecuencia indirecta de la agresioacuten al ambiente ndashen el
caso debido al vertido de residuos toacutexicos peligrosos en cursos de la Cuenca
MatanzandashRiachuelondash al no verificarse el recaudo de causa civil exigido por el
art 24 inc 1ordm del dec ley 128558 ya que el dantildeo alegado se atribuye a la
inactividad u omisioacuten de los demandados en el ejercicio del poder de policiacutea
Ademaacutes en ejercicio de facultades ordenatorias e instructorias previstas
en el art 32 de la LGA requirioacute informe a las empresas demandadas sobre los
desechos y residuos que arrojaban al riacuteo si contaban con sistemas de
tratamiento y si teniacutean seguros ordenoacute al Estado nacional a la Provincia de
135CSJN ndash Fallos 3311622 136Fallos 3262316 2062006
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Bs As a la Ciudad Autoacutenoma y al COFEMA para que presenten un programa
integrado que previera un ordenamiento ambiental del territorio el control sobre
las actividades antroacutepicas un estudio de impacto ambiental de las empresas
demandadas un programa de educacioacuten y otro de informacioacuten ambiental
convocoacute a una audiencia puacuteblica a fin de que las partes informasen en forma
oral y puacuteblica sobre el contenido de la informacioacuten solicitada e intimoacute a la parte
actora para que presente informacioacuten adecuada actualizada sobre la cuestioacuten
litigiosa y precisara los fundamentos de su reclamacioacuten137
En sentencia del 30 de agosto de 2006138 hizo lugar a la intervencioacuten
como terceros de tres ONGs tuvo presente aclaraciones de los actores sobre
sus reclamaciones y aproboacute un reglamento para la celebracioacuten de la audiencia
informativa convocada el 20 de Junio
El 5 de septiembre el Maacuteximo Tribunal dio comienzo a la audiencia
puacuteblica En esa oportunidad la parte demandante efectuoacute un informe sobre el
contenido y fundamentos de su pretensioacuten Por su lado la Secretaria de
Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nacioacuten en representacioacuten de los
Estados demandados expuso lo concerniente al Plan Integral de Saneamiento
de la Cuenca MatanzandashRiachuelo La audiencia continuacuteo el 12 de septiembre
oportunidad en que expusieron los representantes de las empresas
reproduciendo en forma verbal el informe encomendado Tambieacuten informaron
el Defensor del Pueblo y las ONGs que fueron admitidos como terceros
Por resolucioacuten del 23 de Febrero de 2007139 la CSJN en ejercicio
nuevamente de facultades instructorias y ordenatorias tras subrayar que
careciacutea de los elementos cognoscitivos necesarios para dictar el
pronunciamiento ordenoacute la intervencioacuten de la Universidad de Buenos Aires a
fin de que proceda a informar sobre la factibilidad del plan presentado Una vez
efectuada esa presentacioacuten convocoacute a otra audiencia en virtud de las mismas
atribuciones (arts 32 y 36 LGA) para que las partes y los terceros intervinientes
expresen oralmente las observaciones que estimaren convenientes con
respecto al plan de saneamiento presentado y al informe de la UBA la que se
realizoacute el 4 de Julio de 2007
137 20 de junio de 2006 (M1569-XL) 138 CSJN 2082006 Mendoza Beatriz S y otros c Estado Nacional y otros LL 2006-E 425 139 CSJN 2322007 Mendoza Beatriz S y otros c Estado Nacional y otros DJ 2007-I-1073
55
Mediante sentencia del 22 de Agosto de 2007140 para avanzar sobre la
prevencioacuten y recomposicioacuten la CSJN solicitoacute informacioacuten precisa actualizada
accesible y puacuteblica a la Autoridad de Cuenca y a la representacioacuten de los tres
Estados demandados sobre el estado del agua aire y napas subterraacuteneas y un
listado de las industrias existentes que realicen actividades contaminantes
entre otros datos141 Asimismo se dispuso correr traslado de la demanda
implementando en atencioacuten a las caracteriacutesticas especiales de este proceso
colectivo normas especiacuteficas relacionadas al emplazamiento y las
contestaciones respectivas ndashplazo excepcional y de caraacutecter comuacuten para todos
los emplazadosndash con el objeto de evitar dilaciones innecesarias que no se
dariacutea curso a ninguna excepcioacuten previa y para profundizar la publicidad del
proceso que la contestacioacuten de demanda fuera ademaacutes de su habitual
instrumentacioacuten por escrito sintetizada mediante informe verbal en audiencia
puacuteblica la que se concretoacute los diacuteas 28 29 y 30 de noviembre de 2007
El 8 de julio de 2008 la CSJN dictoacute sentencia definitiva en el calificado
por la misma Corte proceso urgente y autoacutenomo142 El fallo establecioacute un
programa que debiacutea cumplir la Autoridad de Cuenca (ACUMAR) creada por ley
26168 promulgada el 04206 y respecto del cual tambieacuten son tambieacuten
responsables el Estado Nacional la Provincia de Buenos Aires y la Ciudad
Autoacutenoma de Buenos Aires El referido programa teniacutea tres objetivos mejorar
la calidad de vida de los habitantes la recomposicioacuten del ambiente en la
Cuenca en todos sus componentes (agua aire y suelo) y prevenir dantildeos al
ambiente Comprendiacutea los siguientes aspectos informacioacuten puacuteblica
contaminacioacuten de origen industrial saneamiento de basurales limpieza de
maacutergenes de riacuteo expansioacuten de la red de agua potable desaguumles pluviales
saneamiento cloacal y plan sanitario de emergencia
140CSJN ndash Fallos 3303663 141En el fallo la CSJN remarcoacute que ldquolas caracteriacutesticas tiacutepicas de todo proceso colectivo la excepcional naturaleza de una causa cuyo objeto procesal es la tutela del bien colectivo ndashen el caso por contaminacioacuten del riacuteo MatanzandashRiachuelondash y la necesidad de encauzar su traacutemite mediante un procedimiento uacutetil y eficiente que no frustre ni distorsione los ingentes intereses comprometidos ni el adecuado y oportuno ejercicio por el Tribunal de su jurisdiccioacuten constitucional justifica que todo lo concerniente a dicha substanciacioacuten a la citacioacuten de los emplazados y a las contestaciones de la demanda de acuerdo a los arts 338 339 y 356 del Coacuted Procesal Civil y Comercial de la Nacioacuten se supedite a reglas que deberaacuten ser observadas para la concrecioacuten de los actos comprendidos en las etapas indicadasrdquo 142CSJN ndash Fallos 3311622
56
Coherente con lo decidido el 20 de junio de 2006 oportunidad en la que
declaroacute su competencia originaria (art 117 CN) uacutenicamente respecto de las
pretensiones por dantildeo ambiental colectivo ndashpor tratarse de la contaminacioacuten de
recursos ambientales interjurisdiccionales y ser parte el Estado Nacional y la
Provincia de Buenos Aires en una pretensioacuten que teniacutea por objeto un bien de
incidencia colectiva de uso comuacuten e indivisible derivando la resarcitoria por la
lesioacuten sufrida en bienes individuales por parte de los demandantes a los jueces
inferioresndash la CSJN resolvioacute definitivamente las pretensiones colectivas
orientadas a la recomposicioacuten y a la prevencioacuten Consecuentemente el objeto
del decisorio se orientoacute hacia el futuro y su ejecucioacuten fue delegada en un
juzgado federal de primera instancia a fin de garantizar la inmediatez de las
decisiones y el efectivo control jurisdiccional de su cumplimiento143 En cambio
el proceso relativo a la reparacioacuten de dantildeo referido a la atribucioacuten de
responsabilidades patrimoniales derivadas de conductas adoptadas en el
pasado seguiriacutea ante la CSJN Se tratoacute en consecuencia interpreta Cafferatta
de una medida de clase gerencial O de administracioacuten judicial Y respondioacute a
razones operativas a la par que de poliacutetica judicial Con la habilidad de un
cardiocirujano frente a una operacioacuten compleja o difiacutecil la Corte simplificando o
reduciendo para resolver en definitiva produjo una escisioacuten profunda haciendo
una segmentacioacuten de la problemaacutetica objeto de la causa144
Resuelta mediante sentencia sentencia definitiva del 0872008145 la
acumulacioacuten por ante el juez al que se encomendoacute la ejecucioacuten de todos los
procesos en que se ventilen litigios relativos a la ejecucioacuten del Plan integral
para el saneamiento de la cuenca Matanza-Riachuelo (considerando 22 y
punto 8deg del dispositivo) en fecha 12082008 se dictaron diversas resoluciones
que ademaacutes de rechazar un pedido de aclaratoria desplazaron la radicacioacuten
de actuaciones al Juez Federal de primera instancia de Quilmes Asimismo en
fecha 28042009 y 11062009 se rechazaron pedidos del juez mencionado
puesto que no existiacutea un adecuado planteamiento de la cuestioacuten de
competencia que habilitara la actuacioacuten de la Corte Ante las divergencias
143 Aplicoacute asiacute un esquema similar al convalidado por la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires en mayo de 1998 en el caso ldquoAlmada c Copetro SArdquo antes analizado 144Cafferatta Neacutestor A Sentencia colectiva ambiental en el caso Riachuelo Revista de Derecho Ambiental LexisNexison line 1772008 145CSJN ndash Fallos 3311622
57
interpretativas entre tribunales de distinta naturaleza sede y grado acerca del
alcance de las reglas establecidas en torno a la competencia atribuida al
Juzgado Federal de Quilmes y el reacutegimen recursivo que se disentildeoacute la Corte para
ser aplicado en tales causas El Tribunal por mayoriacutea con la que concurrioacute el
juez Petracchi dictoacute la sentencia del 10112009146 integrando lo resuelto en el
mencionado pronunciamiento En esta nueva oportunidad precisoacute que la
radicacioacuten de las causas ante el juzgado federal de Quilmes al que se atribuyoacute
competencia estaacute rigurosamente limitada a aquellos procesos en que el bien
juriacutedico ambiental comprometido es colectivo supraindividual indivisible
impersonal y no fraccionable en cuotas adjudicables a cada uno de sus titulares
en el sentido concordemente definido por esta Corte en la causa ldquoHalabirdquo
El estaacutendar aplicado por la CSJN fue el siguiente
a- La Corte atribuyoacute al Juzgado Federal de Quilmes el conocimiento de
tres categoriacuteas de asuntos no penales a) Los concernientes a la ejecucioacuten de
la sentencia condenatoria de los mandatos contenidos en el programa
establecido b) Los promovidos con el objeto de obtener la revisioacuten judicial de
las decisiones tomadas por la Autoridad de Cuenca (las decisiones finales
seraacuten consideradas como dictadas por el superior tribunal de la causa mdashart 14
de la ley 48mdash sustrayendo de toda actuacioacuten a cualquier tribunal intermedio) c)
Los litigios relativos a la ejecucioacuten del plan por acumulacioacuten y tras declarar
que este proceso produce litispendencia la radicacioacuten de aquellos otros que
encaucen acciones colectivas que tengan por objeto una controversia sobre el
mismo bien juriacutedico aunque sean diferentes el demandante y la causa petendi
b- La declaracioacuten de litispendencia y la consecuente radicacioacuten de las
causas ante el juzgado Federal de Quilmes se limita rigurosamente a aquellos
procesos en que el bien juriacutedico ambiental comprometido es colectivo
supraindividual indivisible impersonal y no fraccionable en cuotas adjudicables
a cada uno de sus titulares trataacutendose pues uacutenicamente de aquellos casos en
que los derechos cuya tutela se persigue corresponden a un bien que
pertenece a la esfera social y trasindividual y alcanzaraacute inclusive a las
cuestiones que pese a haber sido introducidas (bajo cualquier nomenjuris) en
procesos que por su objeto principal quedan excluidos de su radicacioacuten ante el
146Fallos 332 2522
58
juzgado de Quilmes exhiben un contenido que estaacute (expresa o virtualmente)
comprendido dentro de los mandatos impuestos a la autoridad de cuenca en la
mencionada sentencia 08072008
c- Los conflictos y cuestiones de competencia que se susciten entre
tribunales a raiacutez de la intervencioacuten asumida por el Juzgado Federal de Quilmes
seraacuten decididos en todos los casos por la Corte desplazando asiacute para este
proceso genuinamente de excepcioacuten la regla que para los procedimientos
ordinarios soacutelo da intervencioacuten al Tribunal cuando los oacuterganos carecen de un
superior jeraacuterquico comuacuten
Por sentencia de fecha 06042010 (Cumplimiento de la sentencia
definitiva - Intimacioacuten - Informe - Audiencia) la CSJN resolvioacute que correspondiacutea
requerir a la Autoridad de Cuenca al Estado Nacional a la Provincia de
Buenos Aires y a la Ciudad Autoacutenoma de Buenos Aires que en el plazo de 15
diacuteas en forma conjunta y mediante una presentacioacuten uacutenica realicen un informe
circunstanciado sobre el iacutentegro y fiel cumplimiento llevado a cabo de todos los
mandatos impuestos en la sentencia definitiva dictada en la causa
(08072008)
Mediante pronunciamiento de fecha 26052010 la CSJN intimoacute a la
Autoridad de Cuenca al Estado Nacional a la provincia de Buenos Aires y a la
Ciudad Autoacutenoma de Buenos Aires para que en el plazo de tres diacuteas cumplan
con el informe requerido en su anterior sentencia del 0642010 mdashsobre el
cumplimiento de todos los mandatos impuestos en la sentencia del 0872008mdash
en virtud de que la presentacioacuten efectuada por la Autoridad de Cuenca no
daba adecuada respuesta a lo solicitado
En fecha 1082010 la CSJN expresoacute que habiendo transcurrido dos
antildeos desde que resolvioacute de modo definitivo las pretensiones que tuvieron por
objeto la prevencioacuten y recomposicioacuten ambiental cuya ejecucioacuten atribuyoacute a la
competencia del Juez Federal de Quilmes y a pesar de los continuos
requerimientos efectuados por el juez delegado se advertiacutean incumplimientos
que no han sido debidamente justificados debiacutea encomendarse al referido
magistrado que adopte las medidas necesarias para el inmediato y eficaz
cumplimiento de la sentencia
Por sentencia del 1722011 la CJSN convocoacute a una nueva audiencia
puacuteblica a fin de que el Tribunal tome conocimiento de todas las circunstancias
59
relativas al genuino estado del cumplimiento de las obligaciones establecidas
en la sentencia definitiva dictada en la causa mdash0872008 (Fallos 3311622)mdash
que comenzoacute a desarrollarse el 16032011 En fecha 1942011 ante el cuarto
intermedio dispuesto por el Tribunal se dispuso la continuacioacuten de todos los
informes y se sentildealoacute que correspondiacutea a la Autoridad de Cuenca que
contempla la ley 26168 concentrar en su representacioacuten la informacioacuten
concerniente al genuino y preciso grado de avance respecto a cada uno de los
diversos mandatos de ejecucioacuten obligatoria fijados en el fallo definitivo del 8 de
julio de 2008 sin perjuicio de la colaboracioacuten que mdashante la iacutendole del
requerimientomdash podraacuten efectuar los maacutes altos funcionarios responsables de
cada una de las jurisdicciones alcanzadas por el pronunciamiento
condenatorio el Estado Nacional la Provincia de Buenos Aires y la Ciudad
Autoacutenoma de Buenos Aires A su vez se dispuso la realizacioacuten por parte de
este Tribunal de un reconocimiento judicial sobre el territorio correspondiente a
la cuenca hiacutedrica objeto de esta causa
Mediante pronunciamiento de fecha 1482012 la CSJN resolvioacute que
correspondiacutea requerir a la Autoridad de Cuenca al Estado Nacional a la
Provincia de Buenos Aires y a la Ciudad Autoacutenoma de Buenos Aires que en el
plazo de 15 diacuteas en forma conjunta y mediante una presentacioacuten uacutenica
realicen un informe circunstanciado sobre el iacutentegro y fiel cumplimiento llevado
a cabo de todos los mandatos impuestos en la sentencia definitiva dictada en la
causa (08072008) en el cual debiacutean sentildealar separadamente para cada uno
de los objetivos y resultados establecidos en forma sinoacuteptica con rigurosa
precisioacuten y mediante la utilizacioacuten de pautas cuantitativas el grado en que ha
sido alcanzado mdashal 30 de junio de 2012mdash cada uno de los objetivos y
resultados que integraron el programa de ejecucioacuten obligatoria impuesto en el
pronunciamiento referido
Pronunciamientos de fecha 1892012 2692012 y 2102012 Audiencia
Puacuteblica de fecha 11102012 El 1892012 la Corte ante la presentacioacuten
formulada por la Autoridad de Cuenca que contempla la ley 26168 frente al
requerimiento efectuado mdashmediante resolucioacuten del pasado 14 de agostomdash
para que conjuntamente con el Estado Nacional la Provincia de Buenos Aires
y la Ciudad Autoacutenoma de Buenos Aires realizara un informe circunstanciado
sobre el iacutentegro y fiel cumplimiento llevado a cabo de todos los mandatos
60
impuestos en la sentencia del 8 de julio de 2008 (Fallos 3311622) la Corte
mantuvo su concepcioacuten de que la celebracioacuten de una audiencia puacuteblica era el
mejor modo de asegurar la participacioacuten ciudadana en actuaciones que han
alcanzado la maacutes alta trascendencia institucional y social a la par que permite
satisfacer el no menos relevante propoacutesito de difundir puacuteblicamente el modo en
que el Tribunal conoce en uno de los diversos asuntos en que con caraacutecter
primordial ejerce la jurisdiccioacuten maacutes eminente que le confiere la Constitucioacuten
Nacional (conf Acordada 302007 resoluciones de fechas 6 de abril de 2010 y
17 de febrero de 2011) En consecuencia se convocoacute a una nueva audiencia
puacuteblica a fin de que el tribunal tome conocimiento de todas las circunstancias
relativas al genuino estado del cumplimiento de las obligaciones establecidas
en la sentencia definitiva dictada en la causa mdash08072008mdash (Fallos
3311622) En fecha 26092012 se aproboacute el reglamento que reuniacutea las
normas concernientes al desarrollo y concurrencia de la audiencia puacuteblica y en
fecha 02102012 se amplioacute la convocatoria disponiendo debiacutean concurrir las
representaciones de Coordinacioacuten Ecoloacutegica Aacuterea Metropolitana Sociedad del
Estado (CEAMSE) y de Aguas y Saneamientos Argentinos SA (AySA) a fin
de informar sobre los actos cumplidos en el marco de la ejecucioacuten del plan de
saneamiento y de las contrataciones efectuadas por indicacioacuten de la Acumar
La audiencia se desarrolloacute el 11102012 25102012 y 1112012
El 0262015 la CSJN resolvioacute el ldquoRecurso de hecho deducido por el
Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires en la causa ACUMAR s Ordenamiento
Territorialrdquo147 Ocurrioacute que el Juzgado Federal de Quilmes al que se
encomendoacute la ejecucioacuten de la sentencia dictada por la Corte el 8 de julio de
2008 en la causa ldquoMendoza Beatriz Silvia y otros c Estado Nacional y otros s
dantildeos y perjuicios derivados de la contaminacioacuten ambiental de la Cuenca
Matanza-Riachuelordquo con particular referencia al mandato impuesto en el fallo
de disponer un Programa de ldquoOrdenamiento Ambiental del Territoriordquo como uno
de los capiacutetulos integrantes del Plan de Saneamiento Ambiental de la Cuenca
ordenoacute concretamente a la ACUMAR (ley 26168) el 27 de mayo de 2011 que
ndashen forma articulada con las demaacutes jurisdicciones de la regioacutenndash programe un
sistema de ldquoModelizacioacuten del Transporterdquo Contra dicho pronunciamiento la
147Fallos 338435
61
Ciudad Autoacutenoma de Buenos Aires interpuso recurso extraordinario cuya
denegacioacuten originoacute la queja que resolvioacute aquiacute la CSJN Como agravio central la
CABA sostuvo que al ordenar a la ACUMAR la modelizacioacuten del sistema de
transporte en el territorio de la Cuenca comprensivo del aacuterea de la Ciudad
Autoacutenoma de Buenos Aires ndashahora limitada a las comunas que irriga el recurso
hiacutedricondash y metropolitana el juez de la causa incurrioacute en un exceso
jurisdiccional conculcando la autonomiacutea de la Ciudad prevista en el art 129 de
la Constitucioacuten Nacional como asimismo la ley 25675 General del Ambiente
en cuanto establece en el artiacuteculo 32 las facultades del Juez en el proceso
colectivo ambiental y la ley 26168 de creacioacuten de la Autoridad de Cuenca
Matanza-Riachuelo
La CSJN luego de habilitar la jurisdiccioacuten extraordinaria que preveacute el
art 14 de la ley 48 sostuvo que la resolucioacuten impugnada del Juzgado de
ejecucioacuten del 27 de mayo de 2011 no se ajusta en la especie a lo resuelto por
la Corte en la sentencia de apertura del 20 de junio de 2006 (Fallos 3292316)
y la sentencia definitiva del 8 de julio de 2008 (Fallos 3311622) Establecioacute la
CSJN que la labor jurisdiccional encomendada al juez de ejecucioacuten se centra
fundamentalmente en la necesidad de controlar la efectiva implementacioacuten del
ldquoPlan Integral de Saneamiento Ambientalrdquo (PISA) de la Cuenca Matanza-
Riachuelo presentado a la Corte Suprema de Justicia de la Nacioacuten no
debiendo disponer ninguacuten Plan ni ordenar se programe nada que no encuentre
claro fundamento en las previsiones dispuestas en el mismordquo En
consecuencia se hizo lugar a la queja se declaroacute procedente el recurso
extraordinario y se dejoacute sin efecto la sentencia apelada
El 04102016 la CSJN dictoacute nueva sentencia en la causa ldquoMendoza
Beatriz Silvia y otros c Estado Nacional y otros sdantildeos y perjuicios ndash dantildeos
derivados de la contaminacioacuten ambiental del Riacuteo Matanza-Riachuelordquo Por
unanimidad resolvioacute en esta oportunidad que ldquoa fin de evaluar la necesidad de
actualizar el Plan Integral de Saneamiento Ambiental (PISA) o bien
reemplazarlo con nuevas pautas y objetivos corresponde que esta Corte mdashen
uso de las facultades ordenatorias instructorias y de direccioacuten del proceso que
le asisten (artiacuteculos 34 inciso 5deg y 36 incisos 1deg y 4deg del Coacutedigo Procesal Civil
y Comercial de la Nacioacuten)mdash requiera a la Autoridad de Cuenca al Estado
Nacional a la Provincia de Buenos Aires y a la Ciudad Autoacutenoma de Buenos
62
Aires que en el plazo de quince (15) diacuteas en forma conjunta y mediante una
presentacioacuten uacutenica realicen un informe circunstanciado sobre el iacutentegro y fiel
cumplimiento llevado a cabo de todos los mandatos impuestos en la sentencia
dictada en la causa el 8 de julio de 2008 (Fallos 3311622) en el cual deberaacuten
sentildealar separadamente cada uno de los objetivos y resultados establecidos en
forma sinoacuteptica con rigurosa precisioacuten y mediante la utilizacioacuten de pautas
cuantitativas el grado en que ha sido alcanzado mdashal 30 de septiembre de
2016mdash cada uno de los objetivos y resultados que integraron el programa de
ejecucioacuten obligatoria impuesto en el referido pronunciamiento Asimismo
deberaacuten expresar opinioacuten fundada sobre aspectos que podriacutean modificarse o
implementarse para un mejor y maacutes raacutepido cumplimiento de las metas fijadas
Que asimismo esta Corte considera conveniente invitar a los integrantes del
cuerpo colegiado creado mediante la sentencia dictada en la causa el 8 de a fin
de evaluar la necesidad de actualizar el Plan Integral de Saneamiento
Ambiental (PISA) o bien reemplazarlo con nuevas pautas y objetivos
corresponde que la Corte requiera a la Autoridad de Cuenca al Estado
Nacional a la Provincia de Buenos Aires y a la Ciudad Autoacutenoma de Buenos
Aires que en el plazo de quince diacuteas en forma conjunta y mediante una
presentacioacuten uacutenica realicen un informe circunstanciado sobre el iacutentegro y fiel
cumplimiento llevado a cabo de todos los mandatos impuestos en la sentencia
dictada en la causa el 8 de julio de 2008rdquo
Una nueva sentencia fue dictada por la CSJN en ldquoMendozardquo el
09112016 en la cual resolvioacute convocar a ldquouna audiencia puacuteblica de caraacutecter
informativo con el objeto de tomar conocimiento inmediato e integral de todas
las circunstancias concernientes al genuino estado de cumplimiento de las
obligaciones impuestas en estas actuaciones sobre la base de los informes
orales que deberaacuten efectuar personalmente ante este estrado los maacutes altos
funcionarios responsables de la Autoridad de Cuenca (Acumar) los tres
estados que la integran (Estado Nacional Provincia de Buenos Aires y Ciudad
Autoacutenoma de Buenos Aires) la Auditoriacutea General de la Nacioacuten y el cuerpo
colegiado por medio de una de las organizaciones que lo conformanrdquo
Exactamente un antildeo despueacutes la CSJN establecioacute que ldquosi de la lectura
del informe presentado por la Autoridad de Cuenca (Acumar) se advierte que
su contenido es insuficiente no respeta la terminologiacutea que establecioacute el
63
Tribunal para precisar las diversas mandas y omitioacute informacioacuten especiacutefica que
habiacutea sido requerida corresponde ordenar a la Acumar que en el plazo de
treinta (30) diacuteas acompantildee la informacioacuten solicitada y disponer que el
incumplimiento importaraacute la aplicacioacuten de una multa a cargo de su presidenterdquo
(CSJN 09112017)
El 12122017 la CSJN resolvioacute requerir al Estado Nacional que informe
si ha mediado reasignacioacuten de fondos del preacutestamo otorgado para financiar el
proyecto de desarrollo sustentable de la cuenca ldquoMatanza-Riachuelordquo para
finalidades distintas de las acordadas
El 15022018 el Supremo Tribunal convocoacute a nueva audiencia puacuteblica
con el objetivo de satisfacer el relevante propoacutesito de difundir puacuteblicamente los
resultados concretos de la gestioacuten de cumplimiento de la sentencia y que la
Corte tome conocimiento inmediato e integral de todas las circunstancias
concernientes al genuino estado de cumplimiento de las obligaciones
impuestas Se celebroacute el 14032018 se expuso sobre el avance de ejecucioacuten
de sentencia video disponible en httpswwwcijgovarnota-29417-Se-realiz--
una-audiencia-p-blica-ante-la-Corte-Suprema-por-la-causa-Riachuelohtml
El 1242018 la CSJN sostuvo que a diez antildeos del pronunciamiento que
ordenoacute ejecutar Plan Integral de Saneamiento Ambiental (ldquoPISArdquo) ldquoel Tribunal
ha podido constatar en la audiencia puacuteblica realizada el 14 de marzo pasado
un bajo nivel de cumplimiento de la sentenciardquo A juicio del Tribunal ldquose
advierten dos deficiencias estructurales que persisten desde la primera
audiencia realizada ante esta Corte y que constituyen evidentes impedimentos
baacutesicos para cumplir con el PISA el primero se refiere al funcionamiento
estructural de ACUMAR y el segundo al sistema de medicioacuten de cumplimiento
de la sentenciardquo Puso de resalto ldquoel caraacutecter obligatorio de los plazos conlleva
las responsabilidades de la ACUMAR y de los estados demandados tal como
ya fueron consignadas en la sentencia dictada por esta Corte en 2008 (Fallos
3311622 considerando 16) y las responsabilidades que estaacuten previstas en el
ordenamiento juriacutedico para el caso de un apartamiento de los deberes propios
de la funcioacuten puacuteblica En ese sentido subraya que la responsabilidad de los
funcionarios deberaacute sujetarse a las especiales caracteriacutesticas de esta causa en
la que se pone de manifiesto una problemaacutetica social que debe resolverse de
modo eficiente y evitando situaciones que conduzcan a dilatar en el tiempo su
64
solucioacutenrdquo En consecuencia requirioacute que la ACUMAR presente a la Corte en el
teacutermino de 30 diacuteas ldquolos plazos ciertos de cumplimientode las mandas
establecidas en las sentencias dictadas por esta Corte en lapresente causardquo
Agregoacute que ldquocada uno de los plazos deberaacute ser fundado de manera
separada sobre la base de datos actuales que reflejen la situacioacuten real de la
Cuenca Matanza Riachuelordquo
El 0762018 teniendo en cuenta que la situacioacuten de las industrias
radicadas en la Cuenca Matanza Riachuelo se ha modificado desde que se
inicioacute la causa hasta el presente por fusioacuten compra o erradicacioacuten de las
industrias emplazadas originariamente en el territorio la CSJN ordenoacute que la
ACUMAR en un plazo de diez diacuteas informe la noacutemina de empresas
industriales o de servicios que a la fecha integran la lista de las declaradas
agentes contaminantes asiacute como el listado de las empresas sujetas a control
diferenciado o que se consideran de mayor relevancia ambiental o nivel de
complejidad ambiental conforme se considere el aporte de las mismas a la
contaminacioacuten ambiental de la Cuenca
Como se advierte toda la actividad jurisdiccional desarrollada por el
Maacuteximo Tribunal en el caso de la Cuenca MatanzandashRiachuelo revela la
necesidad de contar con jueces y abogados especializados en la materia toda
vez que el derecho ambiental atraviesa todas las ramas del derecho tanto
puacuteblico como privado y porque la resolucioacuten de los conflictos que se plantean
necesita del auxilio de otras disciplinas Vale la pena una vez maacutes resaltar la
necesidad de un proceso colectivo para tramitar este tipo de causas
observaacutendose con mucha satisfaccioacuten y por queacute no decir con emocioacuten en los
distintos actos procesales cumplidos y especialmente en las decisiones
adoptadas por la Corte Suprema las notas esenciales de un proceso colectivo
aquel que hace tiempo la doctrina reclama En efecto el mecanismo procesal
disentildeado y aplicado al caso admite amplia legitimacioacuten activa como pasiva y la
pertinente extensioacuten de los efectos de la cosa juzgada flexibiliza los principios
procesales del proceso individual aplica la regla de las cargas dinaacutemicas de la
prueba y en el procedimiento valorativo de las pruebas prioriza informes de
personas e instituciones expertas refleja el rol activo del Tribunal
comprometido con la tutela de un bien que presenta una trascendente
dimensioacuten social toda vez que ejercita con firmeza facultades ordenatorias
65
instructorias y probatorias adopta con fuerte finalidad preventiva decisiones
urgentes y da relevancia a la participacioacuten ciudadana en todo el proceso a
traveacutes de la implementacioacuten de audiencias puacuteblicas148
Las decisiones resentildeadas del Maacuteximo Tribunal se encuentran
aprehendidas entre aquellas que generan grandes expectativas en toda la
sociedad argentina toda vez que las mismas conllevan definiciones que
suscitan un especial intereacutes general nada menos que la referida al derecho
constitucional de incidencia colectiva a un ambiente sano como de las pautas
esenciales de proceso colectivo que lo tutela El tratamiento prioritario e integral
de esta problemaacutetica de altiacutesimo contenido social por nuestra CSJN configuroacute
una clara manifestacioacuten de misioacuten esencial su rol institucional y
consecuentemente alliacute se inscribioacute la condena a autoridades puacuteblicas y a
particulares responsables de la contaminacioacuten a la realizacioacuten de determinados
actos como la previsioacuten de los mecanismos tendientes a asegurar su
cumplimiento149
Entre la primera resolucioacuten de la Corte y el dictado de la sentencia
definitiva el activismo del tribunal cimero operoacute como impulso de la sancioacuten de
la ley 26168150 mdashcomo una forma de respuesta institucional de los Estados
originariamente demandados y el COFEMA (Consejo Federal del Medio
Ambiente)mdash por la cual se creoacute la Autoridad Interjurisdiccional de la Cuenca
Matanza-Riachuelo como ente de derecho puacuteblico interjurisdiccional en el
aacutembito de la Secretariacutea de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Jefatura de
Gabinete de Ministros La tarea dela ACUMAR consiste en revertir el estado de
contaminacioacuten que registra la Cuenca ejecutando el programa establecido en el
fallo definitivo por el Alto Tribunal151 que en el plano de su competencia
exclusiva y originaria mediante diversas resoluciones encauzoacute el proceso de
148 Sbdar ldquoProceso colectivo ambientalrdquo cit 149 Sbdar ldquoProceso colectivo ambientalrdquo cit La maacutes prestigiosa doctrina elogioacute la sentencia de la CSJN Al respecto ver Morello Augusto M ldquoAperturas y contenciones de la Corte Suprema de Justicia de la Nacioacutenrdquo JA 2006-III 304 Sabsay Daniel ldquoLa Corte Suprema de Justicia de la Nacioacuten y la sustentabilidad de la Cuenca Matanza Riachuelordquo LL 11072006 p 4 Gil Domiacutenguez Andreacutes ldquoEl caso ldquoMendozardquo hacia la construccioacuten pretoriana de una teoriacutea de los derechos de incidencia colectivardquo Suplemento LL 22082006 p 31 Rodriacuteguez Carlos ldquoLa defensa de los bienes puacuteblicos ambientales por la Corte Suprema de Justicia de la Nacioacutenrdquo DJ 2006-2-703 Cafferatta Neacutestor A ldquoEl tiempo de las cortes verdesrdquo LL 210307 paacutegina 8 150 BO 05122006 151 Cfr GIL DOMIacuteNGUEZ Andreacutes - GONZAacuteLEZ Adriaacuten El caso Mendoza ACUMAR el poder de policiacutea ambiental y la autonomiacutea de la Ciudad de Buenos Aires LLCABA 2011 (junio) 263
66
saneamiento de la Cuenca Hiacutedrica Matanza-Riachuelo desarrollando el
principio de recomposicioacuten del dantildeo ambiental152 En Mendoza no se planteoacute
una duda constitucional sino la proteccioacuten de un bien de altiacutesimo valor social
por lo que el mandato estuvo dirigido a la Administracioacuten para que cumpla con
un determinado programa Este tipo de pronunciamiento reviste trascendencia
institucional por provenir de la Corte Suprema porque el bien comprometido
pertenece a la esfera social y no admite exclusioacuten y por cuanto el desarrollo de
poliacuteticas puacuteblicas afecta a toda o un importante sector de la comunidad
En este tipo de procesos colectivos la primera sentencia es de tipo
declarativo Define el marco general provoca una ruptura conceptual con lo
anterior y produce efecto de cosa juzgada material maacutes tarde se dictan
numerosos pronunciamientos orientados a la ejecucioacuten generalmente por
etapas los que son modificables a cargo del mismo tribunal o delegado en otro
oacutergano jurisdiccional El mandato a la Administracioacuten Puacuteblica nacional o
provincial para que implemente cierta poliacutetica puacuteblica puede estar orientado a
los resultados o bien a los procedimientos En el primero explica Lorenzetti se
respeta la discrecionalidad propia de la Administracioacuten en la definicioacuten de
cuaacuteles son los medios maacutes apropiados para aplicar en el caso mientras que en
el segundo el Poder Judicial avanza y los define por siacute mismo aclarando que
una atenta observacioacuten de la jurisprudencia en el Derecho Comparado y la
experiencia que se ha obtenido hasta el momento muestran que la postura
mayoritaria es la orientacioacuten hacia los resultados153
La opcioacuten de la variante orientada al resultado reservaacutendose a la
Administracioacuten la etapa de la implementacioacuten atiende baacutesicamente a las
limitaciones propias del Poder Judicial para llevar adelante el cumplimiento de
la sentencia Ello no significa que la declaracioacuten sea imprecisa sino que puede
fijar etapas a cumplir o bien un orden de prioridades Esa fue la solucioacuten
adoptada por la Corte Suprema de Justicia de la Nacioacuten en la causa del
Riachuelo Alliacute como se dijo se disentildeoacute una microinstitucionalidad Se fijaron
objetivos se describieron etapas seguacuten las distintas fuentes de contaminacioacuten
y los plazos a cumplir Se designoacute a un encargado responsable de llevar
152 DOLABJIAN Diego A - SZARANGOWICZ Gustavo A Desmonte y tala de bosques nativos LA LEY 2009-C 255 153 LORENZETTI Ricardo Justicia Colectiva cit p 183
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adelante la ejecucioacuten del plan que es un sector de la Administracioacuten Tambieacuten
se designaron encargados del control de cumplimiento organizaciones no
gubernamentales que participaron del proceso y un control de la transparencia
financiera del plan que es un ente puacuteblico de auditoriacutea154 Puntualmente la
Corte disentildeoacute un plan para la ejecucioacuten de la sentencia que delegoacute en concreta
relacioacuten a la prevencioacuten y recomposicioacuten del ambiente mdashaquello que se orienta
hacia el futuromdash al juez federal de Quilmes y se reservoacute lo vinculado a la
reparacioacuten del dantildeo derivada de conductas adoptadas en el pasado155
En la causa mencionada la Corte condenoacute al cumplimiento de un
mandato mdashejecucioacuten del programa orientado a mejorar la calidad de vida de
los habitantes de la Cuenca recomponer el ambiente en todos su componentes
(agua tierra y aire) y a prevenir dantildeosmdash a la Autoridad de la Cuenca creada
por ley 26128 sin perjuicio de mantener intacta la responsabilidad del Estado
nacional provincial y de la Ciudad Autoacutenoma de Buenos Aires Aquiacute el
mandato estaacute orientado a un resultado pero no avanza en la determinacioacuten de
los procedimientos el modo en que se concreta queda en el aacutembito de
discrecionalidad de la Administracioacuten
Para asegurar el cumplimiento del programa la sentencia disentildeoacute un
sistema de control de base administrativa y judicial Dispuso que el plan de
saneamiento y el programa seraacuten monitoreados por la ciudadaniacutea A tal efecto
encomienda al Defensor del Pueblo de la Nacioacuten la coordinacioacuten de dicha
participacioacuten mediante la conformacioacuten de un cuerpo colegiado en el que
participaraacuten los representantes de las organizaciones no gubernamentales que
intervienen en la causa en la condicioacuten de terceros Por otra parte establece
que la asignacioacuten de fondos y de ejecucioacuten presupuestaria de todo lo
relacionado con el plan de saneamiento integral estaacute a cargo de la Auditoriacutea
General de la Nacioacuten Asimismo establece un reacutegimen de multas diarias
derivadas del incumplimiento de los plazos en cabeza del presidente de
ACUMAR Finalmente se debe reiterar que la competencia para la ejecucioacuten de
la sentencia en los teacuterminos de los arts 499 y ss del Coacuted Procesal Civ y
Com de la Nacioacuten ha sido atribuida a un juzgado federal de primera instancia
con competencia en parte del asiento territorial de la cuenca hiacutedrica el que
154 LORENZETTI Ricardo Justicia Colectiva cit p 187 155 SBDAR Claudia B Eficacia de las sentencias constitucionales cit
68
ademaacutes debe decidir en la revisioacuten de las decisiones finales tomadas por la
Autoridad de la Cuenca lo que se consignoacute en resolucioacuten 52009 del 3062009
que aprueba el reglamento del procedimiento administrativo y revisioacuten judicial
de sus decisiones
Surge de lo expuesto que en el caso Mendoza la Corte empleoacute como
herramienta procedimental la delegacioacuten de la ejecucioacuten de la sentencia en
manos de otros jueces Se trata de una praacutectica frecuente en los Estados
Unidos de Ameacuterica donde se los denomina officers of theCourt o Special
Masters Se trata de funcionarios que operan bajo la direccioacuten del tribunal que
dictoacute la decisioacuten a quien deben acudir tanto para rendir cuentas de su
actuacioacuten como para obtener la remocioacuten de cualquier obstaacuteculo que
encuentren en el cumplimiento de su cometido y exceda los poderes que le
fueron otorgados para actuar156 El desempentildeo de estos auxiliares del tribunal
que dicta la sentencia colectiva ambiental ofrece a los magistrados importantes
ventajas ya que mdashsin perder el poder de direccioacuten y control sobre el asuntomdash
impide que su tarea cotidiana resulte absorbida por la gestioacuten que exige el
cumplimiento de la decisioacuten157
Otra herramienta utilizada por la Corte en la sentencia Mendoza fue la
aplicacioacuten de astreintes con la particularidad de que impuso mdashpara asegurar el
efectivo cumplimiento de la manda judicial ambiental colectivamdash aquellas
condenas pecuniarias a modo eventual en la propia decisioacuten de meacuterito sobre
el asunto a pesar de que por lo general su aplicacioacuten se produce recieacuten
despueacutes de haberse verificado alguacuten incumplimiento Ademaacutes las multas no
fueron impuestas al Estado en cuanto tal sino especiacuteficamente en cabeza del
funcionario responsable del oacutergano obligado a cumplir (esto es el Presidente
de la ACUMAR)158
156 Cfr Verbic Francisco ldquoEjecucioacuten de sentencias en litigios de reforma estructuralrdquo ponencia presentada en el XXVII Congreso Nacional de Derecho Procesal Coacuterdoba 18-20 de Septiembre de 2013 Comisioacuten de Derecho Procesal Constitucional Sub-Comisioacuten 3 ldquoEjecucioacuten de sentencias en litigios estructurales y complejos La eficacia del Poder Judicial en el control de poliacuteticas puacuteblicasrdquo Disponible en httpunlpacademiaeduFranciscoVerbic 157Iacutedem 158 Cfr Verbic Francisco ldquoEjecucioacuten de sentencias en litigios de reforma estructuralrdquo ponencia presentada en el XXVII Congreso Nacional de Derecho Procesal Coacuterdoba 18-20 de Septiembre de 2013 Comisioacuten de Derecho Procesal Constitucional Sub-Comisioacuten 3 ldquoEjecucioacuten de sentencias en litigios estructurales y complejos La eficacia del Poder Judicial en el control de poliacuteticas puacuteblicasrdquo Disponible en httpunlpacademiaeduFranciscoVerbic 158Iacutedem
69
No menos importante fue el sistema de monitoreo y control establecido
por la Corte antes mencionado donde otorgoacute un rol relevante a la Auditoriacutea
General de la Nacioacuten y al Defensor del Pueblo de la Nacioacuten sin obviar el
cuerpo colegiado a conformarse con las diversas ONG presentadas como
terceros en la causa
g) Alcance de actividad judicial en litigios de caraacutecter estructural y
divisioacuten de poderes
Viene al caso recordar que en el citado fallo ldquoVerbitskyrdquo la CSJN sentildealoacute
cuaacuteles eran sus potestades frente a las de la Administracioacuten Sostuvo asiacute que
ldquono compete a esta Corte evaluar la oportunidad el meacuterito o la conveniencia de
las medidas poliacuteticas adoptadas por la administracioacuten provincial ni poner en
discusioacuten su poliacutetica penitenciaria y menos auacuten su poliacutetica criminal en la parte
en que le compete como tampoco podriacutea hacerlo ni siquiera respecto del
Estado Federal La valoracioacuten de las medidas que el Estado provincial
comunica haber adoptado y que fueran expuestas en las audiencias puacuteblicas
solicitando que se incorporaran a las actuaciones no son materia que deba
evaluar esta Corte en cuanto a su acierto o conveniencia maacutes allaacute de
considerar que acreditan el esfuerzo del Estado provincial respecto del
problemardquo (considerando 25) y que ldquoa diferencia de la evaluacioacuten de poliacuteticas
cuestioacuten claramente no judiciable corresponde sin duda alguna al Poder
Judicial de la Nacioacuten garantizar la eficacia de los derechos y evitar que eacutestos
sean vulnerados como objetivo fundamental y rector a la hora de administrar
justicia y decidir las controversias
Ambas materias se superponen parcialmente cuando una poliacutetica es
lesiva de derechos por lo cual siempre se argumenta en contra de la
jurisdiccioacuten alegando que en tales supuestos media una injerencia indebida del
Poder Judicial en la poliacutetica cuando en realidad lo uacutenico que hace el Poder
Judicial en su respectivo aacutembito de competencia y con la prudencia debida en
cada caso es tutelar los derechos e invalidar esa poliacutetica soacutelo en la medida en
que los lesiona Las poliacuteticas tienen un marco constitucional que no pueden
exceder que son las garantiacuteas que sentildeala la Constitucioacuten y que amparan a
todos los habitantes de la Nacioacuten es verdad que los jueces limitan y valoran la
poliacutetica pero soacutelo en la medida en que excede ese marco y como parte del
70
deber especiacutefico del Poder Judicial Desconocer esta premisa seriacutea equivalente
a neutralizar cualquier eficacia del control de constitucionalidad
No se trata de evaluar queacute poliacutetica seriacutea maacutes conveniente para la mejor
realizacioacuten de ciertos derechos sino evitar las consecuencias de las que clara
y decididamente ponen en peligro o lesionan bienes juriacutedicos fundamentales
tutelados por la Constitucioacuten y en el presente caso se trata nada menos que
del derecho a la vida y a la integridad fiacutesica de las personasrdquo (considerando
27)Losuscripto por la mayoriacutea fue compartido por el Dr Carlos Fayt en su
disidencia parcial en los siguientes teacuterminos ldquoQue a ese fin cabe recordar que
no compete a los jueces evaluar la oportunidad el meacuterito o la conveniencia de
las medidas poliacuteticas adoptadas por la administracioacuten provincial ni poner en
discusioacuten su poliacutetica penitenciaria -menos auacuten su poliacutetica criminal- Mucho
menos le toca a esta Corte inmiscuirse en la forma en que las autoridades
locales competentes cumplan con tan elementales deberes de gobierno (arts
5 121 y 122 de la Constitucioacuten Nacional) La valoracioacuten de las medidas que el
Estado provincial adopte o haya adoptado soacutelo podraacute ser materia de decisioacuten
en la causa en la medida en que incidan en la situacioacuten de los amparados por
este haacutebeas corpusrdquo (Cfr CSJN ldquoVerbitsky Horaciordquo Fallos 3281146
disidencia pacial del Dr Fayt considerando 21)
ldquoNo se debe perder de vista que las poliacuteticas puacuteblicas de los poderes
Ejecutivo y Legislativo tendientes a desarrollar un derecho constitucionalmente
reconocido como regla no constituyen materia sujeta a revisioacuten del Poder
Judicial porque precisamente hace al juego de la democracia que las
decisiones de los poderes elegidos por la voluntad popular sean respetadas
salvo cuando las mismas afectan derechos constitucionales supuesto que
habilita la revisioacuten judicial No pueden los jueces sustituirlos en la evaluacioacuten de
las razones de oportunidad y conveniencia de las disposiciones que adopten
Dicho de otro modo un mandato dirigido al Congreso o a la Administracioacuten en
ninguacuten caso puede reemplazar la voluntad de las mayoriacuteas y la intervencioacuten
judicial estaacute centildeida a aquellos supuestos en que se encuentra comprometido
un derecho constitucionalmente reconocido a los fines de que los poderes
poliacuteticos concreten el desarrollo adecuado de ese derecho Desde esa
perspectiva pueden los jueces establecer plazos y disponer un mecanismo de
71
control de la implementacioacutenrdquo159 En ese sentido procedioacute la Corte Suprema de
los Estados Unidos en la causa ldquoMassachusetts v EnviromentalProtection
Agencyrdquo promovida en octubre de 1999 por 19 organizaciones privadas que
solicitaron que emitiera una regulacioacuten aplicable al dioacutexido de carbono
producido por los automotores que tiene impacto sobre el efecto invernadero y
el cambio climaacutetico Alliacute sostuvo respecto de que no son revisables
judicialmente las decisiones de las agencias gubernamentales que en este
caso no habiacutea ninguna decisioacuten Es decir que debiacutean distinguirse los
supuestos en que habiacutea una regulacioacuten de aqueacutellos en que habiacutea una negativa
adoptar regulaciones expresamente permitidas y que no era un problema de
contenido no justiciable sino de negativa a regular El caso se encuentra
aprehendido entre aquellos en que el Estado habriacutea omitido reglamentar uno
de los derechos econoacutemicos sociales y culturales cuya justiciabilidad ha sido
reconocida por instrumentos internacionales como la Declaracioacuten de la ONU
sobre el Derecho al Desarrollo de 1986 o el Protocolo Adicional a la
Convencioacuten sobre DDHH en materia de DESC de 1988
Se debe tener en cuenta que la democracia funciona cuando se
respetan las decisiones de la mayoriacutea de alliacute que los jueces no pueden
reemplazar esas decisiones pero pueden controlar su constitucionalidad El
liacutemite viene impuesto por el respeto de los derechos fundamentales los que
tienen un contenido miacutenimo que debe ser respetado Una ley no puede
apartarse de ese contenido constitucional miacutenimo Cabe recordar que el art 53
de la Constitucioacuten espantildeola dispone que los derechos y libertades vinculan a
los poderes puacuteblicos los que deberaacuten dictar leyes para reglamentarlos
respetando su contenido esencial tambieacuten el art 75 inc 23 de la Constitucioacuten
argentina establece que corresponde al Congreso legislar y promover medidas
de accioacuten positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trabajo
y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitucioacuten y
por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos
Resulta oportuno tambieacuten recordar el fallo dictado por la Corte de
Sudaacutefrica en la causa Government of theRepublic of South AfricaampOrs v
GrootboomampOrs 2000 (11) BCLR 1169 (CC) de 4102000 en el que admitioacute
159Lorenzetti Ricardo L ldquoJusticia Colectivardquo Santa Fe RubinzalCulzoni 2010 paacuteg 243 y ss
72
la revisioacuten judicial de las poliacuteticas puacuteblicas con base en el criterio de la
razonabilidad Una comunidad de personas que habitaban en un barrio muy
pobre recibieron una orden de desalojo y la Corte consideroacute que debiacutea aplicar
el derecho constitucional a una vivienda adecuada y dijo que el Gobierno
habriacutea fallado en la adopcioacuten de medidas razonables para una realizacioacuten
progresiva del derecho a la vivienda
Por otra parte corresponde reparar en que los referidos mandatos
suponen un previo anaacutelisis por parte de los jueces de sus consecuencias
presupuestarias desde que las mismas pueden constituir el motivo de
incumplimiento de lo ordenado Dicho de otro modo hay que tener en cuenta
las consecuencias que tendraacute un fallo En esa liacutenea la Corte colombiana
declaroacute que una falta de cumplimiento sistemaacutetica de los derechos genera una
declaracioacuten de inconstitucionalidad y ordenoacute a los otros poderes hacer cesar la
falta de efectividad de los derechos declarados pero no directamente sino a
redisentildear un programa conforme al presupuesto que se tenga pero diciendo la
verdad a los contribuyentes en el caso de que no se pueda cumplir con lo
prometido dejando a salvo siempre la cobertura del contenido miacutenimo de los
derechos involucrados La Corte revisoacute las acciones que se presentaron con
relacioacuten al derecho a las prestaciones de salud en una sentencia de efecto
colectivo (Decisioacuten T-760 del 31708) detectoacute violaciones de la obligacioacuten
constitucional de proteger el derecho a las prestaciones de salud por parte de
las autoridades y ordenoacute que se solucionaran los 22 casos presentados Lo
maacutes relevante es que mandoacute a unificar los planes de salud y el Ministerio de
Salud tuvo que presentar un plan de cobertura nuevo unificado aunque el plan
tiene un plazo amplio de implementacioacuten que hace que comience en el antildeo
2014160
Casi una deacutecada maacutes tarde la CSJN reafirmoacute el criterio de ldquoVerbitskyrdquo al
resolver el caso ldquoGutieacuterrez Alejandro s causa nordm 11960rdquo del 1922015 (Cita
online ARJUR1922015) Alliacute el Tribunal Cimero federal recordoacute que ldquoen
casos como el presente el cese de la situacioacuten irregular estructural que
ilegiacutetimamente agrava la detencioacuten de las personas puede no alcanzarse
mediante el mero requerimiento a las autoridades penitenciarias para que se
160Sbdar Claudia B ldquoEficacia de las sentencias constitucionalesrdquo LA LEY 2011-A 816 Cita online ARDOC78982010
73
abstengan de realizar una conducta determinada sino que por el contrario
para poner fin a este estado de cosas tambieacuten puede resultar necesario exigir
la adopcioacuten por parte de las autoridades penitenciarias de conductas positivas
de realizar reformas sisteacutemicasrdquo (consid 7ordm) La CSJN descalificoacute la decisioacuten de
la Sala II de la Caacutemara Federal de Casacioacuten Penal porque ldquoel fallo consagra
una concepcioacuten del alcance de la garantiacutea fundamental del habeas corpus y de
las correlativas facultades judiciales para proveer en ese marco un remedio a
las situaciones que ilegiacutetimamente agravan las condiciones de detencioacuten de las
personas que no se condice con el que le ha otorgado la jurisprudencia de
este Tribunalrdquo y de ese modo ldquose configuroacute sin justificacioacuten vaacutelida un
apartamiento a esta clara jurisprudencia del Tribunal en la materia (arg Fallos
3294931 entre muchos otros) que generoacute una indebida restriccioacuten al alcance
otorgado a la accioacuten de haacutebeas corpus que posee clara raigambre
constitucionalrdquo (consid 7ordm) Al pronunciarse de este modo en ldquoGutieacuterrezrdquo la
CSJN ldquoreeditoacute algunos pasajes fundamentales su doctrina sobre los alcances
del haacutebeas corpus colectivo (y de los procesos colectivos en general)
reforzando su perfil como un instrumento efectivo de control de poliacuteticas
puacuteblicasrdquo161
h) Conclusioacuten
De lo precedentemente expuesto se advierte que las dificultadesde la
ejecucioacuten de sentencias colectivas presenta aristas tanto procesales como
poliacuteticas y de valores
El aspecto procesal a nivel nacional surge no bien se advierte que el
amparo colectivo previsto en el artiacuteculo 43 Const Nac es directamente
operativo Sin embargo hace al nivel de eficacia de la proteccioacuten de los
derechos de incidencia colectiva contar con una reglamentacioacuten procesal
susceptible de reflejar las particularidades del traacutemite colectivo Tal ley no
existe auacuten a nivel federal Sin embargo el vaciacuteo legislativo no ha impedido a
los jueces resolver los planteos ambientales con una gran dosis de creatividad
y activismo La Corte trazoacute las liacuteneas esenciales de la silueta de un proceso
colectivo desarrollando un aporte de alto contenido juriacutedico y compromiso
161 Cfr Giannini Leandro J ldquoEl haacutebeas corpus colectivo como litigio estructuralrdquo LA LEY 2015-C 21 Cita Online ARDOC8222015)
74
social que ha inspirado numerosa jurisprudencia en todo el paiacutes y el
reconocimiento de los aacutembitos acadeacutemicos y de la sociedad civil
Desde el punto de vista poliacutetico en los conflictos colectivos tanto sobre
bienes colectivos como aquellos que se plantean respecto de intereses
individuales homogeacuteneos que producen efectos regulatorios generales la
sentencia que contiene un mandato para el Poder Ejecutivo o el Legislativo de
que implementen el desarrollo de un derecho constitucional no debe avanzar
en aquello que es propio de los poderes poliacuteticos del Estado esto es en el
disentildeo y ejecucioacuten de las poliacuteticas puacuteblicas Sentildeala Basch que una cosa es
que el juez se aventure en la elaboracioacuten de poliacuteticas y otra que tome
intervencioacuten en proteccioacuten de los derechos que la Constitucioacuten ha puesto bajo
su jurisdiccioacuten162 Esa fue la interpretacioacuten adoptada por la Corte en el caso
Verbitsky cuando advirtioacute que a diferencia de la evaluacioacuten de poliacuteticas
cuestioacuten claramente no judiciable corresponde sin duda alguna al Poder
Judicial de la Nacioacuten garantizar la eficacia de los derechos y evitar que eacutestos
sean vulnerados como objetivo fundamental y rector a la hora de administrar
justicia y decidir las controversias Especificoacute la Corte que ambas materias se
superponen parcialmente cuando una poliacutetica es lesiva de derechos por lo cual
siempre se argumenta en contra de la jurisdiccioacuten alegando que en tales
supuestos media una injerencia indebida del Poder Judicial en la poliacutetica
cuando en realidad lo uacutenico que hace el Poder Judicial en su respectivo
aacutembito de competencia y con la prudencia debida en cada caso es tutelar los
derechos e invalidar esa poliacutetica soacutelo en la medida en que los lesiona ()
Desconocer esta premisa seriacutea equivalente a neutralizar cualquier eficacia del
control de constitucionalidad163
De modo tal que la intervencioacuten de la Corte se limita en una relacioacuten de
diaacutelogo a reclamar el referido desarrollo de un derecho constitucionalmente
reconocido pudiendo fijar un plazo o una modalidad de control de este
mecanismo deciacutea el Presidente del maacuteximo tribunal del paiacutes que hace a la
funcioacuten poliacutetica-institucional del Poder Judicial en un paiacutes con tres poderes El
Poder Judicial reclama al Legislativo o al Ejecutivo una determinada conducta
la que a veces se concreta y otras no supuesto en el que el asunto volveraacute al
162 BASCH op cit 163 CS Verbitsky Horacio s haacutebeas corpus Fallos 3281146 0352005 consid 27
75
Poder Judicial Este diaacutelogo entre los Poderes del Estado hace a la vida
democraacutetica y republicana164Lograr el efectivo cumplimiento de tales
decisiones aparece como el mayor desafiacuteo que en la actualidad se le plantea al
Poder Judicial y obliga a reflexionar una vez maacutes sobre los liacutemites
competenciales que la Constitucioacuten ha trazado frente a la encrucijada de
asegurar la efectividad de los derechos de incidencia colectiva en juego en
cada caso
En cuanto al aspecto axioloacutegico referido al desarrollo o la preservacioacuten
de la naturaleza es pertinente recordar que con precisioacuten se ha sentildealado que
la cuestioacuten ambiental ldquopresenta una paradoja todos estaacuten en favor del
ambiente pero los datos muestran que el deterioro derivado de la accioacuten
humana es cada vez mayorrdquo165 Existe pues ldquoun consenso declarativo y un
disenso praacutecticordquo166 Una mirada de la realidad ambiental internacional da
cuenta que las declaraciones son constantes en orden a que la naturaleza
debe ser protegida pero en la praacutectica las acciones presentan un panorama
completamente distinto Ante esta situacioacuten el derecho debe concientizar a la
sociedad acerca de los valores en juego contrastando los mismos con los
riesgos que afronta el ambiente Identificar ideales y luchar por ellos mediante
una proteccioacuten eficiente a traveacutes de mecanismos adecuados para evitar la
degradacioacuten y el deterioro ambiental
6 Cierre
El entrelazado de la divisioacuten de poderes y garantiacuteas constitucionales
dos principios que petrifican el contenido del derecho constitucional se verifica
tanto respecto de los derechos individuales como respecto de los derechos de
incidencia colectiva Los jueces - en orden a hacer efectivo su resguardo -
deben respetar la divisioacuten de poderes pero jamaacutes renunciar a su rol de
custodios de la supremaciacutea constitucional pues como dijo Juan Bautista
Alberdi ldquola Constitucioacuten general es la carta de navegacioacuten de la Confederacioacuten
ArgentinaEn todas las borrascas en todos los malos tiempos en todos los
trances difiacuteciles laConfederacioacuten tendraacute siempre un camino seguro para llegar
164 LORENZETTI Ricardo DiarioJudicialcom del 1262008 165LORENZETTI Ricardo L - LORENZETTI Pablo ldquoDerecho Ambientalrdquo RubinzalCulzoni 2018 paacuteg 24 166Idem
76
a puerto de salvacioacutencon soacutelo volver sus ojos a la Constitucioacuten y seguir el
camino que ella le traza paraformar el gobierno y para reglar su marchardquo
4
proceso que una norma con rango de ley aplicable al caso de cuya validez
dependa el fallo pueda ser contraria a la Constitucioacuten plantearaacute la cuestioacuten
ante el Tribunal Constitucional en los supuestos en la forma y con los efectos
que establezca la ley que en ninguacuten caso seraacuten suspensivosrdquo Aquiacute el juez
ordinario recurre al Tribunal Constitucional despueacutes de intentar una
interpretacioacuten de la norma conforme a la Constitucioacuten y de agotar un juicio de
relevancia La otra manera de control incidental es la llamada cuestioacuten interna
de inconstitucionalidad que surge del art 552 de la Ley Orgaacutenica del Tribunal
Constitucional que preveacute ldquoEn el supuesto de que el recurso de amparo
debiera ser estimado porque a juicio de la Sala o en su caso la Seccioacuten la ley
aplicada lesione derechos fundamentales o libertades puacuteblicas se elevaraacute la
cuestioacuten al Pleno con suspensioacuten del plazo para dictar sentencia de
conformidad con lo prevenido en los artiacuteculos 35 y siguientesrdquo Es decir cuando
luego de otorgar el amparo una de las Salas delTribunal Constitucional plantea
al Pleno que se discuta la inconstitucionalidad de la norma con valor de ley
aplicable al caso concretoSi bien ambas formas de control incidental protegen
los derechos constitucionales frente a las leyes ninguna permite que los
particulares afectados sean parte en el proceso ante el Tribunal Constitucional
aspecto que difiere radicalmente del sistema del amparo en Argentina
La mayor aproximacioacuten entre ambos sistemas se verifica en el recurso
de amparo ante el Tribunal Constitucional (art 53 LOTC) en el que se le
encomienda la tutela de derechos fundamentales a traveacutes del amparo un
recurso judicial que permite a ese oacutergano verificar si en el caso concreto se ha
producido lesioacuten del derecho de la persona1
El modelo italiano de justicia constitucional es tendencialmente
concentrado de acceso abstracto2 La Constitucioacuten italiana dispone que el
oacutergano encargado de velar por la constitucionalidad de las normas es la Corte
Constitucional negaacutendole a los jueces comunes cualquier tipo de poder
respecto del sistema de legitimidad constitucionalidad Sin embargo el juez
1Sobre el anaacutelisis de las garantiacuteas constitucionales que aquiacute se desarrolla ver CANOSA USERA ldquoEl viaje del derecho constitucional hacia su efectividadrdquo Ciudad Argentina Buenos Aires-Madrid 2003 2 BLASI Gastoacuten F ldquoJusticia constitucional y control de constitucionalidad de las leyes en la Repuacuteblica italiana Revista de Investigacioacuten en Ciencias Juriacutedicas y Sociales ldquoLey razoacuten y justiciardquo VI nordm 9 052005 paacutegs 4373
5
ordinario puede activar el sistema de control de constitucionalidad mediante el
procedimiento in viaincidentale lo que significa una apertura al modelo difuso3
En Italia entonces debemos mirar a la Corte Constitucional creada
porlos artiacuteculos 134 a 137 de la Constitucioacutenitaliana de 1947 Sentildeala
Hernaacutendez Valle que su principal propulsor fueel gran procesalista Piero
Calamandrei Sinembargo no fue sino mediante la ley nuacutemero87 del 2 de
marzo de 1953 que se reguloacute suorganizacioacuten y funcionamiento y recieacuten entroacuteen
funciones en el antildeo de 1956Seguacuten esta ley la Corte estaacute integrada por15
jueces nombrados en orden sucesivopor el Consejo Superior de la
Magistraturapor el Parlamento en sesioacuten conjunta deambas Caacutemaras y por el
Presidente de laRepuacuteblica Cada oacutergano elige 5 juecesLos 5 jueces electos
por el Consejo Superiorde la Magistratura deben tener el siguienteorigen 3 de
las Salas de Casacioacuten 1 delConsejo de Estado y el tercero de la Cortede
Cuentas En cuanto al modo de eleccioacuten los elegidos por el Parlamento se
eligen demanera secreta y deben alcanzar tres quintosde los votos totales de la
reunioacuten de ambasCaacutemaras Si no se alcanza esa mayoriacuteaa partir de la tercera
votacioacuten los juecesconstitucionales se eligen por mayoriacutea de lostres quintos de
los miembros de la AsambleaSe eligen por periacuteodos de 12 antildeos y no
sonreelegibles y se renuevan parcialmente ElPresidente es electo por la
mayoriacutea de losjueces y dura 4 antildeos en el cargo pudiendoser reelegido4
En lo que hace a sus funciones la Corte ejercita el control
deconstitucionalidad mediante tres funcionesespeciacuteficas que tiene por objeto
un juicio a) Sobre las controversias relativas a lalegitimidad constitucional de
las leyes y delos actos con valor de ley del Estado y delas Regiones b) Sobre
los conflictos de atribuciones entre losPoderes del Estado y aquellos que
surjanentre el Estado y las Regiones o entre estasuacuteltimas c) Sobre la
admisibilidad de la solicitud dereferendo abrogativo de las leyes
ordinariasAsimismo ejercita una funcioacuten sancionatoriaen relacioacuten con los
iliacutecitos constitucionalespronunciaacutendose sobre las acusacionesrealizadas por el
Parlamento en sesioacutenconjunta contra el Presidente de la Repuacuteblicael
Presidente del Consejo de Ministros ylos Ministros por el delito de alta traicioacuten 3 BLASI Gastoacuten F ldquoJusticia constitucional y control de constitucionalidad de las leyes en la Repuacuteblica italiana Revista de Investigacioacuten en Ciencias Juriacutedicas y Sociales ldquoLey razoacuten y justiciardquo VI nordm 9 052005 paacutegs 4373 4 HERNAacuteNDEZ VALLE Rubeacuten ldquoLa Corte Constitucional Italianardquo Revista Judicial Costa Rica Nordm 120 enero 2017
6
ala Patria o por atentado a la Constitucioacuten asiacute como los casos que se planteen
contrael Presidente del Consejo de Ministros ylos Ministros por delitos
cometidos en elejercicio de sus cargos es decir por delitosfuncionales
Esto significa que la Corte Constitucional no tutela directamente
derechos o intereses de los particulares sino de los oacuterganos constitucionales y
solamente en viacutea indirecta y mediata derechos e intereses de los particulares
Tutela el derecho del Parlamento a ejercer la funcioacuten legislativa con exclusioacuten
de los oacuterganos ejecutivos y jurisdiccionales sin que la autoridad investida de
funciones jurisdiccionales pueda ejercitar alguacuten tipo de control o sindicato5
La legitimacioacuten procesal para plantearprocesos ante la Corte
Constitucional italiana se realiza por mediode la viacutea incidental a traveacutes de los
jueces encasos concretos es decir por medio de laconsulta judicial de
constitucionalidad La incidental a su vez tiene dos viacutea una primera en quede
oficio el juez suspende la tramitacioacuten delproceso si considera que alguna
norma quedebe aplicar en el caso concreto estaacute viciadade inconstitucionalidad
En tal caso realizala respectiva consulta de constitucionalidadante la Corte y
una segunda mediantela cual una parte del proceso plantea elasunto de
constitucionalidad ante el juezel cual luego de valorar si el asunto no
esmanifiestamente infundado suspende latramitacioacuten del proceso y lo eleva el
antela Corte En ambos casos la consulta antela Corte debe ser debidamente
motivadaindicando las razones juriacutedicas por lascuales se considera que la
norma o normasimpugnadas son contrarias a la ConstitucioacutenTambieacuten existela
viacutea de accioacuten para ejercitar el control deconstitucionalidad sobre las leyes En
Italiaestaacuten legitimados para actuar directamenteante la Corte sin necesidad de
laexistencia de un caso concreto los oacuterganosgubernamentales de las Regiones
cuandoconsideren que una ley nacional o regionalinvade la esfera de sus
competenciasconstitucionalmente garantizadas y elgobierno central cuando
impugne una leyregional por considerarla inconstitucionalLoacutegicamente en los
casos de conflicto deatribuciones cualquiera de los oacuterganosinvolucrados en el
conflicto estaacuten legitimadospara plantear la cuestioacuten ante la CorteConstitucional
Cuando se trata del examen deconstitucionalidad sobre la admisibilidad dela
solicitud de referendos abrogativos de laley la Corte actuacutea de oficio Sin 5 BLASI Gastoacuten F ldquoJusticia constitucional y control de constitucionalidad de las leyes en la Repuacuteblica italiana Revista de Investigacioacuten en Ciencias Juriacutedicas y Sociales ldquoLey razoacuten y justiciardquo VI nordm 9 052005 paacutegs 4373
7
embargodurante el proceso le confiere traslado alrepresentante de los
refrendantes y al gobiernoFinalmente en el caso de acusaciones contraaltos
dignatarios la legitimacioacuten procesalcorresponde al Parlamento6
En siacutentesis el modelo italiano sentildeala Romboli es de control
concentrado con iniciativa difusa La eleccioacuten de un sistema concentrado con
el consiguiente reconocimiento de una competencia uacutenica a favor de la Corte
Constitucional fue en gran medida atenuada en sus efectos por la previsioacuten
de una iniciativa ldquoa nivel difusordquo atribuida a cualquier juez que en el aacutembito de
su juicio pudiera tener una simple duda sobre la conformidad a los principios
constitucionales de la ley que es llamado a aplicar el proceso seguido en su
instancia7 Agrega que ldquoun reconocimiento similar a favor de cualquier juez
viene a adquirir en el sistema de justicia constitucional italiano un significado
muy particular que deriva del hecho de que es casi exclusivamente a
consecuencia del ejercicio de esta iniciativa que se desarrolla la funcioacuten de
control de las leyes por parte de la Corte Constitucionalrdquo8
A traveacutes de los antildeos se fue generando una armoniacutea entre la Corte
Constitucional y los jueces que produjo que ldquolas diferencias entre el sistema
difuso y el concentrado de control de las leyes especialmente como
consecuencia de la compenetracioacuten entre la interpretacioacuten de la ley y la
interpretacioacuten de la Constitucioacuten son en la experiencia italiana muy
atenuadas hasta el punto de que en muchos aspectos tiendan a confundirse y
casi a desaparecerrdquo9
A modo de conclusioacuten puede afirmarse que ldquola Corte Constitucional ha
jugado unpapel vital en el sistema poliacutetico italianono solo garantizando y
desarrollando el contenidode los derechos fundamentales de susciudadanos
sino tambieacuten coadyuvandoa que se logre un equilibrio entre losdiferentes
detentadores del poder con elfin de consolidar el sistema democraacuteticode
gobierno Por ello con justa razoacuten ungran jurista italiano Franco Pierandrei
6 HERNAacuteNDEZ VALLE Rubeacuten ldquoLa Corte Constitucional Italianardquo Revista Judicial Costa Rica Nordm 120 enero 2017 7 ROMBOLI Roberto ldquoEl control de constitucionalidad de las leyes en Italiardquo UNED Teoriacutea y Realidad Constitucional nuacutem 4 2ordm semestre 1999 pp 179-205 8 ROMBOLI Roberto ldquoEl control de constitucionalidad de las leyes en Italiardquo UNED Teoriacutea y Realidad Constitucional nuacutem 4 2ordm semestre 1999 pp 179-205 9 ROMBOLI Roberto ldquoEl control de constitucionalidad de las leyes en Italiardquo UNED Teoriacutea y Realidad Constitucional nuacutem 4 2ordm semestre 1999 pp 179-205
8
afirmaba que la creacioacuten de la CorteCostituzionale habiacutea venido a coronar
elEstado de Derecho italianordquo10
2 El amparo argentino dimensioacuten constitucional y dimensioacuten
procesal11
El amparo en Argentina por su parte surgioacute -a nivel federal- en la
segunda mitad de la deacutecada de 1950 Hasta la actualidades posible distinguir
tres etapas en su evolucioacuten un periacuteodo jurisprudencial (1957 a 1968) un
periacuteodo legal (1968 a 1994) y un periacuteodo constitucional (desde 1994 hasta la
actualidad)
El primero de los periacuteodos sentildealados nace a fines de la deacutecada de 1950
con los leading cases ldquoSirirdquo y ldquoKotrdquo En el primero fallado el 27 de diciembre de
1957 la Corte Suprema de Justicia de la Nacioacuten (CSJN) reacciona frente a la
imposibilidad de cuestionar judicialmente salvo por viacutea ordinaria actos de
autoridad puacuteblica que violaban un derecho humano diferente de la libertad
fiacutesica la libertad de expresioacuten En el caso el duentildeo de un perioacutedico que habiacutea
sido clausurado promovioacute amparo judicial a fin de que se deje sin efecto la
medida administrativa aduciendo que la misma violaba la libertad de imprenta y
de trabajo que aseguran los artiacuteculos 14 17 y 18 de la Constitucioacuten Nacional
Luego de que en las instancias inferiores la accioacuten fuera rechazada la CSJN
destacoacute que el compareciente en sus diversos escritos no habiacutea dicho que
interponiacutea el recurso de haacutebeas corpus sino que habiacutea invocado la garantiacutea de
la libertad de imprenta y de trabajo que aseguran los arts 14 17 y 18 de la
Constitucioacuten nacional y que se encuentra acreditado que tales garantiacuteas se
hallan restringidas sin orden de autoridad competente y sin expresioacuten de causa
que justifique dicha restriccioacuten y que bastabatal comprobacioacuten inmediata para
que la garantiacutea constitucional invocada sea restablecida por los jueces en su
integridad sin que pueda alegarse en contrario la inexistencia de una ley que la
reglamente Dijo el Alto Tribunal que ldquolas garantiacuteas individuales existen y
protegen a los individuos por el solo hecho de estar consagradas por la
Constitucioacuten e independientemente de las leyes reglamentarias las cuales soacutelo
son requeridas para establecer lsquoen queacute caso y con queacute justificativos podraacute
10HERNAacuteNDEZ VALLE Rubeacuten ldquoLa Corte Constitucional Italianardquo Revista Judicial Costa Rica Nordm 120
enero 2017 11 Sobre el amparo en Argentina ver Sbdar Claudia Beatriz Amparo de derechos fundamentales Buenos Aires Ciudad Argentina 2003
9
procederse a su allanamiento y ocupacioacutenrsquo como dice el art 18 de la
Constitucioacuten a propoacutesito de una de ellasrdquo Se consagraba asiacute la eficacia directa
de las normas constitucionales
En el caso ldquoKotrdquo decidido el 5 de septiembre de 1958 la Corte amplioacute la
tutela del amparo para brindarla frente a actos de particulares reconociendo
que el amparo era un derecho perteneciente a la categoriacutea de los impliacutecitos o
no enumerados previstos en el art 33 CNEl personalobrero de la firma Kot
efectuoacute una huelga que fue declarada ilegal por la delegacioacuten San Martin del
Departamento Provincial del Trabajo por lo cual la firma patronal dispuso la
concurrencia de los obreros a sutrabajo dentro de las 24 horas con excepcioacuten
de dos delegados gremiales Un mes y medio maacutes tarde el Presidente del
DepartamentoProvincial del Trabajo declaro nula aquella aqueacutella resolucioacuten de
la delegacioacuten San Martin e intimoacute a ambas partes a reanudar el trabajoLa
empresa se negoacute a reincorporar a los obreros que habiacutea despedido y entonces
estos y otroscompantildeeros ocuparon la faacutebrica cuyas actividades quedaron asiacute
paralizadas El socio gerente de la empresaformuloacute denuncia por usurpacioacuten
ante la comisaria y reclamoacute la entrega del inmueble El juez penal de La Plata
se abocoacute al asunto y sobreseyoacute en cuanto al hecho de la ocupacioacuten con
fundamento en que la cuestioacuten obedeciacutea a un conflicto colectivo de trabajo que
no teniacutea por objeto el despojo de la posesioacuten de esa cosa inmueble con aacutenimo
de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad LaCamara
deApelaciones en lo Penal de La Plataconfirmoacute el pronunciamiento contra el
que se dedujo recursoextraordinario declaradoimprocedente
Antes del dictado del fallo de la Camara el interesado promovioacute ante la
misma recurso de amparo a fin de obtener la desocupacioacuten del inmueble
invocando el precedente ldquoSirirdquo las garantiasa la libertad de trabajo -art 14- a la
propiedad -art 17-a la libre actividad -art 19- de la Constitucion Nacional Se
rechazoacute el recurso con el fundamento de que el haacutebeas corpus tiene por objeto
esencial la proteccioacuten de la libertad personal o corporal y no puede hacerse
extensivo a la proteccioacuten de otros derechosque se pretenden vulnerados
Interpuesto recurso extraordinario la Corte Suprema dio por reproducidos ldquoen
todo lo pertinenterdquo los argumentos expuestos en ldquoSirirdquo es decir una garantiacutea
distinta a la que protege la libertad corporal y que a semejanza del haacutebeas
corpus procura asimismo una proteccioacuten expeditiva y raacutepida que emana
10
directamente de la Constitucioacuten Antildeadioacute que la distincioacuten acerca de si la
restriccioacuten ilegiacutetima proveniacutea de la autoridad puacuteblica y no de actos de
particularesno es esencial a los fines de la proteccioacuten constitucional y destacoacute
que existe una garantiacutea taacutecita o impliacutecita que protege los diversos aspectos de
la libertad individual (artiacuteculo 33 CN)
Concluyoacute la CSJN en que ldquose hallan reunidas en este caso las
condiciones necesarias para la procedencia del recurso de amparo deducido
Los hechos de la causa revelan de modo indudable que existe una restriccioacuten
ilegiacutetima de los derechos constitucionales invocados por el recurrente desde
luego el de propiedad tambieacuten y sobre todo el de la libertad de trabajo pues
lo ocupado por los obreros no es un inmueble baldiacuteo o improductivo sino una
faacutebrica en funcionamiento y mediante la cual el propietario ejerce su actividad
econoacutemica de fabricanteEn estas condiciones no es juicioso pretender que el
afectado reclame la devolucioacuten de su propiedad por los procedimientos
ordinarios si cada vez que a raiacutez de un conflicto muchas personas ocupan
materialmente una faacutebrica un instituto privado de ensentildeanza o cualquier otro
establecimiento los propietarios no tuvieran maacutes recurso para defender sus
derechos constitucionales que deducir un interdicto posesorio o de despojo
con muacuteltiples citaciones a estar a derecho para todos y cada uno de los
ocupantes con la facultad de eacutestos de designar sus propios abogados de
contestar traslados y vistas de ofrecer y producir pruebas etc cualquiera
comprende a queacute quedariacutea reducida la proteccioacuten de los derechos que habriacutean
concedido las leyes y de queacute modo habriacutea quedado subvertido el orden juriacutedico
del paiacutes En situaciones como las mencionadas que es tambieacuten la de estos
autos la proteccioacuten judicial de los derechos constitucionales no tolera ni
consiente semejantes dilacionesrdquo
El periacuteodo legal comienza con la Ley Ndeg 16986 (BO 20101966) que
disponiacutea que el amparo procede soacutelo frente a actos u omisiones de autoridad
puacuteblica En 1968 el Coacutedigo Procesal Civil y Comercial de la Nacioacuten Ley ndeg
17454 lo amplioacute contra los actos u omisiones de particulares Distinguida
doctrina sentildealoacute que ambas leyes significaron un retroceso en la regulacioacuten
legal de esta garantiacutea ya que se le quitoacute gran parte de la ejecutividad que
teniacutea cuando habiacutea sido regulada por la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacioacuten Cabe agregar que durante el periacuteodo legal del amparo
11
fueron regulados tambieacuten diversos amparos especiales (amparo por mora en la
administracioacuten amparo sindical amparo electoral)
El tercer y uacuteltimo periacuteodo es el de la consagracioacuten constitucional del
amparo en la reforma constitucional de 1994 introducido como art 43 en el
Capiacutetulo Segundo de la Primera Parte CN ldquoNuevos derechos y garantiacuteasrdquo
Dispone al art 43 CN
Artiacuteculo 43- ldquoToda persona puede interponer accioacuten expedita y raacutepida de
amparo siempre que no exista otro medio judicial maacutes idoacuteneo contra todo acto
u omisioacuten de autoridades puacuteblicas o de particulares que en forma actual o
inminente lesione restrinja altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad
manifiesta derechos y garantiacuteas reconocidos por esta Constitucioacuten un tratado
o una ley En el caso el juez podraacute declarar la inconstitucionalidad de la norma
en que se funde el acto u omisioacuten lesiva
Podraacuten interponer esta accioacuten contra cualquier forma de discriminacioacuten y
en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente a la competencia al
usuario y al consumidor asiacute como a los derechos de incidencia colectiva en
general el afectado el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a
esos fines registradas conforme a la ley la que determinaraacute los requisitos y
formas de su organizacioacuten
Toda persona podraacute interponer esta accioacuten para tomar conocimiento de
los datos a ella referidos y de su finalidad que consten en registros o bancos
de datos puacuteblicos o los privados destinados a proveer informes y en caso de
falsedad o discriminacioacuten para exigir la supresioacuten rectificacioacuten
confidencialidad o actualizacioacuten de aqueacutellos No podraacute afectarse el secreto de
las fuentes de informacioacuten periodiacutestica
Cuando el derecho lesionado restringido alterado o amenazado fuera la
libertad fiacutesica o en caso de agravamiento ilegiacutetimo en la forma o condiciones
de detencioacuten o en el de desaparicioacuten forzada de personas la accioacuten de
haacutebeas corpus podraacute ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su
favor y el juez resolveraacute de inmediato aun durante la vigencia del estado de
sitiordquo
La disposicioacuten del nuevo artiacuteculo 43 consagra el derecho a una
jurisdiccioacuten destinada a proteger los derechos en esa norma indicados cuando
fueran lesionados Se instrumenta en distintos procesos seguacuten sea el objeto
12
de la tutela advirtieacutendose que las condiciones establecidas en el primer
paacuterrafo en principio constituyen condiciones aplicables no solo al amparo
general sino tambieacuten al de los derechos colectivos establecidos en el segundo
paacuterrafo
El amparo argentino se presenta como una garantiacutea procesal-
instrumental que tiene una dimensioacuten constitucional y procesal En efecto si
bien el amparo da lugar a un proceso esa nocioacuten es insuficiente o no basta
para definirlo Sus rasgos esenciales indican que tiene ademaacutes de la procesal
una dimensioacuten diferente una dimensioacuten constitucional Porque ademaacutes de un
proceso cuyo traacutemite debe estar regulado en una ley reglamentaria constituye
ademaacutes un mecanismo especiacutefico de tutela de los derechos reconocidos en la
Constitucioacuten en los tratados internacionales y en la ley que se torna operativo
uacutenicamente en aquellos casos en que concurren los presupuestos previstos en
la norma del artiacuteculo 43 de la Constitucioacuten
El amparo desde su creacioacuten jurisprudencial en el caso ldquoSirirdquo exhibe en
Argentina las notas caracterizadoras de una garantiacutea constitucional ya que la
CN otorga a toda persona afectada un mecanismo de proteccioacuten a un derecho
lesionado o amenazado de lesioacuten confirieacutendole una accioacuten que lleva una
pretensioacuten al juez y genera un proceso Consecuentemente el reconocimiento
de su papel de garantiacutea constitucional deriva de configurar un medio concreto
para hacer efectivo el reconocimiento de derechos constitucionales
hacieacutendolos plenamente operativos
Al mismo tiempo la funcioacuten que la Constitucioacuten confiere al amparo
evidencia su caraacutecter instrumental al concebirlo como un mecanismo de
proteccioacuten directa de tutela de los derechos fundamentales lo que impide
incluirlo entre las garantiacuteas reglamentarias de los artiacuteculos 17 18 y 19 de la
Constitucioacuten aun cuando las mismas deban observarse en el proceso de
amparo Consecuentemente corresponde ubicar el amparo entre las garantiacuteas
procesales o judiciales porque la tutela de los derechos lesionados se hace
valer en el marco de un proceso originado en el ejercicio del derecho a la
jurisdiccioacuten pero en una subespecie conjuntamente con el haacutebeas corpus
comprensiva de las instrumentales o de praacutectica proteccioacuten
La primera parte de la Constitucioacuten Nacional contiene un Capiacutetulo
Primero llamado ldquoDeclaraciones derechos y garantiacuteasrdquo El Capiacutetulo Segundo
13
incorporado por la reforma constitucional de 1994 denominado ldquoNuevos
Derechos y Garantiacuteasrdquo introdujo en su art 43 el amparo consecuentemente si
se pretende delinear el perfil del instituto corresponde examinar en cuaacutel de las
categoriacuteas previstas en ese Capiacutetulo Segundo de la Constitucioacuten se encuentra
comprendido el instituto La Ley Fundamental distingue los derechos de las
garantiacuteas observaacutendose a lo largo del texto el uso de ambos vocablos a veces
conjunta y otras separadamente Asiacute por ejemplo los artiacuteculos 5 23 28 33 y
43
Sustancialmente y de manera simple se puede decir que mientras los
derechos contemplan facultades o atribuciones las garantiacuteas significan
herramientas o medios para hacer efectivos los derechos Las declaraciones
se definen como las formulaciones solemnes que proclaman los principios
fundamentales en que se asienta el orden estatal la forma del Estado la forma
de gobierno etc Son las decisiones poliacuteticas fundamentales es decir las
pautas rectoras o el programa de accioacuten que se propone el reacutegimen los
objetivos de la poliacutetica que se constitucionaliza los criterios que se consideran
ejemplares y tambieacuten se declaran los derechos en cuanto se reconocen en
una foacutermula constitucional determinada
Se debe delimitar con exactitud cuaacutendo una persona tiene un derecho
constitucional de cuaacutendo la Constitucioacuten enuncia un mero principio que reclama
normas para generar un derecho o un simple criterio para la aplicacioacuten de
futuras normas En esta perspectiva viene a cuento lo sostenido por
Zagreblesky a cuyo juicio son los principios los que desarrollan un rol
propiamente constitucional tienen un significado evidente que si bien no nos
dicen coacutemo debemos proceder en determinadas circunstancias nos dan
criterios para tomar posiciones frente a situaciones a priori indeterminadas
cuando vienen a determinarse concretamente
Ante el reconocimiento constitucional de un derecho su titularidad es
inmediata Sin embargo se necesita de las garantiacuteas que le proporcionan
seguridad las que a veces estaacuten en la propia Constitucioacuten otras en leyes
procesales e incluso puede ocurrir que no esteacuten normativamente previstas sin
que tal circunstancia sea capaz de enervar su vigencia toda vez que la
previsioacuten constitucional de un derecho lo torna directamente operativo Asiacute
ocurrioacute como ya sentildealeacute con el amparo cuando la Corte Suprema de Justicia
14
sentildealoacute en el sonado caso Siri12 que las garantiacuteas individuales existen y
protegen a los individuos por el solo hecho de estar consagradas en la
Constitucioacuten e independientemente de las leyes reglamentarias las cuales soacutelo
son requeridas para establecer en queacute casos y con queacute justificativos podraacute
procederse a su allanamiento y ocupacioacuten como dice el art 18 de la
Constitucioacuten a propoacutesito de una de ellas
Inspirado en la doctrina espantildeola y con gran acierto sentildeala Bidart
Campos que toda la Constitucioacuten es juriacutedica es norma juriacutedica es derecho y
por ende vincula a los poderes puacuteblicos y a los particulares obliga debe ser
aplicada y es aplicable tiene que funcionar ha de encarnarse en la realidad
socioloacutegica de las conductas humanas13 Sin embargo una Constitucioacuten que es
suprema y que es derecho debilita o frustra su fuerza normativa si no dispone
de resortes y remedios que la resguarden que obliguen a cumplirla De alliacute que
el afianzamiento de la vigencia de los derechos constitucionales exige de
verdaderas garantiacuteas
En otras palabras la necesidad de seguridad juriacutedica no se satisface con
el solo reconocimiento de los derechos aun cuando se encuentren inscriptos
en un documento constitucional Precisa Boumlckenforde que la proteccioacuten de la
libertad individual y social frente a las amenazas del ejercicio del poder de los
oacuterganos del Estado se aseguran principalmente de forma institucional y
procedimental a traveacutes de las garantiacuteas fundamentales de la Constitucioacuten del
Estado de Derecho y de la legislacioacuten que concreta esas garantiacuteas14 El quid
del problema finca en la estrechiacutesima correlacioacuten entre un Derecho o Libertad
Fundamental mdashel reconocimiento sustancial de ellosmdash (o de un intereacutes o
situacioacuten juriacutedicamente protegida) y la posibilidad indudable plena de contar en
el momento oportuno con la tutela efectiva Es que no siempre el
reconocimiento o la atribucioacuten de un derecho en el libro de la Constitucioacuten se
traduce simultaacuteneamente y adecuadamente en un reconocimiento garantizado
por el eficaz escudero que es la pertinente garantiacutea lo que supone disponer de
12 CSJN SiriAngel sInterponer recurso de haacutebeas corpus sentencia de 271257 Fallos 239461 13 BIDART CAMPOS Germaacuten J El amparo constitucional Perspectivas y modalidades (Art 43 de la Constitucioacuten Nacional) Ob colectiva Depalma Buenos Aires 1999 paacuteg 2 14 BOumlCKENFOumlRDE Ernest-Wolfgang Escritos sobre derechos fundamentales Traduccioacuten de Juan Requejo Pageacutes Luis y Villaverde Meneacutendez Ignacio Baden-Baden NomosVerlagsgesellschaft 1993 paacuteg 84
15
una adecuada teacutecnica procedimental por donde se implanta en concreto el
ejercicio de esas garantiacuteas15
Tal problemaacutetica la de la eficacia de los derechos constitucionalmente
reconocidos abarca las distintas clases de derechos los de primera segunda
o tercera generacioacuten seguacuten que hubieren surgido con el constitucionalismo
liberal social o el posterior a la segunda guerra mundial (5)16 Puntualiza
Lorenzetti que la aparicioacuten de los derechos fundamentales y su recepcioacuten
constitucional planteoacute el problema de su efectividad y cita a Zamudio para
quien la verdadera garantiacutea de los derechos humanos consiste precisamente
en su proteccioacuten procesal a los fines de hacerlos efectivos resaltando que de
alliacute que en nuestro texto constitucional veamos regulado el amparo el haacutebeas
data el haacutebeas corpus17
3 Las acciones colectivas en Argentina
La reforma constitucional de 1994 incorporoacute al Texto Fundamental los
derechos de incidencia colectiva El primer paso en la tutela de este tipo de
derechos ha sido dado con el reconocimiento constitucional de los mismos Los
arts 41 y 42 CN establecen los derechos de incidencia colectiva a un ambiente
sano el del usuario consumidor y a la defensa de la competencia Por su
parte la norma del art 43 CN preveacute la tutela del amparo colectivo para los
referidos derechos para el derecho a la no discriminacioacuten y para todos los
derechos de incidencia colectiva en general Queda abierta la posibilidad de
que se reconozcan en el futuro otros derechos de la misma categoriacutea a modo
de ejemplo el derecho a la eacutetica puacuteblica o a la conducta poliacutetica adecuada
Ante el reconocimiento constitucional de un derecho su titularidad es
inmediata Sin embargo se necesita de las garantiacuteas que le proporcionan
seguridad las que a veces estaacuten en la propia Constitucioacuten o en leyes
procesales e incluso puede ocurrir que no esteacuten normativamente previstas sin
15 MORELLO A M Constitucioacuten y proceso La nueva edad de las garantiacuteas jurisdiccionales La Plata Platense 1998 paacutegs 2122 16 SAGUumlES Neacutestor P Elementos de derecho constitucional Tomo 2 Buenos Aires Astrea 1993 paacuteg 19 Los primeros se asignan por lo comuacuten soacutelo a individuos contra el Estado importan el afianzamiento de los valores libertad igualdad y propiedad propios de fines del siglo XVIII y comienzos del XIX Los segundos son derechos concedidos principalmente a los trabajadores y a los gremios se plantean no soacutelo contra el Estado sino tambieacuten contra otros sujetos como los empleadores Surgen en el siglo XX y los valores esenciales son la igualdad y la solidaridad Los terceros estaacuten en cabeza de personas grupos la sociedad misma es decir no estaacute muy delimitado el sujeto titular el valor predominante es la dignidad humana con nuevas variables de aplicacioacuten como la tutela del medio ambiente al consumidor etceacutetera 17 LORENZETTI Ricardo L La accioacuten de amparo para la participacioacuten de las asociaciones en el control de los servicios puacuteblicos LA LEY 1997-A 192 con cita de Feacutelix Zamudio
16
que tal circunstancia sea capaz de enervar su vigencia toda vez que la
previsioacuten constitucional de un derecho lo torna directamente operativo Asiacute
ocurrioacute con el amparo cuando la Corte Suprema de Justicia sentildealoacute en el
sonado caso ldquoSirirdquo18 que las garantiacuteas individuales existen y protegen a los
individuos por el solo hecho de estar consagradas en la Constitucioacuten e
independientemente de las leyes reglamentarias las cuales soacutelo son
requeridas para establecer en queacute casos y con queacute justificativos podraacute
procederse a su allanamiento y ocupacioacuten como dice el art 18 de la
Constitucioacuten a propoacutesito de una de ellas
Cuando se encuentra lesionado o amenazado de lesioacuten un derecho de
incidencia colectiva su proteccioacuten demanda de un modelo de proceso diferente
al individual que facilite el acceso a justicia de quienes pretenden la tutela Su
implementacioacuten no es faacutecil El perfil del proceso individual marcado por el
significado de la legitimacioacuten y la extensioacuten de la cosa juzgada consecuencia
de una filosofiacutea esencialmente individualista tiacutepica de nuestro sistema de
derecho del civil law se encuentra profundamente enraizado en la visioacuten que
sobre el mismo hemos desarrollado desde una perspectiva cultural asimismo
el proceso colectivo presenta sustanciales modificaciones respecto del
individual antes de su iniciacioacuten (amplitud en materia de legitimacioacuten) durante
su tramitacioacuten (el nuacutemero de personas que forman parte del grupo puede ser
abierto) y despueacutes de dictada la sentencia de fondo (alcance subjetivo de la res
iudicata)19 Pero en nuestros diacuteas el abanico de conflictos que reclama
soluciones del oacutergano jurisdiccional trasciende el modelo claacutesico individual Se
plantean nuevas situaciones que comprometen o afectan a un haz de intereses
y derechos que a su vez contienen intereses subjetivos de las personas y de
entes colectivos o de grupo El menoscabo desorbitacioacuten amenaza o cualquier
otra forma de afectacioacuten de tales intereses colectivos desborda los cauces del
proceso romaacutenico y demanda una teacutecnica instrumental adecuada a los rasgos
definitorios de los intereses comprometidos Si lo que estaacute en riesgo es el
derecho metaindividual transindividual o supraindividual e indivisible de un
grupo de personas su tutela no puede canalizarse uacutetilmente a traveacutes del
proceso individual En siacutentesis los conflictos de masa reclaman una accioacuten 18 ldquoSiri Aacutengel sInterponer recurso de haacutebeas corpusrdquo 271257 CSJN ndash Fallos 239461 19Morello Augusto M ndash Cafferatta Neacutestor Visioacuten procesal de cuestiones ambientales RubinzalCulzoni Santa Fe 2004 p 134
17
colectiva20 En palabras de Quiroga Lavieacute se trata de una indispensable
transformacioacuten del debido proceso legal individual a un debido proceso que
esteacute en condiciones de atender las necesidades de lo colectivo21
Para la proteccioacuten de los derechos de incidencia colectiva el art 43 de
la Constitucioacuten incorporoacute el amparo colectivo Sus particularidades originadas
en el objeto de la tutela derechos colectivos sobre bienes colectivos y
derechos colectivos referente a intereses individuales homogeacuteneos
sustancialmente conciernen a la ampliacioacuten de los legitimados para promover
el proceso y consecuentemente a los alcances subjetivos de la cosa juzgada
de la sentencia Consecuentemente los presupuestos que la CN establece
para la procedencia del amparo individual ndasharbitrariedad o ilegalidad manifiesta
del acto lesivo actualidad o inminencia de la lesioacuten y certeza del derecho
comprometidondash deben verificarse en el amparo colectivo pero su observancia
habraacute de juzgarse desde una perspectiva compatible con la peculiar naturaleza
de la tutela colectiva la que se origina en la expansioacuten propia del dantildeo22
En cuanto a los derechos de incidencia colectiva debemos sentildealar que
Bartolomeacute Mitre hizo la primera mencioacuten ndashen la Convencioacuten de 1860ndash a los
derechos que se le reconocen a la sociedad como ente moral o colectivo Es
esa referencia el primer antecedente local que se tiene de lo que
modernamente se ha dado en denominar en sentido amplio
derechoscolectivos23 Estos han sido clasificados en difusos colectivos e
individuales homogeacuteneos por la primera ley brasilentildea de 1990 sobre accioacuten
colectiva el Coacutedigo del Consumidor de Brasil en su art 81 Tambieacuten el
Proyecto de Coacutedigo Modelo de Procesos Colectivos para Iberoameacuterica adopta
el referido criterio de clasificacioacuten y distingue en su art 1ordm I Intereses o
derechos difusos asiacute entendidos los supraindividuales de naturaleza
indivisible de que sea titular un grupo o categoriacutea o clase de personas ligadas
20Morello Augusto M ndash Sbdar Claudia B Accioacuten Popular y Procesos Colectivos Hacia una tutela eficiente del ambiente Lajouane Buenos Aires 2007 p 18 21 Quiroga Lavieacute Humberto El amparo colectivo RubinzalCulzoni Santa Fe 1998 p 8 22Morello Augusto M ndash Sbdar Claudia B Accioacuten Popular y Procesos Colectivos cit p 31 No es posible siempre exigir al actor de este proceso como al de un amparo individual un pormenorizado relato de los hechos y una precisa descripcioacuten de los dantildeos toda vez que en algunos casos puede no manejar suficientemente la informacioacuten teacutecnica del caso Respecto de la admisioacuten de las pruebas el temperamento ha de ser amplio y tambieacuten en cuanto a la valoracioacuten de los hechos y las pruebas por la complejidad que muchas veces ofrece la acreditacioacuten sobre todo cuando los elementos de prueba se encuentran en poder de la parte demandada 23 De la Ruacutea Fernando ndash Saravia Friacuteas Bernardo ldquoAcciones de clase un avance pretoriano determinante del Alto Tribunalrdquo LL 2009-C 247
18
por circunstancias de hecho o vinculadas entre siacute o con la parte contraria por
una relacioacuten juriacutedica base II Intereses o derechos individuales asiacute entendido
el conjunto de derechos subjetivos individuales provenientes de origen comuacuten
de que sean titulares los miembros de un grupo categoriacutea o clase
Se los llama tambieacuten ldquotransindividualesrdquo o ldquosupraindividualesrdquo Al
respecto Gidi sentildeala que tal denominacioacuten significa que el derecho no es
individual y que ademaacutes existe como una entidad distinta de cualquier
individuo o grupo de individuos Trasciende al individuo y sin embargo no es
una mera coleccioacuten de derechos individuales En consecuencia es legalmente
irrelevante determinar queacute individuos pertenecen al grupo y quieacuten es en uacuteltima
instancia el titular del derecho transindividual24
Los derechos colectivos en sentido amplio o llamados tambieacuten de grupo
o intereses multisubjetivos pueden clasificarse en tres tipos difusos colectivos
e individuales homogeacuteneos Asiacute lo consignoacute la primera ley brasilentildea de 1990
sobre accioacuten colectiva el Coacutedigo del Consumidor de Brasil en su artiacuteculo 81
Tambieacuten el Proyecto de Coacutedigo Modelo de Procesos Colectivos para
Iberoameacuterica aprobado por el Instituto Iberoamericano de derecho procesal en
Caracas en el antildeo 2004 adopta el referido criterio de clasificacioacuten y distingue
en su artiacuteculo 1deg I Intereses o derechos difusos asiacute entendidos los
supraindividuales de naturaleza indivisible de que sea titular un grupo o
categoriacutea o clase de personas ligadas por circunstancias de hecho o vinculadas
entre siacute o con la parte contraria por una relacioacuten juriacutedica base II Intereses o
derechos individuales asiacute entendido el conjunto de derechos subjetivos
individuales provenientes de origen comuacuten de que sean titulares los miembros
de un grupo categoriacutea o clase
Los derechos difusos son aquellos que pertenecen a todos en la
comunidad y al mismo tiempo a nadie en particular se dan frecuentemente en
el aacutembito de la tutela del ambiente y del consumidor Pertenecen a personas
indeterminadas unidas por circunstancias de hecho como vivir en una misma
ciudad o ver el mismo programa de televisioacuten Para Pellegrini Grinover se trata
24Gidi Antonio Las acciones colectivas y la tutela de los derechos difusos colectivos e individuales en Brasil Un modelo para paiacuteses de derecho civil Traduc Cabrera Acevedo L Universidad Autoacutenoma de Meacutexico Meacutexico 2004 p 53
19
de derechos metaindividuales e indivisibles y son los que no reconocen viacutenculo
juriacutedico entre las personas pertenecientes al grupo que defienden esos
mentados intereses que se identifican entre siacute por circunstancias de hecho
contingentes y variables como las de pertenecer a la misma regioacuten o al mismo
barrio participar en ciertos emprendimientos yo consumir determinados
productos Robert Alexy(7) los denomina no distributivos En los derechos
colectivos en cambio los miembros del grupo estaacuten ligados entre siacute o con la
contra parte por una relacioacuten juriacutedica previa Por ejemplo las personas clientes
de un banco que cobra gastos administrativos ilegales En los dos tipos la
satisfaccioacuten de la pretensioacuten de unos implica ideacutentico resultado para todos lo
mismo que la lesioacuten de uno se extiende de hecho a la totalidad de la
comunidad por lo que son indivisibles y supraindividuales
Los derechos individuales homogeacuteneos en cambio son derechos
individuales subjetivos con la particularidad de que derivan de un origen
comuacuten sea de hecho o de derecho y dan lugar a una accioacuten colectiva por
dantildeos individuales Se trata de un dantildeo sufrido por muchos que repercute de
distinta manera en cada uno de los damnificados aquel que en Estados Unidos
ha sido denominado MassiveTortlitigation Tanto la violacioacuten de un derecho
difuso como de uno colectivo puede derivar ademaacutes en la violacioacuten de
derechos individuales de todos o de algunos de los miembros del grupo Se
trata de derechos individuales aunque accidentalmente colectivos una
publicidad engantildeosa la emisioacuten de gases toacutexicos a la atmoacutesfera o la alteracioacuten
contractual ilegiacutetima (cargos indebidos) la contaminacioacuten de acuiacuteferos la
lesioacuten al patrimonio cultural o artiacutestico suponen violaciones de derechos
supraindividuales (difusos o colectivos) que asiacute siempre acarrean dantildeos a la
esfera individual que por su origen comuacuten pueden ser considerados
homogeacuteneos La amplitud del concepto cobija a los denominados conflictos
repetitivos que dan lugar a procesos seriados una de cuyas caracteriacutesticas
distintivas es la gran dispersioacuten de los actores Por caso demandas de
contribuyentes por la inconstitucionalidad de normas fiscales de jubilados
beneficiarios de obras sociales etceacutetera (8) Dicho de otro modo se
denominan derechos homogeacuteneos porque tienen la misma causa lo que hace
20
posible su tutela en un proceso colectivo y el dictado de una sola sentencia
para todos
Los derechos difusosson aquellos que pertenecen a todos en la
comunidad y al mismo tiempo no pertenecen a nadie en particular el derecho
al aire al paisaje a un medio ambiente sano a la calidad de vida etc Sus
ejemplos maacutes patentes se dan en la tutela del medio ambiente y del
consumidor Pertenecen a personas indeterminadas unidas por circunstancias
de hecho (habitar en el mismo espacio vivir en una misma ciudad o ver el
mismo programa de televisioacuten)25 Seguacuten Pellegrini Grinover se trata de
derechos metaindividuales e indivisibles y son los que no reconocen viacutenculo
juriacutedico entre las personas pertenecientes al grupo que defienden esos
mentados intereses que se identifican entre siacute por circunstancias de hecho
contingentes y variables como las de pertenecer a la misma regioacuten o al mismo
barrio participar en ciertos emprendimientos yo consumir determinados
productos26 Robert Alexy los denomina ldquono distributivosrdquo27
Los derechos colectivos tambieacuten son transindividuales como los difusos
Difieren de ellos porque los miembros del grupo estaacuten ligados entre siacute o con la
contra parte por una relacioacuten juriacutedica previa Por ejemplo las personas clientas
de un banco que cobra gastos administrativos ilegales
Precisa Hitters que tanto en los difusos como en los colectivos
propiamente dichos se encuentran dos caracteriacutesticas comunes la
supraindividualidad y la indivisibilidad lo que significa que los pretensores se
encuentran unidos por cierta caracteriacutestica comuacuten esto es que la satisfaccioacuten
de la pretensioacuten de unos implica ideacutentico resultado para todos lo mismo que la
lesioacuten de uno se extiende de hecho a la totalidad de la comunidad28
Los derechos individuales homogeacuteneos a diferencia de los difusos y los
colectivos son derechos individuales subjetivos cuya particularidad radica en
que derivan de un origen comuacuten sea de hecho o de derecho y dan lugar a
una accioacuten colectiva por dantildeos individuales Se trata de un dantildeo sufrido por
25Morello Augusto M ndash Sbdar Claudia B Accioacuten Popular y Procesos Colectivos cit p 21 26 PellegriniGrinover Ada ldquoAccioacuten de amparo colectiva (Mandado de seguranccedila)rdquo en Revista de Derecho Procesal Nordm 4 RubinzalCulzoni Santa Fe 2000 p 205 27Alexy RobertLaudatio con motivo del Doctorado Honoris Causa otorgado por la Universidad Nacional de Tucumaacuten Tucumaacuten 11 de Octubre de 2008 28Hitters Juan Carlos ldquoAlcance de la cosa juzgada en los procesos colectivosrdquo en Libro de Ponencias Generales y Trabajos Seleccionados XXIII Congreso Nacional de Derecho Procesal Mendoza 2005 p 80
21
muchos que repercute de distinta manera en cada uno de los damnificados
aquel que en Estados Unidos ha sido denominado ldquomasivetortlitigationrdquo Si
bien hay una multiplicidad de dantildeos individuales que se traducen en derechos
subjetivos exclusivos e individuales de cada uno de los afectados pueden
acumularse o concentrarse en un solo reclamo de tutela porque tienen origen
en un mismo hecho dantildeoso dando lugar a una sola sentencia comprensiva de
todas las situaciones anaacutelogas que evita un dispendio inuacutetil de actividad
jurisdiccional29
La violacioacuten de un derecho de incidencia colectiva sobre bienes
colectivos puede derivar ademaacutes en la violacioacuten de derechos individuales de
todos o de algunos de los miembros del grupo Se trata de derechos
individuales aunque accidentalmente colectivos Se denominan derechos
homogeacuteneos porque tienen la misma causa lo que hace posible su tutela en un
proceso colectivo y el dictado de una sentencia para todos Se incluye aquiacute la
reparacioacuten del dantildeo personalmente sufrido en virtud de relaciones de consumo
o de perjuicio ecoloacutegico30 Del mismo modo una publicidad engantildeosa la
emisioacuten de gases toacutexicos a la atmoacutesfera o la alteracioacuten contractual ilegiacutetima
(cargos indebidos) la contaminacioacuten de acuiacuteferos la lesioacuten al patrimonio
cultural o artiacutestico suponen violaciones de derechos colectivos que pueden
acarrear dantildeos a la esfera individual que por su origen comuacuten pueden ser
considerados homogeacuteneos La amplitud del concepto cobija a los denominados
conflictos repetitivos que dan lugar a procesos seriados una de cuyas
caracteriacutesticas distintivas es la gran dispersioacuten de los actores Por caso
demandas de contribuyentes por la inconstitucionalidad de normas fiscales de
jubilados beneficiarios de obras sociales etceacutetera31
29Morello Augusto M ndash Sbdar Claudia B Accioacuten Popular y Procesos Colectivos cit p 22 30 PellegriniGrinover Ada ldquoAccioacuten de amparo colectivahelliprdquo cit p 205
31Berizonce Roberto ldquoSobrecarga misioacuten institucional y desahogo del sistema judicialrdquo en El papel de los Tribunales Superiores RubinzalCulzoni Santa Fe 2006 pp 445-446 Un ejemplo de este modelo de accioacuten colectiva se produjo con las demandas de amparo deducidas por el llamado corralito financiero las que de haber sido acumuladas para evitar el dictado de sentencias contradictorias hubieran sido la base de un megaproceso por la pluralidad de actores que coinciden en la afectacioacuten Cfr Gozaiacuteni Osvaldo A ldquoTutela de los derechos de incidencia colectiva Conflictos de interpretacioacuten en las cuestiones de legitimacioacuten procesalrdquo LL 2005-B 1393 Otros ejemplos claros son aquellos en los que se reclama la provisioacuten de medicamentos el derecho a condiciones dignas de detencioacuten la repeticioacuten de cobros indebidos a usuarios de servicios puacuteblicos el cumplimiento de planes de cobertura en servicios meacutedicos prepagos etc Cfr Sigal Martiacuten ldquoLos derechos de incidencia colectiva y su relacioacuten con los derechos individuales y colectivosrdquo JA 2006-II-1191
22
La Reforma de 1994 incorporoacute en los arts 41 y 42 del texto
constitucional los derechos de incidencia colectiva Da expreso tratamiento a
los derechos a un ambiente sano y a los derechos del consumidor y del
usuario respectivamente Como mecanismo de tutela de esos intereses
diferenciados del derecho a la no discriminacioacuten a la competencia y de
cualquier otro derecho de incidencia colectiva en general el segundo paacuterrafo
del art 43 CN preveacute el amparo en los siguientes teacuterminos Podraacuten interponer
esta accioacuten contra cualquier forma de discriminacioacuten y en lo relativo a los
derechos que protegen al ambiente a la competencia al usuario y al
consumidor asiacute como a los derechos de incidencia colectiva en general el
afectado el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos
fines registradas conforme a la ley la que determinaraacute los requisitos y formas
de su organizacioacuten
El constituyente de 1994 introdujo en art 43 del texto constitucional los
ldquoderechos de incidencia colectivardquo Se trata de un concepto difiacutecil de precisar y
es por ello que los autores siempre han diferido en su intento por definirlo32
Seguacuten Azar alude a un beneficio provecho o utilidad de orden material o
moral cuya influencia o repercusioacuten atantildee en comuacuten a un conjunto de
individuos unidos por alguacuten lazo que los vincula Se tratariacutea de la defensa de
grandes causas comprensiva tanto de las situaciones relativas a objetos
indivisibles ndashdada la imposibilidad de apropiacioacuten exclusiva del bien colectivondash
como otras en las que el conjunto de causas divisibles comunes a un grupo le
confieren tal dimensioacuten social que ello justifica el tratamiento colectivo33 A
criterio de Puccinelli la expresioacuten ldquoderechos de incidencia colectivardquo es un
perfeccionamiento del concepto de intereacutes difuso referido a una pluralidad
indeterminada de individuos que titularizan ese intereacutes y que conforman una
comunioacuten en la que cada uno de sus partiacutecipes goza de la prerrogativa de
disfrutar de ciertos bienes o valores sumamente variados e indivisibles34
Giannini por su parte los define como aquellos que pertenecen divisible o
indivisiblemente a una pluralidad relevante de sujetos desbordando por sus 32Ibarluciacutea Emilio A ldquoHacia la precisioacuten del concepto de derechos de incidencia colectiva (Con motivo del caso Mujeres por la Vida de la CSJN)rdquo LL 2007-C 808 33 Azar Mariacutea J ldquoLos derechos de incidencia colectiva en la jurisprudencia de la CSJNrdquo LL 2009-D 1029 34Puccinelli Oscar R ldquoAcerca de los derechos de incidencia colectiva y sus medios judiciales de tutela en el derecho argentinordquo en AAVV (Coord Viacutector Bazaacuten) Defensa de la Constitucioacuten Garantismo y controles Libro en reconocimiento al doctor Germaacuten Bidart Campos Buenos Aires Ediar 2003
23
especiales cualidades los tradicionales mecanismos de enjuiciamiento grupal
(vg intervencioacuten de terceros litisconsorcio)35 Gordillo la considera una nocioacuten
superadora tanto del derecho subjetivo como del intereacutes legiacutetimo36
La enunciacioacuten expliacutecita de derechos de incidencia colectiva que hace el
texto del art 43 CN es la siguiente i) derechos que protegen a los
consumidores y usuarios ii) derechos que protegen la competencia iii)
derechos que protegen el ambiente y iv) derechos que protegen contra la
discriminacioacuten37
Ahora bien la tutela colectiva ha sido dispuesta por el constituyente para
todos los derechos de incidencia colectiva de modo que la mencioacuten de los
derechos a un ambiente sano de la competencia del usuario y consumidor y a
la no discriminacioacuten es enunciativa toda vez que la norma constitucional
emplea la frase ldquoderechos de incidencia colectiva en generalrdquo Ello significa que
la tutela constitucional no puede estar limitada a la proteccioacuten exclusiva y
excluyente de los derechos mencionados en forma expliacutecita en el art 43 CN38
La reforma constitucional de 1994 al apoyarse en esta nocioacuten para la
construccioacuten del amparo colectivo formuloacute una enumeracioacuten meramente
indicativa no cerrada ni nuacutemero clausus de los supuestos objetivos maacutes
frecuentes de procedencia39 Al respecto Gil Domiacutenguez sentildeala que los
derechos colectivos tienen existencia constitucional como derechos
fundamentales expresos o como derechos fundamentales impliacutecitos40 Gordillo
por su parte entiende que lo principal y maacutes general del segundo paacuterrafo del
art 43 CN ldquoes el final de la frase no su comienzordquo41
Respecto de la nocioacuten ldquoderechos de incidencia colectivardquo incorporada
por el Constituyente de 1994 vinieron coexistiendo dos interpretaciones una
35Giannini Leandro J ldquoLos procesos colectivos y la tutela de derechos individuales homogeacuteneos Los problemas que suscita la nocioacuten de lsquoderechos de incidencia colectivarsquordquo LL 2008-A 97 36Gordillo Agustiacuten Tratado de derecho administrativo tomo 2 la defensa del usuario y del administrado Buenos Aires Fundacioacuten de Derecho Administrativo 2006 octava edicioacuten Seccioacuten II Capiacutetulo II p 3 37Sigal Martiacuten ldquoLos derechos de incidencia colectivahelliprdquo cit 38 Quiroga Lavieacute Humberto El amparo colectivo cit p 211 39Carnota Walter F ldquoDerechos de incidencia colectiva en generalrdquo LL 2003-B-281 El autor colaciona en esta materia la autorizada opinioacuten de Agustiacuten Gordillo en cuanto puntualiza que lo maacutes importante de de esta norma estaacute al final donde asume un cariz abierto ldquoAsiacute como a los derechos de incidencia colectiva en generalrdquo El punto tiene relevancia praacutectica Los criterios criterios interpretativos guiacuteas u orientadores deben preferenciarse a favor del amparo de preservar las consecuencias uacutetiles que habriacutean de seguirse de la proteccioacuten y no de su cancelacioacuten o frustracioacuten Es la pauta que predica la Corte Suprema (Fallos 3071018 entre otros) 40 Gil Domiacutenguez Andreacutes Neoconstitucionalismo y derechos colectivos Ediar Buenos Aires 2005 p 168 41 Gordillo Agustiacuten Tratado de derecho administrativo cit p 7
24
limitada a los derechos difusos y colectivos y otra maacutes amplia comprensiva de
los derechos individuales homogeacuteneos Tal definicioacuten acarrea importantes
efectos praacutecticos concernientes a la determinacioacuten de los sujetos legitimados
para promover el amparo de los referidos derechos y consecuentemente al
alcance del acceso a la justicia en defensa de ellos42 Como sentildeala Sigal43 el
hecho de que los constituyentes de 1994 hayan decidido incorporar un nuevo
concepto en lugar de emplear uno maacutes conocido y utilizado en el derecho
comparado (como puede ser el de derecho colectivo o derecho difuso) tiene
que tener un significado Esto es lo maacutes sensato de presuponer ya que
interpretar este hecho de manera distinta seriacutea presuponer que se incorporoacute en
la Constitucioacuten una frase sin sentido Ello implicariacutea asumir inconsecuencia y
falta de previsioacuten en nuestros constituyentes Es nutrida la jurisprudencia que
sentildeala que estas carencias no deben ser atribuidas al legislador en la labor
interpretativa44
Expresa Sigal que la incorporacioacuten del amparo colectivo no fue una mera
decisioacuten declamatoria del constituyente de 1994 sino la herramienta que
expresoacute el compromiso constitucional de tutela judicial efectiva en la buacutesqueda
de formas de proteger ciertas situaciones que antes quedaban sin garantizar45
Con el amparo colectivo del art 43 segundo paacuterrafo CN se extiende la
proteccioacuten judicial a aquellos supuestos en los que no existe soacutelo un conflicto
meramente individual sino que se patentiza la dimensioacuten social de la afectacioacuten
y del intereacutes general comprometido46
El anaacutelisis de la jurisprudencia de la CSJN posterior a la reforma
constitucional de 1994 muestra que el Tribunal Cimero no ha definido en
ninguno de sus fallos el concepto de derechos de incidencia colectiva Sin
embargo varias sentencias dictadas con relacioacuten a casos vinculados a 42Morello Augusto M ndash Sbdar Claudia B Accioacuten Popular y Procesos Colectivoshellip cit p 26 43Sigal Martiacuten ldquoLos derechos de incidencia colectivahelliprdquo cit 44CSJN ndash Fallos 310195 3121614 y 1849 313132 314458 315727 3202701 3212453 3241481 entre otros 45Sigal Martiacuten ldquoLos derechos de incidencia colectivahelliprdquo cit Cabe decir que dos antildeos antes de la reforma constitucional Quiroga Lavieacute sostuvo que el fallo ldquoEkmekdjian c Sofovich de la Corte Suprema federal habiacutea significado la partida de nacimiento del amparo colectivo en Argentina A su entender la interpretacioacuten de la Corte ldquohellipabre la accioacuten puacuteblica a favor de cualquier ciudadano que pida amparo de la integridad medio ambiental el acceso a la informacioacuten en beneficio del intereacutes puacuteblico la proteccioacuten del acervo histoacuterico y urbaniacutestico y tamantildea cuestioacuten que se cumplan las leyes y el derecho vigente nada maacutes ni nada menos Bienvenida la operatividad de las acciones puacuteblicas en el derecho argentinordquo Cfr Quiroga Lavieacute Humberto ldquoHa nacido el amparo colectivo con motivo del derecho de reacuteplicardquo LL 1992-D 879 46Morello Augusto M ndash Vallefin Carlos A El amparo Reacutegimen procesal Libreriacutea Editora Platense Buenos Aires cuarta edicioacuten 2000 p 283
25
derechos de incidencia colectiva se enrolan dentro de la interpretacioacuten amplia
de los mismos47 Al respecto Sigal sentildeala que para la CSJN la enumeracioacuten
del art 43 CN es meramente enunciativa pues admitioacute la existencia de
derechos de incidencia colectiva en casos que no involucraban ninguno de los
derechos enunciados en aquella disposicioacuten a saber el derecho a la vida en
Portal de Beleacuten48 las condiciones dignas de detencioacuten en Verbitsky49 y el
derecho al voto en Mignone50 entre otros51
Azar sentildeala que en un primer momento la CSJN adoptoacute en varias
decisiones una postura restrictiva seguacuten la cual la defensa de los derechos
patrimoniales puramente individuales cuyo ejercicio y tutela corresponde en
exclusiva a cada uno de los potenciales afectados queda excluida de la
nocioacuten de intereses de incidencia colectiva En consecuencia los mecanismos
previstos para su defensa en el art 43 CN (legitimacioacuten extraordinaria y la viacutea
del amparo) quedan excluidos respecto de este grupo de intereses52 Ubica en
este primer grupo a los fallos Colegio de Fonoaudioacutelogos de Entre Riacuteos c
Estado Nacional saccioacuten de amparo53 Caacutemara de Comercio Industria y
Produccioacuten de Resistencia c AFIP samparo54 Defensor del Pueblo de la
Nacioacuten c Estado Nacional55 Mujeres por la Vida -Asociacioacuten Civil sin fines de
lucro - Filial Coacuterdoba c Estado Nacional56 Defensoriacutea del Pueblo de la
Ciudad de Buenos Aires c Secretariacutea de Comunicaciones - resolucioacuten
29269957
La postura amplia minoritaria en un principio dentro de la CSJN incluye
a los intereses individuales homogeacuteneos dentro del art 43 de la CN En tres
fallos del antildeo 2006 firmados el mismo diacutea sendas disidencias del ministro
Lorenzetti (una de ellas compartida por el ministro Zaffaroni) se vislumbroacute el
criterio que terminariacutea por ser el mayoritario de la CSJN dos antildeos maacutes tarde
Se trata de los votos en disidencia del Dr Lorenzetti en los casos Mujeres por 47Sigal Martiacuten ldquoLos derechos de incidencia colectivahelliprdquo cit 48CSJN ndash Fallos 325292 (0532002) 49CSJN ndash Fallos 3281146 (0352005) 50CSJN ndash Fallos 325524 (0942002) 51Idem Sigal concluye que en estos casos la CSJN ldquo(hellip) ha admitido que existiacutean derechos de incidencia colectiva en casos en los que se encontraban en juego derechos individuales yo divisibles que podriacutean haber sido reclamados en forma individualrdquo 52 Azar Mariacutea J ldquoLos derechos de incidencia colectivahelliprdquo cit 53CSJN ndash Fallos 3262998 54CSJN ndash Fallos 3263007 55CSJN ndash Fallos 3302800 56CSJN ndash Fallos M 970 XXXIX JA 2007-I 19 57CSJN ndash Fallos 3294542
26
la Vidardquo considerandos 6deg a 1158 Ministerio de Salud yo Gobernacioacuten
considerando 1159 y voto en disidencia de los ministros Lorenzetti y Zaffaroni
en Defensoriacutea del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires c Secretariacutea de
Comunicaciones - resolucioacuten 292699 considerando 9deg60
La adopcioacuten del criterio amplio fue el caso ldquoHalabirdquo El 24 de febrero de
2009 la CSJN dictoacute sentencia en el caso Halabi Ernesto c PEN- ley 25873 -
dto 156304 samparo ley 1698661 cuya relevancia para el sistema
constitucional argentino llevoacute a equipararlo con el caso ldquoSirirdquo origen pretoriano
de la accioacuten de amparo en Argentina
El caso se originoacute en una accioacuten de amparo interpuesta por el abogado
Ernesto C Halabi que tuvo por objeto declarar la inconstitucionalidad de la ley
25873 y de su dec regl 15632004 que autorizaban la intervencioacuten oficial en
liacuteneas telefoacutenicas y por internet sin indicar en queacute casos y con queacute justificativos
procediacutea tal averiguacioacuten Tampoco requeriacutea orden judicial para verificarla
Concretamente las normas sentildealadas imponiacutean a los prestadores de servicios
de telecomunicaciones la captacioacuten y derivacioacuten de las comunicaciones que
transmitieran para su observacioacuten remota Era la posibilidad de que el Estado
por intermedio de la Direccioacuten de Observaciones Judiciales de la Secretariacutea de
Inteligencia intercepte las telecomunicaciones para su consulta por parte de
los magistrados judiciales y fiscales62 Tales disposiciones tuvieron su geacutenesis
en diversas iniciativas del Poder Ejecutivo Nacional y del Congreso de la
Nacioacuten destinadas a prevenir y reprimir los delitos contra la libertad individual
particularmente en materia de secuestros extorsivos63
Halabi sostuvo que de esa manera se vulneraban sus derechos a la
privacidad y a la intimidad en su condicioacuten de usuario (arts 18 y 19 CN) a la
vez que se afectaba el privilegio de confidencialidad que le asistiacutea como
abogado ndashen los casos en que actuaba como talndash en las comunicaciones con
sus clientes64 A fin de rechazar la accioacuten el Estado Nacional cuestionoacute la viacutea
58CSJN ndash Fallos M 970 XXXIX JA 2007-I 19 59CSJN ndash Fallos 3294741 60CSJN ndash Fallos 3294542 61CSJN ndash Fallos 332111 62CSJN ndash Fallos 332111 Dictamen de la Procuracioacuten General de la Nacioacuten 27052008 apartado V 63CSJN ndash Fallos 332111 Halabi Ernesto c PEN - ley 25873 - dto 156304 s amparo ley 16986 dictamen de la Procuracioacuten General de la Nacioacuten 27052008 apartado V 64Saguumleacutes Neacutestor P ldquoLa creacioacuten judicial del amparo-accioacuten de clase como proceso constitucionalrdquo SJA 2242009 LL 2009-B 157
27
del amparo y advirtioacute que no existiacutea posibilidad de dantildeo actual para el actor ya
que el dec 3572005 habiacutea suspendido la efectivizacioacuten del dec regl
15632004
En las instancias ordinarias Halabi obtuvo sentencia favorable al
amparo La jueza de primera instancia hizo lugar a la demanda y declaroacute la
inconstitucionalidad de los arts 1deg y 2deg de la ley 25873 y del dec regl
15632004 A ese efecto sostuvo que a) no existioacute un debate legislativo
suficiente previo al dictado de la ley la cual carece de motivacioacuten y
fundamentacioacuten apropiada b) de los antecedentes de derecho comparado
surge que diversas legislaciones extranjeras tomaron precauciones para no
incurrir en violaciones al derecho a la intimidad -por ejemplo limitaron el tiempo
de guarda de los datos- que no fueron consideradas en este proyecto c) las
normas exhiben gran vaguedad pues de sus previsiones no queda claro en queacute
medida pueden las prestatarias captar el contenido de las comunicaciones sin
la debida autorizacioacuten judicial d) aqueacutellas estaacuten redactadas de tal manera que
crean el riesgo de que los datos captados sean utilizados para fines distintos de
los que ella preveacute e) el Poder Ejecutivo se excedioacute en la reglamentacioacuten de la
ley al dictar el dec regl 1563200465
La Sala II de la Caacutemara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso
Administrativo Federal confirmoacute dicho pronunciamiento Sin perjuicio de advertir
que el recurso de apelacioacuten del Estado Nacional exhibiacutea defectos teacutecnicos que
conduciacutean a declararlo desierto pues se limitaba a reiterar planteos formulados
con anterioridad los que ya habiacutean merecido un pormenorizado examen por
parte de la magistrada estimoacute que por la trascendencia de la cuestioacuten
debatida correspondiacutea tratar los argumentos desarrollados en defensa de las
normas impugnadas Al respecto y en primer lugar aclaroacute que la pretensioacuten no
se habiacutea tornado abstracta pues la ley cuestionada seguiacutea vigente por el
hecho de que el dec regl 15632004 que la reglamentoacute soacutelo habiacutea sido
suspendido por tiempo indeterminado mediante el dec 3572005 sin que
hubiese sido expulsado del plexo normativo vigente En segundo teacutermino
precisoacute que el planteo articulado no era meramente consultivo sino que existiacutea
un intereacutes juriacutedico concreto en cabeza del actor como usuario de distintos
65CSJN ndash Fallos 332111 Halabi Ernesto c PEN - ley 25873 - dto 156304 s amparo ley 16986 voto de la mayoriacutea considerando 3ordm
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servicios de telecomunicaciones y en su caraacutecter de abogado En cuanto a la
viabilidad de la accioacuten de amparo sostuvo que no existiacutea en el caso otro
remedio judicial maacutes idoacuteneo para proteger los derechos invocados ademaacutes de
que la cuestioacuten no requeriacutea una mayor amplitud de debate o prueba por
resultar praacutecticamente de puro derecho Respecto del fondo del asunto hizo
suyos los argumentos desarrollados por la jueza de grado a los que con citas
de jurisprudencia nacional y extranjera antildeadioacute consideraciones generales
sobre el derecho a la intimidad y a la inviolabilidad de la correspondencia
concluyendo que eacutestos debiacutean primar maacutes allaacute de que el objetivo general de
las normas impugnadas hubiera sido el de combatir el flagelo de la
delincuencia66 Al respecto los camaristas aseveraron que aun cuando se
sentildealaba que la ley 25873 y su decreto reglamentario habiacutean centrado su
objetivo en la necesidad de combatir el flagelo de la delincuencia tal finalidad
no podiacutea cumplirse a costa de convertir a todos los habitantes de la Nacioacuten en
rehenes de un sistema inquisitivo en el cual todas sus telecomunicaciones sean
captadas para su eventual observacioacuten remota y registradas en una base de
datos que ni siquiera pertenece a un oacutergano estatal Estimaron ademaacutes que la
ley en cuestioacuten poniacutea bajo sospecha a todos los usuarios de los servicios de
telecomunicaciones por el ampliacutesimo teacutermino de 10 antildeos circunstancia que se
agrava en materia de comunicaciones digitales que pasan por la red pues
todos los movimientos quedariacutean registrados durante ese tiempo67 La Caacutemara
concluyoacute que las normas impugnadas transgrediacutean las disposiciones de los
arts 18 y 19 de la Constitucioacuten Nacional en cuanto establecen
respectivamente la inviolabilidad de la correspondencia y excluyen de la
autoridad de los magistrados las acciones privadas de los hombres que no
ofendan a la moral y al orden puacuteblico las de la Convencioacuten Americana de
Derechos Humanos ( con jerarquiacutea constitucional art 75 inc 22) que
reconocen los derechos a la honra y a la dignidad y a que nadie pueda ser
objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada en la de su
familia en su domicilio ni en su correspondencia (art 11 incs 1deg y 2deg) y las
estipulaciones del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos - con
66CSJN ndash Fallos 332111 Halabi Ernesto c PEN - ley 25873 - dto 156304 s amparo ley 16986 voto de la mayoriacutea considerando 4ordm 67CSJN ndash Fallos 332111 Halabi Ernesto c PEN - ley 25873 - dto 156304 s amparo ley 16986 dictamen de la Procuracioacuten General de la Nacioacuten 27052008 apartado I
29
igual jerarquiacutea que la Constitucioacuten- que reconoce el derecho a la intimidad (art
17 inc 1deg)
Por uacuteltimo la Caacutemara establecioacute por mayoriacutea que la inconstitucionalidad
declarada tendriacutea efectos erga omnes en razoacuten de que el caraacutecter colectivo de
la controversia implicaba como consecuencia loacutegica necesaria que el control de
constitucionalidad ejercido tendriacutea alcance colectivo para todos los usuarios
que se encontraban en la misma condicioacuten que el actor y que no habiacutean
participado en el juicio Este fue el uacutenico segmento de la sentencia de Caacutemara
desafiado por el Estado Nacional al plantear recurso extraordinario federal68
que fue concedido al hallarse debatido el alcance e interpretacioacuten de una
norma federal (art 14 inc 1deg de la ley 48) La recurrente invocoacute la existencia
de cuestioacuten federal arbitrariedad y gravedad institucional pero como nada dijo
en defensa de la constitucionalidad de las normas en debate esta cuestioacuten
quedoacute excluida de la jurisdiccioacuten apelada de la CSJN
El Estado Nacional sostuvo que la Caacutemara habiacutea omitido examinar lo
establecido en el art 43 de la Constitucioacuten Nacional con referencia a quieacutenes
se encuentran legitimados para accionar cuando estaacuten involucrados derechos
de incidencia colectiva En tal sentido afirmoacute que la circunstancia de que la
causa afectara derechos colectivos no autorizaba al tribunal a dictar una
sentencia con alcance general si se tiene en cuenta que quien habiacutea accionado
no era el Defensor del Pueblo ni una asociacioacuten protectora de los derechos de
los usuarios y consumidores Seguacuten su punto de vista el resultado del pleito
soacutelo podriacutea aplicarse al caso del afectado en particular y bajo ninguacuten punto de
vista puede hacerse extensivo a la sociedad toda
La Corte Suprema de Justicia confirmoacute la decisioacuten de la Caacutemara de
Apelaciones El voto mayoritario suscripto por los jueces Lorenzetti Highton de
Nolasco Maqueda y Zaffaroni consideroacute en primer lugar que resultaba
formalmente procedente el recurso extraordinario ldquotoda vez que el agravio del
recurrente pone en cuestioacuten la inteligencia que cabe atribuir a la claacuteusula del
art 43 de la Constitucioacuten Nacional y la decisioacuten es contraria a la validez del
derecho que se fundoacute en ella y es materia de litigio (art 14 inc 3deg de la ley
48) Por lo demaacutes cabe sentildealar que el tema planteado tiene repercusioacuten
68Saguumleacutes Neacutestor P ldquoLa creacioacuten judicial del amparo-accioacuten de clasehelliprdquo cit De la Ruacutea Fernando ndash Saravia Friacuteas Bernardo ldquoAcciones de clase un avance pretorianohelliprdquo cit
30
institucional en la medida en que excede el mero intereacutes de las partes y
repercute en un importante sector de la comunidad por haberse sometido a
debate la legitimidad de medidas de alcance general que interesan a
actividades cuyo ejercicio no es ajeno al bienestar comuacuten (hellip)rdquo69
Atento los propios teacuterminos en que habiacutea sido formulado el
cuestionamiento la Corte Suprema debiacutea dilucidar exclusivamente la
impugnacioacuten del Estado Nacional contra el efecto erga omnes que la caacutemara
habiacutea atribuido a su pronunciamiento Para ello el Tribunal Cimero establecioacute
que era necesario a) determinar cuaacutel era la naturaleza juriacutedica del derecho
cuya salvaguarda se procuroacute mediante la accioacuten deducida por Halabi b)
quieacutenes eran los sujetos habilitados para articularla d) bajo queacute condiciones
podiacutea resultar admisible y c) cuaacuteles seriacutean los efectos que derivariacutean de la
resolucioacuten que en definitiva se dictare70 A partir de esta disposicioacuten
metodoloacutegica la CSJN expuso la argumentacioacuten que convirtioacute en criterio
mayoritario las opiniones formuladas en disidencia por los jueces Lorenzetti y
Zaffaroni dos antildeos antes
De acuerdo al criterio establecido por la CSJN en la causa ldquoHalabirdquo es
posible distinguir tres categoriacuteas de derechos individuales de incidencia
colectiva que tienen por objeto bienes colectivos y de incidencia colectiva
referentes a intereses individuales homogeacuteneos La sentencia de la referida
causa ha delineado los requisitos de la accioacuten de clase hasta su
pronunciamiento ajena al derecho argentino constituyendo un gran aporte del
Maacuteximo Tribunal al disentildeo institucional del paiacutes
Los derechos individuales son ejercidos por su titular y ello no cambia
por la circunstancia de que esteacuten numerosas personas involucradas toda vez
que se trata de obligaciones con pluralidad de sujetos activos o pasivos o
supuestos en los que aparece un litisconsorcio activo o pasivo derivado de la
pluralidad de sujetos acreedores o deudores o bien una representacioacuten plural
En estos casos no hay variacioacuten en cuanto a la existencia de un derecho
subjetivo sobre un bien individualmente disponible por su titular quien debe
indispensablemente probar una lesioacuten a ese derecho para que se configure
69CSJN ndash Fallos 332111 Halabi Ernesto c PEN - ley 25873 - dto 156304 s amparo ley 16986 voto de la mayoriacutea considerando 5ordm 70CSJN ndash Fallos 332111 Halabi Ernesto c PEN - ley 25873 - dto 156304 s amparo ley 16986 voto de la mayoriacutea considerando 8ordm
31
una cuestioacuten justiciable A esta categoriacutea de derechos se refiere el primer
paacuterrafo del art 43 de la CN en que encuentra cabida la tradicional accioacuten de
amparo destinada a obtener la proteccioacuten de derechos divisibles no
homogeacuteneos y se caracteriza por la buacutesqueda de la reparacioacuten de un dantildeo
esencialmente individual y propio de cada uno de los afectados
Los derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes
colectivos (art 43 CN) son ejercidos por el Defensor del Pueblo de la Nacioacuten
las asociaciones que concentran el intereacutes colectivo y el afectado En estos
supuestos existen dos elementos que resultan prevalentes La peticioacuten debe
tener por objeto la tutela de un bien colectivo lo que ocurre cuando eacuteste
pertenece a toda la comunidad es indivisible y no admite exclusioacuten alguna
Estos bienes no tienen por titulares a una pluralidad indeterminada de personas
ya que ello implicariacutea que si se determina el sujeto en el proceso eacuteste seriacutea el
titular lo cual no es admisible y tampoco hay una comunidad en sentido
teacutecnico puesto que la misma importariacutea la posibilidad de peticionar la extincioacuten
del reacutegimen por cotitularidad No pertenecen a la esfera individual sino social y
no son divisibles en modo alguno Ademaacutes la pretensioacuten debe ser focalizada
en la incidencia colectiva del derecho Ello es asiacute porque la lesioacuten a este tipo de
bienes puede tener una repercusioacuten sobre el patrimonio individual como
sucede en el caso del dantildeo ambiental pero esta uacuteltima accioacuten corresponde a
su titular y resulta concurrente con la primera De tal manera cuando se
ejercita en forma individual una pretensioacuten procesal para la prevencioacuten o
reparacioacuten del perjuicio causado a un bien colectivo se obtiene una decisioacuten
cuyos efectos repercuten sobre el objeto de la causa petendi pero no hay
beneficio directo para el individuo que ostenta la legitimacioacuten En este tipo de
supuestos la prueba de la causa o controversia se halla relacionada con una
lesioacuten a derechos sobre el bien colectivo y no sobre el patrimonio del
peticionante o de quienes eacuteste representa
Una tercera categoriacutea conformada por derechos de incidencia colectiva
referentes a intereses individuales homogeacuteneos son admitidos en el segundo
paacuterrafo del art 43 CN Tal seriacutea el caso de los derechos personales o
patrimoniales derivados de afectaciones al ambiente y a la competencia de los
derechos de los usuarios y consumidores como de los derechos de sujetos
discriminados En estos casos no hay un bien colectivo ya que se afectan
32
derechos individuales enteramente divisibles Sin embargo hay un hecho
uacutenico o continuado que provoca la lesioacuten a todos ellos y por la tanto es
identificable una causa faacutectica homogeacutenea Este dato tiene relevancia juriacutedica
porque en tales casos la demostracioacuten de los presupuestos de la pretensioacuten es
comuacuten a todos esos intereses excepto en lo que concierne al dantildeo que
individualmente se sufre Hay una homogeneidad faacutectica y normativa que lleva
a considerar razonable la realizacioacuten de un solo juicio con efectos expansivos
de la cosa juzgada que en el se dicte salvo en lo que hace a la prueba del
dantildeo
Para el Maacuteximo Tribunal la procedencia de este tipo de acciones
requiere la verificacioacuten de una causa faacutectica comuacuten una pretensioacuten procesal
enfocada en el aspecto colectivo de los efectos de ese hecho y la constatacioacuten
de que el ejercicio individual no aparece plenamente justificado Sin perjuicio de
lo cual tambieacuten procederaacute cuando pese a tratarse de derecho individuales
exista un fuerte intereacutes estatal en su proteccioacuten (entendido como el de la
sociedad en su conjunto) sea por su trascendencia social (como el ambiente
el consumo o la salud) o en virtud de las particulares caracteriacutesticas de los
sectores afectados (tradicionalmente postergados o deacutebilmente protegidos)
Sostuvo que es perfectamente aceptable dentro del esquema de nuestro
ordenamiento que un afectado el Defensor del Pueblo o determinadas
asociaciones deduzcan en los teacuterminos del ya citado segundo paacuterrafo del art
43 CN una accioacuten colectiva con anaacutelogas caracteriacutesticas y efectos a la
existente en el derecho norteamericano (Cfr Consid 19 de la sentencia
ldquoHalabirdquo)
Los Ministros Fayt Petracchi y Argibay en minoriacutea confirmaron tambieacuten
la sentencia de Caacutemara pero por razones baacutesicamente de admisibilidad
sostuvieron que el recurso extraordinario federal teniacutea falencias en su
fundamentacioacuten pues no precisoacute debidamente coacutemo seriacutea posible circunscribir
al amparista los efectos de lo decidido teniendo en cuenta el caraacutecter
indivisible de lo resuelto el Estado Nacional no explicoacute de queacute modo podriacutea
ejecutarse la sentencia solamente para Halabi manteniendo la injerencia a la
privacidad de los terceros ajenos al pleito pero potenciales interlocutores71
Estos tres jueces adoptaron el criterio sostenido por el Dr Petracchi en el caso 71Saguumleacutes Neacutestor P ldquoLa creacioacuten judicial del amparo-accioacuten de clasehelliprdquo cit
33
Rauacutel Fernaacutendez c Poder Ejecutivo Nacional72 en el sentido de que si bien es
cierto que la CSJN tiene dicho que sus sentencias producen efectos solamente
respecto de quienes han revestido el caraacutecter de partes en el juicio y no
pueden aprovechar ni perjudicar a los terceros que han permanecido ajenos a
eacutel tal aseveracioacuten reviste el caraacutecter de principio general ldquoEn efecto cuando la
naturaleza de la pretensioacuten invocada impide faacutectica o juriacutedicamente restringir
el alcance de lo decidido a las partes intervinientes en el juicio dicha regla
debe ceder De otro modo la tutela de derechos reclamada no podriacutea hacerse
efectiva y se vulnerariacutea el principio mismo del que ha nacido la accioacuten de
amparordquo73
Recapitulando la mayoriacutea de la CSJN en ldquoHalabirdquo consideroacute que existioacute
un hecho que causoacute una lesioacuten a una pluralidad relevante de derechos
individuales que la pretensioacuten estaba concentrada en los efectos comunes
para toda la clase de sujetos afectados y que hubo una clara afectacioacuten del
acceso a la justicia porque no se justificaba que cada uno de los posibles
afectados de la clase de sujetos involucrados promoviera una demanda
peticionando la inconstitucionalidad de la norma74
Como siacutentesis en el derecho argentino existe un sistema de acciones
colectivas que tiene pluralidad de fuentes y que puede ser presentado sentildeala
Lorenzetti de la siguiente manera 1 Acciones colectivas referidas a bienes
colectivos son admisibles con base en la Constitucioacuten Nacional y la
interpretacioacuten que ha dado la Corte Suprema de Justicia en las causas
ldquoMendozardquo y ldquoHalabirdquo 2 Acciones colectivas referidas a intereses individuales
homogeacuteneos no patrimoniales son admisibles con base en la Constitucioacuten
Nacional y la interpretacioacuten que ha dado la Corte Suprema de Justicia en la
causa ldquoHalabirdquo 3 Acciones colectivas referidas a intereses individuales
homogeacuteneos patrimoniales en las relaciones de consumo son admisibles
conforme al reacutegimen de la Ley de Defensa del Consumidor (art 54 ley 26361)
4 Acciones colectivas referidas a intereses individuales homogeacuteneos
72 CSJN Fallos 3223008 disidencia del juez Petracchi considerandos 12 y 13 73CSJN ndash Fallos 332111 Halabi Ernesto c PEN - ley 25873 - dto 156304 s amparo ley 16986 dictamen de la Procuracioacuten General de la Nacioacuten 27052008rdquo disidencia parcial de los jueces Petracchi y Argibay considerando 7ordm y disidencia parcial del juez Fayt considerando 7ordm 74 Lorenzetti Ricardo Justicia Colectiva Rubinzal - Culzoni Santa Fe 2010 p 54
34
patrimoniales no es admisible cuando no se trata de una relacioacuten de consumo
aunque eacutesta es un aacuterea que puede desarrollarse75
4 Notas especiacuteficas del proceso colectivo ambiental
Las notas que caracterizan al traacutemite procesal susceptible de ofrecer una
tutela adecuada del derecho a un ambiente sano en Argentina son el reflejo
niacutetido de las notas tipificantes de la cuestioacuten ambiental aquella en la que la
problemaacutetica es muy compleja la prueba es difiacutecil y por ende la resolucioacuten
muy dificultosa Reclama entonces de operadores juriacutedicos especializados
jueces y abogados comprometidos con la preservacioacuten de un ambiente sano
equilibrado apto para el desarrollo humano y para que las actividades
productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las
generaciones futuras
El derecho ambiental atraviesa todas las ramas del derecho tradicional
(lo puacuteblico y lo privado lo civil lo penal lo administrativo lo procesal) lo que
exige tanto de quienes promueven la tutela del ambiente como de aquellos
que interpretan y aplican el derecho ambiental una formacioacuten juriacutedica
especiacutefica basada en un enfoque interdisciplinario a raiacutez de la propia esencia
de la problemaacutetica medio ambiental Asiacute lo propone Jaquenod de Zsoumlgoumln para
quien la disciplina juriacutedico-ambiental tiende a consolidar un perfil diferente de
abogados magistrados jueces consultores conocedores de una realidad
integral en la que se conjugan mdashde forma permanente e indisolublemdash aspectos
teoacutericos y praacutecticos teacutecnicos y juriacutedicos preventivos y represivos76 De alliacute la
importancia de que el derecho ambiental integre el plan de estudio de la carrera
de grado de abogado y ademaacutes reciba un profundo desarrollo como carrera de
posgrado (maestriacutea especializacioacuten o doctorado)
La proteccioacuten eficaz del derecho a un ambiente sano necesita del
funcionamiento de un proceso colectivo sustancialmente porque la legitimacioacuten
pasiva y activa amplia que exige la defensa de los intereses colectivos desafiacutea
normas del debido proceso tal y como eacuteste fue entendido tradicionalmente Se
observa ademaacutes una notoria flexibilizacioacuten de los principios procesales y de
los criterios evaluativos de las reglas de la sana criacutetica Por encima de sus
75Lorenzetti Ricardo Justicia Colectiva cit p 23
76 JAQUENOD DE ZSOumlGOumlN Silvia Asunto pendiente la formacioacuten juriacutedica ambiental Revista de Derecho Ambiental LexisNexis enero-marzo 2005 paacuteg 180
35
ritualismos el derecho ambiental impone el sentido de una justicia sustancial
Cuando estaacuten en juego intereses de incidencia colectiva el proceso debe
adaptarse a las superiores necesidades de justicia bajo pena de que de no
hacerlo asiacute se tornen meras declamaciones las normas de rango constitucional
que imponen la proteccioacuten del derecho a vivir en un medio ambiente
adecuado77
a)- Legitimacioacuten amplia
Como primera nota especiacutefica del proceso colectivo ambiental se ubica
el amplio acceso a la jurisdiccioacuten Desde esa perspectiva una vez reconocido
constitucionalmente el derecho a un ambiente salubre cabe centrar el
pensamiento en una legitimacioacuten generosa para promover una accioacuten colectiva
de tutela ambiental78 que razonablemente puede tenerse por cumplida en
nuestro ordenamiento juriacutedico De una parte el segundo paacuterrafo del artiacuteculo 43
de la Constitucioacuten Nacional preveacute los sujetos legitimados para deducir un
amparo colectivo ambiental ndash el afectado el Defensor del Pueblo las
asociaciones que propenden a la tutela del derecho a un ambiente sano Las
puertas de ingreso al Poder Judicial han sido ensanchadas por la Ley General
del Ambiente Nordm 2567579 (en adelante LGA) desde que reconoce una maacutes
amplia legitimacioacuten para promover procesos de proteccioacuten del ambiente ndash el
afectado el Defensor del Pueblo el Estado nacional provincial y municipal las
asociaciones no gubernamentales de defensa ambiental la persona
directamente damnificada ndash maacutes aun a cualquier persona para promover un
amparo de cese de actividad generadora de dantildeo ambiental colectivo80 Las
disposiciones constitucionales y legales preveacuten asiacute una amplia legitimacioacuten
activa para promover la tutela de los derechos de incidencia colectiva
concernientes al medio ambiente Se perfila como una legitimacioacuten abierta
grupal impersonal colectiva supraindividual indiferenciada81
b)- Nuevo rol del juez
El proceso ambiental se caracteriza ademaacutes porque demanda de un
nuevo perfil del juez El esquema claacutesico jurisdiccional concebiacutea la figura del 77 SILVA Carlos D El proceso ambiental frente al nuevo derecho ambiental de orden puacuteblico Revista de Derecho Ambiental LexisNexis noviembre de 2004 paacuteg 100 78 SBDAR Claudia B ldquoProceso colectivo ambientalrdquo LA LEY 2009-A-922 79 BO 28112002 80 MORELLO Augusto M - SBDAR Claudia B Accioacuten Popular y Procesos Colectivos Hacia una tutela eficiente del ambiente Lajouane Buenos Aires 2007 p 224 81 PIGRETTI Eduardo A ldquoDerecho ambiental profundizadordquo LA LEY Buenos Aires 2003 p 51
36
juez como un ser neutral pasivo quieto que no constituiacutea maacutes que la ldquoboca de
la leyrdquo al decir de Montesquieu82 En nuestros diacuteas claramente se reclama de
un juez movilizado sensible al reclamo social y por ende muy activo durante
todo el traacutemite del proceso especialmente en la etapa probatoria al punto que
se admite frente a un caso de prueba difiacutecil una actitud favorable respecto de
su produccioacuten sea a traveacutes de un aflojamiento del rigor probatorio o en el
incumplimiento de las cargas probatorias o bien asignando relevancia a las
presunciones Precisamente las dificultades intriacutensecas y objetivas que se
destacan obligan en la labor instructiva investigativa o de recreacioacuten del
hecho a no atomizar fragmentar o fracturar la prueba para laborarla
acumulativamente en sumatoria en forma totalizadora globalizante
armonizante o integral83 Se requiere entonces ldquojueces de acompantildeamiento y
de proteccioacutenrdquo84
Este nuevo rol del juez se potencia dado que por la naturaleza de los
bienes afectados el derecho ambiental es esencialmente preventivo En
consecuencia el juez tiene un papel protagoacutenico tendiente a buscar la verdad
real basado en una fuerte actividad dirigida a evitar que el dantildeo anunciado por
el riesgo se vuelva real o de no ser posible a neutralizar las consecuencias
perjudiciales que su aparicioacuten sea susceptible de ocasionar85
Peyrano considera que la figura del juez ambiental resultante de la
LGAldquoviene a constituir el suentildeo de un procesalista progresistardquo86 Advierte en
tal sentido que el juez ambiental entre otras cosas puede a) disponer todas
las medidas necesarias para ordenar conducir o probar los hechos dantildeosos en
el proceso a fin de proteger efectivamente el intereacutes general87 lo que revela
una cierta disponibilidad del material faacutectico impropio del fuero civil claacutesico b)
decretar en cualquier estado del proceso medidas cautelares o medidas
urgentes oficiosamente o a pedido de parte y aun sin audiencia de la parte
contraria88 dando asiacute cauce al despacho de medidas autosatisfactivas y al
82SAacuteUX Edgardo I y MUumlLLER Enrique C ldquoEl Rol del Juez en materia ambientalrdquo en Tutela Juriacutedica del Medio Ambiente Academia de Derecho de Coacuterdoba 2008 Disponible en lthttpwwwacadercorgardoctrinaarticulosel-rol-del-juez-en-materia-ambientalgt 83 CAFFERATTA Neacutestor A La prueba del dantildeo ambiental JA 2005-IV-1410 84SAacuteUX y MUumlLLER op cit 85 SBDAR ldquoProceso colectivo ambientalrdquo cit 86 PEYRANO Walter J ldquoPeculiaridades de la excepcioacuten de defecto legal en un proceso colectivo ambientalrdquo LA LEY 2006-F 416 87LGA art 32 88LGA art32 in fine
37
inusual despacho de medidas cautelares oficiosas c) se establece que la
sentencia haraacute cosa juzgada y tendraacute efectos erga omnes a excepcioacuten de que
la accioacuten sea rechazada aunque sea parcialmente por cuestiones
probatorias89 d) ademaacutes el juez ambiental puede llegar a aplicar la doctrina
de las cargas probatorias dinaacutemicas en el aacuterea del principio precautorio
consagrado por el artiacuteculo 4 de la LGA90
Entre los aspectos particulares de este nuevo perfil de la judicatura se
destaca la revalorizacioacuten de su desempentildeo como director del proceso En el
caso ldquoMendozardquo91 la CSJN subrayoacute expresamente que los jueces deben actuar
ldquocon particular energiacuteardquo para hacer efectivos los mandatos constitucionales
relativos al ambiente
Seguacuten lo sostuvo Morello se trata de un juez director inmediato no
distante que maneja poderesndash deberes de uso inaplazable que busca la
verdad juriacutedica y que en temas de especial connotacioacuten social no soacutelo aguarda
la puntual satisfaccioacuten de las cargas probatorias dinaacutemicas de colaboracioacuten real
de los interesados sino que ademaacutes llega a comportarse como cabal
investigador si bien lo que eacutel obtenga a traveacutes de ese rol deberaacute
serpuestobilateralmente a disposicioacuten observacioacuten y control de las partes92
c)- Caraacutecter esencialmente preventivo
Otro rasgo propio de la tutela ambiental es su caraacutecter esencialmente
preventivo que se expresa a traveacutes de la prioridad asignada por los artiacuteculos
41 de la Constitucioacuten Nacional y 28 y 30 de la LGA a la prevencioacuten y a la
recomposicioacuten del ambiente dantildeado resultando la indemnizacioacuten siempre
subsidiaria para aquellos casos que no fuere teacutecnicamente posible la
recomposicioacuten93 Muchas veces el ambiente de alguacuten modo perjudicado no
admite una completa reparacioacuten procediendo la indemnizacioacuten solo cuando
esa fase hubiere fracasado motivo por el cual la funcioacuten de evitacioacuten es el
89LGA art33 in fine 90 PEYRANO Walter J op cit 91Fallos 3311622 92 MORELLO Augusto M Estudios de Derecho Procesal Libreriacutea Editora Platense La Plata 1998 t II p 1068 93 LORENZETTI Ricardo L Teoriacutea del derecho ambiental La Ley Buenos Aires 2008 p 9 sostiene que en general el legislador establece la precedencia de la tutela preventiva es decir primero prevenir luego restituir y finalmente si no quedan opciones reparar el dantildeo causado Esta secuencia es imperativa a diferencia de lo que no ocurre con la mayoriacutea de los bienes individuales sobre los cuales el titular tiene la opcioacuten voluntaria entre la restitucioacuten in natura y el resarcimiento Esta regla obedece no soacutelo a una opcioacuten valorativa sino tambieacuten a una razoacuten econoacutemica ya que son de difiacutecil apreciacioacuten econoacutemica (no son monetizables)
38
objetivo prioritario y esencial Tal finalidad preventiva autoriza al juez en la
etapa de la decisioacuten judicial a considerar hechos y aspectos del conflicto que
no fueron postulados en los escritos de demanda y contestacioacuten pero que
resultan indispensables para alcanzar una auteacutentica proteccioacuten El principio
constitucional de congruencia podraacute en algunos casos ceder en un proceso
colectivo ambiental cuando ello permita evitar un dantildeo al ambiente en cuya
preservacioacuten estaacute comprometido el intereacutes general de la sociedad94
d)- Principio precautorio
Al principio de prevencioacuten se antildeade el de precaucioacuten que refuerza la
finalidad preventiva del derecho ambiental95 Ambos principios previstos en el
artiacuteculo 4ordm de la LGA integran centralmente la poliacutetica ambiental de nuestro
paiacutes Lo precautorio se diferencia de la prevencioacuten en que eacutesta se desarrolla en
un aacutembito de incertidumbre acerca de si el dantildeo va o no a producirse en un
caso concreto pero no existen dudas cientiacuteficas sobre la peligrosidad de la cosa
o actividad es decir sobre si existe o no el riesgo de que un determinado dantildeo
pueda o no tener lugar En cambio la precaucioacuten requiere de la existencia de
peligro de que se produzca un dantildeo grave o irreversible y tambieacuten
incertidumbre cientiacutefica acerca de que ese dantildeo pueda tener lugar situacioacuten
que no podraacute impedir la adopcioacuten de medidas eficaces para evitar la
degradacioacuten del ambiente y debe concretarse siempre bajo el imperio de la
regla de la proporcionalidad entre el costo econoacutemico social y la medida a
adoptar fiel expresioacuten de los principios ambientales de sustentabilidad
responsabilidad y equidad intergeneracional96 El principio de prevencioacuten tiende
a evitar los dantildeos futuros pero ciertos y mensurables mientras que el principio
de precaucioacuten introduce una oacuteptica distinta en tanto apunta a impedir la
creacioacuten de un riesgo con efectos todaviacutea desconocidos y por lo tanto
imprevisibles operando en el aacutembito de la incertidumbre97 En otras palabras
sentildeala Cafferatta el riesgo potencial caracteriza al aacutembito de aplicacioacuten del 94 Al respecto ver LORENZETTI Pablo ldquoParticularidades de la sentencia ambiental posibilidad de fallar extra y ultra petita y cosa juzgada erga omnesrdquo SJA 22122010 95 LORENZETTI Ricardo L Teoriacutea del derecho ambiental cit p 82 sentildeala que el principio de precaucioacuten responde a la siguiente pregunta dada la incerteza cientiacutefica sobre la peligrosidad ambiental de una actividad iquestQuieacuten tiene la carga de probar su ofensividad o inofensividad iquestEl proponente del proyecto o el oacutergano puacuteblico La prueba de un hecho es una carga cuyo incumplimiento acarrea la peacuterdida de un beneficio En virtud del principio precautorio la carga probatoria se invierte Por esta razoacuten se adjudica la carga de la prueba a quien propone la actividad potencialmente dantildeosa a quien se beneficia con ella o a quien ha tenido acceso a la informacioacuten 96 SBDAR ldquoProceso colectivo ambientalrdquo cit 97 CAFFERATTA Neacutestor A El Principio precautorio LA LEY 2004-A 12021215
39
principio precautorio en tanto el riesgo real efectivo y concreto al aacutembito
propio del principio preventivo98
e)- Efectos expansivos de la cosa juzgada
Tambieacuten se debe sentildealar que de conformidad al art 33 de la LGA a
diferencia del proceso civil individual en el que el alcance subjetivo de la cosa
juzgada de la sentencia definitiva es riacutegido (res inter
aliosjudicataallusnecnocereprodessepotest lo que ha sido juzgado entre dos
personas no aprovecha ni perjudica a terceros) en el proceso colectivo
ambiental la cosa juzgada tiene efectos erga omnes Es que si se trata de un
derecho supraindividual o de incidencia colectiva pueden resultar afectados
por una sentencia dictada en un proceso en el que no participaron aquellos
que integran el grupo clase categoriacutea o sector de la comunidad y por ende la
cosa juzgada seraacute abierta a todos los que se encuentren comprendidos en la
situacioacuten que dio origen al proceso Estaacute en la naturaleza misma de esta
categoriacutea de derechos la extensioacuten de los efectos de la sentencia favorable La
excepcioacuten la constituye la resolucioacuten desestimatoria de la pretensioacuten por
insuficiencia o ausencia de prueba toda vez que el miembro del grupo
legitimado que no participoacute del proceso podraacute promover una nueva accioacuten con
ideacutentico fundamento valieacutendose de nueva prueba99
5 Ejecucioacuten de las sentencias colectivas
Reiteradamente se ha sentildealado la necesidad de dictar leyes que regulen
herramientas procesales especiacuteficas para la ejecucioacuten de sentencias colectivas
de condena atento los diferentes problemas que presenta la implementacioacuten de
tal tipo de sentencia como ser el diferente tipo de mandas que contienen el
grado de complejidad que involucra su ejecucioacuten y ldquoal nivel de involucramiento
que tal ejecucioacuten o implementacioacuten exige de parte del Poder Judicial con
respecto a la actividad cotidiana de la administracioacuten puacuteblicardquo100
a) Sentencias colectivas clases
Cabe distinguir las sentencias colectivas de condena de tipo estructural
de las sentencias colectivas que condenan a la restitucioacuten de dinero percibido
indebidamente o bien al pago de una indemnizacioacuten derivada de la
98Idem 99 SBDAR ldquoProceso colectivo ambientalrdquo cit 100Verbic Francisco ldquoNecesidad de sancionar reglas especiales para la ejecucioacuten de sentencias colectivas de condenardquo DJ 19122012 1 Cita Online ARDOC57492012
40
responsabilidad civilLas sentencias colectivas de condena de tipo estructural
son consideradas un remedio hiacutebrido conformado por diversas mandas y
herramientas de gestioacuten para la implementacioacuten del caso debidamente
seleccionadas y ensambladas por el juez dentro de una misma decisioacuten101
La sentencia colectiva de tipo estructural tiene como principal objetivo
modificar condiciones sociales amplias y generalizadas ldquoprincipalmente mdash
aunque no en forma exclusivamdash por medio de la reforma del entramado de
relaciones que se da al interno del Estadordquo102 Contiene mandas sumamente
complejas y genera un involucramiento profundo del Poder Judicial dentro del
accionar administrativo103
Las sentencia colectiva de condena a restituir y de condena al pago de
dantildeos y perjuicios derivados de la responsabilidad civil es por lo general
mucho menos compleja que las de tipo estructural Ocurre que en este tipo de
decisioacuten el Poder Judicial no incide en otros poderes del Estado limitaacutendose a
establecer su responsabilidad civil y ordenando la restitucioacuten o el pago de una
suma de dinero a favor del grupo de personas afectadas Por lo tanto aquiacute el
Poder Judicial no incide en la marcha cotidiana de la administracioacuten puacuteblica
con excepcioacuten del impacto econoacutemico que puede generar la condena104 Aun
asiacute la ejecucioacuten de este tipo de sentencia colectiva no estaacute exenta de
problemas por ejemplo la posibilidad que brinda el proceso colectivo para
escindir el proceso de responsabilidad civil por dantildeos y perjuicios en etapas
dictando una sentencia de condena geneacuterica y dejando para una eventual
etapa procesal la liquidacioacuten y ejecucioacuten de esa condena105
b) Los proyectos de ley en el Congreso de la Nacioacuten
En la actualidad existe un total de seis proyectos de ley sobre procesos
colectivos en el Congreso Nacional cinco ingresados en la Caacutemara de
101Idem Entre tales mandas y herramientas de implementacioacuten es posible sentildealar a modo de ejemplo la supervisioacuten judicial continua mecanismos para reunir informacioacuten designacioacuten de expertos para cumplir ciertas actividades y diversos tipos de mecanismos de resolucioacuten alternativa de conflicto para operar al margen del propio proceso Cfr Verbic op cit 102Verbic Francisco ldquoNecesidad de sancionar reglas especiales para la ejecucioacuten de sentencias colectivas de condenardquo DJ 19122012 1 Cita Online ARDOC57492012 103 Iacutedem 104 Iacutedem 105 Iacutedem Sentildeala Verbic que ldquoNo hay norma de derecho positivo que permita en Argentina proceder en tal sentido si bien la jurisprudencia lo ha receptado en un precedente aislado que cuenta ya con cierta antiguumledadrdquo en relacioacuten al fallo Defensoriacutea del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires cEdesur SA sdantildeos y perjuicios CNContAdmFed sentencia del 160300 LA LEY 2000-C 395
41
Diputados Proyecto 5356-D2016 presentado por el diputado Tonelli el
2282016 Proyecto 7798-D2016 presentado por los diputados David
Tomassi Isa y Rubin el 3112016 Proyecto 0345-D2017 presentado por el
diputado Negri el 7317 Proyecto 2710-D2017 presentado por la diputada
Hers Cabral el 2452017 y Proyecto 2847-D2017 presentado por la diputada
Camantildeo el 3152017 y uno en la Caacutemara de Senadores Proyecto S-
37162016 presentado por los senadores Sacnun Perotti Almiroacuten Garciacutea
Pilatti Vergara Godoy Labado Guastavino y Fernaacutendez Sagasti el 2292016
Cabe agregar que desde el antildeo 2005 al menos 19 proyectos de ley han
perdido estado parlamentario en la Caacutemara de Diputados se presentaron
catorce proyectos 3698-D-2005 1607-D-2007 2199-D-2009 5996-D-2010
6442-D-2010 4033-D-2011 2748-D-2012 538-D-2013 7200-D-2013 153-D-
2014 1045-D-2014 826-D-2015 4527-D-2015 y 6158-D-2015 y en la
Caacutemara de Senadores se presentaron cinco proyectos S-339610 S-146812
S-6613 S-190914 y S-3815106
De los mencionados proyectos solamente algunos contienen
disposiciones para la etapa de liquidacioacuten y ejecucioacuten de sentencias colectivas
de condena al pago de sumas dinerarias por restitucioacuten o dantildeos Asiacute el
proyecto de los diputados Fernando Yarade y Moacutenica Torfe expediente 5996-
D-2010 Traacutemite parlamentario 114 (18082010)107 el proyecto tramitado en
106Cfr Castelli Alejandro M ndash Gascoacuten Alejo M ldquoProcesos colectivos Varios frentes para su regulacioacutenrdquo 1792017 disponible en httpwwwmarvalcompublicacionprocesos-colectivos-varios-frentes-para-su-regulacion-1305426lang3Des (con acceso el 0552018) 107 ARTIacuteCULO 19ordm Cumplimiento de sentencias de contenido patrimonial- En el plazo de 6 meses a partir del diacutea siguiente al de la uacuteltima publicacioacuten a que se refiere el artiacuteculo 14 bajo pena de caducidad del derecho deberaacuten iniciarse los incidentes para acreditar la calidad de miembro de la clase la existencia causalidad y monto de los dantildeos individuales Este procedimiento deberaacute ser sustanciado ante el juzgado en el cual haya tramitado la accioacuten de clase yo ante cualquier juzgado del domicilio del demandado Si la sentencia ordenara la aplicacioacuten de la multa civil establecida en el artiacuteculo 52 bis de la Ley Ndeg 24240 el monto de condena para toda la clase no podraacute superar el maacuteximo alliacute establecido Si la sentencia ordena la restitucioacuten de sumas de dinero esta restitucioacuten se haraacute por el mismo medio que se utilizoacute para percibirlas De no resultar ello posible el monto a restituir seraacute depositado en una cuenta a la orden del juzgado ARTIacuteCULO 20 Acciones individuales pendientes o futuras por los mismos hechos- La publicacioacuten de la certificacioacuten produce la suspensioacuten del traacutemite de los juicios individuales pendientes por los mismos hechos y objeto en los cuales se funda la accioacuten de clase y su radicacioacuten en el juzgado de la accioacuten de clase Los actores en dichos juicios pueden optar por excluirse de los efectos de la accioacuten de clase y en este caso el juicio individual se acumularaacute a la accioacuten de clase y continuaraacute su traacutemite ante el mismo juzgado donde ella tramita
42
expediente 5356-D2016 presentado por el diputado Tonelli el 2282016
titulado ldquoProcesos para el ejercicio de derechos de incidencia colectiva
Regimenrdquo108 proyecto tramitado en expediente 7798-D2016 presentado por
los diputados David Tomassi Isa y Rubin el 3112016 titulado ldquoAcciones de
clase Reacutegimenrdquo109
El 22 de diciembre de 2017 fue dictada la Resolucioacuten RESOL-2017-
1026-APN-MJ mediante la cual el Ministro de Justicia y Derechos Humanos de
la Nacioacuten dispuso crear la ldquoComisioacuten Redactora del Anteproyecto de Ley de
Procesos Colectivosrdquo en el aacutembito del ldquoPrograma Nacional de Coordinacioacuten
General de Derecho Privadordquo ldquoLa comisioacuten de trabajo conformada en el marco
Solo podraacuten deducir nuevas acciones individuales con el mismo objeto que la accioacuten de clase los miembros que hubieran optado por excluirse de la accioacuten de clase La comunicacioacuten puacuteblica de la accioacuten de clase no interrumpe el plazo de prescripcioacuten de las acciones individuales relacionadas con la pretensioacuten ejercida en la accioacuten de clase 108 CAPIacuteTULO V EJECUCIOacuteN DE SENTENCIA Artiacuteculo 36 Cumplimiento de sentencias de contenido patrimonial en los proce-sos de clase Quienes se consideren alcanzados por los efectos de la sentencia en un proceso de clase deben iniciar un incidente dentro del plazo de seis (6) meses de notificados para acreditar la calidad de miembro de la clase y la existencia causalidad y monto de los dantildeos individuales si los hay Transcurrido este plazo y siempre que no se trate del supuesto previsto en el artiacuteculo 31 inciso 2deg a) de la presente ley el juez liquidaraacute colectivamente los perjuicios admitidos en la sentencia con relacioacuten a los miembros que no hayan iniciado un incidente y ordenaraacute su depoacutesito en una cuenta especial Este procedimiento debe ser sustanciado ante el juzgado en el cual haya tramitado el proceso de clase Si la sentencia ordena la restitucioacuten de sumas de dinero esta restitucioacuten se debe hacer por el mismo medio que se utilizoacute para percibirlas De no resultar ello posible el monto a restituir debe ser depositado en una cuenta a la orden del tribunal 109 Artiacuteculo 19ordm Condenas de hacer no hacer y de dar En el proceso que tenga por objeto el cumplimiento de una obligacioacuten de hacer o de no hacer el juez ordenaraacute la tutela especiacutefica de la obligacioacuten o determinaraacute las medidas que aseguren el resultado praacutectico equivalente al del cumplimiento En el caso de acciones de clase para tutela de bienes colectivos la indemnizacioacuten sustitutiva del cumplimiento in natura de la obligacioacuten procederaacute soacutelo en forma subsidiaria de acuerdo al mandato del artiacuteculo 41 de la Constitucioacuten Nacional si fuere imposible la tutela especiacutefica o la obtencioacuten del resultado praacutectico correspondiente Artiacuteculo 20ordm Condena indemnizatoria En la sentencia que condene a la reparacioacuten de los dantildeos provocados al bien colectivo el juez dispondraacute que la indemnizacioacuten sea vertida al Fondo de los Derechos Colectivos creado por la presente a fin de que realice las acciones que se encomienden o las que permitan reconstituir los bienes lesionados o si esto no fuere posible minimizar la lesioacuten o a evitar que ella se repita yo cualquier otra actividad que considere comprendida en los efectos de la sentencia Artiacuteculo 21ordm Liquidacioacuten de condenas dinerarias En los casos de intereses individuales homogeacuteneos donde se establezcan condenas dinerarias los afectados tendraacuten un plazo de un (1) antildeo a partir del diacutea en que la sentencia quede firme bajo pena de caducidad del derecho para iniciar los incidentes respectivos en orden a acreditar la calidad de miembro de la clase y perseguir el cobro Este procedimiento deberaacute ser sustanciado ante el juzgado en el cual haya tramitado la accioacuten de clase Si la sentencia ordena la restitucioacuten de sumas de dinero esta restitucioacuten se haraacute por el mismo medio que se utilizoacute para percibirlas o por el mejor modo para satisfacer la obligacioacuten en beneficio de los miembros de la clase
43
del programa Justicia 2020 y bajo la coordinacioacuten del Programa Nacional de
Coordinacioacuten General de Derecho Privado comenzoacute a trabajar sobre el
documento principal elaborado en la Academia de Derecho y tambieacuten tuvieron
en cuenta el Coacutedigo Modelo de Procesos Colectivos para Iberoameacuterica
aprobado en 2004 en Caracas Sus consideraciones parten de la necesidad de
reconocer que lsquoel proceso tradicional no se adecua a la defensa de los
derechos e intereses transindividualesrsquo Tambieacuten se tuvo en cuenta proyectos
presentados por diversos legisladores jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia y el registro de acciones colectivas que fuera creado para evitar
dispendio jurisdiccional el riesgo que se dicten sentencias contradictorias y
lograr un adecuado servicio y acceso a justicia Uno de los puntos maacutes
destacados del anteproyecto es la publicidad y las notificaciones esto es como
se da conocimiento de la existencia de un proceso colectivo Es una cuestioacuten
de relevancia porque hace a la legitimacioacuten del sistema frente a la sociedad y al
respeto y posibilidad de ejercitar derechos constitucionales por parte de
quienes no estaacuten presentes en el debate y seraacuten afectados por la sentencia En
este sentido la jurisprudencia propuso mecanismos innovadores para lograr
una comunicacioacuten efectiva Por ejemplo el uso de las nuevas tecnologiacuteas para
que los tribunales tengan nuevas formas de dar a conocer este tipo de
procesosrdquo110 En el apartado ldquoUna participacioacuten diversardquo se explica que ldquopara el
debate se convocoacute a magistrados y funcionarios de la CSJN de las provincias
y de distintos fueros a nivel nacional y federal Tambieacuten participaron
representantes de organismos asociaciones de consumidores y especialistas
en la materia111
El referido Anteproyecto de Ley de Procesos Colectivos preveacute
disposiciones especiacuteficas sobre la ejecucioacuten de la sentencia colectiva
distinguiendo seguacuten se trate de sentencias sobre derechos individuales
homogeacuteneos o sobre derechos de incidencia colectiva indivisibles
En referencia a los primeros el artiacuteculo 35 del Anteproyecto dispone
ARTIacuteCULO 35- Cumplimiento de la condena Si la demanda colectiva
ha incluido una pretensioacuten de indemnizacioacuten de los dantildeos individualmente
110 Cfr Voces por la Justicia ldquoEn busca de una ley para regular los procesos colectivosrdquo 14122017 Disponible en httpwwwvocesporlajusticiagobarprocesos-colectivos (con acceso el 0542018) 111 Cfr Voces por la Justicia ldquoEn busca de una ley para regular los procesos colectivosrdquo 14122017 Disponible en httpwwwvocesporlajusticiagobarprocesos-colectivos (con acceso el 0542018)
44
sufridos o de restitucioacuten de suma de dinero se debe proceder del siguiente
modo
a) La determinacioacuten de los interesados puede producirse en el momento
de la liquidacioacuten o ejecucioacuten de la sentencia El juez puede exigir al demandado
o tercero la presentacioacuten de la relacioacuten y datos de las personas que integran la
clase o subclase
b) La sentencia de condena puede ser geneacuterica En ese caso debe
determinar la responsabilidad civil del demandado y la obligacioacuten de indemnizar
o restituir
Siempre que sea posible el juez debe determinar en la propia sentencia
colectiva el monto de la indemnizacioacuten individual debida a cada miembro del
grupo
Cuando el valor de los dantildeos individuales sufridos por los miembros del
grupo sea uniforme prevalentemente uniforme o pudiera ser reducido a una
foacutermula matemaacutetica la sentencia colectiva debe indicar el valor o la foacutermula de
caacutelculo de la indemnizacioacuten individual
c) Si la sentencia contiene una condena geneacuterica de responsabilidad con
respecto a la cual no es posible determinar el monto de las indemnizaciones
individuales ni se puede utilizar una foacutermula uniforme de caacutelculo comprensiva
de situaciones diferenciadas los damnificados por viacutea incidental pueden
reclamar la liquidacioacuten de los dantildeos en el plazo de UN (1) ANtildeO a contar desde
que la sentencia quede firme
Si no es iniciada la mencionada viacutea incidental en el plazo indicado por un
nuacutemero significativo de damnificados se debe proceder a la liquidacioacuten
colectiva El demandado debe depositar el monto de la condena a la orden del
juzgado interviniente El juez mediante resolucioacuten fundada debe decidir que
dichos fondos se destinen a entidades beneacuteficas culturales yo de defensa de
derechos colectivos de reconocido prestigio
d) La sentencia que condena a la restitucioacuten de sumas de dinero debe
disponer que el cumplimiento tenga lugar por los mismos o similares medios
que los que utilizoacute el demandado para la indebida percepcioacuten y debe
determinar el plazo de cumplimiento Vencido eacuteste el juez debe supervisar el
cumplimiento de la sentencia
45
En los casos en los cuales la restitucioacuten por los mismos o similares
medios no resulta posible el demandado debe depositar el monto de la
condena A la orden del juzgado interviniente El juez mediante resolucioacuten
fundada debe decidir que los fondos se destinen a entidades beneacuteficas
culturales yo de defensa de derechos colectivos de reconocido prestigio
Respecto de sentencias sobre derechos de incidencia colectiva
indivisibles el Anteproyecto establece
ARTIacuteCULO 41- Ejecucioacuten de sentencias complejas Cuando en la
sentencia definitiva se imponga una condena a hacer cuyo cumplimiento
resulte complejo sea por involucrar la modificacioacuten de cierta accioacuten u omisioacuten
de poliacuteticas puacuteblicas o bien por implicar una reforma estructural de la situacioacuten
faacutectica que haya dado origen a la pretensioacuten colectiva el juez debe adoptar las
medidas que estime aptas para asegurar el cumplimiento de la condena
La foacutermula empleada ldquodebe adoptar las medidas que estime aptas para
asegurar el cumplimiento de la condenardquo nos lleva directamente al siguiente
interrogante iquestcuaacuteles son tales ldquomedidas aptasrdquo que puede disponer el juez sin
que sus decisiones impliquen inmiscuirse en las competencias propias de
otros poderes del estado
d) iquestCoacutemo evitar las ldquovictorias de papelrdquo
Sostiene Rodriacuteguez Garavito que ldquovarios Estados tribunales y
organizaciones no gubernamentales (ONG) del Norte y del Sur han promovido
herramientas doctrinas y estrategias juriacutedicas para hacer exigibles
judicialmente los DESCrdquo Sentildeala como uno de los ejemplos mejor conocidos ldquola
jurisprudencia del Tribunal Supremo de India que se ha ocupado de problemas
sociales estructurales como el hambre y el analfabetismo y cuyas decisiones
han ido acompantildeadas del nombramiento de comisionados que supervisan la
implementacioacuten de las sentenciasrdquo En el mismo sentido agrega que ldquola Corte
Constitucional sudafricana se ha convertido en un foro institucional central para
promover derechos como los de la vivienda y la salud y para empujar al
Estado a actuar frente al legado social y econoacutemico del apartheidrdquo112
112 Rodriacuteguez Garavito Ceacutesar ldquoMaacutes allaacute del cumplimiento coacutemo analizar y aumentar el impacto de los tribunalesrdquo en ldquoLa lucha por los derechos sociales Los fallos judiciales y la disputa poliacutetica por su cumplimientordquo Editores Malcolm Langford Ceacutesar Rodriacuteguez Garavito Julieta Rossi Bogotaacute DeJusticia 2017 paacuteg 100
46
El autor pone de resalto que en Argentina ldquoalgunos tribunales han
asumido casos estructurales y experimentado con mecanismos puacuteblicos para
supervisar la implementacioacuten de las sentencias activistas como en Verbitsky
(sobre sobrepoblacioacuten carcelaria) y Riachuelo (sobre degradacioacuten
medioambiental)rdquo y advierte que sin embargo estos pueden transformarse en
ldquovictorias de papel para los litigantesrdquo pues estos ldquoenfrentan obstaacuteculos de
implementacioacuten (generalmente falta de voluntad o de capacidad del Gobierno
para proporcionar el bien o servicio ordenado por el tribunal) que hacen
ineficaces las decisiones judiciales Justamente por ese destino estos casos
tienden a ser invisibles y son derrotas silenciosas en la praacutectica tanto para los
demandantes como para los tribunalesrdquo113
Sigal Rossi y Morales efectuaron un ldquoanaacutelisis de las principales
variables que afectan la implementacioacuten de las decisionesrdquo judiciales de casos
colectivos en Argentina114
La primer se relaciona con el grado de estructuralidad del caso o con la
ldquonaturaleza del casordquo es decir que ldquoa mayor estructuralidad mayor dificultad
en la implementacioacutenrdquo Explican que ldquola estructuralidad aumenta en intensidad
cuando nos alejamos de casos simples promovidos por individuos y nos
acercamos a casos colectivos sisteacutemicos y complejos cuando estaacuten presentes
todos los elementos que la definenrdquo115 Ubican en la categoriacutea de casos
estructurales colectivos aquellos que presentan las siguientes caracteriacutesticas
ldquoel dantildeo presunto afecta a un gran nuacutemero de personas distribuidas por todo el
territorio del Estado o en una unidad territorial amplia que no es faacutecilmente
determinable las violaciones de los derechos surgen debido a vaciacuteos
sisteacutemicos en el disentildeo o la implementacioacuten de las poliacuteticas puacuteblicas o por
ausencia de una poliacutetica puacuteblica y las medidas judiciales impuestas implican
ejecutar oacuterdenes complejas que requieren la asignacioacuten de recursos
econoacutemicos mediante las cuales el juez instruye a varios organismos puacuteblicos
para que adopten medidas coordinadas con el fin de proteger a la totalidad de
113 Rodriacuteguez Garavito Ceacutesar ldquoMaacutes allaacute del cumplimiento coacutemo analizar y aumentar el impacto de los tribunalesrdquo cit paacuteg 103 114Sigal Martiacuten Rossi Julieta Morales Diego ldquoArgentina implementacioacuten de casos colectivosrdquo en ldquoLa lucha por los derechos sociales Los fallos judiciales y la disputa poliacutetica por su cumplimientordquo Editores Malcolm Langford Ceacutesar Rodriacuteguez Garavito Julieta Rossi Bogotaacute DeJusticia 2017 paacuteg 172 y ss 115Sigal Martiacuten Rossi Julieta Morales Diego ldquoArgentina implementacioacuten de casos colectivosrdquo cit paacuteg 185
47
la poblacioacuten afectadardquo116 Incluyen entre los casos estructurales colectivos
resueltos por la Corte Suprema de Justicia de la Nacioacuten a ldquoMendozardquo
contaminacioacuten del Riachuelo y ldquoVerbitskyrdquo caacuterceles de la provincia de Buenos
Aires
Como segunda variable advierten que los casos colectivos estructurales
ldquogeneralmente se enfrentan con niveles de dificultad superiores para su
implementacioacutenrdquo Esto implica que las dificultades de implementacioacuten ldquose
hacen maacutes profundas y visiblesrdquo117
En tercer lugar y sin perjuicio de las reconocidas dificultades de
implementar las sentencias estructurales los autores observan que ldquolas
oacuterdenes judiciales y los remedios que ellas disponen contribuyen a que se
construyan ciertos requisitos institucionales necesarios para corregir las
violaciones de derechos que originaron los casos correspondientesrdquo118 Estos
hechos resultantes de los casos - si bien no relacionados ldquode forma directa e
inmediata con la restitucioacuten de los derechos violadosrdquo - permiten identificar
ldquoefectos palpables como los relativos a la creacioacuten de la infraestructura
institucional necesaria para implementar la decisioacuten judicialrdquo El caso de la
Contaminacioacuten del Riachuelo es sentildealado como un buen ejemplo pues ldquoa
pesar de las dificultades de implementacioacuten y de la falta de progreso en la
creacioacuten de los cambios sistemaacuteticos necesarios para solucionar totalmente la
contaminacioacuten y reparar los derechos afectados a partir de este caso han
aparecido ciertas condiciones preliminares indispensables para restituir los
derechos correspondientesrdquo119 Indican asiacute que ldquouna condicioacuten institucional
fundamental fue la creacioacuten de un oacutergano interjurisdiccional Acumar a cargo
de dirigir todas las acciones relevantes para el cumplimiento y asumir la
responsabilidad por el progreso de la implementacioacuten En otras palabras la
responsabilidad de hacer cumplir las medidas establecidas en la decisioacuten entre
las cuales estaba la de disentildear e implementar las poliacuteticas puacuteblicas necesarias
116Sigal Martiacuten Rossi Julieta Morales Diego ldquoArgentina implementacioacuten de casos colectivosrdquo cit paacuteg 186 117Sigal Martiacuten Rossi Julieta Morales Diego ldquoArgentina implementacioacuten de casos colectivosrdquo cit paacuteg 189 118Sigal Martiacuten Rossi Julieta Morales Diego ldquoArgentina implementacioacuten de casos colectivosrdquo cit paacuteg 196 119Sigal Martiacuten Rossi Julieta Morales Diego ldquoArgentina implementacioacuten de casos colectivosrdquo cit paacuteg 196
48
para solucionar las condiciones de la cuenca se asignoacute a un uacutenico organismo
integrado por varias entidades del Estado Ademaacutes a raiacutez de las medidas
judiciales se disentildeoacute el Plan Integral de Saneamiento Ambiental de la Cuenca
Hiacutedrica Matanza Riachuelo (PISA) Por uacuteltimo aunque no menos importante
como condicioacuten necesaria para implementar la decisioacuten se ordenoacute la
realizacioacuten de estudios sobre contaminacioacuten ambiental y estado de salud de la
poblacioacuten afectadardquo120
La cuarta variable que incide en la implementacioacuten de las sentencias
dictadas en casos estructurales colectivos es la actitud del tribunal ldquoa mayor
compromiso mayores chances de implementacioacutenrdquo Es considerada una
ldquovariable claverdquo atento que ldquoen nuestro ordenamiento procesal no existe un
procedimiento pautado que le imponga obligaciones clarasrdquo ni ldquoexiste un curso
de accioacuten definido para ejecutar las sentencias que implican obligaciones
positivas y remedios complejos en el marco de casos colectivosrdquo Ante tal vaciacuteo
legal el Tribunal podriacutea ldquorefugiarserdquo en la falta de regulacioacuten sin incurrir en
omisiones legalmente imputablesAl carecer el sistema institucional de un
esquema normativo dirigido a instrumentar sentencias complejas ldquolos tribunales
comprometidos con la resolucioacuten positiva de sus casos deben instituir
procedimientos ad hocrdquo121
La conducta adoptada por el demandado es la quinta variable sentildealada
por los autores citados En otras palabras ldquola voluntad poliacutetica de lsquono cumplirrsquo
dificulta el proceso de implementacioacutenrdquo Esto puede ser puede ser ldquoun
obstaacuteculo muy importante aun para tribunales comprometidos con conseguir el
cumplimiento plenordquo122
Sentildealan finalmente que el involucramiento de las personas afectadas
ldquosu participacioacuten activa y la organizacioacuten de redes de apoyordquo incrementa
igualmente las posibilidades de implementacioacuten de las sentencias
estructurales123
120Sigal Martiacuten Rossi Julieta Morales Diego ldquoArgentina implementacioacuten de casos colectivosrdquo cit paacuteg 197 121Sigal Martiacuten Rossi Julieta Morales Diego ldquoArgentina implementacioacuten de casos colectivosrdquo cit paacuteg 200 122Sigal Martiacuten Rossi Julieta Morales Diego ldquoArgentina implementacioacuten de casos colectivosrdquo cit paacuteg 206 123Sigal Martiacuten Rossi Julieta Morales Diego ldquoArgentina implementacioacuten de casos colectivosrdquo cit paacuteg 208
49
e) Implementacioacuten de la sentencia colectiva poliacuteticas puacuteblicas y
divisioacuten de poderes
Las sentencias de los procesos colectivos sobre bienes colectivos como
todas aquellas que tienen efectos regulatorios generales mdashlas dictadas en
procesos colectivos que tienen por objeto intereses individuales homogeacuteneos
en los que la sentencia proporciona una solucioacuten indivisiblemdash plantean el
interrogante acerca de si el juez con su decisioacuten no avanza sobre el aacutembito
competencial de los otros dos poderes del Estado124
Al respecto no se debe perder de vista que las poliacuteticas puacuteblicas de los
poderes Ejecutivo y Legislativo tendientes a desarrollar un derecho
constitucionalmente reconocido no constituyen materia sujeta a revisioacuten del
Poder Judicial porque precisamente hace al juego de la democracia que las
decisiones de los poderes elegidos por la voluntad popular sean respetadas
salvo cuando eacutestas afectan derechos constitucionales supuesto que habilita la
revisioacuten judicial Desde esa perspectiva un mandato de implementacioacuten
dirigido a la administracioacuten o un mandato para legislar dirigido al Congreso
sobre un tema especiacutefico en ninguacuten caso puede reemplazar la voluntad de las
mayoriacuteas se trata soacutelo de la intervencioacuten judicial en aquellos casos en que se
encuentra comprometido un derecho constitucionalmente reconocido a los fines
de que los poderes poliacuteticos concreten el desarrollo adecuado de ese derecho
A tal fin pueden los jueces establecer plazos y disponer un mecanismo de
control de la implementacioacuten
Cabe aquiacute mencionar la modalidad exhortativa de sentencias que la
Corte ha venido desarrollando precisamente en el campo de los procesos
colectivos En principio la sentencia que resuelve la duda constitucional puede
aceptar la postulacioacuten de inconstitucionalidad o rechazarla Sin embargo en
aquellos paiacuteses en los que impera el modelo concentrado en el que la
declaracioacuten de inconstitucionalidad produce la anulacioacuten de la ley y tiene
efectos erga omnes los tribunales constitucionales han recurrido a una tercera
categoriacutea de fallos los llamados atiacutepicos para evitar las graves consecuencias
que origina el vaciacuteo normativo derivado del efecto derogatorio de la norma
declarada inconstitucional En la actualidad las sentencias exhortativas
124 Sbdar Claudia B ldquoProcesos colectivos y poliacuteticas puacuteblicasrdquo LA LEY 2016-B 775 Cita Online ARDOC5302016
50
tambieacuten proyectan efectos en los sistemas de control de constitucionalidad
difusos impactando en nuestro paiacutes directa y fuertemente en la eficacia de las
sentencias constitucionales desde que la referida eficacia como antes se dijo
estaacute atravesada por la implementacioacuten y el alcance subjetivo de tales
pronunciamientos125
En el litigio de reforma estructural estaacute siempre presente el interrogante
de si la decisioacuten judicial en tales procesos colectivos tendiente a lograr una
eficaz y efectiva satisfaccioacuten de los derechos por parte del Poder Judicial
deviene aunque en parte contrario al principio constitucional de la divisioacuten de
poderes Ello asiacute por cuanto se exige de los magistrados respuestas en
asuntos de iacutendole poliacutetica ajenas a la oacuterbita de sus funciones126 Ello se
explica seguacuten Basch porque en el marco de notables deficiencias de las
dinaacutemicas sociales y organizacionales los sistemas de constituciones riacutegidas
con amplias cartas de derechos y facultades de control constitucional en manos
del Poder Judicial alientan una mayor intervencioacuten judicial en los asuntos
puacuteblicos y particularmente en materias antes excluidas de su juicio vinculadas
con las poliacuteticas de gobierno En ese contexto las mayores dificultades para el
Poder Judicial no surgen cuando el Estado es demandado por haber violado un
derecho a traveacutes de una accioacuten especiacutefica sino en los casos en que la accioacuten
se entabla por la omisioacuten de planear o reformar una cierta poliacutetica necesaria
para el disfrute del derecho en juego127 Agrega el autor que este particular
escenario en el cual se solicita que el Poder Judicial adopte un rol menos
pasivo en lo concerniente a poliacuteticas puacuteblicas se presenta toda vez que un
caso es entablado bajo el argumento de que un derecho estaacute siendo violado
por ciertas condiciones generales o estructurales que no son adecuadamente
atendidas por el Estado En todos estos casos se presentan desafiacuteos con la
forma y el grado adecuado de la intervencioacuten judicial128
La efectividad de las sentencias de reforma estructural para Verbic estaacute
condicionada por lo que denomina la dificultad poliacutetica y que se refiere a la
125 Cfr SBDAR Claudia B Eficacia de las sentencias constitucionales LA LEY 2011-A 816 126 BOumlHMER Martiacuten - SALEM Tatiana Litigio estrateacutegico una herramienta para que el Poder Judicial tenga voz en poliacuteticas puacuteblicas clave Documento de Poliacuteticas Puacuteblicas Anaacutelisis Nordm89 I CIPPEC Buenos Aires diciembre de 2010 127 Cfr BASCH Fernando Breve introduccioacuten al litigio de reforma estructural ADC Buenos Aires 2010 128 Iacutedem
51
supuesta interferencia que su cumplimiento supone con relacioacuten a los poderes
discrecionales de las otras ramas del gobierno Al respecto la CSJN advirtioacute
en la causa ldquoSaavedra Silvia Graciela y otro cAdministracioacuten Nacional
deParques Nacionales Estado Nacional y otros s amparo ambientalrdquo
sentencia del 0622018 que ldquoCorresponde al Poder Judicial de la Nacioacuten
buscar los caminos que permitangarantizar la eficacia de los derechos y evitar
que estos sean vulnerados comoobjetivo fundamental y rector a la hora de
administrar justicia y de tomardecisiones en los procesos que se someten a su
conocimiento y no debe verseen ello una intromisioacuten indebida del Poder
Judicial cuando lo uacutenico que hacees tender a tutelar derechos o suplir
omisiones en la medida en que dichosderechos pueden estar lesionadosrdquo
Sentildeala ademaacutes Verbic que existe una dificultad procedimental esto es
la ausencia de regulaciones adecuadas para trabajar en sede judicial sobre
conflictos colectivos que requieren este tipo de remedios para su adecuada
resolucioacuten129
Respecto de la dificultad poliacutetica y como garantiacutea de implementacioacuten
de tales oacuterdenes judiciales respetando los liacutemites constitucionales de la divisioacuten
de funciones entre los distintos poderes del Estado puede disentildearse lo que
Lorenzetti denomina una microinstitucionalidad130 De inmediato viene a la
mente la actuacioacuten de la Corte Suprema en el caso Mendoza131 que implicoacute
una decisioacuten tomada en su rol constitucional de cabeza del Poder Judicial de la
Nacioacuten a traveacutes de la cual indicoacute pautas de poliacutetica puacuteblica en materia
ambiental a ser implementadas por los otros dos poderes del Estado
Ademaacutes de la materia ambiental la Corte sentoacute pautas propias de un
proceso colectivo en el sonado caso Verbitsky132 apelando en su
pronunciamiento a la modalidad exhortativa
En la referida causa el peticionante sustancialmente alegaba como
fundamento de su pretensioacuten la superpoblacioacuten carcelaria que atenta contra el
129 Cfr Verbic Francisco ldquoEjecucioacuten de sentencias en litigios de reforma estructuralrdquo ponencia presentada en el XXVII Congreso Nacional de Derecho Procesal Coacuterdoba 18-20 de Septiembre de 2013 Comisioacuten de Derecho Procesal Constitucional Sub-Comisioacuten 3 ldquoEjecucioacuten de sentencias en litigios estructurales y complejos La eficacia del Poder Judicial en el control de poliacuteticas puacuteblicasrdquo Disponible en httpunlpacademiaeduFranciscoVerbic 130Lorenzetti Ricardo Justicia Colectiva Rubinzal - Culzoni Santa Fe 2010 p 186 131 SBDAR Claudia B Proceso colectivo ambiental LA LEY 2009-A 922 132 CS Verbitsky Horacio shaacutebeas corpus Sent de 0352005 LALEY 2005-E 39
52
digno trato a los sujetos privados de su libertad que el 75 de los detenidos en
la Provincia de Buenos Aires son presos sin condena y en que en numerosas
comisariacuteas se encuentran privados de su libertad menores y enfermos La
Corte Suprema si bien no declara constitucional ni inconstitucional las normas
en cuestioacuten exhorta a su cambio133 En lo pertinente dispuso Exhortar a los
Poderes Ejecutivo y Legislativo de la Provincia de Buenos Aires a adecuar su
legislacioacuten procesal penal en materia de prisioacuten preventiva y excarcelacioacuten y la
legislacioacuten de ejecucioacuten penal y penitenciaria a los estaacutendares constitucionales
e internacionales Frente al mandato del Poder Judicial se produjeron cambios
importantes porque se modificoacute la ley de excarcelacioacuten y se cerraron los
centros de detencioacuten en la Policiacutea
La accioacuten fue deducida por una persona juriacutedica (Centro de Estudios
Legales y Sociales) a favor de un nuacutemero muy amplio de detenidos El alto
tribunal proyectando la figura del art 43 segundo paacuterrafo de la Constitucioacuten
Nacional del amparo colectivo calificoacute dicha causa como haacutebeas corpus
colectivo Los derechos comprometidos son individuales de todos los
detenidos en establecimientos policiales yo comisariacuteas de la Provincia de
Buenos Aires y siendo comuacuten la causa de la afectacioacuten denunciada integran la
categoriacutea de individuales homogeacuteneos Ello sin perder de vista que en esa
causa lo resaltoacute el Presidente del maacuteximo tribunal habiacutea un bien colectivo que
es el sistema carcelario como tal134 La accioacuten tramitoacute por un proceso colectivo
y la sentencia estimatoria del haacutebeas corpus consecuentemente extiende sus
efectos a la pluralidad de sujetos indeterminados que conforman la clase o el
grupo afectado El objeto es individual pero la decisioacuten que se adopta afecta a
una pluralidad de personas toda vez que el reclamo termina con una sentencia
que contiene un mandato para el Congreso y el Poder Ejecutivo con vistas a
modificar respectivamente la legislacioacuten pertinente y las condiciones de
detencioacuten
f)Ejecucioacuten de la sentencia ambiental dictada en el paradigmaacutetico
casoldquoMendoza Beatriz Silvia y otros c Estado Nacional y otros sdantildeos y
133 Cfr Saguumleacutes Neacutestor P ldquoLas sentencias constitucionales Exhortativas (apelativas o con aviso) y su recepcioacuten en Argentinardquo LA LEY 2005ndashF 1461 134 Cfr LORENZETTI Ricardo DiarioJudicialcom edicioacuten del 1262008
53
perjuicios (dantildeos derivados de la contaminacioacuten ambiental del Riacuteo
Matanza ndash Riachuelo)rdquo135
Como antes sentildealeacute en el caso Mendoza la CSJN como cabeza del
Poder Judicial de la Nacioacuten a traveacutes de una serie de sentencias indicoacute pautas
de poliacutetica puacuteblica en materia ambiental a ser implementadas por los otros dos
poderes del Estado en una labor que auacuten no cesoacute
Mediante resolucioacuten del 20 de junio de 2006136 la CSJN se declaroacute
competente para conocer en la pretensioacuten relativa al bien de incidencia
colectiva rechazando en cambio la acumulacioacuten pretendida De una parte
consideroacute que la pretensioacuten tendiente a recomponer el ambiente frente a la
degradacioacuten o contaminacioacuten de sus recursos y resarcir un dantildeo de incidencia
colectiva ndashen el caso debido al vertido de residuos toacutexicos y peligrosos en
cursos de la Cuenca Matanza Riachuelondash es de competencia originaria y
exclusiva de la Corte Suprema de Justicia de la Nacioacuten ndashart 117 Constitucioacuten
Nacionalndash frente al caraacutecter federal de la materia en debate ndashart 7deg ley
25675ndash si se ha demandado en forma conjunta entre otros sujetos a la Nacioacuten
y a un Estado provincial ante la necesidad de conciliar el privilegio del fuero
federal que corresponde al primero con la condicioacuten de aforada a la jurisdiccioacuten
originaria que ostenta la segunda De otra que no cabe la competencia
originaria y exclusiva de la Corte Suprema de Justicia de la Nacioacuten en razoacuten
de la distinta vecindad o de extranjeriacutea ndashart 117 Constitucioacuten Nacionalndash frente
a reclamos resarcitorios dirigidos contra la Nacioacuten un Estado provincial la
Ciudad Autoacutenoma de Buenos Aires y ciertas empresas por lesioacuten de bienes
individuales como consecuencia indirecta de la agresioacuten al ambiente ndashen el
caso debido al vertido de residuos toacutexicos peligrosos en cursos de la Cuenca
MatanzandashRiachuelondash al no verificarse el recaudo de causa civil exigido por el
art 24 inc 1ordm del dec ley 128558 ya que el dantildeo alegado se atribuye a la
inactividad u omisioacuten de los demandados en el ejercicio del poder de policiacutea
Ademaacutes en ejercicio de facultades ordenatorias e instructorias previstas
en el art 32 de la LGA requirioacute informe a las empresas demandadas sobre los
desechos y residuos que arrojaban al riacuteo si contaban con sistemas de
tratamiento y si teniacutean seguros ordenoacute al Estado nacional a la Provincia de
135CSJN ndash Fallos 3311622 136Fallos 3262316 2062006
54
Bs As a la Ciudad Autoacutenoma y al COFEMA para que presenten un programa
integrado que previera un ordenamiento ambiental del territorio el control sobre
las actividades antroacutepicas un estudio de impacto ambiental de las empresas
demandadas un programa de educacioacuten y otro de informacioacuten ambiental
convocoacute a una audiencia puacuteblica a fin de que las partes informasen en forma
oral y puacuteblica sobre el contenido de la informacioacuten solicitada e intimoacute a la parte
actora para que presente informacioacuten adecuada actualizada sobre la cuestioacuten
litigiosa y precisara los fundamentos de su reclamacioacuten137
En sentencia del 30 de agosto de 2006138 hizo lugar a la intervencioacuten
como terceros de tres ONGs tuvo presente aclaraciones de los actores sobre
sus reclamaciones y aproboacute un reglamento para la celebracioacuten de la audiencia
informativa convocada el 20 de Junio
El 5 de septiembre el Maacuteximo Tribunal dio comienzo a la audiencia
puacuteblica En esa oportunidad la parte demandante efectuoacute un informe sobre el
contenido y fundamentos de su pretensioacuten Por su lado la Secretaria de
Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nacioacuten en representacioacuten de los
Estados demandados expuso lo concerniente al Plan Integral de Saneamiento
de la Cuenca MatanzandashRiachuelo La audiencia continuacuteo el 12 de septiembre
oportunidad en que expusieron los representantes de las empresas
reproduciendo en forma verbal el informe encomendado Tambieacuten informaron
el Defensor del Pueblo y las ONGs que fueron admitidos como terceros
Por resolucioacuten del 23 de Febrero de 2007139 la CSJN en ejercicio
nuevamente de facultades instructorias y ordenatorias tras subrayar que
careciacutea de los elementos cognoscitivos necesarios para dictar el
pronunciamiento ordenoacute la intervencioacuten de la Universidad de Buenos Aires a
fin de que proceda a informar sobre la factibilidad del plan presentado Una vez
efectuada esa presentacioacuten convocoacute a otra audiencia en virtud de las mismas
atribuciones (arts 32 y 36 LGA) para que las partes y los terceros intervinientes
expresen oralmente las observaciones que estimaren convenientes con
respecto al plan de saneamiento presentado y al informe de la UBA la que se
realizoacute el 4 de Julio de 2007
137 20 de junio de 2006 (M1569-XL) 138 CSJN 2082006 Mendoza Beatriz S y otros c Estado Nacional y otros LL 2006-E 425 139 CSJN 2322007 Mendoza Beatriz S y otros c Estado Nacional y otros DJ 2007-I-1073
55
Mediante sentencia del 22 de Agosto de 2007140 para avanzar sobre la
prevencioacuten y recomposicioacuten la CSJN solicitoacute informacioacuten precisa actualizada
accesible y puacuteblica a la Autoridad de Cuenca y a la representacioacuten de los tres
Estados demandados sobre el estado del agua aire y napas subterraacuteneas y un
listado de las industrias existentes que realicen actividades contaminantes
entre otros datos141 Asimismo se dispuso correr traslado de la demanda
implementando en atencioacuten a las caracteriacutesticas especiales de este proceso
colectivo normas especiacuteficas relacionadas al emplazamiento y las
contestaciones respectivas ndashplazo excepcional y de caraacutecter comuacuten para todos
los emplazadosndash con el objeto de evitar dilaciones innecesarias que no se
dariacutea curso a ninguna excepcioacuten previa y para profundizar la publicidad del
proceso que la contestacioacuten de demanda fuera ademaacutes de su habitual
instrumentacioacuten por escrito sintetizada mediante informe verbal en audiencia
puacuteblica la que se concretoacute los diacuteas 28 29 y 30 de noviembre de 2007
El 8 de julio de 2008 la CSJN dictoacute sentencia definitiva en el calificado
por la misma Corte proceso urgente y autoacutenomo142 El fallo establecioacute un
programa que debiacutea cumplir la Autoridad de Cuenca (ACUMAR) creada por ley
26168 promulgada el 04206 y respecto del cual tambieacuten son tambieacuten
responsables el Estado Nacional la Provincia de Buenos Aires y la Ciudad
Autoacutenoma de Buenos Aires El referido programa teniacutea tres objetivos mejorar
la calidad de vida de los habitantes la recomposicioacuten del ambiente en la
Cuenca en todos sus componentes (agua aire y suelo) y prevenir dantildeos al
ambiente Comprendiacutea los siguientes aspectos informacioacuten puacuteblica
contaminacioacuten de origen industrial saneamiento de basurales limpieza de
maacutergenes de riacuteo expansioacuten de la red de agua potable desaguumles pluviales
saneamiento cloacal y plan sanitario de emergencia
140CSJN ndash Fallos 3303663 141En el fallo la CSJN remarcoacute que ldquolas caracteriacutesticas tiacutepicas de todo proceso colectivo la excepcional naturaleza de una causa cuyo objeto procesal es la tutela del bien colectivo ndashen el caso por contaminacioacuten del riacuteo MatanzandashRiachuelondash y la necesidad de encauzar su traacutemite mediante un procedimiento uacutetil y eficiente que no frustre ni distorsione los ingentes intereses comprometidos ni el adecuado y oportuno ejercicio por el Tribunal de su jurisdiccioacuten constitucional justifica que todo lo concerniente a dicha substanciacioacuten a la citacioacuten de los emplazados y a las contestaciones de la demanda de acuerdo a los arts 338 339 y 356 del Coacuted Procesal Civil y Comercial de la Nacioacuten se supedite a reglas que deberaacuten ser observadas para la concrecioacuten de los actos comprendidos en las etapas indicadasrdquo 142CSJN ndash Fallos 3311622
56
Coherente con lo decidido el 20 de junio de 2006 oportunidad en la que
declaroacute su competencia originaria (art 117 CN) uacutenicamente respecto de las
pretensiones por dantildeo ambiental colectivo ndashpor tratarse de la contaminacioacuten de
recursos ambientales interjurisdiccionales y ser parte el Estado Nacional y la
Provincia de Buenos Aires en una pretensioacuten que teniacutea por objeto un bien de
incidencia colectiva de uso comuacuten e indivisible derivando la resarcitoria por la
lesioacuten sufrida en bienes individuales por parte de los demandantes a los jueces
inferioresndash la CSJN resolvioacute definitivamente las pretensiones colectivas
orientadas a la recomposicioacuten y a la prevencioacuten Consecuentemente el objeto
del decisorio se orientoacute hacia el futuro y su ejecucioacuten fue delegada en un
juzgado federal de primera instancia a fin de garantizar la inmediatez de las
decisiones y el efectivo control jurisdiccional de su cumplimiento143 En cambio
el proceso relativo a la reparacioacuten de dantildeo referido a la atribucioacuten de
responsabilidades patrimoniales derivadas de conductas adoptadas en el
pasado seguiriacutea ante la CSJN Se tratoacute en consecuencia interpreta Cafferatta
de una medida de clase gerencial O de administracioacuten judicial Y respondioacute a
razones operativas a la par que de poliacutetica judicial Con la habilidad de un
cardiocirujano frente a una operacioacuten compleja o difiacutecil la Corte simplificando o
reduciendo para resolver en definitiva produjo una escisioacuten profunda haciendo
una segmentacioacuten de la problemaacutetica objeto de la causa144
Resuelta mediante sentencia sentencia definitiva del 0872008145 la
acumulacioacuten por ante el juez al que se encomendoacute la ejecucioacuten de todos los
procesos en que se ventilen litigios relativos a la ejecucioacuten del Plan integral
para el saneamiento de la cuenca Matanza-Riachuelo (considerando 22 y
punto 8deg del dispositivo) en fecha 12082008 se dictaron diversas resoluciones
que ademaacutes de rechazar un pedido de aclaratoria desplazaron la radicacioacuten
de actuaciones al Juez Federal de primera instancia de Quilmes Asimismo en
fecha 28042009 y 11062009 se rechazaron pedidos del juez mencionado
puesto que no existiacutea un adecuado planteamiento de la cuestioacuten de
competencia que habilitara la actuacioacuten de la Corte Ante las divergencias
143 Aplicoacute asiacute un esquema similar al convalidado por la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires en mayo de 1998 en el caso ldquoAlmada c Copetro SArdquo antes analizado 144Cafferatta Neacutestor A Sentencia colectiva ambiental en el caso Riachuelo Revista de Derecho Ambiental LexisNexison line 1772008 145CSJN ndash Fallos 3311622
57
interpretativas entre tribunales de distinta naturaleza sede y grado acerca del
alcance de las reglas establecidas en torno a la competencia atribuida al
Juzgado Federal de Quilmes y el reacutegimen recursivo que se disentildeoacute la Corte para
ser aplicado en tales causas El Tribunal por mayoriacutea con la que concurrioacute el
juez Petracchi dictoacute la sentencia del 10112009146 integrando lo resuelto en el
mencionado pronunciamiento En esta nueva oportunidad precisoacute que la
radicacioacuten de las causas ante el juzgado federal de Quilmes al que se atribuyoacute
competencia estaacute rigurosamente limitada a aquellos procesos en que el bien
juriacutedico ambiental comprometido es colectivo supraindividual indivisible
impersonal y no fraccionable en cuotas adjudicables a cada uno de sus titulares
en el sentido concordemente definido por esta Corte en la causa ldquoHalabirdquo
El estaacutendar aplicado por la CSJN fue el siguiente
a- La Corte atribuyoacute al Juzgado Federal de Quilmes el conocimiento de
tres categoriacuteas de asuntos no penales a) Los concernientes a la ejecucioacuten de
la sentencia condenatoria de los mandatos contenidos en el programa
establecido b) Los promovidos con el objeto de obtener la revisioacuten judicial de
las decisiones tomadas por la Autoridad de Cuenca (las decisiones finales
seraacuten consideradas como dictadas por el superior tribunal de la causa mdashart 14
de la ley 48mdash sustrayendo de toda actuacioacuten a cualquier tribunal intermedio) c)
Los litigios relativos a la ejecucioacuten del plan por acumulacioacuten y tras declarar
que este proceso produce litispendencia la radicacioacuten de aquellos otros que
encaucen acciones colectivas que tengan por objeto una controversia sobre el
mismo bien juriacutedico aunque sean diferentes el demandante y la causa petendi
b- La declaracioacuten de litispendencia y la consecuente radicacioacuten de las
causas ante el juzgado Federal de Quilmes se limita rigurosamente a aquellos
procesos en que el bien juriacutedico ambiental comprometido es colectivo
supraindividual indivisible impersonal y no fraccionable en cuotas adjudicables
a cada uno de sus titulares trataacutendose pues uacutenicamente de aquellos casos en
que los derechos cuya tutela se persigue corresponden a un bien que
pertenece a la esfera social y trasindividual y alcanzaraacute inclusive a las
cuestiones que pese a haber sido introducidas (bajo cualquier nomenjuris) en
procesos que por su objeto principal quedan excluidos de su radicacioacuten ante el
146Fallos 332 2522
58
juzgado de Quilmes exhiben un contenido que estaacute (expresa o virtualmente)
comprendido dentro de los mandatos impuestos a la autoridad de cuenca en la
mencionada sentencia 08072008
c- Los conflictos y cuestiones de competencia que se susciten entre
tribunales a raiacutez de la intervencioacuten asumida por el Juzgado Federal de Quilmes
seraacuten decididos en todos los casos por la Corte desplazando asiacute para este
proceso genuinamente de excepcioacuten la regla que para los procedimientos
ordinarios soacutelo da intervencioacuten al Tribunal cuando los oacuterganos carecen de un
superior jeraacuterquico comuacuten
Por sentencia de fecha 06042010 (Cumplimiento de la sentencia
definitiva - Intimacioacuten - Informe - Audiencia) la CSJN resolvioacute que correspondiacutea
requerir a la Autoridad de Cuenca al Estado Nacional a la Provincia de
Buenos Aires y a la Ciudad Autoacutenoma de Buenos Aires que en el plazo de 15
diacuteas en forma conjunta y mediante una presentacioacuten uacutenica realicen un informe
circunstanciado sobre el iacutentegro y fiel cumplimiento llevado a cabo de todos los
mandatos impuestos en la sentencia definitiva dictada en la causa
(08072008)
Mediante pronunciamiento de fecha 26052010 la CSJN intimoacute a la
Autoridad de Cuenca al Estado Nacional a la provincia de Buenos Aires y a la
Ciudad Autoacutenoma de Buenos Aires para que en el plazo de tres diacuteas cumplan
con el informe requerido en su anterior sentencia del 0642010 mdashsobre el
cumplimiento de todos los mandatos impuestos en la sentencia del 0872008mdash
en virtud de que la presentacioacuten efectuada por la Autoridad de Cuenca no
daba adecuada respuesta a lo solicitado
En fecha 1082010 la CSJN expresoacute que habiendo transcurrido dos
antildeos desde que resolvioacute de modo definitivo las pretensiones que tuvieron por
objeto la prevencioacuten y recomposicioacuten ambiental cuya ejecucioacuten atribuyoacute a la
competencia del Juez Federal de Quilmes y a pesar de los continuos
requerimientos efectuados por el juez delegado se advertiacutean incumplimientos
que no han sido debidamente justificados debiacutea encomendarse al referido
magistrado que adopte las medidas necesarias para el inmediato y eficaz
cumplimiento de la sentencia
Por sentencia del 1722011 la CJSN convocoacute a una nueva audiencia
puacuteblica a fin de que el Tribunal tome conocimiento de todas las circunstancias
59
relativas al genuino estado del cumplimiento de las obligaciones establecidas
en la sentencia definitiva dictada en la causa mdash0872008 (Fallos 3311622)mdash
que comenzoacute a desarrollarse el 16032011 En fecha 1942011 ante el cuarto
intermedio dispuesto por el Tribunal se dispuso la continuacioacuten de todos los
informes y se sentildealoacute que correspondiacutea a la Autoridad de Cuenca que
contempla la ley 26168 concentrar en su representacioacuten la informacioacuten
concerniente al genuino y preciso grado de avance respecto a cada uno de los
diversos mandatos de ejecucioacuten obligatoria fijados en el fallo definitivo del 8 de
julio de 2008 sin perjuicio de la colaboracioacuten que mdashante la iacutendole del
requerimientomdash podraacuten efectuar los maacutes altos funcionarios responsables de
cada una de las jurisdicciones alcanzadas por el pronunciamiento
condenatorio el Estado Nacional la Provincia de Buenos Aires y la Ciudad
Autoacutenoma de Buenos Aires A su vez se dispuso la realizacioacuten por parte de
este Tribunal de un reconocimiento judicial sobre el territorio correspondiente a
la cuenca hiacutedrica objeto de esta causa
Mediante pronunciamiento de fecha 1482012 la CSJN resolvioacute que
correspondiacutea requerir a la Autoridad de Cuenca al Estado Nacional a la
Provincia de Buenos Aires y a la Ciudad Autoacutenoma de Buenos Aires que en el
plazo de 15 diacuteas en forma conjunta y mediante una presentacioacuten uacutenica
realicen un informe circunstanciado sobre el iacutentegro y fiel cumplimiento llevado
a cabo de todos los mandatos impuestos en la sentencia definitiva dictada en la
causa (08072008) en el cual debiacutean sentildealar separadamente para cada uno
de los objetivos y resultados establecidos en forma sinoacuteptica con rigurosa
precisioacuten y mediante la utilizacioacuten de pautas cuantitativas el grado en que ha
sido alcanzado mdashal 30 de junio de 2012mdash cada uno de los objetivos y
resultados que integraron el programa de ejecucioacuten obligatoria impuesto en el
pronunciamiento referido
Pronunciamientos de fecha 1892012 2692012 y 2102012 Audiencia
Puacuteblica de fecha 11102012 El 1892012 la Corte ante la presentacioacuten
formulada por la Autoridad de Cuenca que contempla la ley 26168 frente al
requerimiento efectuado mdashmediante resolucioacuten del pasado 14 de agostomdash
para que conjuntamente con el Estado Nacional la Provincia de Buenos Aires
y la Ciudad Autoacutenoma de Buenos Aires realizara un informe circunstanciado
sobre el iacutentegro y fiel cumplimiento llevado a cabo de todos los mandatos
60
impuestos en la sentencia del 8 de julio de 2008 (Fallos 3311622) la Corte
mantuvo su concepcioacuten de que la celebracioacuten de una audiencia puacuteblica era el
mejor modo de asegurar la participacioacuten ciudadana en actuaciones que han
alcanzado la maacutes alta trascendencia institucional y social a la par que permite
satisfacer el no menos relevante propoacutesito de difundir puacuteblicamente el modo en
que el Tribunal conoce en uno de los diversos asuntos en que con caraacutecter
primordial ejerce la jurisdiccioacuten maacutes eminente que le confiere la Constitucioacuten
Nacional (conf Acordada 302007 resoluciones de fechas 6 de abril de 2010 y
17 de febrero de 2011) En consecuencia se convocoacute a una nueva audiencia
puacuteblica a fin de que el tribunal tome conocimiento de todas las circunstancias
relativas al genuino estado del cumplimiento de las obligaciones establecidas
en la sentencia definitiva dictada en la causa mdash08072008mdash (Fallos
3311622) En fecha 26092012 se aproboacute el reglamento que reuniacutea las
normas concernientes al desarrollo y concurrencia de la audiencia puacuteblica y en
fecha 02102012 se amplioacute la convocatoria disponiendo debiacutean concurrir las
representaciones de Coordinacioacuten Ecoloacutegica Aacuterea Metropolitana Sociedad del
Estado (CEAMSE) y de Aguas y Saneamientos Argentinos SA (AySA) a fin
de informar sobre los actos cumplidos en el marco de la ejecucioacuten del plan de
saneamiento y de las contrataciones efectuadas por indicacioacuten de la Acumar
La audiencia se desarrolloacute el 11102012 25102012 y 1112012
El 0262015 la CSJN resolvioacute el ldquoRecurso de hecho deducido por el
Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires en la causa ACUMAR s Ordenamiento
Territorialrdquo147 Ocurrioacute que el Juzgado Federal de Quilmes al que se
encomendoacute la ejecucioacuten de la sentencia dictada por la Corte el 8 de julio de
2008 en la causa ldquoMendoza Beatriz Silvia y otros c Estado Nacional y otros s
dantildeos y perjuicios derivados de la contaminacioacuten ambiental de la Cuenca
Matanza-Riachuelordquo con particular referencia al mandato impuesto en el fallo
de disponer un Programa de ldquoOrdenamiento Ambiental del Territoriordquo como uno
de los capiacutetulos integrantes del Plan de Saneamiento Ambiental de la Cuenca
ordenoacute concretamente a la ACUMAR (ley 26168) el 27 de mayo de 2011 que
ndashen forma articulada con las demaacutes jurisdicciones de la regioacutenndash programe un
sistema de ldquoModelizacioacuten del Transporterdquo Contra dicho pronunciamiento la
147Fallos 338435
61
Ciudad Autoacutenoma de Buenos Aires interpuso recurso extraordinario cuya
denegacioacuten originoacute la queja que resolvioacute aquiacute la CSJN Como agravio central la
CABA sostuvo que al ordenar a la ACUMAR la modelizacioacuten del sistema de
transporte en el territorio de la Cuenca comprensivo del aacuterea de la Ciudad
Autoacutenoma de Buenos Aires ndashahora limitada a las comunas que irriga el recurso
hiacutedricondash y metropolitana el juez de la causa incurrioacute en un exceso
jurisdiccional conculcando la autonomiacutea de la Ciudad prevista en el art 129 de
la Constitucioacuten Nacional como asimismo la ley 25675 General del Ambiente
en cuanto establece en el artiacuteculo 32 las facultades del Juez en el proceso
colectivo ambiental y la ley 26168 de creacioacuten de la Autoridad de Cuenca
Matanza-Riachuelo
La CSJN luego de habilitar la jurisdiccioacuten extraordinaria que preveacute el
art 14 de la ley 48 sostuvo que la resolucioacuten impugnada del Juzgado de
ejecucioacuten del 27 de mayo de 2011 no se ajusta en la especie a lo resuelto por
la Corte en la sentencia de apertura del 20 de junio de 2006 (Fallos 3292316)
y la sentencia definitiva del 8 de julio de 2008 (Fallos 3311622) Establecioacute la
CSJN que la labor jurisdiccional encomendada al juez de ejecucioacuten se centra
fundamentalmente en la necesidad de controlar la efectiva implementacioacuten del
ldquoPlan Integral de Saneamiento Ambientalrdquo (PISA) de la Cuenca Matanza-
Riachuelo presentado a la Corte Suprema de Justicia de la Nacioacuten no
debiendo disponer ninguacuten Plan ni ordenar se programe nada que no encuentre
claro fundamento en las previsiones dispuestas en el mismordquo En
consecuencia se hizo lugar a la queja se declaroacute procedente el recurso
extraordinario y se dejoacute sin efecto la sentencia apelada
El 04102016 la CSJN dictoacute nueva sentencia en la causa ldquoMendoza
Beatriz Silvia y otros c Estado Nacional y otros sdantildeos y perjuicios ndash dantildeos
derivados de la contaminacioacuten ambiental del Riacuteo Matanza-Riachuelordquo Por
unanimidad resolvioacute en esta oportunidad que ldquoa fin de evaluar la necesidad de
actualizar el Plan Integral de Saneamiento Ambiental (PISA) o bien
reemplazarlo con nuevas pautas y objetivos corresponde que esta Corte mdashen
uso de las facultades ordenatorias instructorias y de direccioacuten del proceso que
le asisten (artiacuteculos 34 inciso 5deg y 36 incisos 1deg y 4deg del Coacutedigo Procesal Civil
y Comercial de la Nacioacuten)mdash requiera a la Autoridad de Cuenca al Estado
Nacional a la Provincia de Buenos Aires y a la Ciudad Autoacutenoma de Buenos
62
Aires que en el plazo de quince (15) diacuteas en forma conjunta y mediante una
presentacioacuten uacutenica realicen un informe circunstanciado sobre el iacutentegro y fiel
cumplimiento llevado a cabo de todos los mandatos impuestos en la sentencia
dictada en la causa el 8 de julio de 2008 (Fallos 3311622) en el cual deberaacuten
sentildealar separadamente cada uno de los objetivos y resultados establecidos en
forma sinoacuteptica con rigurosa precisioacuten y mediante la utilizacioacuten de pautas
cuantitativas el grado en que ha sido alcanzado mdashal 30 de septiembre de
2016mdash cada uno de los objetivos y resultados que integraron el programa de
ejecucioacuten obligatoria impuesto en el referido pronunciamiento Asimismo
deberaacuten expresar opinioacuten fundada sobre aspectos que podriacutean modificarse o
implementarse para un mejor y maacutes raacutepido cumplimiento de las metas fijadas
Que asimismo esta Corte considera conveniente invitar a los integrantes del
cuerpo colegiado creado mediante la sentencia dictada en la causa el 8 de a fin
de evaluar la necesidad de actualizar el Plan Integral de Saneamiento
Ambiental (PISA) o bien reemplazarlo con nuevas pautas y objetivos
corresponde que la Corte requiera a la Autoridad de Cuenca al Estado
Nacional a la Provincia de Buenos Aires y a la Ciudad Autoacutenoma de Buenos
Aires que en el plazo de quince diacuteas en forma conjunta y mediante una
presentacioacuten uacutenica realicen un informe circunstanciado sobre el iacutentegro y fiel
cumplimiento llevado a cabo de todos los mandatos impuestos en la sentencia
dictada en la causa el 8 de julio de 2008rdquo
Una nueva sentencia fue dictada por la CSJN en ldquoMendozardquo el
09112016 en la cual resolvioacute convocar a ldquouna audiencia puacuteblica de caraacutecter
informativo con el objeto de tomar conocimiento inmediato e integral de todas
las circunstancias concernientes al genuino estado de cumplimiento de las
obligaciones impuestas en estas actuaciones sobre la base de los informes
orales que deberaacuten efectuar personalmente ante este estrado los maacutes altos
funcionarios responsables de la Autoridad de Cuenca (Acumar) los tres
estados que la integran (Estado Nacional Provincia de Buenos Aires y Ciudad
Autoacutenoma de Buenos Aires) la Auditoriacutea General de la Nacioacuten y el cuerpo
colegiado por medio de una de las organizaciones que lo conformanrdquo
Exactamente un antildeo despueacutes la CSJN establecioacute que ldquosi de la lectura
del informe presentado por la Autoridad de Cuenca (Acumar) se advierte que
su contenido es insuficiente no respeta la terminologiacutea que establecioacute el
63
Tribunal para precisar las diversas mandas y omitioacute informacioacuten especiacutefica que
habiacutea sido requerida corresponde ordenar a la Acumar que en el plazo de
treinta (30) diacuteas acompantildee la informacioacuten solicitada y disponer que el
incumplimiento importaraacute la aplicacioacuten de una multa a cargo de su presidenterdquo
(CSJN 09112017)
El 12122017 la CSJN resolvioacute requerir al Estado Nacional que informe
si ha mediado reasignacioacuten de fondos del preacutestamo otorgado para financiar el
proyecto de desarrollo sustentable de la cuenca ldquoMatanza-Riachuelordquo para
finalidades distintas de las acordadas
El 15022018 el Supremo Tribunal convocoacute a nueva audiencia puacuteblica
con el objetivo de satisfacer el relevante propoacutesito de difundir puacuteblicamente los
resultados concretos de la gestioacuten de cumplimiento de la sentencia y que la
Corte tome conocimiento inmediato e integral de todas las circunstancias
concernientes al genuino estado de cumplimiento de las obligaciones
impuestas Se celebroacute el 14032018 se expuso sobre el avance de ejecucioacuten
de sentencia video disponible en httpswwwcijgovarnota-29417-Se-realiz--
una-audiencia-p-blica-ante-la-Corte-Suprema-por-la-causa-Riachuelohtml
El 1242018 la CSJN sostuvo que a diez antildeos del pronunciamiento que
ordenoacute ejecutar Plan Integral de Saneamiento Ambiental (ldquoPISArdquo) ldquoel Tribunal
ha podido constatar en la audiencia puacuteblica realizada el 14 de marzo pasado
un bajo nivel de cumplimiento de la sentenciardquo A juicio del Tribunal ldquose
advierten dos deficiencias estructurales que persisten desde la primera
audiencia realizada ante esta Corte y que constituyen evidentes impedimentos
baacutesicos para cumplir con el PISA el primero se refiere al funcionamiento
estructural de ACUMAR y el segundo al sistema de medicioacuten de cumplimiento
de la sentenciardquo Puso de resalto ldquoel caraacutecter obligatorio de los plazos conlleva
las responsabilidades de la ACUMAR y de los estados demandados tal como
ya fueron consignadas en la sentencia dictada por esta Corte en 2008 (Fallos
3311622 considerando 16) y las responsabilidades que estaacuten previstas en el
ordenamiento juriacutedico para el caso de un apartamiento de los deberes propios
de la funcioacuten puacuteblica En ese sentido subraya que la responsabilidad de los
funcionarios deberaacute sujetarse a las especiales caracteriacutesticas de esta causa en
la que se pone de manifiesto una problemaacutetica social que debe resolverse de
modo eficiente y evitando situaciones que conduzcan a dilatar en el tiempo su
64
solucioacutenrdquo En consecuencia requirioacute que la ACUMAR presente a la Corte en el
teacutermino de 30 diacuteas ldquolos plazos ciertos de cumplimientode las mandas
establecidas en las sentencias dictadas por esta Corte en lapresente causardquo
Agregoacute que ldquocada uno de los plazos deberaacute ser fundado de manera
separada sobre la base de datos actuales que reflejen la situacioacuten real de la
Cuenca Matanza Riachuelordquo
El 0762018 teniendo en cuenta que la situacioacuten de las industrias
radicadas en la Cuenca Matanza Riachuelo se ha modificado desde que se
inicioacute la causa hasta el presente por fusioacuten compra o erradicacioacuten de las
industrias emplazadas originariamente en el territorio la CSJN ordenoacute que la
ACUMAR en un plazo de diez diacuteas informe la noacutemina de empresas
industriales o de servicios que a la fecha integran la lista de las declaradas
agentes contaminantes asiacute como el listado de las empresas sujetas a control
diferenciado o que se consideran de mayor relevancia ambiental o nivel de
complejidad ambiental conforme se considere el aporte de las mismas a la
contaminacioacuten ambiental de la Cuenca
Como se advierte toda la actividad jurisdiccional desarrollada por el
Maacuteximo Tribunal en el caso de la Cuenca MatanzandashRiachuelo revela la
necesidad de contar con jueces y abogados especializados en la materia toda
vez que el derecho ambiental atraviesa todas las ramas del derecho tanto
puacuteblico como privado y porque la resolucioacuten de los conflictos que se plantean
necesita del auxilio de otras disciplinas Vale la pena una vez maacutes resaltar la
necesidad de un proceso colectivo para tramitar este tipo de causas
observaacutendose con mucha satisfaccioacuten y por queacute no decir con emocioacuten en los
distintos actos procesales cumplidos y especialmente en las decisiones
adoptadas por la Corte Suprema las notas esenciales de un proceso colectivo
aquel que hace tiempo la doctrina reclama En efecto el mecanismo procesal
disentildeado y aplicado al caso admite amplia legitimacioacuten activa como pasiva y la
pertinente extensioacuten de los efectos de la cosa juzgada flexibiliza los principios
procesales del proceso individual aplica la regla de las cargas dinaacutemicas de la
prueba y en el procedimiento valorativo de las pruebas prioriza informes de
personas e instituciones expertas refleja el rol activo del Tribunal
comprometido con la tutela de un bien que presenta una trascendente
dimensioacuten social toda vez que ejercita con firmeza facultades ordenatorias
65
instructorias y probatorias adopta con fuerte finalidad preventiva decisiones
urgentes y da relevancia a la participacioacuten ciudadana en todo el proceso a
traveacutes de la implementacioacuten de audiencias puacuteblicas148
Las decisiones resentildeadas del Maacuteximo Tribunal se encuentran
aprehendidas entre aquellas que generan grandes expectativas en toda la
sociedad argentina toda vez que las mismas conllevan definiciones que
suscitan un especial intereacutes general nada menos que la referida al derecho
constitucional de incidencia colectiva a un ambiente sano como de las pautas
esenciales de proceso colectivo que lo tutela El tratamiento prioritario e integral
de esta problemaacutetica de altiacutesimo contenido social por nuestra CSJN configuroacute
una clara manifestacioacuten de misioacuten esencial su rol institucional y
consecuentemente alliacute se inscribioacute la condena a autoridades puacuteblicas y a
particulares responsables de la contaminacioacuten a la realizacioacuten de determinados
actos como la previsioacuten de los mecanismos tendientes a asegurar su
cumplimiento149
Entre la primera resolucioacuten de la Corte y el dictado de la sentencia
definitiva el activismo del tribunal cimero operoacute como impulso de la sancioacuten de
la ley 26168150 mdashcomo una forma de respuesta institucional de los Estados
originariamente demandados y el COFEMA (Consejo Federal del Medio
Ambiente)mdash por la cual se creoacute la Autoridad Interjurisdiccional de la Cuenca
Matanza-Riachuelo como ente de derecho puacuteblico interjurisdiccional en el
aacutembito de la Secretariacutea de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Jefatura de
Gabinete de Ministros La tarea dela ACUMAR consiste en revertir el estado de
contaminacioacuten que registra la Cuenca ejecutando el programa establecido en el
fallo definitivo por el Alto Tribunal151 que en el plano de su competencia
exclusiva y originaria mediante diversas resoluciones encauzoacute el proceso de
148 Sbdar ldquoProceso colectivo ambientalrdquo cit 149 Sbdar ldquoProceso colectivo ambientalrdquo cit La maacutes prestigiosa doctrina elogioacute la sentencia de la CSJN Al respecto ver Morello Augusto M ldquoAperturas y contenciones de la Corte Suprema de Justicia de la Nacioacutenrdquo JA 2006-III 304 Sabsay Daniel ldquoLa Corte Suprema de Justicia de la Nacioacuten y la sustentabilidad de la Cuenca Matanza Riachuelordquo LL 11072006 p 4 Gil Domiacutenguez Andreacutes ldquoEl caso ldquoMendozardquo hacia la construccioacuten pretoriana de una teoriacutea de los derechos de incidencia colectivardquo Suplemento LL 22082006 p 31 Rodriacuteguez Carlos ldquoLa defensa de los bienes puacuteblicos ambientales por la Corte Suprema de Justicia de la Nacioacutenrdquo DJ 2006-2-703 Cafferatta Neacutestor A ldquoEl tiempo de las cortes verdesrdquo LL 210307 paacutegina 8 150 BO 05122006 151 Cfr GIL DOMIacuteNGUEZ Andreacutes - GONZAacuteLEZ Adriaacuten El caso Mendoza ACUMAR el poder de policiacutea ambiental y la autonomiacutea de la Ciudad de Buenos Aires LLCABA 2011 (junio) 263
66
saneamiento de la Cuenca Hiacutedrica Matanza-Riachuelo desarrollando el
principio de recomposicioacuten del dantildeo ambiental152 En Mendoza no se planteoacute
una duda constitucional sino la proteccioacuten de un bien de altiacutesimo valor social
por lo que el mandato estuvo dirigido a la Administracioacuten para que cumpla con
un determinado programa Este tipo de pronunciamiento reviste trascendencia
institucional por provenir de la Corte Suprema porque el bien comprometido
pertenece a la esfera social y no admite exclusioacuten y por cuanto el desarrollo de
poliacuteticas puacuteblicas afecta a toda o un importante sector de la comunidad
En este tipo de procesos colectivos la primera sentencia es de tipo
declarativo Define el marco general provoca una ruptura conceptual con lo
anterior y produce efecto de cosa juzgada material maacutes tarde se dictan
numerosos pronunciamientos orientados a la ejecucioacuten generalmente por
etapas los que son modificables a cargo del mismo tribunal o delegado en otro
oacutergano jurisdiccional El mandato a la Administracioacuten Puacuteblica nacional o
provincial para que implemente cierta poliacutetica puacuteblica puede estar orientado a
los resultados o bien a los procedimientos En el primero explica Lorenzetti se
respeta la discrecionalidad propia de la Administracioacuten en la definicioacuten de
cuaacuteles son los medios maacutes apropiados para aplicar en el caso mientras que en
el segundo el Poder Judicial avanza y los define por siacute mismo aclarando que
una atenta observacioacuten de la jurisprudencia en el Derecho Comparado y la
experiencia que se ha obtenido hasta el momento muestran que la postura
mayoritaria es la orientacioacuten hacia los resultados153
La opcioacuten de la variante orientada al resultado reservaacutendose a la
Administracioacuten la etapa de la implementacioacuten atiende baacutesicamente a las
limitaciones propias del Poder Judicial para llevar adelante el cumplimiento de
la sentencia Ello no significa que la declaracioacuten sea imprecisa sino que puede
fijar etapas a cumplir o bien un orden de prioridades Esa fue la solucioacuten
adoptada por la Corte Suprema de Justicia de la Nacioacuten en la causa del
Riachuelo Alliacute como se dijo se disentildeoacute una microinstitucionalidad Se fijaron
objetivos se describieron etapas seguacuten las distintas fuentes de contaminacioacuten
y los plazos a cumplir Se designoacute a un encargado responsable de llevar
152 DOLABJIAN Diego A - SZARANGOWICZ Gustavo A Desmonte y tala de bosques nativos LA LEY 2009-C 255 153 LORENZETTI Ricardo Justicia Colectiva cit p 183
67
adelante la ejecucioacuten del plan que es un sector de la Administracioacuten Tambieacuten
se designaron encargados del control de cumplimiento organizaciones no
gubernamentales que participaron del proceso y un control de la transparencia
financiera del plan que es un ente puacuteblico de auditoriacutea154 Puntualmente la
Corte disentildeoacute un plan para la ejecucioacuten de la sentencia que delegoacute en concreta
relacioacuten a la prevencioacuten y recomposicioacuten del ambiente mdashaquello que se orienta
hacia el futuromdash al juez federal de Quilmes y se reservoacute lo vinculado a la
reparacioacuten del dantildeo derivada de conductas adoptadas en el pasado155
En la causa mencionada la Corte condenoacute al cumplimiento de un
mandato mdashejecucioacuten del programa orientado a mejorar la calidad de vida de
los habitantes de la Cuenca recomponer el ambiente en todos su componentes
(agua tierra y aire) y a prevenir dantildeosmdash a la Autoridad de la Cuenca creada
por ley 26128 sin perjuicio de mantener intacta la responsabilidad del Estado
nacional provincial y de la Ciudad Autoacutenoma de Buenos Aires Aquiacute el
mandato estaacute orientado a un resultado pero no avanza en la determinacioacuten de
los procedimientos el modo en que se concreta queda en el aacutembito de
discrecionalidad de la Administracioacuten
Para asegurar el cumplimiento del programa la sentencia disentildeoacute un
sistema de control de base administrativa y judicial Dispuso que el plan de
saneamiento y el programa seraacuten monitoreados por la ciudadaniacutea A tal efecto
encomienda al Defensor del Pueblo de la Nacioacuten la coordinacioacuten de dicha
participacioacuten mediante la conformacioacuten de un cuerpo colegiado en el que
participaraacuten los representantes de las organizaciones no gubernamentales que
intervienen en la causa en la condicioacuten de terceros Por otra parte establece
que la asignacioacuten de fondos y de ejecucioacuten presupuestaria de todo lo
relacionado con el plan de saneamiento integral estaacute a cargo de la Auditoriacutea
General de la Nacioacuten Asimismo establece un reacutegimen de multas diarias
derivadas del incumplimiento de los plazos en cabeza del presidente de
ACUMAR Finalmente se debe reiterar que la competencia para la ejecucioacuten de
la sentencia en los teacuterminos de los arts 499 y ss del Coacuted Procesal Civ y
Com de la Nacioacuten ha sido atribuida a un juzgado federal de primera instancia
con competencia en parte del asiento territorial de la cuenca hiacutedrica el que
154 LORENZETTI Ricardo Justicia Colectiva cit p 187 155 SBDAR Claudia B Eficacia de las sentencias constitucionales cit
68
ademaacutes debe decidir en la revisioacuten de las decisiones finales tomadas por la
Autoridad de la Cuenca lo que se consignoacute en resolucioacuten 52009 del 3062009
que aprueba el reglamento del procedimiento administrativo y revisioacuten judicial
de sus decisiones
Surge de lo expuesto que en el caso Mendoza la Corte empleoacute como
herramienta procedimental la delegacioacuten de la ejecucioacuten de la sentencia en
manos de otros jueces Se trata de una praacutectica frecuente en los Estados
Unidos de Ameacuterica donde se los denomina officers of theCourt o Special
Masters Se trata de funcionarios que operan bajo la direccioacuten del tribunal que
dictoacute la decisioacuten a quien deben acudir tanto para rendir cuentas de su
actuacioacuten como para obtener la remocioacuten de cualquier obstaacuteculo que
encuentren en el cumplimiento de su cometido y exceda los poderes que le
fueron otorgados para actuar156 El desempentildeo de estos auxiliares del tribunal
que dicta la sentencia colectiva ambiental ofrece a los magistrados importantes
ventajas ya que mdashsin perder el poder de direccioacuten y control sobre el asuntomdash
impide que su tarea cotidiana resulte absorbida por la gestioacuten que exige el
cumplimiento de la decisioacuten157
Otra herramienta utilizada por la Corte en la sentencia Mendoza fue la
aplicacioacuten de astreintes con la particularidad de que impuso mdashpara asegurar el
efectivo cumplimiento de la manda judicial ambiental colectivamdash aquellas
condenas pecuniarias a modo eventual en la propia decisioacuten de meacuterito sobre
el asunto a pesar de que por lo general su aplicacioacuten se produce recieacuten
despueacutes de haberse verificado alguacuten incumplimiento Ademaacutes las multas no
fueron impuestas al Estado en cuanto tal sino especiacuteficamente en cabeza del
funcionario responsable del oacutergano obligado a cumplir (esto es el Presidente
de la ACUMAR)158
156 Cfr Verbic Francisco ldquoEjecucioacuten de sentencias en litigios de reforma estructuralrdquo ponencia presentada en el XXVII Congreso Nacional de Derecho Procesal Coacuterdoba 18-20 de Septiembre de 2013 Comisioacuten de Derecho Procesal Constitucional Sub-Comisioacuten 3 ldquoEjecucioacuten de sentencias en litigios estructurales y complejos La eficacia del Poder Judicial en el control de poliacuteticas puacuteblicasrdquo Disponible en httpunlpacademiaeduFranciscoVerbic 157Iacutedem 158 Cfr Verbic Francisco ldquoEjecucioacuten de sentencias en litigios de reforma estructuralrdquo ponencia presentada en el XXVII Congreso Nacional de Derecho Procesal Coacuterdoba 18-20 de Septiembre de 2013 Comisioacuten de Derecho Procesal Constitucional Sub-Comisioacuten 3 ldquoEjecucioacuten de sentencias en litigios estructurales y complejos La eficacia del Poder Judicial en el control de poliacuteticas puacuteblicasrdquo Disponible en httpunlpacademiaeduFranciscoVerbic 158Iacutedem
69
No menos importante fue el sistema de monitoreo y control establecido
por la Corte antes mencionado donde otorgoacute un rol relevante a la Auditoriacutea
General de la Nacioacuten y al Defensor del Pueblo de la Nacioacuten sin obviar el
cuerpo colegiado a conformarse con las diversas ONG presentadas como
terceros en la causa
g) Alcance de actividad judicial en litigios de caraacutecter estructural y
divisioacuten de poderes
Viene al caso recordar que en el citado fallo ldquoVerbitskyrdquo la CSJN sentildealoacute
cuaacuteles eran sus potestades frente a las de la Administracioacuten Sostuvo asiacute que
ldquono compete a esta Corte evaluar la oportunidad el meacuterito o la conveniencia de
las medidas poliacuteticas adoptadas por la administracioacuten provincial ni poner en
discusioacuten su poliacutetica penitenciaria y menos auacuten su poliacutetica criminal en la parte
en que le compete como tampoco podriacutea hacerlo ni siquiera respecto del
Estado Federal La valoracioacuten de las medidas que el Estado provincial
comunica haber adoptado y que fueran expuestas en las audiencias puacuteblicas
solicitando que se incorporaran a las actuaciones no son materia que deba
evaluar esta Corte en cuanto a su acierto o conveniencia maacutes allaacute de
considerar que acreditan el esfuerzo del Estado provincial respecto del
problemardquo (considerando 25) y que ldquoa diferencia de la evaluacioacuten de poliacuteticas
cuestioacuten claramente no judiciable corresponde sin duda alguna al Poder
Judicial de la Nacioacuten garantizar la eficacia de los derechos y evitar que eacutestos
sean vulnerados como objetivo fundamental y rector a la hora de administrar
justicia y decidir las controversias
Ambas materias se superponen parcialmente cuando una poliacutetica es
lesiva de derechos por lo cual siempre se argumenta en contra de la
jurisdiccioacuten alegando que en tales supuestos media una injerencia indebida del
Poder Judicial en la poliacutetica cuando en realidad lo uacutenico que hace el Poder
Judicial en su respectivo aacutembito de competencia y con la prudencia debida en
cada caso es tutelar los derechos e invalidar esa poliacutetica soacutelo en la medida en
que los lesiona Las poliacuteticas tienen un marco constitucional que no pueden
exceder que son las garantiacuteas que sentildeala la Constitucioacuten y que amparan a
todos los habitantes de la Nacioacuten es verdad que los jueces limitan y valoran la
poliacutetica pero soacutelo en la medida en que excede ese marco y como parte del
70
deber especiacutefico del Poder Judicial Desconocer esta premisa seriacutea equivalente
a neutralizar cualquier eficacia del control de constitucionalidad
No se trata de evaluar queacute poliacutetica seriacutea maacutes conveniente para la mejor
realizacioacuten de ciertos derechos sino evitar las consecuencias de las que clara
y decididamente ponen en peligro o lesionan bienes juriacutedicos fundamentales
tutelados por la Constitucioacuten y en el presente caso se trata nada menos que
del derecho a la vida y a la integridad fiacutesica de las personasrdquo (considerando
27)Losuscripto por la mayoriacutea fue compartido por el Dr Carlos Fayt en su
disidencia parcial en los siguientes teacuterminos ldquoQue a ese fin cabe recordar que
no compete a los jueces evaluar la oportunidad el meacuterito o la conveniencia de
las medidas poliacuteticas adoptadas por la administracioacuten provincial ni poner en
discusioacuten su poliacutetica penitenciaria -menos auacuten su poliacutetica criminal- Mucho
menos le toca a esta Corte inmiscuirse en la forma en que las autoridades
locales competentes cumplan con tan elementales deberes de gobierno (arts
5 121 y 122 de la Constitucioacuten Nacional) La valoracioacuten de las medidas que el
Estado provincial adopte o haya adoptado soacutelo podraacute ser materia de decisioacuten
en la causa en la medida en que incidan en la situacioacuten de los amparados por
este haacutebeas corpusrdquo (Cfr CSJN ldquoVerbitsky Horaciordquo Fallos 3281146
disidencia pacial del Dr Fayt considerando 21)
ldquoNo se debe perder de vista que las poliacuteticas puacuteblicas de los poderes
Ejecutivo y Legislativo tendientes a desarrollar un derecho constitucionalmente
reconocido como regla no constituyen materia sujeta a revisioacuten del Poder
Judicial porque precisamente hace al juego de la democracia que las
decisiones de los poderes elegidos por la voluntad popular sean respetadas
salvo cuando las mismas afectan derechos constitucionales supuesto que
habilita la revisioacuten judicial No pueden los jueces sustituirlos en la evaluacioacuten de
las razones de oportunidad y conveniencia de las disposiciones que adopten
Dicho de otro modo un mandato dirigido al Congreso o a la Administracioacuten en
ninguacuten caso puede reemplazar la voluntad de las mayoriacuteas y la intervencioacuten
judicial estaacute centildeida a aquellos supuestos en que se encuentra comprometido
un derecho constitucionalmente reconocido a los fines de que los poderes
poliacuteticos concreten el desarrollo adecuado de ese derecho Desde esa
perspectiva pueden los jueces establecer plazos y disponer un mecanismo de
71
control de la implementacioacutenrdquo159 En ese sentido procedioacute la Corte Suprema de
los Estados Unidos en la causa ldquoMassachusetts v EnviromentalProtection
Agencyrdquo promovida en octubre de 1999 por 19 organizaciones privadas que
solicitaron que emitiera una regulacioacuten aplicable al dioacutexido de carbono
producido por los automotores que tiene impacto sobre el efecto invernadero y
el cambio climaacutetico Alliacute sostuvo respecto de que no son revisables
judicialmente las decisiones de las agencias gubernamentales que en este
caso no habiacutea ninguna decisioacuten Es decir que debiacutean distinguirse los
supuestos en que habiacutea una regulacioacuten de aqueacutellos en que habiacutea una negativa
adoptar regulaciones expresamente permitidas y que no era un problema de
contenido no justiciable sino de negativa a regular El caso se encuentra
aprehendido entre aquellos en que el Estado habriacutea omitido reglamentar uno
de los derechos econoacutemicos sociales y culturales cuya justiciabilidad ha sido
reconocida por instrumentos internacionales como la Declaracioacuten de la ONU
sobre el Derecho al Desarrollo de 1986 o el Protocolo Adicional a la
Convencioacuten sobre DDHH en materia de DESC de 1988
Se debe tener en cuenta que la democracia funciona cuando se
respetan las decisiones de la mayoriacutea de alliacute que los jueces no pueden
reemplazar esas decisiones pero pueden controlar su constitucionalidad El
liacutemite viene impuesto por el respeto de los derechos fundamentales los que
tienen un contenido miacutenimo que debe ser respetado Una ley no puede
apartarse de ese contenido constitucional miacutenimo Cabe recordar que el art 53
de la Constitucioacuten espantildeola dispone que los derechos y libertades vinculan a
los poderes puacuteblicos los que deberaacuten dictar leyes para reglamentarlos
respetando su contenido esencial tambieacuten el art 75 inc 23 de la Constitucioacuten
argentina establece que corresponde al Congreso legislar y promover medidas
de accioacuten positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trabajo
y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitucioacuten y
por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos
Resulta oportuno tambieacuten recordar el fallo dictado por la Corte de
Sudaacutefrica en la causa Government of theRepublic of South AfricaampOrs v
GrootboomampOrs 2000 (11) BCLR 1169 (CC) de 4102000 en el que admitioacute
159Lorenzetti Ricardo L ldquoJusticia Colectivardquo Santa Fe RubinzalCulzoni 2010 paacuteg 243 y ss
72
la revisioacuten judicial de las poliacuteticas puacuteblicas con base en el criterio de la
razonabilidad Una comunidad de personas que habitaban en un barrio muy
pobre recibieron una orden de desalojo y la Corte consideroacute que debiacutea aplicar
el derecho constitucional a una vivienda adecuada y dijo que el Gobierno
habriacutea fallado en la adopcioacuten de medidas razonables para una realizacioacuten
progresiva del derecho a la vivienda
Por otra parte corresponde reparar en que los referidos mandatos
suponen un previo anaacutelisis por parte de los jueces de sus consecuencias
presupuestarias desde que las mismas pueden constituir el motivo de
incumplimiento de lo ordenado Dicho de otro modo hay que tener en cuenta
las consecuencias que tendraacute un fallo En esa liacutenea la Corte colombiana
declaroacute que una falta de cumplimiento sistemaacutetica de los derechos genera una
declaracioacuten de inconstitucionalidad y ordenoacute a los otros poderes hacer cesar la
falta de efectividad de los derechos declarados pero no directamente sino a
redisentildear un programa conforme al presupuesto que se tenga pero diciendo la
verdad a los contribuyentes en el caso de que no se pueda cumplir con lo
prometido dejando a salvo siempre la cobertura del contenido miacutenimo de los
derechos involucrados La Corte revisoacute las acciones que se presentaron con
relacioacuten al derecho a las prestaciones de salud en una sentencia de efecto
colectivo (Decisioacuten T-760 del 31708) detectoacute violaciones de la obligacioacuten
constitucional de proteger el derecho a las prestaciones de salud por parte de
las autoridades y ordenoacute que se solucionaran los 22 casos presentados Lo
maacutes relevante es que mandoacute a unificar los planes de salud y el Ministerio de
Salud tuvo que presentar un plan de cobertura nuevo unificado aunque el plan
tiene un plazo amplio de implementacioacuten que hace que comience en el antildeo
2014160
Casi una deacutecada maacutes tarde la CSJN reafirmoacute el criterio de ldquoVerbitskyrdquo al
resolver el caso ldquoGutieacuterrez Alejandro s causa nordm 11960rdquo del 1922015 (Cita
online ARJUR1922015) Alliacute el Tribunal Cimero federal recordoacute que ldquoen
casos como el presente el cese de la situacioacuten irregular estructural que
ilegiacutetimamente agrava la detencioacuten de las personas puede no alcanzarse
mediante el mero requerimiento a las autoridades penitenciarias para que se
160Sbdar Claudia B ldquoEficacia de las sentencias constitucionalesrdquo LA LEY 2011-A 816 Cita online ARDOC78982010
73
abstengan de realizar una conducta determinada sino que por el contrario
para poner fin a este estado de cosas tambieacuten puede resultar necesario exigir
la adopcioacuten por parte de las autoridades penitenciarias de conductas positivas
de realizar reformas sisteacutemicasrdquo (consid 7ordm) La CSJN descalificoacute la decisioacuten de
la Sala II de la Caacutemara Federal de Casacioacuten Penal porque ldquoel fallo consagra
una concepcioacuten del alcance de la garantiacutea fundamental del habeas corpus y de
las correlativas facultades judiciales para proveer en ese marco un remedio a
las situaciones que ilegiacutetimamente agravan las condiciones de detencioacuten de las
personas que no se condice con el que le ha otorgado la jurisprudencia de
este Tribunalrdquo y de ese modo ldquose configuroacute sin justificacioacuten vaacutelida un
apartamiento a esta clara jurisprudencia del Tribunal en la materia (arg Fallos
3294931 entre muchos otros) que generoacute una indebida restriccioacuten al alcance
otorgado a la accioacuten de haacutebeas corpus que posee clara raigambre
constitucionalrdquo (consid 7ordm) Al pronunciarse de este modo en ldquoGutieacuterrezrdquo la
CSJN ldquoreeditoacute algunos pasajes fundamentales su doctrina sobre los alcances
del haacutebeas corpus colectivo (y de los procesos colectivos en general)
reforzando su perfil como un instrumento efectivo de control de poliacuteticas
puacuteblicasrdquo161
h) Conclusioacuten
De lo precedentemente expuesto se advierte que las dificultadesde la
ejecucioacuten de sentencias colectivas presenta aristas tanto procesales como
poliacuteticas y de valores
El aspecto procesal a nivel nacional surge no bien se advierte que el
amparo colectivo previsto en el artiacuteculo 43 Const Nac es directamente
operativo Sin embargo hace al nivel de eficacia de la proteccioacuten de los
derechos de incidencia colectiva contar con una reglamentacioacuten procesal
susceptible de reflejar las particularidades del traacutemite colectivo Tal ley no
existe auacuten a nivel federal Sin embargo el vaciacuteo legislativo no ha impedido a
los jueces resolver los planteos ambientales con una gran dosis de creatividad
y activismo La Corte trazoacute las liacuteneas esenciales de la silueta de un proceso
colectivo desarrollando un aporte de alto contenido juriacutedico y compromiso
161 Cfr Giannini Leandro J ldquoEl haacutebeas corpus colectivo como litigio estructuralrdquo LA LEY 2015-C 21 Cita Online ARDOC8222015)
74
social que ha inspirado numerosa jurisprudencia en todo el paiacutes y el
reconocimiento de los aacutembitos acadeacutemicos y de la sociedad civil
Desde el punto de vista poliacutetico en los conflictos colectivos tanto sobre
bienes colectivos como aquellos que se plantean respecto de intereses
individuales homogeacuteneos que producen efectos regulatorios generales la
sentencia que contiene un mandato para el Poder Ejecutivo o el Legislativo de
que implementen el desarrollo de un derecho constitucional no debe avanzar
en aquello que es propio de los poderes poliacuteticos del Estado esto es en el
disentildeo y ejecucioacuten de las poliacuteticas puacuteblicas Sentildeala Basch que una cosa es
que el juez se aventure en la elaboracioacuten de poliacuteticas y otra que tome
intervencioacuten en proteccioacuten de los derechos que la Constitucioacuten ha puesto bajo
su jurisdiccioacuten162 Esa fue la interpretacioacuten adoptada por la Corte en el caso
Verbitsky cuando advirtioacute que a diferencia de la evaluacioacuten de poliacuteticas
cuestioacuten claramente no judiciable corresponde sin duda alguna al Poder
Judicial de la Nacioacuten garantizar la eficacia de los derechos y evitar que eacutestos
sean vulnerados como objetivo fundamental y rector a la hora de administrar
justicia y decidir las controversias Especificoacute la Corte que ambas materias se
superponen parcialmente cuando una poliacutetica es lesiva de derechos por lo cual
siempre se argumenta en contra de la jurisdiccioacuten alegando que en tales
supuestos media una injerencia indebida del Poder Judicial en la poliacutetica
cuando en realidad lo uacutenico que hace el Poder Judicial en su respectivo
aacutembito de competencia y con la prudencia debida en cada caso es tutelar los
derechos e invalidar esa poliacutetica soacutelo en la medida en que los lesiona ()
Desconocer esta premisa seriacutea equivalente a neutralizar cualquier eficacia del
control de constitucionalidad163
De modo tal que la intervencioacuten de la Corte se limita en una relacioacuten de
diaacutelogo a reclamar el referido desarrollo de un derecho constitucionalmente
reconocido pudiendo fijar un plazo o una modalidad de control de este
mecanismo deciacutea el Presidente del maacuteximo tribunal del paiacutes que hace a la
funcioacuten poliacutetica-institucional del Poder Judicial en un paiacutes con tres poderes El
Poder Judicial reclama al Legislativo o al Ejecutivo una determinada conducta
la que a veces se concreta y otras no supuesto en el que el asunto volveraacute al
162 BASCH op cit 163 CS Verbitsky Horacio s haacutebeas corpus Fallos 3281146 0352005 consid 27
75
Poder Judicial Este diaacutelogo entre los Poderes del Estado hace a la vida
democraacutetica y republicana164Lograr el efectivo cumplimiento de tales
decisiones aparece como el mayor desafiacuteo que en la actualidad se le plantea al
Poder Judicial y obliga a reflexionar una vez maacutes sobre los liacutemites
competenciales que la Constitucioacuten ha trazado frente a la encrucijada de
asegurar la efectividad de los derechos de incidencia colectiva en juego en
cada caso
En cuanto al aspecto axioloacutegico referido al desarrollo o la preservacioacuten
de la naturaleza es pertinente recordar que con precisioacuten se ha sentildealado que
la cuestioacuten ambiental ldquopresenta una paradoja todos estaacuten en favor del
ambiente pero los datos muestran que el deterioro derivado de la accioacuten
humana es cada vez mayorrdquo165 Existe pues ldquoun consenso declarativo y un
disenso praacutecticordquo166 Una mirada de la realidad ambiental internacional da
cuenta que las declaraciones son constantes en orden a que la naturaleza
debe ser protegida pero en la praacutectica las acciones presentan un panorama
completamente distinto Ante esta situacioacuten el derecho debe concientizar a la
sociedad acerca de los valores en juego contrastando los mismos con los
riesgos que afronta el ambiente Identificar ideales y luchar por ellos mediante
una proteccioacuten eficiente a traveacutes de mecanismos adecuados para evitar la
degradacioacuten y el deterioro ambiental
6 Cierre
El entrelazado de la divisioacuten de poderes y garantiacuteas constitucionales
dos principios que petrifican el contenido del derecho constitucional se verifica
tanto respecto de los derechos individuales como respecto de los derechos de
incidencia colectiva Los jueces - en orden a hacer efectivo su resguardo -
deben respetar la divisioacuten de poderes pero jamaacutes renunciar a su rol de
custodios de la supremaciacutea constitucional pues como dijo Juan Bautista
Alberdi ldquola Constitucioacuten general es la carta de navegacioacuten de la Confederacioacuten
ArgentinaEn todas las borrascas en todos los malos tiempos en todos los
trances difiacuteciles laConfederacioacuten tendraacute siempre un camino seguro para llegar
164 LORENZETTI Ricardo DiarioJudicialcom del 1262008 165LORENZETTI Ricardo L - LORENZETTI Pablo ldquoDerecho Ambientalrdquo RubinzalCulzoni 2018 paacuteg 24 166Idem
76
a puerto de salvacioacutencon soacutelo volver sus ojos a la Constitucioacuten y seguir el
camino que ella le traza paraformar el gobierno y para reglar su marchardquo
5
ordinario puede activar el sistema de control de constitucionalidad mediante el
procedimiento in viaincidentale lo que significa una apertura al modelo difuso3
En Italia entonces debemos mirar a la Corte Constitucional creada
porlos artiacuteculos 134 a 137 de la Constitucioacutenitaliana de 1947 Sentildeala
Hernaacutendez Valle que su principal propulsor fueel gran procesalista Piero
Calamandrei Sinembargo no fue sino mediante la ley nuacutemero87 del 2 de
marzo de 1953 que se reguloacute suorganizacioacuten y funcionamiento y recieacuten entroacuteen
funciones en el antildeo de 1956Seguacuten esta ley la Corte estaacute integrada por15
jueces nombrados en orden sucesivopor el Consejo Superior de la
Magistraturapor el Parlamento en sesioacuten conjunta deambas Caacutemaras y por el
Presidente de laRepuacuteblica Cada oacutergano elige 5 juecesLos 5 jueces electos
por el Consejo Superiorde la Magistratura deben tener el siguienteorigen 3 de
las Salas de Casacioacuten 1 delConsejo de Estado y el tercero de la Cortede
Cuentas En cuanto al modo de eleccioacuten los elegidos por el Parlamento se
eligen demanera secreta y deben alcanzar tres quintosde los votos totales de la
reunioacuten de ambasCaacutemaras Si no se alcanza esa mayoriacuteaa partir de la tercera
votacioacuten los juecesconstitucionales se eligen por mayoriacutea de lostres quintos de
los miembros de la AsambleaSe eligen por periacuteodos de 12 antildeos y no
sonreelegibles y se renuevan parcialmente ElPresidente es electo por la
mayoriacutea de losjueces y dura 4 antildeos en el cargo pudiendoser reelegido4
En lo que hace a sus funciones la Corte ejercita el control
deconstitucionalidad mediante tres funcionesespeciacuteficas que tiene por objeto
un juicio a) Sobre las controversias relativas a lalegitimidad constitucional de
las leyes y delos actos con valor de ley del Estado y delas Regiones b) Sobre
los conflictos de atribuciones entre losPoderes del Estado y aquellos que
surjanentre el Estado y las Regiones o entre estasuacuteltimas c) Sobre la
admisibilidad de la solicitud dereferendo abrogativo de las leyes
ordinariasAsimismo ejercita una funcioacuten sancionatoriaen relacioacuten con los
iliacutecitos constitucionalespronunciaacutendose sobre las acusacionesrealizadas por el
Parlamento en sesioacutenconjunta contra el Presidente de la Repuacuteblicael
Presidente del Consejo de Ministros ylos Ministros por el delito de alta traicioacuten 3 BLASI Gastoacuten F ldquoJusticia constitucional y control de constitucionalidad de las leyes en la Repuacuteblica italiana Revista de Investigacioacuten en Ciencias Juriacutedicas y Sociales ldquoLey razoacuten y justiciardquo VI nordm 9 052005 paacutegs 4373 4 HERNAacuteNDEZ VALLE Rubeacuten ldquoLa Corte Constitucional Italianardquo Revista Judicial Costa Rica Nordm 120 enero 2017
6
ala Patria o por atentado a la Constitucioacuten asiacute como los casos que se planteen
contrael Presidente del Consejo de Ministros ylos Ministros por delitos
cometidos en elejercicio de sus cargos es decir por delitosfuncionales
Esto significa que la Corte Constitucional no tutela directamente
derechos o intereses de los particulares sino de los oacuterganos constitucionales y
solamente en viacutea indirecta y mediata derechos e intereses de los particulares
Tutela el derecho del Parlamento a ejercer la funcioacuten legislativa con exclusioacuten
de los oacuterganos ejecutivos y jurisdiccionales sin que la autoridad investida de
funciones jurisdiccionales pueda ejercitar alguacuten tipo de control o sindicato5
La legitimacioacuten procesal para plantearprocesos ante la Corte
Constitucional italiana se realiza por mediode la viacutea incidental a traveacutes de los
jueces encasos concretos es decir por medio de laconsulta judicial de
constitucionalidad La incidental a su vez tiene dos viacutea una primera en quede
oficio el juez suspende la tramitacioacuten delproceso si considera que alguna
norma quedebe aplicar en el caso concreto estaacute viciadade inconstitucionalidad
En tal caso realizala respectiva consulta de constitucionalidadante la Corte y
una segunda mediantela cual una parte del proceso plantea elasunto de
constitucionalidad ante el juezel cual luego de valorar si el asunto no
esmanifiestamente infundado suspende latramitacioacuten del proceso y lo eleva el
antela Corte En ambos casos la consulta antela Corte debe ser debidamente
motivadaindicando las razones juriacutedicas por lascuales se considera que la
norma o normasimpugnadas son contrarias a la ConstitucioacutenTambieacuten existela
viacutea de accioacuten para ejercitar el control deconstitucionalidad sobre las leyes En
Italiaestaacuten legitimados para actuar directamenteante la Corte sin necesidad de
laexistencia de un caso concreto los oacuterganosgubernamentales de las Regiones
cuandoconsideren que una ley nacional o regionalinvade la esfera de sus
competenciasconstitucionalmente garantizadas y elgobierno central cuando
impugne una leyregional por considerarla inconstitucionalLoacutegicamente en los
casos de conflicto deatribuciones cualquiera de los oacuterganosinvolucrados en el
conflicto estaacuten legitimadospara plantear la cuestioacuten ante la CorteConstitucional
Cuando se trata del examen deconstitucionalidad sobre la admisibilidad dela
solicitud de referendos abrogativos de laley la Corte actuacutea de oficio Sin 5 BLASI Gastoacuten F ldquoJusticia constitucional y control de constitucionalidad de las leyes en la Repuacuteblica italiana Revista de Investigacioacuten en Ciencias Juriacutedicas y Sociales ldquoLey razoacuten y justiciardquo VI nordm 9 052005 paacutegs 4373
7
embargodurante el proceso le confiere traslado alrepresentante de los
refrendantes y al gobiernoFinalmente en el caso de acusaciones contraaltos
dignatarios la legitimacioacuten procesalcorresponde al Parlamento6
En siacutentesis el modelo italiano sentildeala Romboli es de control
concentrado con iniciativa difusa La eleccioacuten de un sistema concentrado con
el consiguiente reconocimiento de una competencia uacutenica a favor de la Corte
Constitucional fue en gran medida atenuada en sus efectos por la previsioacuten
de una iniciativa ldquoa nivel difusordquo atribuida a cualquier juez que en el aacutembito de
su juicio pudiera tener una simple duda sobre la conformidad a los principios
constitucionales de la ley que es llamado a aplicar el proceso seguido en su
instancia7 Agrega que ldquoun reconocimiento similar a favor de cualquier juez
viene a adquirir en el sistema de justicia constitucional italiano un significado
muy particular que deriva del hecho de que es casi exclusivamente a
consecuencia del ejercicio de esta iniciativa que se desarrolla la funcioacuten de
control de las leyes por parte de la Corte Constitucionalrdquo8
A traveacutes de los antildeos se fue generando una armoniacutea entre la Corte
Constitucional y los jueces que produjo que ldquolas diferencias entre el sistema
difuso y el concentrado de control de las leyes especialmente como
consecuencia de la compenetracioacuten entre la interpretacioacuten de la ley y la
interpretacioacuten de la Constitucioacuten son en la experiencia italiana muy
atenuadas hasta el punto de que en muchos aspectos tiendan a confundirse y
casi a desaparecerrdquo9
A modo de conclusioacuten puede afirmarse que ldquola Corte Constitucional ha
jugado unpapel vital en el sistema poliacutetico italianono solo garantizando y
desarrollando el contenidode los derechos fundamentales de susciudadanos
sino tambieacuten coadyuvandoa que se logre un equilibrio entre losdiferentes
detentadores del poder con elfin de consolidar el sistema democraacuteticode
gobierno Por ello con justa razoacuten ungran jurista italiano Franco Pierandrei
6 HERNAacuteNDEZ VALLE Rubeacuten ldquoLa Corte Constitucional Italianardquo Revista Judicial Costa Rica Nordm 120 enero 2017 7 ROMBOLI Roberto ldquoEl control de constitucionalidad de las leyes en Italiardquo UNED Teoriacutea y Realidad Constitucional nuacutem 4 2ordm semestre 1999 pp 179-205 8 ROMBOLI Roberto ldquoEl control de constitucionalidad de las leyes en Italiardquo UNED Teoriacutea y Realidad Constitucional nuacutem 4 2ordm semestre 1999 pp 179-205 9 ROMBOLI Roberto ldquoEl control de constitucionalidad de las leyes en Italiardquo UNED Teoriacutea y Realidad Constitucional nuacutem 4 2ordm semestre 1999 pp 179-205
8
afirmaba que la creacioacuten de la CorteCostituzionale habiacutea venido a coronar
elEstado de Derecho italianordquo10
2 El amparo argentino dimensioacuten constitucional y dimensioacuten
procesal11
El amparo en Argentina por su parte surgioacute -a nivel federal- en la
segunda mitad de la deacutecada de 1950 Hasta la actualidades posible distinguir
tres etapas en su evolucioacuten un periacuteodo jurisprudencial (1957 a 1968) un
periacuteodo legal (1968 a 1994) y un periacuteodo constitucional (desde 1994 hasta la
actualidad)
El primero de los periacuteodos sentildealados nace a fines de la deacutecada de 1950
con los leading cases ldquoSirirdquo y ldquoKotrdquo En el primero fallado el 27 de diciembre de
1957 la Corte Suprema de Justicia de la Nacioacuten (CSJN) reacciona frente a la
imposibilidad de cuestionar judicialmente salvo por viacutea ordinaria actos de
autoridad puacuteblica que violaban un derecho humano diferente de la libertad
fiacutesica la libertad de expresioacuten En el caso el duentildeo de un perioacutedico que habiacutea
sido clausurado promovioacute amparo judicial a fin de que se deje sin efecto la
medida administrativa aduciendo que la misma violaba la libertad de imprenta y
de trabajo que aseguran los artiacuteculos 14 17 y 18 de la Constitucioacuten Nacional
Luego de que en las instancias inferiores la accioacuten fuera rechazada la CSJN
destacoacute que el compareciente en sus diversos escritos no habiacutea dicho que
interponiacutea el recurso de haacutebeas corpus sino que habiacutea invocado la garantiacutea de
la libertad de imprenta y de trabajo que aseguran los arts 14 17 y 18 de la
Constitucioacuten nacional y que se encuentra acreditado que tales garantiacuteas se
hallan restringidas sin orden de autoridad competente y sin expresioacuten de causa
que justifique dicha restriccioacuten y que bastabatal comprobacioacuten inmediata para
que la garantiacutea constitucional invocada sea restablecida por los jueces en su
integridad sin que pueda alegarse en contrario la inexistencia de una ley que la
reglamente Dijo el Alto Tribunal que ldquolas garantiacuteas individuales existen y
protegen a los individuos por el solo hecho de estar consagradas por la
Constitucioacuten e independientemente de las leyes reglamentarias las cuales soacutelo
son requeridas para establecer lsquoen queacute caso y con queacute justificativos podraacute
10HERNAacuteNDEZ VALLE Rubeacuten ldquoLa Corte Constitucional Italianardquo Revista Judicial Costa Rica Nordm 120
enero 2017 11 Sobre el amparo en Argentina ver Sbdar Claudia Beatriz Amparo de derechos fundamentales Buenos Aires Ciudad Argentina 2003
9
procederse a su allanamiento y ocupacioacutenrsquo como dice el art 18 de la
Constitucioacuten a propoacutesito de una de ellasrdquo Se consagraba asiacute la eficacia directa
de las normas constitucionales
En el caso ldquoKotrdquo decidido el 5 de septiembre de 1958 la Corte amplioacute la
tutela del amparo para brindarla frente a actos de particulares reconociendo
que el amparo era un derecho perteneciente a la categoriacutea de los impliacutecitos o
no enumerados previstos en el art 33 CNEl personalobrero de la firma Kot
efectuoacute una huelga que fue declarada ilegal por la delegacioacuten San Martin del
Departamento Provincial del Trabajo por lo cual la firma patronal dispuso la
concurrencia de los obreros a sutrabajo dentro de las 24 horas con excepcioacuten
de dos delegados gremiales Un mes y medio maacutes tarde el Presidente del
DepartamentoProvincial del Trabajo declaro nula aquella aqueacutella resolucioacuten de
la delegacioacuten San Martin e intimoacute a ambas partes a reanudar el trabajoLa
empresa se negoacute a reincorporar a los obreros que habiacutea despedido y entonces
estos y otroscompantildeeros ocuparon la faacutebrica cuyas actividades quedaron asiacute
paralizadas El socio gerente de la empresaformuloacute denuncia por usurpacioacuten
ante la comisaria y reclamoacute la entrega del inmueble El juez penal de La Plata
se abocoacute al asunto y sobreseyoacute en cuanto al hecho de la ocupacioacuten con
fundamento en que la cuestioacuten obedeciacutea a un conflicto colectivo de trabajo que
no teniacutea por objeto el despojo de la posesioacuten de esa cosa inmueble con aacutenimo
de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad LaCamara
deApelaciones en lo Penal de La Plataconfirmoacute el pronunciamiento contra el
que se dedujo recursoextraordinario declaradoimprocedente
Antes del dictado del fallo de la Camara el interesado promovioacute ante la
misma recurso de amparo a fin de obtener la desocupacioacuten del inmueble
invocando el precedente ldquoSirirdquo las garantiasa la libertad de trabajo -art 14- a la
propiedad -art 17-a la libre actividad -art 19- de la Constitucion Nacional Se
rechazoacute el recurso con el fundamento de que el haacutebeas corpus tiene por objeto
esencial la proteccioacuten de la libertad personal o corporal y no puede hacerse
extensivo a la proteccioacuten de otros derechosque se pretenden vulnerados
Interpuesto recurso extraordinario la Corte Suprema dio por reproducidos ldquoen
todo lo pertinenterdquo los argumentos expuestos en ldquoSirirdquo es decir una garantiacutea
distinta a la que protege la libertad corporal y que a semejanza del haacutebeas
corpus procura asimismo una proteccioacuten expeditiva y raacutepida que emana
10
directamente de la Constitucioacuten Antildeadioacute que la distincioacuten acerca de si la
restriccioacuten ilegiacutetima proveniacutea de la autoridad puacuteblica y no de actos de
particularesno es esencial a los fines de la proteccioacuten constitucional y destacoacute
que existe una garantiacutea taacutecita o impliacutecita que protege los diversos aspectos de
la libertad individual (artiacuteculo 33 CN)
Concluyoacute la CSJN en que ldquose hallan reunidas en este caso las
condiciones necesarias para la procedencia del recurso de amparo deducido
Los hechos de la causa revelan de modo indudable que existe una restriccioacuten
ilegiacutetima de los derechos constitucionales invocados por el recurrente desde
luego el de propiedad tambieacuten y sobre todo el de la libertad de trabajo pues
lo ocupado por los obreros no es un inmueble baldiacuteo o improductivo sino una
faacutebrica en funcionamiento y mediante la cual el propietario ejerce su actividad
econoacutemica de fabricanteEn estas condiciones no es juicioso pretender que el
afectado reclame la devolucioacuten de su propiedad por los procedimientos
ordinarios si cada vez que a raiacutez de un conflicto muchas personas ocupan
materialmente una faacutebrica un instituto privado de ensentildeanza o cualquier otro
establecimiento los propietarios no tuvieran maacutes recurso para defender sus
derechos constitucionales que deducir un interdicto posesorio o de despojo
con muacuteltiples citaciones a estar a derecho para todos y cada uno de los
ocupantes con la facultad de eacutestos de designar sus propios abogados de
contestar traslados y vistas de ofrecer y producir pruebas etc cualquiera
comprende a queacute quedariacutea reducida la proteccioacuten de los derechos que habriacutean
concedido las leyes y de queacute modo habriacutea quedado subvertido el orden juriacutedico
del paiacutes En situaciones como las mencionadas que es tambieacuten la de estos
autos la proteccioacuten judicial de los derechos constitucionales no tolera ni
consiente semejantes dilacionesrdquo
El periacuteodo legal comienza con la Ley Ndeg 16986 (BO 20101966) que
disponiacutea que el amparo procede soacutelo frente a actos u omisiones de autoridad
puacuteblica En 1968 el Coacutedigo Procesal Civil y Comercial de la Nacioacuten Ley ndeg
17454 lo amplioacute contra los actos u omisiones de particulares Distinguida
doctrina sentildealoacute que ambas leyes significaron un retroceso en la regulacioacuten
legal de esta garantiacutea ya que se le quitoacute gran parte de la ejecutividad que
teniacutea cuando habiacutea sido regulada por la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacioacuten Cabe agregar que durante el periacuteodo legal del amparo
11
fueron regulados tambieacuten diversos amparos especiales (amparo por mora en la
administracioacuten amparo sindical amparo electoral)
El tercer y uacuteltimo periacuteodo es el de la consagracioacuten constitucional del
amparo en la reforma constitucional de 1994 introducido como art 43 en el
Capiacutetulo Segundo de la Primera Parte CN ldquoNuevos derechos y garantiacuteasrdquo
Dispone al art 43 CN
Artiacuteculo 43- ldquoToda persona puede interponer accioacuten expedita y raacutepida de
amparo siempre que no exista otro medio judicial maacutes idoacuteneo contra todo acto
u omisioacuten de autoridades puacuteblicas o de particulares que en forma actual o
inminente lesione restrinja altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad
manifiesta derechos y garantiacuteas reconocidos por esta Constitucioacuten un tratado
o una ley En el caso el juez podraacute declarar la inconstitucionalidad de la norma
en que se funde el acto u omisioacuten lesiva
Podraacuten interponer esta accioacuten contra cualquier forma de discriminacioacuten y
en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente a la competencia al
usuario y al consumidor asiacute como a los derechos de incidencia colectiva en
general el afectado el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a
esos fines registradas conforme a la ley la que determinaraacute los requisitos y
formas de su organizacioacuten
Toda persona podraacute interponer esta accioacuten para tomar conocimiento de
los datos a ella referidos y de su finalidad que consten en registros o bancos
de datos puacuteblicos o los privados destinados a proveer informes y en caso de
falsedad o discriminacioacuten para exigir la supresioacuten rectificacioacuten
confidencialidad o actualizacioacuten de aqueacutellos No podraacute afectarse el secreto de
las fuentes de informacioacuten periodiacutestica
Cuando el derecho lesionado restringido alterado o amenazado fuera la
libertad fiacutesica o en caso de agravamiento ilegiacutetimo en la forma o condiciones
de detencioacuten o en el de desaparicioacuten forzada de personas la accioacuten de
haacutebeas corpus podraacute ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su
favor y el juez resolveraacute de inmediato aun durante la vigencia del estado de
sitiordquo
La disposicioacuten del nuevo artiacuteculo 43 consagra el derecho a una
jurisdiccioacuten destinada a proteger los derechos en esa norma indicados cuando
fueran lesionados Se instrumenta en distintos procesos seguacuten sea el objeto
12
de la tutela advirtieacutendose que las condiciones establecidas en el primer
paacuterrafo en principio constituyen condiciones aplicables no solo al amparo
general sino tambieacuten al de los derechos colectivos establecidos en el segundo
paacuterrafo
El amparo argentino se presenta como una garantiacutea procesal-
instrumental que tiene una dimensioacuten constitucional y procesal En efecto si
bien el amparo da lugar a un proceso esa nocioacuten es insuficiente o no basta
para definirlo Sus rasgos esenciales indican que tiene ademaacutes de la procesal
una dimensioacuten diferente una dimensioacuten constitucional Porque ademaacutes de un
proceso cuyo traacutemite debe estar regulado en una ley reglamentaria constituye
ademaacutes un mecanismo especiacutefico de tutela de los derechos reconocidos en la
Constitucioacuten en los tratados internacionales y en la ley que se torna operativo
uacutenicamente en aquellos casos en que concurren los presupuestos previstos en
la norma del artiacuteculo 43 de la Constitucioacuten
El amparo desde su creacioacuten jurisprudencial en el caso ldquoSirirdquo exhibe en
Argentina las notas caracterizadoras de una garantiacutea constitucional ya que la
CN otorga a toda persona afectada un mecanismo de proteccioacuten a un derecho
lesionado o amenazado de lesioacuten confirieacutendole una accioacuten que lleva una
pretensioacuten al juez y genera un proceso Consecuentemente el reconocimiento
de su papel de garantiacutea constitucional deriva de configurar un medio concreto
para hacer efectivo el reconocimiento de derechos constitucionales
hacieacutendolos plenamente operativos
Al mismo tiempo la funcioacuten que la Constitucioacuten confiere al amparo
evidencia su caraacutecter instrumental al concebirlo como un mecanismo de
proteccioacuten directa de tutela de los derechos fundamentales lo que impide
incluirlo entre las garantiacuteas reglamentarias de los artiacuteculos 17 18 y 19 de la
Constitucioacuten aun cuando las mismas deban observarse en el proceso de
amparo Consecuentemente corresponde ubicar el amparo entre las garantiacuteas
procesales o judiciales porque la tutela de los derechos lesionados se hace
valer en el marco de un proceso originado en el ejercicio del derecho a la
jurisdiccioacuten pero en una subespecie conjuntamente con el haacutebeas corpus
comprensiva de las instrumentales o de praacutectica proteccioacuten
La primera parte de la Constitucioacuten Nacional contiene un Capiacutetulo
Primero llamado ldquoDeclaraciones derechos y garantiacuteasrdquo El Capiacutetulo Segundo
13
incorporado por la reforma constitucional de 1994 denominado ldquoNuevos
Derechos y Garantiacuteasrdquo introdujo en su art 43 el amparo consecuentemente si
se pretende delinear el perfil del instituto corresponde examinar en cuaacutel de las
categoriacuteas previstas en ese Capiacutetulo Segundo de la Constitucioacuten se encuentra
comprendido el instituto La Ley Fundamental distingue los derechos de las
garantiacuteas observaacutendose a lo largo del texto el uso de ambos vocablos a veces
conjunta y otras separadamente Asiacute por ejemplo los artiacuteculos 5 23 28 33 y
43
Sustancialmente y de manera simple se puede decir que mientras los
derechos contemplan facultades o atribuciones las garantiacuteas significan
herramientas o medios para hacer efectivos los derechos Las declaraciones
se definen como las formulaciones solemnes que proclaman los principios
fundamentales en que se asienta el orden estatal la forma del Estado la forma
de gobierno etc Son las decisiones poliacuteticas fundamentales es decir las
pautas rectoras o el programa de accioacuten que se propone el reacutegimen los
objetivos de la poliacutetica que se constitucionaliza los criterios que se consideran
ejemplares y tambieacuten se declaran los derechos en cuanto se reconocen en
una foacutermula constitucional determinada
Se debe delimitar con exactitud cuaacutendo una persona tiene un derecho
constitucional de cuaacutendo la Constitucioacuten enuncia un mero principio que reclama
normas para generar un derecho o un simple criterio para la aplicacioacuten de
futuras normas En esta perspectiva viene a cuento lo sostenido por
Zagreblesky a cuyo juicio son los principios los que desarrollan un rol
propiamente constitucional tienen un significado evidente que si bien no nos
dicen coacutemo debemos proceder en determinadas circunstancias nos dan
criterios para tomar posiciones frente a situaciones a priori indeterminadas
cuando vienen a determinarse concretamente
Ante el reconocimiento constitucional de un derecho su titularidad es
inmediata Sin embargo se necesita de las garantiacuteas que le proporcionan
seguridad las que a veces estaacuten en la propia Constitucioacuten otras en leyes
procesales e incluso puede ocurrir que no esteacuten normativamente previstas sin
que tal circunstancia sea capaz de enervar su vigencia toda vez que la
previsioacuten constitucional de un derecho lo torna directamente operativo Asiacute
ocurrioacute como ya sentildealeacute con el amparo cuando la Corte Suprema de Justicia
14
sentildealoacute en el sonado caso Siri12 que las garantiacuteas individuales existen y
protegen a los individuos por el solo hecho de estar consagradas en la
Constitucioacuten e independientemente de las leyes reglamentarias las cuales soacutelo
son requeridas para establecer en queacute casos y con queacute justificativos podraacute
procederse a su allanamiento y ocupacioacuten como dice el art 18 de la
Constitucioacuten a propoacutesito de una de ellas
Inspirado en la doctrina espantildeola y con gran acierto sentildeala Bidart
Campos que toda la Constitucioacuten es juriacutedica es norma juriacutedica es derecho y
por ende vincula a los poderes puacuteblicos y a los particulares obliga debe ser
aplicada y es aplicable tiene que funcionar ha de encarnarse en la realidad
socioloacutegica de las conductas humanas13 Sin embargo una Constitucioacuten que es
suprema y que es derecho debilita o frustra su fuerza normativa si no dispone
de resortes y remedios que la resguarden que obliguen a cumplirla De alliacute que
el afianzamiento de la vigencia de los derechos constitucionales exige de
verdaderas garantiacuteas
En otras palabras la necesidad de seguridad juriacutedica no se satisface con
el solo reconocimiento de los derechos aun cuando se encuentren inscriptos
en un documento constitucional Precisa Boumlckenforde que la proteccioacuten de la
libertad individual y social frente a las amenazas del ejercicio del poder de los
oacuterganos del Estado se aseguran principalmente de forma institucional y
procedimental a traveacutes de las garantiacuteas fundamentales de la Constitucioacuten del
Estado de Derecho y de la legislacioacuten que concreta esas garantiacuteas14 El quid
del problema finca en la estrechiacutesima correlacioacuten entre un Derecho o Libertad
Fundamental mdashel reconocimiento sustancial de ellosmdash (o de un intereacutes o
situacioacuten juriacutedicamente protegida) y la posibilidad indudable plena de contar en
el momento oportuno con la tutela efectiva Es que no siempre el
reconocimiento o la atribucioacuten de un derecho en el libro de la Constitucioacuten se
traduce simultaacuteneamente y adecuadamente en un reconocimiento garantizado
por el eficaz escudero que es la pertinente garantiacutea lo que supone disponer de
12 CSJN SiriAngel sInterponer recurso de haacutebeas corpus sentencia de 271257 Fallos 239461 13 BIDART CAMPOS Germaacuten J El amparo constitucional Perspectivas y modalidades (Art 43 de la Constitucioacuten Nacional) Ob colectiva Depalma Buenos Aires 1999 paacuteg 2 14 BOumlCKENFOumlRDE Ernest-Wolfgang Escritos sobre derechos fundamentales Traduccioacuten de Juan Requejo Pageacutes Luis y Villaverde Meneacutendez Ignacio Baden-Baden NomosVerlagsgesellschaft 1993 paacuteg 84
15
una adecuada teacutecnica procedimental por donde se implanta en concreto el
ejercicio de esas garantiacuteas15
Tal problemaacutetica la de la eficacia de los derechos constitucionalmente
reconocidos abarca las distintas clases de derechos los de primera segunda
o tercera generacioacuten seguacuten que hubieren surgido con el constitucionalismo
liberal social o el posterior a la segunda guerra mundial (5)16 Puntualiza
Lorenzetti que la aparicioacuten de los derechos fundamentales y su recepcioacuten
constitucional planteoacute el problema de su efectividad y cita a Zamudio para
quien la verdadera garantiacutea de los derechos humanos consiste precisamente
en su proteccioacuten procesal a los fines de hacerlos efectivos resaltando que de
alliacute que en nuestro texto constitucional veamos regulado el amparo el haacutebeas
data el haacutebeas corpus17
3 Las acciones colectivas en Argentina
La reforma constitucional de 1994 incorporoacute al Texto Fundamental los
derechos de incidencia colectiva El primer paso en la tutela de este tipo de
derechos ha sido dado con el reconocimiento constitucional de los mismos Los
arts 41 y 42 CN establecen los derechos de incidencia colectiva a un ambiente
sano el del usuario consumidor y a la defensa de la competencia Por su
parte la norma del art 43 CN preveacute la tutela del amparo colectivo para los
referidos derechos para el derecho a la no discriminacioacuten y para todos los
derechos de incidencia colectiva en general Queda abierta la posibilidad de
que se reconozcan en el futuro otros derechos de la misma categoriacutea a modo
de ejemplo el derecho a la eacutetica puacuteblica o a la conducta poliacutetica adecuada
Ante el reconocimiento constitucional de un derecho su titularidad es
inmediata Sin embargo se necesita de las garantiacuteas que le proporcionan
seguridad las que a veces estaacuten en la propia Constitucioacuten o en leyes
procesales e incluso puede ocurrir que no esteacuten normativamente previstas sin
15 MORELLO A M Constitucioacuten y proceso La nueva edad de las garantiacuteas jurisdiccionales La Plata Platense 1998 paacutegs 2122 16 SAGUumlES Neacutestor P Elementos de derecho constitucional Tomo 2 Buenos Aires Astrea 1993 paacuteg 19 Los primeros se asignan por lo comuacuten soacutelo a individuos contra el Estado importan el afianzamiento de los valores libertad igualdad y propiedad propios de fines del siglo XVIII y comienzos del XIX Los segundos son derechos concedidos principalmente a los trabajadores y a los gremios se plantean no soacutelo contra el Estado sino tambieacuten contra otros sujetos como los empleadores Surgen en el siglo XX y los valores esenciales son la igualdad y la solidaridad Los terceros estaacuten en cabeza de personas grupos la sociedad misma es decir no estaacute muy delimitado el sujeto titular el valor predominante es la dignidad humana con nuevas variables de aplicacioacuten como la tutela del medio ambiente al consumidor etceacutetera 17 LORENZETTI Ricardo L La accioacuten de amparo para la participacioacuten de las asociaciones en el control de los servicios puacuteblicos LA LEY 1997-A 192 con cita de Feacutelix Zamudio
16
que tal circunstancia sea capaz de enervar su vigencia toda vez que la
previsioacuten constitucional de un derecho lo torna directamente operativo Asiacute
ocurrioacute con el amparo cuando la Corte Suprema de Justicia sentildealoacute en el
sonado caso ldquoSirirdquo18 que las garantiacuteas individuales existen y protegen a los
individuos por el solo hecho de estar consagradas en la Constitucioacuten e
independientemente de las leyes reglamentarias las cuales soacutelo son
requeridas para establecer en queacute casos y con queacute justificativos podraacute
procederse a su allanamiento y ocupacioacuten como dice el art 18 de la
Constitucioacuten a propoacutesito de una de ellas
Cuando se encuentra lesionado o amenazado de lesioacuten un derecho de
incidencia colectiva su proteccioacuten demanda de un modelo de proceso diferente
al individual que facilite el acceso a justicia de quienes pretenden la tutela Su
implementacioacuten no es faacutecil El perfil del proceso individual marcado por el
significado de la legitimacioacuten y la extensioacuten de la cosa juzgada consecuencia
de una filosofiacutea esencialmente individualista tiacutepica de nuestro sistema de
derecho del civil law se encuentra profundamente enraizado en la visioacuten que
sobre el mismo hemos desarrollado desde una perspectiva cultural asimismo
el proceso colectivo presenta sustanciales modificaciones respecto del
individual antes de su iniciacioacuten (amplitud en materia de legitimacioacuten) durante
su tramitacioacuten (el nuacutemero de personas que forman parte del grupo puede ser
abierto) y despueacutes de dictada la sentencia de fondo (alcance subjetivo de la res
iudicata)19 Pero en nuestros diacuteas el abanico de conflictos que reclama
soluciones del oacutergano jurisdiccional trasciende el modelo claacutesico individual Se
plantean nuevas situaciones que comprometen o afectan a un haz de intereses
y derechos que a su vez contienen intereses subjetivos de las personas y de
entes colectivos o de grupo El menoscabo desorbitacioacuten amenaza o cualquier
otra forma de afectacioacuten de tales intereses colectivos desborda los cauces del
proceso romaacutenico y demanda una teacutecnica instrumental adecuada a los rasgos
definitorios de los intereses comprometidos Si lo que estaacute en riesgo es el
derecho metaindividual transindividual o supraindividual e indivisible de un
grupo de personas su tutela no puede canalizarse uacutetilmente a traveacutes del
proceso individual En siacutentesis los conflictos de masa reclaman una accioacuten 18 ldquoSiri Aacutengel sInterponer recurso de haacutebeas corpusrdquo 271257 CSJN ndash Fallos 239461 19Morello Augusto M ndash Cafferatta Neacutestor Visioacuten procesal de cuestiones ambientales RubinzalCulzoni Santa Fe 2004 p 134
17
colectiva20 En palabras de Quiroga Lavieacute se trata de una indispensable
transformacioacuten del debido proceso legal individual a un debido proceso que
esteacute en condiciones de atender las necesidades de lo colectivo21
Para la proteccioacuten de los derechos de incidencia colectiva el art 43 de
la Constitucioacuten incorporoacute el amparo colectivo Sus particularidades originadas
en el objeto de la tutela derechos colectivos sobre bienes colectivos y
derechos colectivos referente a intereses individuales homogeacuteneos
sustancialmente conciernen a la ampliacioacuten de los legitimados para promover
el proceso y consecuentemente a los alcances subjetivos de la cosa juzgada
de la sentencia Consecuentemente los presupuestos que la CN establece
para la procedencia del amparo individual ndasharbitrariedad o ilegalidad manifiesta
del acto lesivo actualidad o inminencia de la lesioacuten y certeza del derecho
comprometidondash deben verificarse en el amparo colectivo pero su observancia
habraacute de juzgarse desde una perspectiva compatible con la peculiar naturaleza
de la tutela colectiva la que se origina en la expansioacuten propia del dantildeo22
En cuanto a los derechos de incidencia colectiva debemos sentildealar que
Bartolomeacute Mitre hizo la primera mencioacuten ndashen la Convencioacuten de 1860ndash a los
derechos que se le reconocen a la sociedad como ente moral o colectivo Es
esa referencia el primer antecedente local que se tiene de lo que
modernamente se ha dado en denominar en sentido amplio
derechoscolectivos23 Estos han sido clasificados en difusos colectivos e
individuales homogeacuteneos por la primera ley brasilentildea de 1990 sobre accioacuten
colectiva el Coacutedigo del Consumidor de Brasil en su art 81 Tambieacuten el
Proyecto de Coacutedigo Modelo de Procesos Colectivos para Iberoameacuterica adopta
el referido criterio de clasificacioacuten y distingue en su art 1ordm I Intereses o
derechos difusos asiacute entendidos los supraindividuales de naturaleza
indivisible de que sea titular un grupo o categoriacutea o clase de personas ligadas
20Morello Augusto M ndash Sbdar Claudia B Accioacuten Popular y Procesos Colectivos Hacia una tutela eficiente del ambiente Lajouane Buenos Aires 2007 p 18 21 Quiroga Lavieacute Humberto El amparo colectivo RubinzalCulzoni Santa Fe 1998 p 8 22Morello Augusto M ndash Sbdar Claudia B Accioacuten Popular y Procesos Colectivos cit p 31 No es posible siempre exigir al actor de este proceso como al de un amparo individual un pormenorizado relato de los hechos y una precisa descripcioacuten de los dantildeos toda vez que en algunos casos puede no manejar suficientemente la informacioacuten teacutecnica del caso Respecto de la admisioacuten de las pruebas el temperamento ha de ser amplio y tambieacuten en cuanto a la valoracioacuten de los hechos y las pruebas por la complejidad que muchas veces ofrece la acreditacioacuten sobre todo cuando los elementos de prueba se encuentran en poder de la parte demandada 23 De la Ruacutea Fernando ndash Saravia Friacuteas Bernardo ldquoAcciones de clase un avance pretoriano determinante del Alto Tribunalrdquo LL 2009-C 247
18
por circunstancias de hecho o vinculadas entre siacute o con la parte contraria por
una relacioacuten juriacutedica base II Intereses o derechos individuales asiacute entendido
el conjunto de derechos subjetivos individuales provenientes de origen comuacuten
de que sean titulares los miembros de un grupo categoriacutea o clase
Se los llama tambieacuten ldquotransindividualesrdquo o ldquosupraindividualesrdquo Al
respecto Gidi sentildeala que tal denominacioacuten significa que el derecho no es
individual y que ademaacutes existe como una entidad distinta de cualquier
individuo o grupo de individuos Trasciende al individuo y sin embargo no es
una mera coleccioacuten de derechos individuales En consecuencia es legalmente
irrelevante determinar queacute individuos pertenecen al grupo y quieacuten es en uacuteltima
instancia el titular del derecho transindividual24
Los derechos colectivos en sentido amplio o llamados tambieacuten de grupo
o intereses multisubjetivos pueden clasificarse en tres tipos difusos colectivos
e individuales homogeacuteneos Asiacute lo consignoacute la primera ley brasilentildea de 1990
sobre accioacuten colectiva el Coacutedigo del Consumidor de Brasil en su artiacuteculo 81
Tambieacuten el Proyecto de Coacutedigo Modelo de Procesos Colectivos para
Iberoameacuterica aprobado por el Instituto Iberoamericano de derecho procesal en
Caracas en el antildeo 2004 adopta el referido criterio de clasificacioacuten y distingue
en su artiacuteculo 1deg I Intereses o derechos difusos asiacute entendidos los
supraindividuales de naturaleza indivisible de que sea titular un grupo o
categoriacutea o clase de personas ligadas por circunstancias de hecho o vinculadas
entre siacute o con la parte contraria por una relacioacuten juriacutedica base II Intereses o
derechos individuales asiacute entendido el conjunto de derechos subjetivos
individuales provenientes de origen comuacuten de que sean titulares los miembros
de un grupo categoriacutea o clase
Los derechos difusos son aquellos que pertenecen a todos en la
comunidad y al mismo tiempo a nadie en particular se dan frecuentemente en
el aacutembito de la tutela del ambiente y del consumidor Pertenecen a personas
indeterminadas unidas por circunstancias de hecho como vivir en una misma
ciudad o ver el mismo programa de televisioacuten Para Pellegrini Grinover se trata
24Gidi Antonio Las acciones colectivas y la tutela de los derechos difusos colectivos e individuales en Brasil Un modelo para paiacuteses de derecho civil Traduc Cabrera Acevedo L Universidad Autoacutenoma de Meacutexico Meacutexico 2004 p 53
19
de derechos metaindividuales e indivisibles y son los que no reconocen viacutenculo
juriacutedico entre las personas pertenecientes al grupo que defienden esos
mentados intereses que se identifican entre siacute por circunstancias de hecho
contingentes y variables como las de pertenecer a la misma regioacuten o al mismo
barrio participar en ciertos emprendimientos yo consumir determinados
productos Robert Alexy(7) los denomina no distributivos En los derechos
colectivos en cambio los miembros del grupo estaacuten ligados entre siacute o con la
contra parte por una relacioacuten juriacutedica previa Por ejemplo las personas clientes
de un banco que cobra gastos administrativos ilegales En los dos tipos la
satisfaccioacuten de la pretensioacuten de unos implica ideacutentico resultado para todos lo
mismo que la lesioacuten de uno se extiende de hecho a la totalidad de la
comunidad por lo que son indivisibles y supraindividuales
Los derechos individuales homogeacuteneos en cambio son derechos
individuales subjetivos con la particularidad de que derivan de un origen
comuacuten sea de hecho o de derecho y dan lugar a una accioacuten colectiva por
dantildeos individuales Se trata de un dantildeo sufrido por muchos que repercute de
distinta manera en cada uno de los damnificados aquel que en Estados Unidos
ha sido denominado MassiveTortlitigation Tanto la violacioacuten de un derecho
difuso como de uno colectivo puede derivar ademaacutes en la violacioacuten de
derechos individuales de todos o de algunos de los miembros del grupo Se
trata de derechos individuales aunque accidentalmente colectivos una
publicidad engantildeosa la emisioacuten de gases toacutexicos a la atmoacutesfera o la alteracioacuten
contractual ilegiacutetima (cargos indebidos) la contaminacioacuten de acuiacuteferos la
lesioacuten al patrimonio cultural o artiacutestico suponen violaciones de derechos
supraindividuales (difusos o colectivos) que asiacute siempre acarrean dantildeos a la
esfera individual que por su origen comuacuten pueden ser considerados
homogeacuteneos La amplitud del concepto cobija a los denominados conflictos
repetitivos que dan lugar a procesos seriados una de cuyas caracteriacutesticas
distintivas es la gran dispersioacuten de los actores Por caso demandas de
contribuyentes por la inconstitucionalidad de normas fiscales de jubilados
beneficiarios de obras sociales etceacutetera (8) Dicho de otro modo se
denominan derechos homogeacuteneos porque tienen la misma causa lo que hace
20
posible su tutela en un proceso colectivo y el dictado de una sola sentencia
para todos
Los derechos difusosson aquellos que pertenecen a todos en la
comunidad y al mismo tiempo no pertenecen a nadie en particular el derecho
al aire al paisaje a un medio ambiente sano a la calidad de vida etc Sus
ejemplos maacutes patentes se dan en la tutela del medio ambiente y del
consumidor Pertenecen a personas indeterminadas unidas por circunstancias
de hecho (habitar en el mismo espacio vivir en una misma ciudad o ver el
mismo programa de televisioacuten)25 Seguacuten Pellegrini Grinover se trata de
derechos metaindividuales e indivisibles y son los que no reconocen viacutenculo
juriacutedico entre las personas pertenecientes al grupo que defienden esos
mentados intereses que se identifican entre siacute por circunstancias de hecho
contingentes y variables como las de pertenecer a la misma regioacuten o al mismo
barrio participar en ciertos emprendimientos yo consumir determinados
productos26 Robert Alexy los denomina ldquono distributivosrdquo27
Los derechos colectivos tambieacuten son transindividuales como los difusos
Difieren de ellos porque los miembros del grupo estaacuten ligados entre siacute o con la
contra parte por una relacioacuten juriacutedica previa Por ejemplo las personas clientas
de un banco que cobra gastos administrativos ilegales
Precisa Hitters que tanto en los difusos como en los colectivos
propiamente dichos se encuentran dos caracteriacutesticas comunes la
supraindividualidad y la indivisibilidad lo que significa que los pretensores se
encuentran unidos por cierta caracteriacutestica comuacuten esto es que la satisfaccioacuten
de la pretensioacuten de unos implica ideacutentico resultado para todos lo mismo que la
lesioacuten de uno se extiende de hecho a la totalidad de la comunidad28
Los derechos individuales homogeacuteneos a diferencia de los difusos y los
colectivos son derechos individuales subjetivos cuya particularidad radica en
que derivan de un origen comuacuten sea de hecho o de derecho y dan lugar a
una accioacuten colectiva por dantildeos individuales Se trata de un dantildeo sufrido por
25Morello Augusto M ndash Sbdar Claudia B Accioacuten Popular y Procesos Colectivos cit p 21 26 PellegriniGrinover Ada ldquoAccioacuten de amparo colectiva (Mandado de seguranccedila)rdquo en Revista de Derecho Procesal Nordm 4 RubinzalCulzoni Santa Fe 2000 p 205 27Alexy RobertLaudatio con motivo del Doctorado Honoris Causa otorgado por la Universidad Nacional de Tucumaacuten Tucumaacuten 11 de Octubre de 2008 28Hitters Juan Carlos ldquoAlcance de la cosa juzgada en los procesos colectivosrdquo en Libro de Ponencias Generales y Trabajos Seleccionados XXIII Congreso Nacional de Derecho Procesal Mendoza 2005 p 80
21
muchos que repercute de distinta manera en cada uno de los damnificados
aquel que en Estados Unidos ha sido denominado ldquomasivetortlitigationrdquo Si
bien hay una multiplicidad de dantildeos individuales que se traducen en derechos
subjetivos exclusivos e individuales de cada uno de los afectados pueden
acumularse o concentrarse en un solo reclamo de tutela porque tienen origen
en un mismo hecho dantildeoso dando lugar a una sola sentencia comprensiva de
todas las situaciones anaacutelogas que evita un dispendio inuacutetil de actividad
jurisdiccional29
La violacioacuten de un derecho de incidencia colectiva sobre bienes
colectivos puede derivar ademaacutes en la violacioacuten de derechos individuales de
todos o de algunos de los miembros del grupo Se trata de derechos
individuales aunque accidentalmente colectivos Se denominan derechos
homogeacuteneos porque tienen la misma causa lo que hace posible su tutela en un
proceso colectivo y el dictado de una sentencia para todos Se incluye aquiacute la
reparacioacuten del dantildeo personalmente sufrido en virtud de relaciones de consumo
o de perjuicio ecoloacutegico30 Del mismo modo una publicidad engantildeosa la
emisioacuten de gases toacutexicos a la atmoacutesfera o la alteracioacuten contractual ilegiacutetima
(cargos indebidos) la contaminacioacuten de acuiacuteferos la lesioacuten al patrimonio
cultural o artiacutestico suponen violaciones de derechos colectivos que pueden
acarrear dantildeos a la esfera individual que por su origen comuacuten pueden ser
considerados homogeacuteneos La amplitud del concepto cobija a los denominados
conflictos repetitivos que dan lugar a procesos seriados una de cuyas
caracteriacutesticas distintivas es la gran dispersioacuten de los actores Por caso
demandas de contribuyentes por la inconstitucionalidad de normas fiscales de
jubilados beneficiarios de obras sociales etceacutetera31
29Morello Augusto M ndash Sbdar Claudia B Accioacuten Popular y Procesos Colectivos cit p 22 30 PellegriniGrinover Ada ldquoAccioacuten de amparo colectivahelliprdquo cit p 205
31Berizonce Roberto ldquoSobrecarga misioacuten institucional y desahogo del sistema judicialrdquo en El papel de los Tribunales Superiores RubinzalCulzoni Santa Fe 2006 pp 445-446 Un ejemplo de este modelo de accioacuten colectiva se produjo con las demandas de amparo deducidas por el llamado corralito financiero las que de haber sido acumuladas para evitar el dictado de sentencias contradictorias hubieran sido la base de un megaproceso por la pluralidad de actores que coinciden en la afectacioacuten Cfr Gozaiacuteni Osvaldo A ldquoTutela de los derechos de incidencia colectiva Conflictos de interpretacioacuten en las cuestiones de legitimacioacuten procesalrdquo LL 2005-B 1393 Otros ejemplos claros son aquellos en los que se reclama la provisioacuten de medicamentos el derecho a condiciones dignas de detencioacuten la repeticioacuten de cobros indebidos a usuarios de servicios puacuteblicos el cumplimiento de planes de cobertura en servicios meacutedicos prepagos etc Cfr Sigal Martiacuten ldquoLos derechos de incidencia colectiva y su relacioacuten con los derechos individuales y colectivosrdquo JA 2006-II-1191
22
La Reforma de 1994 incorporoacute en los arts 41 y 42 del texto
constitucional los derechos de incidencia colectiva Da expreso tratamiento a
los derechos a un ambiente sano y a los derechos del consumidor y del
usuario respectivamente Como mecanismo de tutela de esos intereses
diferenciados del derecho a la no discriminacioacuten a la competencia y de
cualquier otro derecho de incidencia colectiva en general el segundo paacuterrafo
del art 43 CN preveacute el amparo en los siguientes teacuterminos Podraacuten interponer
esta accioacuten contra cualquier forma de discriminacioacuten y en lo relativo a los
derechos que protegen al ambiente a la competencia al usuario y al
consumidor asiacute como a los derechos de incidencia colectiva en general el
afectado el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos
fines registradas conforme a la ley la que determinaraacute los requisitos y formas
de su organizacioacuten
El constituyente de 1994 introdujo en art 43 del texto constitucional los
ldquoderechos de incidencia colectivardquo Se trata de un concepto difiacutecil de precisar y
es por ello que los autores siempre han diferido en su intento por definirlo32
Seguacuten Azar alude a un beneficio provecho o utilidad de orden material o
moral cuya influencia o repercusioacuten atantildee en comuacuten a un conjunto de
individuos unidos por alguacuten lazo que los vincula Se tratariacutea de la defensa de
grandes causas comprensiva tanto de las situaciones relativas a objetos
indivisibles ndashdada la imposibilidad de apropiacioacuten exclusiva del bien colectivondash
como otras en las que el conjunto de causas divisibles comunes a un grupo le
confieren tal dimensioacuten social que ello justifica el tratamiento colectivo33 A
criterio de Puccinelli la expresioacuten ldquoderechos de incidencia colectivardquo es un
perfeccionamiento del concepto de intereacutes difuso referido a una pluralidad
indeterminada de individuos que titularizan ese intereacutes y que conforman una
comunioacuten en la que cada uno de sus partiacutecipes goza de la prerrogativa de
disfrutar de ciertos bienes o valores sumamente variados e indivisibles34
Giannini por su parte los define como aquellos que pertenecen divisible o
indivisiblemente a una pluralidad relevante de sujetos desbordando por sus 32Ibarluciacutea Emilio A ldquoHacia la precisioacuten del concepto de derechos de incidencia colectiva (Con motivo del caso Mujeres por la Vida de la CSJN)rdquo LL 2007-C 808 33 Azar Mariacutea J ldquoLos derechos de incidencia colectiva en la jurisprudencia de la CSJNrdquo LL 2009-D 1029 34Puccinelli Oscar R ldquoAcerca de los derechos de incidencia colectiva y sus medios judiciales de tutela en el derecho argentinordquo en AAVV (Coord Viacutector Bazaacuten) Defensa de la Constitucioacuten Garantismo y controles Libro en reconocimiento al doctor Germaacuten Bidart Campos Buenos Aires Ediar 2003
23
especiales cualidades los tradicionales mecanismos de enjuiciamiento grupal
(vg intervencioacuten de terceros litisconsorcio)35 Gordillo la considera una nocioacuten
superadora tanto del derecho subjetivo como del intereacutes legiacutetimo36
La enunciacioacuten expliacutecita de derechos de incidencia colectiva que hace el
texto del art 43 CN es la siguiente i) derechos que protegen a los
consumidores y usuarios ii) derechos que protegen la competencia iii)
derechos que protegen el ambiente y iv) derechos que protegen contra la
discriminacioacuten37
Ahora bien la tutela colectiva ha sido dispuesta por el constituyente para
todos los derechos de incidencia colectiva de modo que la mencioacuten de los
derechos a un ambiente sano de la competencia del usuario y consumidor y a
la no discriminacioacuten es enunciativa toda vez que la norma constitucional
emplea la frase ldquoderechos de incidencia colectiva en generalrdquo Ello significa que
la tutela constitucional no puede estar limitada a la proteccioacuten exclusiva y
excluyente de los derechos mencionados en forma expliacutecita en el art 43 CN38
La reforma constitucional de 1994 al apoyarse en esta nocioacuten para la
construccioacuten del amparo colectivo formuloacute una enumeracioacuten meramente
indicativa no cerrada ni nuacutemero clausus de los supuestos objetivos maacutes
frecuentes de procedencia39 Al respecto Gil Domiacutenguez sentildeala que los
derechos colectivos tienen existencia constitucional como derechos
fundamentales expresos o como derechos fundamentales impliacutecitos40 Gordillo
por su parte entiende que lo principal y maacutes general del segundo paacuterrafo del
art 43 CN ldquoes el final de la frase no su comienzordquo41
Respecto de la nocioacuten ldquoderechos de incidencia colectivardquo incorporada
por el Constituyente de 1994 vinieron coexistiendo dos interpretaciones una
35Giannini Leandro J ldquoLos procesos colectivos y la tutela de derechos individuales homogeacuteneos Los problemas que suscita la nocioacuten de lsquoderechos de incidencia colectivarsquordquo LL 2008-A 97 36Gordillo Agustiacuten Tratado de derecho administrativo tomo 2 la defensa del usuario y del administrado Buenos Aires Fundacioacuten de Derecho Administrativo 2006 octava edicioacuten Seccioacuten II Capiacutetulo II p 3 37Sigal Martiacuten ldquoLos derechos de incidencia colectivahelliprdquo cit 38 Quiroga Lavieacute Humberto El amparo colectivo cit p 211 39Carnota Walter F ldquoDerechos de incidencia colectiva en generalrdquo LL 2003-B-281 El autor colaciona en esta materia la autorizada opinioacuten de Agustiacuten Gordillo en cuanto puntualiza que lo maacutes importante de de esta norma estaacute al final donde asume un cariz abierto ldquoAsiacute como a los derechos de incidencia colectiva en generalrdquo El punto tiene relevancia praacutectica Los criterios criterios interpretativos guiacuteas u orientadores deben preferenciarse a favor del amparo de preservar las consecuencias uacutetiles que habriacutean de seguirse de la proteccioacuten y no de su cancelacioacuten o frustracioacuten Es la pauta que predica la Corte Suprema (Fallos 3071018 entre otros) 40 Gil Domiacutenguez Andreacutes Neoconstitucionalismo y derechos colectivos Ediar Buenos Aires 2005 p 168 41 Gordillo Agustiacuten Tratado de derecho administrativo cit p 7
24
limitada a los derechos difusos y colectivos y otra maacutes amplia comprensiva de
los derechos individuales homogeacuteneos Tal definicioacuten acarrea importantes
efectos praacutecticos concernientes a la determinacioacuten de los sujetos legitimados
para promover el amparo de los referidos derechos y consecuentemente al
alcance del acceso a la justicia en defensa de ellos42 Como sentildeala Sigal43 el
hecho de que los constituyentes de 1994 hayan decidido incorporar un nuevo
concepto en lugar de emplear uno maacutes conocido y utilizado en el derecho
comparado (como puede ser el de derecho colectivo o derecho difuso) tiene
que tener un significado Esto es lo maacutes sensato de presuponer ya que
interpretar este hecho de manera distinta seriacutea presuponer que se incorporoacute en
la Constitucioacuten una frase sin sentido Ello implicariacutea asumir inconsecuencia y
falta de previsioacuten en nuestros constituyentes Es nutrida la jurisprudencia que
sentildeala que estas carencias no deben ser atribuidas al legislador en la labor
interpretativa44
Expresa Sigal que la incorporacioacuten del amparo colectivo no fue una mera
decisioacuten declamatoria del constituyente de 1994 sino la herramienta que
expresoacute el compromiso constitucional de tutela judicial efectiva en la buacutesqueda
de formas de proteger ciertas situaciones que antes quedaban sin garantizar45
Con el amparo colectivo del art 43 segundo paacuterrafo CN se extiende la
proteccioacuten judicial a aquellos supuestos en los que no existe soacutelo un conflicto
meramente individual sino que se patentiza la dimensioacuten social de la afectacioacuten
y del intereacutes general comprometido46
El anaacutelisis de la jurisprudencia de la CSJN posterior a la reforma
constitucional de 1994 muestra que el Tribunal Cimero no ha definido en
ninguno de sus fallos el concepto de derechos de incidencia colectiva Sin
embargo varias sentencias dictadas con relacioacuten a casos vinculados a 42Morello Augusto M ndash Sbdar Claudia B Accioacuten Popular y Procesos Colectivoshellip cit p 26 43Sigal Martiacuten ldquoLos derechos de incidencia colectivahelliprdquo cit 44CSJN ndash Fallos 310195 3121614 y 1849 313132 314458 315727 3202701 3212453 3241481 entre otros 45Sigal Martiacuten ldquoLos derechos de incidencia colectivahelliprdquo cit Cabe decir que dos antildeos antes de la reforma constitucional Quiroga Lavieacute sostuvo que el fallo ldquoEkmekdjian c Sofovich de la Corte Suprema federal habiacutea significado la partida de nacimiento del amparo colectivo en Argentina A su entender la interpretacioacuten de la Corte ldquohellipabre la accioacuten puacuteblica a favor de cualquier ciudadano que pida amparo de la integridad medio ambiental el acceso a la informacioacuten en beneficio del intereacutes puacuteblico la proteccioacuten del acervo histoacuterico y urbaniacutestico y tamantildea cuestioacuten que se cumplan las leyes y el derecho vigente nada maacutes ni nada menos Bienvenida la operatividad de las acciones puacuteblicas en el derecho argentinordquo Cfr Quiroga Lavieacute Humberto ldquoHa nacido el amparo colectivo con motivo del derecho de reacuteplicardquo LL 1992-D 879 46Morello Augusto M ndash Vallefin Carlos A El amparo Reacutegimen procesal Libreriacutea Editora Platense Buenos Aires cuarta edicioacuten 2000 p 283
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derechos de incidencia colectiva se enrolan dentro de la interpretacioacuten amplia
de los mismos47 Al respecto Sigal sentildeala que para la CSJN la enumeracioacuten
del art 43 CN es meramente enunciativa pues admitioacute la existencia de
derechos de incidencia colectiva en casos que no involucraban ninguno de los
derechos enunciados en aquella disposicioacuten a saber el derecho a la vida en
Portal de Beleacuten48 las condiciones dignas de detencioacuten en Verbitsky49 y el
derecho al voto en Mignone50 entre otros51
Azar sentildeala que en un primer momento la CSJN adoptoacute en varias
decisiones una postura restrictiva seguacuten la cual la defensa de los derechos
patrimoniales puramente individuales cuyo ejercicio y tutela corresponde en
exclusiva a cada uno de los potenciales afectados queda excluida de la
nocioacuten de intereses de incidencia colectiva En consecuencia los mecanismos
previstos para su defensa en el art 43 CN (legitimacioacuten extraordinaria y la viacutea
del amparo) quedan excluidos respecto de este grupo de intereses52 Ubica en
este primer grupo a los fallos Colegio de Fonoaudioacutelogos de Entre Riacuteos c
Estado Nacional saccioacuten de amparo53 Caacutemara de Comercio Industria y
Produccioacuten de Resistencia c AFIP samparo54 Defensor del Pueblo de la
Nacioacuten c Estado Nacional55 Mujeres por la Vida -Asociacioacuten Civil sin fines de
lucro - Filial Coacuterdoba c Estado Nacional56 Defensoriacutea del Pueblo de la
Ciudad de Buenos Aires c Secretariacutea de Comunicaciones - resolucioacuten
29269957
La postura amplia minoritaria en un principio dentro de la CSJN incluye
a los intereses individuales homogeacuteneos dentro del art 43 de la CN En tres
fallos del antildeo 2006 firmados el mismo diacutea sendas disidencias del ministro
Lorenzetti (una de ellas compartida por el ministro Zaffaroni) se vislumbroacute el
criterio que terminariacutea por ser el mayoritario de la CSJN dos antildeos maacutes tarde
Se trata de los votos en disidencia del Dr Lorenzetti en los casos Mujeres por 47Sigal Martiacuten ldquoLos derechos de incidencia colectivahelliprdquo cit 48CSJN ndash Fallos 325292 (0532002) 49CSJN ndash Fallos 3281146 (0352005) 50CSJN ndash Fallos 325524 (0942002) 51Idem Sigal concluye que en estos casos la CSJN ldquo(hellip) ha admitido que existiacutean derechos de incidencia colectiva en casos en los que se encontraban en juego derechos individuales yo divisibles que podriacutean haber sido reclamados en forma individualrdquo 52 Azar Mariacutea J ldquoLos derechos de incidencia colectivahelliprdquo cit 53CSJN ndash Fallos 3262998 54CSJN ndash Fallos 3263007 55CSJN ndash Fallos 3302800 56CSJN ndash Fallos M 970 XXXIX JA 2007-I 19 57CSJN ndash Fallos 3294542
26
la Vidardquo considerandos 6deg a 1158 Ministerio de Salud yo Gobernacioacuten
considerando 1159 y voto en disidencia de los ministros Lorenzetti y Zaffaroni
en Defensoriacutea del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires c Secretariacutea de
Comunicaciones - resolucioacuten 292699 considerando 9deg60
La adopcioacuten del criterio amplio fue el caso ldquoHalabirdquo El 24 de febrero de
2009 la CSJN dictoacute sentencia en el caso Halabi Ernesto c PEN- ley 25873 -
dto 156304 samparo ley 1698661 cuya relevancia para el sistema
constitucional argentino llevoacute a equipararlo con el caso ldquoSirirdquo origen pretoriano
de la accioacuten de amparo en Argentina
El caso se originoacute en una accioacuten de amparo interpuesta por el abogado
Ernesto C Halabi que tuvo por objeto declarar la inconstitucionalidad de la ley
25873 y de su dec regl 15632004 que autorizaban la intervencioacuten oficial en
liacuteneas telefoacutenicas y por internet sin indicar en queacute casos y con queacute justificativos
procediacutea tal averiguacioacuten Tampoco requeriacutea orden judicial para verificarla
Concretamente las normas sentildealadas imponiacutean a los prestadores de servicios
de telecomunicaciones la captacioacuten y derivacioacuten de las comunicaciones que
transmitieran para su observacioacuten remota Era la posibilidad de que el Estado
por intermedio de la Direccioacuten de Observaciones Judiciales de la Secretariacutea de
Inteligencia intercepte las telecomunicaciones para su consulta por parte de
los magistrados judiciales y fiscales62 Tales disposiciones tuvieron su geacutenesis
en diversas iniciativas del Poder Ejecutivo Nacional y del Congreso de la
Nacioacuten destinadas a prevenir y reprimir los delitos contra la libertad individual
particularmente en materia de secuestros extorsivos63
Halabi sostuvo que de esa manera se vulneraban sus derechos a la
privacidad y a la intimidad en su condicioacuten de usuario (arts 18 y 19 CN) a la
vez que se afectaba el privilegio de confidencialidad que le asistiacutea como
abogado ndashen los casos en que actuaba como talndash en las comunicaciones con
sus clientes64 A fin de rechazar la accioacuten el Estado Nacional cuestionoacute la viacutea
58CSJN ndash Fallos M 970 XXXIX JA 2007-I 19 59CSJN ndash Fallos 3294741 60CSJN ndash Fallos 3294542 61CSJN ndash Fallos 332111 62CSJN ndash Fallos 332111 Dictamen de la Procuracioacuten General de la Nacioacuten 27052008 apartado V 63CSJN ndash Fallos 332111 Halabi Ernesto c PEN - ley 25873 - dto 156304 s amparo ley 16986 dictamen de la Procuracioacuten General de la Nacioacuten 27052008 apartado V 64Saguumleacutes Neacutestor P ldquoLa creacioacuten judicial del amparo-accioacuten de clase como proceso constitucionalrdquo SJA 2242009 LL 2009-B 157
27
del amparo y advirtioacute que no existiacutea posibilidad de dantildeo actual para el actor ya
que el dec 3572005 habiacutea suspendido la efectivizacioacuten del dec regl
15632004
En las instancias ordinarias Halabi obtuvo sentencia favorable al
amparo La jueza de primera instancia hizo lugar a la demanda y declaroacute la
inconstitucionalidad de los arts 1deg y 2deg de la ley 25873 y del dec regl
15632004 A ese efecto sostuvo que a) no existioacute un debate legislativo
suficiente previo al dictado de la ley la cual carece de motivacioacuten y
fundamentacioacuten apropiada b) de los antecedentes de derecho comparado
surge que diversas legislaciones extranjeras tomaron precauciones para no
incurrir en violaciones al derecho a la intimidad -por ejemplo limitaron el tiempo
de guarda de los datos- que no fueron consideradas en este proyecto c) las
normas exhiben gran vaguedad pues de sus previsiones no queda claro en queacute
medida pueden las prestatarias captar el contenido de las comunicaciones sin
la debida autorizacioacuten judicial d) aqueacutellas estaacuten redactadas de tal manera que
crean el riesgo de que los datos captados sean utilizados para fines distintos de
los que ella preveacute e) el Poder Ejecutivo se excedioacute en la reglamentacioacuten de la
ley al dictar el dec regl 1563200465
La Sala II de la Caacutemara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso
Administrativo Federal confirmoacute dicho pronunciamiento Sin perjuicio de advertir
que el recurso de apelacioacuten del Estado Nacional exhibiacutea defectos teacutecnicos que
conduciacutean a declararlo desierto pues se limitaba a reiterar planteos formulados
con anterioridad los que ya habiacutean merecido un pormenorizado examen por
parte de la magistrada estimoacute que por la trascendencia de la cuestioacuten
debatida correspondiacutea tratar los argumentos desarrollados en defensa de las
normas impugnadas Al respecto y en primer lugar aclaroacute que la pretensioacuten no
se habiacutea tornado abstracta pues la ley cuestionada seguiacutea vigente por el
hecho de que el dec regl 15632004 que la reglamentoacute soacutelo habiacutea sido
suspendido por tiempo indeterminado mediante el dec 3572005 sin que
hubiese sido expulsado del plexo normativo vigente En segundo teacutermino
precisoacute que el planteo articulado no era meramente consultivo sino que existiacutea
un intereacutes juriacutedico concreto en cabeza del actor como usuario de distintos
65CSJN ndash Fallos 332111 Halabi Ernesto c PEN - ley 25873 - dto 156304 s amparo ley 16986 voto de la mayoriacutea considerando 3ordm
28
servicios de telecomunicaciones y en su caraacutecter de abogado En cuanto a la
viabilidad de la accioacuten de amparo sostuvo que no existiacutea en el caso otro
remedio judicial maacutes idoacuteneo para proteger los derechos invocados ademaacutes de
que la cuestioacuten no requeriacutea una mayor amplitud de debate o prueba por
resultar praacutecticamente de puro derecho Respecto del fondo del asunto hizo
suyos los argumentos desarrollados por la jueza de grado a los que con citas
de jurisprudencia nacional y extranjera antildeadioacute consideraciones generales
sobre el derecho a la intimidad y a la inviolabilidad de la correspondencia
concluyendo que eacutestos debiacutean primar maacutes allaacute de que el objetivo general de
las normas impugnadas hubiera sido el de combatir el flagelo de la
delincuencia66 Al respecto los camaristas aseveraron que aun cuando se
sentildealaba que la ley 25873 y su decreto reglamentario habiacutean centrado su
objetivo en la necesidad de combatir el flagelo de la delincuencia tal finalidad
no podiacutea cumplirse a costa de convertir a todos los habitantes de la Nacioacuten en
rehenes de un sistema inquisitivo en el cual todas sus telecomunicaciones sean
captadas para su eventual observacioacuten remota y registradas en una base de
datos que ni siquiera pertenece a un oacutergano estatal Estimaron ademaacutes que la
ley en cuestioacuten poniacutea bajo sospecha a todos los usuarios de los servicios de
telecomunicaciones por el ampliacutesimo teacutermino de 10 antildeos circunstancia que se
agrava en materia de comunicaciones digitales que pasan por la red pues
todos los movimientos quedariacutean registrados durante ese tiempo67 La Caacutemara
concluyoacute que las normas impugnadas transgrediacutean las disposiciones de los
arts 18 y 19 de la Constitucioacuten Nacional en cuanto establecen
respectivamente la inviolabilidad de la correspondencia y excluyen de la
autoridad de los magistrados las acciones privadas de los hombres que no
ofendan a la moral y al orden puacuteblico las de la Convencioacuten Americana de
Derechos Humanos ( con jerarquiacutea constitucional art 75 inc 22) que
reconocen los derechos a la honra y a la dignidad y a que nadie pueda ser
objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada en la de su
familia en su domicilio ni en su correspondencia (art 11 incs 1deg y 2deg) y las
estipulaciones del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos - con
66CSJN ndash Fallos 332111 Halabi Ernesto c PEN - ley 25873 - dto 156304 s amparo ley 16986 voto de la mayoriacutea considerando 4ordm 67CSJN ndash Fallos 332111 Halabi Ernesto c PEN - ley 25873 - dto 156304 s amparo ley 16986 dictamen de la Procuracioacuten General de la Nacioacuten 27052008 apartado I
29
igual jerarquiacutea que la Constitucioacuten- que reconoce el derecho a la intimidad (art
17 inc 1deg)
Por uacuteltimo la Caacutemara establecioacute por mayoriacutea que la inconstitucionalidad
declarada tendriacutea efectos erga omnes en razoacuten de que el caraacutecter colectivo de
la controversia implicaba como consecuencia loacutegica necesaria que el control de
constitucionalidad ejercido tendriacutea alcance colectivo para todos los usuarios
que se encontraban en la misma condicioacuten que el actor y que no habiacutean
participado en el juicio Este fue el uacutenico segmento de la sentencia de Caacutemara
desafiado por el Estado Nacional al plantear recurso extraordinario federal68
que fue concedido al hallarse debatido el alcance e interpretacioacuten de una
norma federal (art 14 inc 1deg de la ley 48) La recurrente invocoacute la existencia
de cuestioacuten federal arbitrariedad y gravedad institucional pero como nada dijo
en defensa de la constitucionalidad de las normas en debate esta cuestioacuten
quedoacute excluida de la jurisdiccioacuten apelada de la CSJN
El Estado Nacional sostuvo que la Caacutemara habiacutea omitido examinar lo
establecido en el art 43 de la Constitucioacuten Nacional con referencia a quieacutenes
se encuentran legitimados para accionar cuando estaacuten involucrados derechos
de incidencia colectiva En tal sentido afirmoacute que la circunstancia de que la
causa afectara derechos colectivos no autorizaba al tribunal a dictar una
sentencia con alcance general si se tiene en cuenta que quien habiacutea accionado
no era el Defensor del Pueblo ni una asociacioacuten protectora de los derechos de
los usuarios y consumidores Seguacuten su punto de vista el resultado del pleito
soacutelo podriacutea aplicarse al caso del afectado en particular y bajo ninguacuten punto de
vista puede hacerse extensivo a la sociedad toda
La Corte Suprema de Justicia confirmoacute la decisioacuten de la Caacutemara de
Apelaciones El voto mayoritario suscripto por los jueces Lorenzetti Highton de
Nolasco Maqueda y Zaffaroni consideroacute en primer lugar que resultaba
formalmente procedente el recurso extraordinario ldquotoda vez que el agravio del
recurrente pone en cuestioacuten la inteligencia que cabe atribuir a la claacuteusula del
art 43 de la Constitucioacuten Nacional y la decisioacuten es contraria a la validez del
derecho que se fundoacute en ella y es materia de litigio (art 14 inc 3deg de la ley
48) Por lo demaacutes cabe sentildealar que el tema planteado tiene repercusioacuten
68Saguumleacutes Neacutestor P ldquoLa creacioacuten judicial del amparo-accioacuten de clasehelliprdquo cit De la Ruacutea Fernando ndash Saravia Friacuteas Bernardo ldquoAcciones de clase un avance pretorianohelliprdquo cit
30
institucional en la medida en que excede el mero intereacutes de las partes y
repercute en un importante sector de la comunidad por haberse sometido a
debate la legitimidad de medidas de alcance general que interesan a
actividades cuyo ejercicio no es ajeno al bienestar comuacuten (hellip)rdquo69
Atento los propios teacuterminos en que habiacutea sido formulado el
cuestionamiento la Corte Suprema debiacutea dilucidar exclusivamente la
impugnacioacuten del Estado Nacional contra el efecto erga omnes que la caacutemara
habiacutea atribuido a su pronunciamiento Para ello el Tribunal Cimero establecioacute
que era necesario a) determinar cuaacutel era la naturaleza juriacutedica del derecho
cuya salvaguarda se procuroacute mediante la accioacuten deducida por Halabi b)
quieacutenes eran los sujetos habilitados para articularla d) bajo queacute condiciones
podiacutea resultar admisible y c) cuaacuteles seriacutean los efectos que derivariacutean de la
resolucioacuten que en definitiva se dictare70 A partir de esta disposicioacuten
metodoloacutegica la CSJN expuso la argumentacioacuten que convirtioacute en criterio
mayoritario las opiniones formuladas en disidencia por los jueces Lorenzetti y
Zaffaroni dos antildeos antes
De acuerdo al criterio establecido por la CSJN en la causa ldquoHalabirdquo es
posible distinguir tres categoriacuteas de derechos individuales de incidencia
colectiva que tienen por objeto bienes colectivos y de incidencia colectiva
referentes a intereses individuales homogeacuteneos La sentencia de la referida
causa ha delineado los requisitos de la accioacuten de clase hasta su
pronunciamiento ajena al derecho argentino constituyendo un gran aporte del
Maacuteximo Tribunal al disentildeo institucional del paiacutes
Los derechos individuales son ejercidos por su titular y ello no cambia
por la circunstancia de que esteacuten numerosas personas involucradas toda vez
que se trata de obligaciones con pluralidad de sujetos activos o pasivos o
supuestos en los que aparece un litisconsorcio activo o pasivo derivado de la
pluralidad de sujetos acreedores o deudores o bien una representacioacuten plural
En estos casos no hay variacioacuten en cuanto a la existencia de un derecho
subjetivo sobre un bien individualmente disponible por su titular quien debe
indispensablemente probar una lesioacuten a ese derecho para que se configure
69CSJN ndash Fallos 332111 Halabi Ernesto c PEN - ley 25873 - dto 156304 s amparo ley 16986 voto de la mayoriacutea considerando 5ordm 70CSJN ndash Fallos 332111 Halabi Ernesto c PEN - ley 25873 - dto 156304 s amparo ley 16986 voto de la mayoriacutea considerando 8ordm
31
una cuestioacuten justiciable A esta categoriacutea de derechos se refiere el primer
paacuterrafo del art 43 de la CN en que encuentra cabida la tradicional accioacuten de
amparo destinada a obtener la proteccioacuten de derechos divisibles no
homogeacuteneos y se caracteriza por la buacutesqueda de la reparacioacuten de un dantildeo
esencialmente individual y propio de cada uno de los afectados
Los derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes
colectivos (art 43 CN) son ejercidos por el Defensor del Pueblo de la Nacioacuten
las asociaciones que concentran el intereacutes colectivo y el afectado En estos
supuestos existen dos elementos que resultan prevalentes La peticioacuten debe
tener por objeto la tutela de un bien colectivo lo que ocurre cuando eacuteste
pertenece a toda la comunidad es indivisible y no admite exclusioacuten alguna
Estos bienes no tienen por titulares a una pluralidad indeterminada de personas
ya que ello implicariacutea que si se determina el sujeto en el proceso eacuteste seriacutea el
titular lo cual no es admisible y tampoco hay una comunidad en sentido
teacutecnico puesto que la misma importariacutea la posibilidad de peticionar la extincioacuten
del reacutegimen por cotitularidad No pertenecen a la esfera individual sino social y
no son divisibles en modo alguno Ademaacutes la pretensioacuten debe ser focalizada
en la incidencia colectiva del derecho Ello es asiacute porque la lesioacuten a este tipo de
bienes puede tener una repercusioacuten sobre el patrimonio individual como
sucede en el caso del dantildeo ambiental pero esta uacuteltima accioacuten corresponde a
su titular y resulta concurrente con la primera De tal manera cuando se
ejercita en forma individual una pretensioacuten procesal para la prevencioacuten o
reparacioacuten del perjuicio causado a un bien colectivo se obtiene una decisioacuten
cuyos efectos repercuten sobre el objeto de la causa petendi pero no hay
beneficio directo para el individuo que ostenta la legitimacioacuten En este tipo de
supuestos la prueba de la causa o controversia se halla relacionada con una
lesioacuten a derechos sobre el bien colectivo y no sobre el patrimonio del
peticionante o de quienes eacuteste representa
Una tercera categoriacutea conformada por derechos de incidencia colectiva
referentes a intereses individuales homogeacuteneos son admitidos en el segundo
paacuterrafo del art 43 CN Tal seriacutea el caso de los derechos personales o
patrimoniales derivados de afectaciones al ambiente y a la competencia de los
derechos de los usuarios y consumidores como de los derechos de sujetos
discriminados En estos casos no hay un bien colectivo ya que se afectan
32
derechos individuales enteramente divisibles Sin embargo hay un hecho
uacutenico o continuado que provoca la lesioacuten a todos ellos y por la tanto es
identificable una causa faacutectica homogeacutenea Este dato tiene relevancia juriacutedica
porque en tales casos la demostracioacuten de los presupuestos de la pretensioacuten es
comuacuten a todos esos intereses excepto en lo que concierne al dantildeo que
individualmente se sufre Hay una homogeneidad faacutectica y normativa que lleva
a considerar razonable la realizacioacuten de un solo juicio con efectos expansivos
de la cosa juzgada que en el se dicte salvo en lo que hace a la prueba del
dantildeo
Para el Maacuteximo Tribunal la procedencia de este tipo de acciones
requiere la verificacioacuten de una causa faacutectica comuacuten una pretensioacuten procesal
enfocada en el aspecto colectivo de los efectos de ese hecho y la constatacioacuten
de que el ejercicio individual no aparece plenamente justificado Sin perjuicio de
lo cual tambieacuten procederaacute cuando pese a tratarse de derecho individuales
exista un fuerte intereacutes estatal en su proteccioacuten (entendido como el de la
sociedad en su conjunto) sea por su trascendencia social (como el ambiente
el consumo o la salud) o en virtud de las particulares caracteriacutesticas de los
sectores afectados (tradicionalmente postergados o deacutebilmente protegidos)
Sostuvo que es perfectamente aceptable dentro del esquema de nuestro
ordenamiento que un afectado el Defensor del Pueblo o determinadas
asociaciones deduzcan en los teacuterminos del ya citado segundo paacuterrafo del art
43 CN una accioacuten colectiva con anaacutelogas caracteriacutesticas y efectos a la
existente en el derecho norteamericano (Cfr Consid 19 de la sentencia
ldquoHalabirdquo)
Los Ministros Fayt Petracchi y Argibay en minoriacutea confirmaron tambieacuten
la sentencia de Caacutemara pero por razones baacutesicamente de admisibilidad
sostuvieron que el recurso extraordinario federal teniacutea falencias en su
fundamentacioacuten pues no precisoacute debidamente coacutemo seriacutea posible circunscribir
al amparista los efectos de lo decidido teniendo en cuenta el caraacutecter
indivisible de lo resuelto el Estado Nacional no explicoacute de queacute modo podriacutea
ejecutarse la sentencia solamente para Halabi manteniendo la injerencia a la
privacidad de los terceros ajenos al pleito pero potenciales interlocutores71
Estos tres jueces adoptaron el criterio sostenido por el Dr Petracchi en el caso 71Saguumleacutes Neacutestor P ldquoLa creacioacuten judicial del amparo-accioacuten de clasehelliprdquo cit
33
Rauacutel Fernaacutendez c Poder Ejecutivo Nacional72 en el sentido de que si bien es
cierto que la CSJN tiene dicho que sus sentencias producen efectos solamente
respecto de quienes han revestido el caraacutecter de partes en el juicio y no
pueden aprovechar ni perjudicar a los terceros que han permanecido ajenos a
eacutel tal aseveracioacuten reviste el caraacutecter de principio general ldquoEn efecto cuando la
naturaleza de la pretensioacuten invocada impide faacutectica o juriacutedicamente restringir
el alcance de lo decidido a las partes intervinientes en el juicio dicha regla
debe ceder De otro modo la tutela de derechos reclamada no podriacutea hacerse
efectiva y se vulnerariacutea el principio mismo del que ha nacido la accioacuten de
amparordquo73
Recapitulando la mayoriacutea de la CSJN en ldquoHalabirdquo consideroacute que existioacute
un hecho que causoacute una lesioacuten a una pluralidad relevante de derechos
individuales que la pretensioacuten estaba concentrada en los efectos comunes
para toda la clase de sujetos afectados y que hubo una clara afectacioacuten del
acceso a la justicia porque no se justificaba que cada uno de los posibles
afectados de la clase de sujetos involucrados promoviera una demanda
peticionando la inconstitucionalidad de la norma74
Como siacutentesis en el derecho argentino existe un sistema de acciones
colectivas que tiene pluralidad de fuentes y que puede ser presentado sentildeala
Lorenzetti de la siguiente manera 1 Acciones colectivas referidas a bienes
colectivos son admisibles con base en la Constitucioacuten Nacional y la
interpretacioacuten que ha dado la Corte Suprema de Justicia en las causas
ldquoMendozardquo y ldquoHalabirdquo 2 Acciones colectivas referidas a intereses individuales
homogeacuteneos no patrimoniales son admisibles con base en la Constitucioacuten
Nacional y la interpretacioacuten que ha dado la Corte Suprema de Justicia en la
causa ldquoHalabirdquo 3 Acciones colectivas referidas a intereses individuales
homogeacuteneos patrimoniales en las relaciones de consumo son admisibles
conforme al reacutegimen de la Ley de Defensa del Consumidor (art 54 ley 26361)
4 Acciones colectivas referidas a intereses individuales homogeacuteneos
72 CSJN Fallos 3223008 disidencia del juez Petracchi considerandos 12 y 13 73CSJN ndash Fallos 332111 Halabi Ernesto c PEN - ley 25873 - dto 156304 s amparo ley 16986 dictamen de la Procuracioacuten General de la Nacioacuten 27052008rdquo disidencia parcial de los jueces Petracchi y Argibay considerando 7ordm y disidencia parcial del juez Fayt considerando 7ordm 74 Lorenzetti Ricardo Justicia Colectiva Rubinzal - Culzoni Santa Fe 2010 p 54
34
patrimoniales no es admisible cuando no se trata de una relacioacuten de consumo
aunque eacutesta es un aacuterea que puede desarrollarse75
4 Notas especiacuteficas del proceso colectivo ambiental
Las notas que caracterizan al traacutemite procesal susceptible de ofrecer una
tutela adecuada del derecho a un ambiente sano en Argentina son el reflejo
niacutetido de las notas tipificantes de la cuestioacuten ambiental aquella en la que la
problemaacutetica es muy compleja la prueba es difiacutecil y por ende la resolucioacuten
muy dificultosa Reclama entonces de operadores juriacutedicos especializados
jueces y abogados comprometidos con la preservacioacuten de un ambiente sano
equilibrado apto para el desarrollo humano y para que las actividades
productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las
generaciones futuras
El derecho ambiental atraviesa todas las ramas del derecho tradicional
(lo puacuteblico y lo privado lo civil lo penal lo administrativo lo procesal) lo que
exige tanto de quienes promueven la tutela del ambiente como de aquellos
que interpretan y aplican el derecho ambiental una formacioacuten juriacutedica
especiacutefica basada en un enfoque interdisciplinario a raiacutez de la propia esencia
de la problemaacutetica medio ambiental Asiacute lo propone Jaquenod de Zsoumlgoumln para
quien la disciplina juriacutedico-ambiental tiende a consolidar un perfil diferente de
abogados magistrados jueces consultores conocedores de una realidad
integral en la que se conjugan mdashde forma permanente e indisolublemdash aspectos
teoacutericos y praacutecticos teacutecnicos y juriacutedicos preventivos y represivos76 De alliacute la
importancia de que el derecho ambiental integre el plan de estudio de la carrera
de grado de abogado y ademaacutes reciba un profundo desarrollo como carrera de
posgrado (maestriacutea especializacioacuten o doctorado)
La proteccioacuten eficaz del derecho a un ambiente sano necesita del
funcionamiento de un proceso colectivo sustancialmente porque la legitimacioacuten
pasiva y activa amplia que exige la defensa de los intereses colectivos desafiacutea
normas del debido proceso tal y como eacuteste fue entendido tradicionalmente Se
observa ademaacutes una notoria flexibilizacioacuten de los principios procesales y de
los criterios evaluativos de las reglas de la sana criacutetica Por encima de sus
75Lorenzetti Ricardo Justicia Colectiva cit p 23
76 JAQUENOD DE ZSOumlGOumlN Silvia Asunto pendiente la formacioacuten juriacutedica ambiental Revista de Derecho Ambiental LexisNexis enero-marzo 2005 paacuteg 180
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ritualismos el derecho ambiental impone el sentido de una justicia sustancial
Cuando estaacuten en juego intereses de incidencia colectiva el proceso debe
adaptarse a las superiores necesidades de justicia bajo pena de que de no
hacerlo asiacute se tornen meras declamaciones las normas de rango constitucional
que imponen la proteccioacuten del derecho a vivir en un medio ambiente
adecuado77
a)- Legitimacioacuten amplia
Como primera nota especiacutefica del proceso colectivo ambiental se ubica
el amplio acceso a la jurisdiccioacuten Desde esa perspectiva una vez reconocido
constitucionalmente el derecho a un ambiente salubre cabe centrar el
pensamiento en una legitimacioacuten generosa para promover una accioacuten colectiva
de tutela ambiental78 que razonablemente puede tenerse por cumplida en
nuestro ordenamiento juriacutedico De una parte el segundo paacuterrafo del artiacuteculo 43
de la Constitucioacuten Nacional preveacute los sujetos legitimados para deducir un
amparo colectivo ambiental ndash el afectado el Defensor del Pueblo las
asociaciones que propenden a la tutela del derecho a un ambiente sano Las
puertas de ingreso al Poder Judicial han sido ensanchadas por la Ley General
del Ambiente Nordm 2567579 (en adelante LGA) desde que reconoce una maacutes
amplia legitimacioacuten para promover procesos de proteccioacuten del ambiente ndash el
afectado el Defensor del Pueblo el Estado nacional provincial y municipal las
asociaciones no gubernamentales de defensa ambiental la persona
directamente damnificada ndash maacutes aun a cualquier persona para promover un
amparo de cese de actividad generadora de dantildeo ambiental colectivo80 Las
disposiciones constitucionales y legales preveacuten asiacute una amplia legitimacioacuten
activa para promover la tutela de los derechos de incidencia colectiva
concernientes al medio ambiente Se perfila como una legitimacioacuten abierta
grupal impersonal colectiva supraindividual indiferenciada81
b)- Nuevo rol del juez
El proceso ambiental se caracteriza ademaacutes porque demanda de un
nuevo perfil del juez El esquema claacutesico jurisdiccional concebiacutea la figura del 77 SILVA Carlos D El proceso ambiental frente al nuevo derecho ambiental de orden puacuteblico Revista de Derecho Ambiental LexisNexis noviembre de 2004 paacuteg 100 78 SBDAR Claudia B ldquoProceso colectivo ambientalrdquo LA LEY 2009-A-922 79 BO 28112002 80 MORELLO Augusto M - SBDAR Claudia B Accioacuten Popular y Procesos Colectivos Hacia una tutela eficiente del ambiente Lajouane Buenos Aires 2007 p 224 81 PIGRETTI Eduardo A ldquoDerecho ambiental profundizadordquo LA LEY Buenos Aires 2003 p 51
36
juez como un ser neutral pasivo quieto que no constituiacutea maacutes que la ldquoboca de
la leyrdquo al decir de Montesquieu82 En nuestros diacuteas claramente se reclama de
un juez movilizado sensible al reclamo social y por ende muy activo durante
todo el traacutemite del proceso especialmente en la etapa probatoria al punto que
se admite frente a un caso de prueba difiacutecil una actitud favorable respecto de
su produccioacuten sea a traveacutes de un aflojamiento del rigor probatorio o en el
incumplimiento de las cargas probatorias o bien asignando relevancia a las
presunciones Precisamente las dificultades intriacutensecas y objetivas que se
destacan obligan en la labor instructiva investigativa o de recreacioacuten del
hecho a no atomizar fragmentar o fracturar la prueba para laborarla
acumulativamente en sumatoria en forma totalizadora globalizante
armonizante o integral83 Se requiere entonces ldquojueces de acompantildeamiento y
de proteccioacutenrdquo84
Este nuevo rol del juez se potencia dado que por la naturaleza de los
bienes afectados el derecho ambiental es esencialmente preventivo En
consecuencia el juez tiene un papel protagoacutenico tendiente a buscar la verdad
real basado en una fuerte actividad dirigida a evitar que el dantildeo anunciado por
el riesgo se vuelva real o de no ser posible a neutralizar las consecuencias
perjudiciales que su aparicioacuten sea susceptible de ocasionar85
Peyrano considera que la figura del juez ambiental resultante de la
LGAldquoviene a constituir el suentildeo de un procesalista progresistardquo86 Advierte en
tal sentido que el juez ambiental entre otras cosas puede a) disponer todas
las medidas necesarias para ordenar conducir o probar los hechos dantildeosos en
el proceso a fin de proteger efectivamente el intereacutes general87 lo que revela
una cierta disponibilidad del material faacutectico impropio del fuero civil claacutesico b)
decretar en cualquier estado del proceso medidas cautelares o medidas
urgentes oficiosamente o a pedido de parte y aun sin audiencia de la parte
contraria88 dando asiacute cauce al despacho de medidas autosatisfactivas y al
82SAacuteUX Edgardo I y MUumlLLER Enrique C ldquoEl Rol del Juez en materia ambientalrdquo en Tutela Juriacutedica del Medio Ambiente Academia de Derecho de Coacuterdoba 2008 Disponible en lthttpwwwacadercorgardoctrinaarticulosel-rol-del-juez-en-materia-ambientalgt 83 CAFFERATTA Neacutestor A La prueba del dantildeo ambiental JA 2005-IV-1410 84SAacuteUX y MUumlLLER op cit 85 SBDAR ldquoProceso colectivo ambientalrdquo cit 86 PEYRANO Walter J ldquoPeculiaridades de la excepcioacuten de defecto legal en un proceso colectivo ambientalrdquo LA LEY 2006-F 416 87LGA art 32 88LGA art32 in fine
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inusual despacho de medidas cautelares oficiosas c) se establece que la
sentencia haraacute cosa juzgada y tendraacute efectos erga omnes a excepcioacuten de que
la accioacuten sea rechazada aunque sea parcialmente por cuestiones
probatorias89 d) ademaacutes el juez ambiental puede llegar a aplicar la doctrina
de las cargas probatorias dinaacutemicas en el aacuterea del principio precautorio
consagrado por el artiacuteculo 4 de la LGA90
Entre los aspectos particulares de este nuevo perfil de la judicatura se
destaca la revalorizacioacuten de su desempentildeo como director del proceso En el
caso ldquoMendozardquo91 la CSJN subrayoacute expresamente que los jueces deben actuar
ldquocon particular energiacuteardquo para hacer efectivos los mandatos constitucionales
relativos al ambiente
Seguacuten lo sostuvo Morello se trata de un juez director inmediato no
distante que maneja poderesndash deberes de uso inaplazable que busca la
verdad juriacutedica y que en temas de especial connotacioacuten social no soacutelo aguarda
la puntual satisfaccioacuten de las cargas probatorias dinaacutemicas de colaboracioacuten real
de los interesados sino que ademaacutes llega a comportarse como cabal
investigador si bien lo que eacutel obtenga a traveacutes de ese rol deberaacute
serpuestobilateralmente a disposicioacuten observacioacuten y control de las partes92
c)- Caraacutecter esencialmente preventivo
Otro rasgo propio de la tutela ambiental es su caraacutecter esencialmente
preventivo que se expresa a traveacutes de la prioridad asignada por los artiacuteculos
41 de la Constitucioacuten Nacional y 28 y 30 de la LGA a la prevencioacuten y a la
recomposicioacuten del ambiente dantildeado resultando la indemnizacioacuten siempre
subsidiaria para aquellos casos que no fuere teacutecnicamente posible la
recomposicioacuten93 Muchas veces el ambiente de alguacuten modo perjudicado no
admite una completa reparacioacuten procediendo la indemnizacioacuten solo cuando
esa fase hubiere fracasado motivo por el cual la funcioacuten de evitacioacuten es el
89LGA art33 in fine 90 PEYRANO Walter J op cit 91Fallos 3311622 92 MORELLO Augusto M Estudios de Derecho Procesal Libreriacutea Editora Platense La Plata 1998 t II p 1068 93 LORENZETTI Ricardo L Teoriacutea del derecho ambiental La Ley Buenos Aires 2008 p 9 sostiene que en general el legislador establece la precedencia de la tutela preventiva es decir primero prevenir luego restituir y finalmente si no quedan opciones reparar el dantildeo causado Esta secuencia es imperativa a diferencia de lo que no ocurre con la mayoriacutea de los bienes individuales sobre los cuales el titular tiene la opcioacuten voluntaria entre la restitucioacuten in natura y el resarcimiento Esta regla obedece no soacutelo a una opcioacuten valorativa sino tambieacuten a una razoacuten econoacutemica ya que son de difiacutecil apreciacioacuten econoacutemica (no son monetizables)
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objetivo prioritario y esencial Tal finalidad preventiva autoriza al juez en la
etapa de la decisioacuten judicial a considerar hechos y aspectos del conflicto que
no fueron postulados en los escritos de demanda y contestacioacuten pero que
resultan indispensables para alcanzar una auteacutentica proteccioacuten El principio
constitucional de congruencia podraacute en algunos casos ceder en un proceso
colectivo ambiental cuando ello permita evitar un dantildeo al ambiente en cuya
preservacioacuten estaacute comprometido el intereacutes general de la sociedad94
d)- Principio precautorio
Al principio de prevencioacuten se antildeade el de precaucioacuten que refuerza la
finalidad preventiva del derecho ambiental95 Ambos principios previstos en el
artiacuteculo 4ordm de la LGA integran centralmente la poliacutetica ambiental de nuestro
paiacutes Lo precautorio se diferencia de la prevencioacuten en que eacutesta se desarrolla en
un aacutembito de incertidumbre acerca de si el dantildeo va o no a producirse en un
caso concreto pero no existen dudas cientiacuteficas sobre la peligrosidad de la cosa
o actividad es decir sobre si existe o no el riesgo de que un determinado dantildeo
pueda o no tener lugar En cambio la precaucioacuten requiere de la existencia de
peligro de que se produzca un dantildeo grave o irreversible y tambieacuten
incertidumbre cientiacutefica acerca de que ese dantildeo pueda tener lugar situacioacuten
que no podraacute impedir la adopcioacuten de medidas eficaces para evitar la
degradacioacuten del ambiente y debe concretarse siempre bajo el imperio de la
regla de la proporcionalidad entre el costo econoacutemico social y la medida a
adoptar fiel expresioacuten de los principios ambientales de sustentabilidad
responsabilidad y equidad intergeneracional96 El principio de prevencioacuten tiende
a evitar los dantildeos futuros pero ciertos y mensurables mientras que el principio
de precaucioacuten introduce una oacuteptica distinta en tanto apunta a impedir la
creacioacuten de un riesgo con efectos todaviacutea desconocidos y por lo tanto
imprevisibles operando en el aacutembito de la incertidumbre97 En otras palabras
sentildeala Cafferatta el riesgo potencial caracteriza al aacutembito de aplicacioacuten del 94 Al respecto ver LORENZETTI Pablo ldquoParticularidades de la sentencia ambiental posibilidad de fallar extra y ultra petita y cosa juzgada erga omnesrdquo SJA 22122010 95 LORENZETTI Ricardo L Teoriacutea del derecho ambiental cit p 82 sentildeala que el principio de precaucioacuten responde a la siguiente pregunta dada la incerteza cientiacutefica sobre la peligrosidad ambiental de una actividad iquestQuieacuten tiene la carga de probar su ofensividad o inofensividad iquestEl proponente del proyecto o el oacutergano puacuteblico La prueba de un hecho es una carga cuyo incumplimiento acarrea la peacuterdida de un beneficio En virtud del principio precautorio la carga probatoria se invierte Por esta razoacuten se adjudica la carga de la prueba a quien propone la actividad potencialmente dantildeosa a quien se beneficia con ella o a quien ha tenido acceso a la informacioacuten 96 SBDAR ldquoProceso colectivo ambientalrdquo cit 97 CAFFERATTA Neacutestor A El Principio precautorio LA LEY 2004-A 12021215
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principio precautorio en tanto el riesgo real efectivo y concreto al aacutembito
propio del principio preventivo98
e)- Efectos expansivos de la cosa juzgada
Tambieacuten se debe sentildealar que de conformidad al art 33 de la LGA a
diferencia del proceso civil individual en el que el alcance subjetivo de la cosa
juzgada de la sentencia definitiva es riacutegido (res inter
aliosjudicataallusnecnocereprodessepotest lo que ha sido juzgado entre dos
personas no aprovecha ni perjudica a terceros) en el proceso colectivo
ambiental la cosa juzgada tiene efectos erga omnes Es que si se trata de un
derecho supraindividual o de incidencia colectiva pueden resultar afectados
por una sentencia dictada en un proceso en el que no participaron aquellos
que integran el grupo clase categoriacutea o sector de la comunidad y por ende la
cosa juzgada seraacute abierta a todos los que se encuentren comprendidos en la
situacioacuten que dio origen al proceso Estaacute en la naturaleza misma de esta
categoriacutea de derechos la extensioacuten de los efectos de la sentencia favorable La
excepcioacuten la constituye la resolucioacuten desestimatoria de la pretensioacuten por
insuficiencia o ausencia de prueba toda vez que el miembro del grupo
legitimado que no participoacute del proceso podraacute promover una nueva accioacuten con
ideacutentico fundamento valieacutendose de nueva prueba99
5 Ejecucioacuten de las sentencias colectivas
Reiteradamente se ha sentildealado la necesidad de dictar leyes que regulen
herramientas procesales especiacuteficas para la ejecucioacuten de sentencias colectivas
de condena atento los diferentes problemas que presenta la implementacioacuten de
tal tipo de sentencia como ser el diferente tipo de mandas que contienen el
grado de complejidad que involucra su ejecucioacuten y ldquoal nivel de involucramiento
que tal ejecucioacuten o implementacioacuten exige de parte del Poder Judicial con
respecto a la actividad cotidiana de la administracioacuten puacuteblicardquo100
a) Sentencias colectivas clases
Cabe distinguir las sentencias colectivas de condena de tipo estructural
de las sentencias colectivas que condenan a la restitucioacuten de dinero percibido
indebidamente o bien al pago de una indemnizacioacuten derivada de la
98Idem 99 SBDAR ldquoProceso colectivo ambientalrdquo cit 100Verbic Francisco ldquoNecesidad de sancionar reglas especiales para la ejecucioacuten de sentencias colectivas de condenardquo DJ 19122012 1 Cita Online ARDOC57492012
40
responsabilidad civilLas sentencias colectivas de condena de tipo estructural
son consideradas un remedio hiacutebrido conformado por diversas mandas y
herramientas de gestioacuten para la implementacioacuten del caso debidamente
seleccionadas y ensambladas por el juez dentro de una misma decisioacuten101
La sentencia colectiva de tipo estructural tiene como principal objetivo
modificar condiciones sociales amplias y generalizadas ldquoprincipalmente mdash
aunque no en forma exclusivamdash por medio de la reforma del entramado de
relaciones que se da al interno del Estadordquo102 Contiene mandas sumamente
complejas y genera un involucramiento profundo del Poder Judicial dentro del
accionar administrativo103
Las sentencia colectiva de condena a restituir y de condena al pago de
dantildeos y perjuicios derivados de la responsabilidad civil es por lo general
mucho menos compleja que las de tipo estructural Ocurre que en este tipo de
decisioacuten el Poder Judicial no incide en otros poderes del Estado limitaacutendose a
establecer su responsabilidad civil y ordenando la restitucioacuten o el pago de una
suma de dinero a favor del grupo de personas afectadas Por lo tanto aquiacute el
Poder Judicial no incide en la marcha cotidiana de la administracioacuten puacuteblica
con excepcioacuten del impacto econoacutemico que puede generar la condena104 Aun
asiacute la ejecucioacuten de este tipo de sentencia colectiva no estaacute exenta de
problemas por ejemplo la posibilidad que brinda el proceso colectivo para
escindir el proceso de responsabilidad civil por dantildeos y perjuicios en etapas
dictando una sentencia de condena geneacuterica y dejando para una eventual
etapa procesal la liquidacioacuten y ejecucioacuten de esa condena105
b) Los proyectos de ley en el Congreso de la Nacioacuten
En la actualidad existe un total de seis proyectos de ley sobre procesos
colectivos en el Congreso Nacional cinco ingresados en la Caacutemara de
101Idem Entre tales mandas y herramientas de implementacioacuten es posible sentildealar a modo de ejemplo la supervisioacuten judicial continua mecanismos para reunir informacioacuten designacioacuten de expertos para cumplir ciertas actividades y diversos tipos de mecanismos de resolucioacuten alternativa de conflicto para operar al margen del propio proceso Cfr Verbic op cit 102Verbic Francisco ldquoNecesidad de sancionar reglas especiales para la ejecucioacuten de sentencias colectivas de condenardquo DJ 19122012 1 Cita Online ARDOC57492012 103 Iacutedem 104 Iacutedem 105 Iacutedem Sentildeala Verbic que ldquoNo hay norma de derecho positivo que permita en Argentina proceder en tal sentido si bien la jurisprudencia lo ha receptado en un precedente aislado que cuenta ya con cierta antiguumledadrdquo en relacioacuten al fallo Defensoriacutea del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires cEdesur SA sdantildeos y perjuicios CNContAdmFed sentencia del 160300 LA LEY 2000-C 395
41
Diputados Proyecto 5356-D2016 presentado por el diputado Tonelli el
2282016 Proyecto 7798-D2016 presentado por los diputados David
Tomassi Isa y Rubin el 3112016 Proyecto 0345-D2017 presentado por el
diputado Negri el 7317 Proyecto 2710-D2017 presentado por la diputada
Hers Cabral el 2452017 y Proyecto 2847-D2017 presentado por la diputada
Camantildeo el 3152017 y uno en la Caacutemara de Senadores Proyecto S-
37162016 presentado por los senadores Sacnun Perotti Almiroacuten Garciacutea
Pilatti Vergara Godoy Labado Guastavino y Fernaacutendez Sagasti el 2292016
Cabe agregar que desde el antildeo 2005 al menos 19 proyectos de ley han
perdido estado parlamentario en la Caacutemara de Diputados se presentaron
catorce proyectos 3698-D-2005 1607-D-2007 2199-D-2009 5996-D-2010
6442-D-2010 4033-D-2011 2748-D-2012 538-D-2013 7200-D-2013 153-D-
2014 1045-D-2014 826-D-2015 4527-D-2015 y 6158-D-2015 y en la
Caacutemara de Senadores se presentaron cinco proyectos S-339610 S-146812
S-6613 S-190914 y S-3815106
De los mencionados proyectos solamente algunos contienen
disposiciones para la etapa de liquidacioacuten y ejecucioacuten de sentencias colectivas
de condena al pago de sumas dinerarias por restitucioacuten o dantildeos Asiacute el
proyecto de los diputados Fernando Yarade y Moacutenica Torfe expediente 5996-
D-2010 Traacutemite parlamentario 114 (18082010)107 el proyecto tramitado en
106Cfr Castelli Alejandro M ndash Gascoacuten Alejo M ldquoProcesos colectivos Varios frentes para su regulacioacutenrdquo 1792017 disponible en httpwwwmarvalcompublicacionprocesos-colectivos-varios-frentes-para-su-regulacion-1305426lang3Des (con acceso el 0552018) 107 ARTIacuteCULO 19ordm Cumplimiento de sentencias de contenido patrimonial- En el plazo de 6 meses a partir del diacutea siguiente al de la uacuteltima publicacioacuten a que se refiere el artiacuteculo 14 bajo pena de caducidad del derecho deberaacuten iniciarse los incidentes para acreditar la calidad de miembro de la clase la existencia causalidad y monto de los dantildeos individuales Este procedimiento deberaacute ser sustanciado ante el juzgado en el cual haya tramitado la accioacuten de clase yo ante cualquier juzgado del domicilio del demandado Si la sentencia ordenara la aplicacioacuten de la multa civil establecida en el artiacuteculo 52 bis de la Ley Ndeg 24240 el monto de condena para toda la clase no podraacute superar el maacuteximo alliacute establecido Si la sentencia ordena la restitucioacuten de sumas de dinero esta restitucioacuten se haraacute por el mismo medio que se utilizoacute para percibirlas De no resultar ello posible el monto a restituir seraacute depositado en una cuenta a la orden del juzgado ARTIacuteCULO 20 Acciones individuales pendientes o futuras por los mismos hechos- La publicacioacuten de la certificacioacuten produce la suspensioacuten del traacutemite de los juicios individuales pendientes por los mismos hechos y objeto en los cuales se funda la accioacuten de clase y su radicacioacuten en el juzgado de la accioacuten de clase Los actores en dichos juicios pueden optar por excluirse de los efectos de la accioacuten de clase y en este caso el juicio individual se acumularaacute a la accioacuten de clase y continuaraacute su traacutemite ante el mismo juzgado donde ella tramita
42
expediente 5356-D2016 presentado por el diputado Tonelli el 2282016
titulado ldquoProcesos para el ejercicio de derechos de incidencia colectiva
Regimenrdquo108 proyecto tramitado en expediente 7798-D2016 presentado por
los diputados David Tomassi Isa y Rubin el 3112016 titulado ldquoAcciones de
clase Reacutegimenrdquo109
El 22 de diciembre de 2017 fue dictada la Resolucioacuten RESOL-2017-
1026-APN-MJ mediante la cual el Ministro de Justicia y Derechos Humanos de
la Nacioacuten dispuso crear la ldquoComisioacuten Redactora del Anteproyecto de Ley de
Procesos Colectivosrdquo en el aacutembito del ldquoPrograma Nacional de Coordinacioacuten
General de Derecho Privadordquo ldquoLa comisioacuten de trabajo conformada en el marco
Solo podraacuten deducir nuevas acciones individuales con el mismo objeto que la accioacuten de clase los miembros que hubieran optado por excluirse de la accioacuten de clase La comunicacioacuten puacuteblica de la accioacuten de clase no interrumpe el plazo de prescripcioacuten de las acciones individuales relacionadas con la pretensioacuten ejercida en la accioacuten de clase 108 CAPIacuteTULO V EJECUCIOacuteN DE SENTENCIA Artiacuteculo 36 Cumplimiento de sentencias de contenido patrimonial en los proce-sos de clase Quienes se consideren alcanzados por los efectos de la sentencia en un proceso de clase deben iniciar un incidente dentro del plazo de seis (6) meses de notificados para acreditar la calidad de miembro de la clase y la existencia causalidad y monto de los dantildeos individuales si los hay Transcurrido este plazo y siempre que no se trate del supuesto previsto en el artiacuteculo 31 inciso 2deg a) de la presente ley el juez liquidaraacute colectivamente los perjuicios admitidos en la sentencia con relacioacuten a los miembros que no hayan iniciado un incidente y ordenaraacute su depoacutesito en una cuenta especial Este procedimiento debe ser sustanciado ante el juzgado en el cual haya tramitado el proceso de clase Si la sentencia ordena la restitucioacuten de sumas de dinero esta restitucioacuten se debe hacer por el mismo medio que se utilizoacute para percibirlas De no resultar ello posible el monto a restituir debe ser depositado en una cuenta a la orden del tribunal 109 Artiacuteculo 19ordm Condenas de hacer no hacer y de dar En el proceso que tenga por objeto el cumplimiento de una obligacioacuten de hacer o de no hacer el juez ordenaraacute la tutela especiacutefica de la obligacioacuten o determinaraacute las medidas que aseguren el resultado praacutectico equivalente al del cumplimiento En el caso de acciones de clase para tutela de bienes colectivos la indemnizacioacuten sustitutiva del cumplimiento in natura de la obligacioacuten procederaacute soacutelo en forma subsidiaria de acuerdo al mandato del artiacuteculo 41 de la Constitucioacuten Nacional si fuere imposible la tutela especiacutefica o la obtencioacuten del resultado praacutectico correspondiente Artiacuteculo 20ordm Condena indemnizatoria En la sentencia que condene a la reparacioacuten de los dantildeos provocados al bien colectivo el juez dispondraacute que la indemnizacioacuten sea vertida al Fondo de los Derechos Colectivos creado por la presente a fin de que realice las acciones que se encomienden o las que permitan reconstituir los bienes lesionados o si esto no fuere posible minimizar la lesioacuten o a evitar que ella se repita yo cualquier otra actividad que considere comprendida en los efectos de la sentencia Artiacuteculo 21ordm Liquidacioacuten de condenas dinerarias En los casos de intereses individuales homogeacuteneos donde se establezcan condenas dinerarias los afectados tendraacuten un plazo de un (1) antildeo a partir del diacutea en que la sentencia quede firme bajo pena de caducidad del derecho para iniciar los incidentes respectivos en orden a acreditar la calidad de miembro de la clase y perseguir el cobro Este procedimiento deberaacute ser sustanciado ante el juzgado en el cual haya tramitado la accioacuten de clase Si la sentencia ordena la restitucioacuten de sumas de dinero esta restitucioacuten se haraacute por el mismo medio que se utilizoacute para percibirlas o por el mejor modo para satisfacer la obligacioacuten en beneficio de los miembros de la clase
43
del programa Justicia 2020 y bajo la coordinacioacuten del Programa Nacional de
Coordinacioacuten General de Derecho Privado comenzoacute a trabajar sobre el
documento principal elaborado en la Academia de Derecho y tambieacuten tuvieron
en cuenta el Coacutedigo Modelo de Procesos Colectivos para Iberoameacuterica
aprobado en 2004 en Caracas Sus consideraciones parten de la necesidad de
reconocer que lsquoel proceso tradicional no se adecua a la defensa de los
derechos e intereses transindividualesrsquo Tambieacuten se tuvo en cuenta proyectos
presentados por diversos legisladores jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia y el registro de acciones colectivas que fuera creado para evitar
dispendio jurisdiccional el riesgo que se dicten sentencias contradictorias y
lograr un adecuado servicio y acceso a justicia Uno de los puntos maacutes
destacados del anteproyecto es la publicidad y las notificaciones esto es como
se da conocimiento de la existencia de un proceso colectivo Es una cuestioacuten
de relevancia porque hace a la legitimacioacuten del sistema frente a la sociedad y al
respeto y posibilidad de ejercitar derechos constitucionales por parte de
quienes no estaacuten presentes en el debate y seraacuten afectados por la sentencia En
este sentido la jurisprudencia propuso mecanismos innovadores para lograr
una comunicacioacuten efectiva Por ejemplo el uso de las nuevas tecnologiacuteas para
que los tribunales tengan nuevas formas de dar a conocer este tipo de
procesosrdquo110 En el apartado ldquoUna participacioacuten diversardquo se explica que ldquopara el
debate se convocoacute a magistrados y funcionarios de la CSJN de las provincias
y de distintos fueros a nivel nacional y federal Tambieacuten participaron
representantes de organismos asociaciones de consumidores y especialistas
en la materia111
El referido Anteproyecto de Ley de Procesos Colectivos preveacute
disposiciones especiacuteficas sobre la ejecucioacuten de la sentencia colectiva
distinguiendo seguacuten se trate de sentencias sobre derechos individuales
homogeacuteneos o sobre derechos de incidencia colectiva indivisibles
En referencia a los primeros el artiacuteculo 35 del Anteproyecto dispone
ARTIacuteCULO 35- Cumplimiento de la condena Si la demanda colectiva
ha incluido una pretensioacuten de indemnizacioacuten de los dantildeos individualmente
110 Cfr Voces por la Justicia ldquoEn busca de una ley para regular los procesos colectivosrdquo 14122017 Disponible en httpwwwvocesporlajusticiagobarprocesos-colectivos (con acceso el 0542018) 111 Cfr Voces por la Justicia ldquoEn busca de una ley para regular los procesos colectivosrdquo 14122017 Disponible en httpwwwvocesporlajusticiagobarprocesos-colectivos (con acceso el 0542018)
44
sufridos o de restitucioacuten de suma de dinero se debe proceder del siguiente
modo
a) La determinacioacuten de los interesados puede producirse en el momento
de la liquidacioacuten o ejecucioacuten de la sentencia El juez puede exigir al demandado
o tercero la presentacioacuten de la relacioacuten y datos de las personas que integran la
clase o subclase
b) La sentencia de condena puede ser geneacuterica En ese caso debe
determinar la responsabilidad civil del demandado y la obligacioacuten de indemnizar
o restituir
Siempre que sea posible el juez debe determinar en la propia sentencia
colectiva el monto de la indemnizacioacuten individual debida a cada miembro del
grupo
Cuando el valor de los dantildeos individuales sufridos por los miembros del
grupo sea uniforme prevalentemente uniforme o pudiera ser reducido a una
foacutermula matemaacutetica la sentencia colectiva debe indicar el valor o la foacutermula de
caacutelculo de la indemnizacioacuten individual
c) Si la sentencia contiene una condena geneacuterica de responsabilidad con
respecto a la cual no es posible determinar el monto de las indemnizaciones
individuales ni se puede utilizar una foacutermula uniforme de caacutelculo comprensiva
de situaciones diferenciadas los damnificados por viacutea incidental pueden
reclamar la liquidacioacuten de los dantildeos en el plazo de UN (1) ANtildeO a contar desde
que la sentencia quede firme
Si no es iniciada la mencionada viacutea incidental en el plazo indicado por un
nuacutemero significativo de damnificados se debe proceder a la liquidacioacuten
colectiva El demandado debe depositar el monto de la condena a la orden del
juzgado interviniente El juez mediante resolucioacuten fundada debe decidir que
dichos fondos se destinen a entidades beneacuteficas culturales yo de defensa de
derechos colectivos de reconocido prestigio
d) La sentencia que condena a la restitucioacuten de sumas de dinero debe
disponer que el cumplimiento tenga lugar por los mismos o similares medios
que los que utilizoacute el demandado para la indebida percepcioacuten y debe
determinar el plazo de cumplimiento Vencido eacuteste el juez debe supervisar el
cumplimiento de la sentencia
45
En los casos en los cuales la restitucioacuten por los mismos o similares
medios no resulta posible el demandado debe depositar el monto de la
condena A la orden del juzgado interviniente El juez mediante resolucioacuten
fundada debe decidir que los fondos se destinen a entidades beneacuteficas
culturales yo de defensa de derechos colectivos de reconocido prestigio
Respecto de sentencias sobre derechos de incidencia colectiva
indivisibles el Anteproyecto establece
ARTIacuteCULO 41- Ejecucioacuten de sentencias complejas Cuando en la
sentencia definitiva se imponga una condena a hacer cuyo cumplimiento
resulte complejo sea por involucrar la modificacioacuten de cierta accioacuten u omisioacuten
de poliacuteticas puacuteblicas o bien por implicar una reforma estructural de la situacioacuten
faacutectica que haya dado origen a la pretensioacuten colectiva el juez debe adoptar las
medidas que estime aptas para asegurar el cumplimiento de la condena
La foacutermula empleada ldquodebe adoptar las medidas que estime aptas para
asegurar el cumplimiento de la condenardquo nos lleva directamente al siguiente
interrogante iquestcuaacuteles son tales ldquomedidas aptasrdquo que puede disponer el juez sin
que sus decisiones impliquen inmiscuirse en las competencias propias de
otros poderes del estado
d) iquestCoacutemo evitar las ldquovictorias de papelrdquo
Sostiene Rodriacuteguez Garavito que ldquovarios Estados tribunales y
organizaciones no gubernamentales (ONG) del Norte y del Sur han promovido
herramientas doctrinas y estrategias juriacutedicas para hacer exigibles
judicialmente los DESCrdquo Sentildeala como uno de los ejemplos mejor conocidos ldquola
jurisprudencia del Tribunal Supremo de India que se ha ocupado de problemas
sociales estructurales como el hambre y el analfabetismo y cuyas decisiones
han ido acompantildeadas del nombramiento de comisionados que supervisan la
implementacioacuten de las sentenciasrdquo En el mismo sentido agrega que ldquola Corte
Constitucional sudafricana se ha convertido en un foro institucional central para
promover derechos como los de la vivienda y la salud y para empujar al
Estado a actuar frente al legado social y econoacutemico del apartheidrdquo112
112 Rodriacuteguez Garavito Ceacutesar ldquoMaacutes allaacute del cumplimiento coacutemo analizar y aumentar el impacto de los tribunalesrdquo en ldquoLa lucha por los derechos sociales Los fallos judiciales y la disputa poliacutetica por su cumplimientordquo Editores Malcolm Langford Ceacutesar Rodriacuteguez Garavito Julieta Rossi Bogotaacute DeJusticia 2017 paacuteg 100
46
El autor pone de resalto que en Argentina ldquoalgunos tribunales han
asumido casos estructurales y experimentado con mecanismos puacuteblicos para
supervisar la implementacioacuten de las sentencias activistas como en Verbitsky
(sobre sobrepoblacioacuten carcelaria) y Riachuelo (sobre degradacioacuten
medioambiental)rdquo y advierte que sin embargo estos pueden transformarse en
ldquovictorias de papel para los litigantesrdquo pues estos ldquoenfrentan obstaacuteculos de
implementacioacuten (generalmente falta de voluntad o de capacidad del Gobierno
para proporcionar el bien o servicio ordenado por el tribunal) que hacen
ineficaces las decisiones judiciales Justamente por ese destino estos casos
tienden a ser invisibles y son derrotas silenciosas en la praacutectica tanto para los
demandantes como para los tribunalesrdquo113
Sigal Rossi y Morales efectuaron un ldquoanaacutelisis de las principales
variables que afectan la implementacioacuten de las decisionesrdquo judiciales de casos
colectivos en Argentina114
La primer se relaciona con el grado de estructuralidad del caso o con la
ldquonaturaleza del casordquo es decir que ldquoa mayor estructuralidad mayor dificultad
en la implementacioacutenrdquo Explican que ldquola estructuralidad aumenta en intensidad
cuando nos alejamos de casos simples promovidos por individuos y nos
acercamos a casos colectivos sisteacutemicos y complejos cuando estaacuten presentes
todos los elementos que la definenrdquo115 Ubican en la categoriacutea de casos
estructurales colectivos aquellos que presentan las siguientes caracteriacutesticas
ldquoel dantildeo presunto afecta a un gran nuacutemero de personas distribuidas por todo el
territorio del Estado o en una unidad territorial amplia que no es faacutecilmente
determinable las violaciones de los derechos surgen debido a vaciacuteos
sisteacutemicos en el disentildeo o la implementacioacuten de las poliacuteticas puacuteblicas o por
ausencia de una poliacutetica puacuteblica y las medidas judiciales impuestas implican
ejecutar oacuterdenes complejas que requieren la asignacioacuten de recursos
econoacutemicos mediante las cuales el juez instruye a varios organismos puacuteblicos
para que adopten medidas coordinadas con el fin de proteger a la totalidad de
113 Rodriacuteguez Garavito Ceacutesar ldquoMaacutes allaacute del cumplimiento coacutemo analizar y aumentar el impacto de los tribunalesrdquo cit paacuteg 103 114Sigal Martiacuten Rossi Julieta Morales Diego ldquoArgentina implementacioacuten de casos colectivosrdquo en ldquoLa lucha por los derechos sociales Los fallos judiciales y la disputa poliacutetica por su cumplimientordquo Editores Malcolm Langford Ceacutesar Rodriacuteguez Garavito Julieta Rossi Bogotaacute DeJusticia 2017 paacuteg 172 y ss 115Sigal Martiacuten Rossi Julieta Morales Diego ldquoArgentina implementacioacuten de casos colectivosrdquo cit paacuteg 185
47
la poblacioacuten afectadardquo116 Incluyen entre los casos estructurales colectivos
resueltos por la Corte Suprema de Justicia de la Nacioacuten a ldquoMendozardquo
contaminacioacuten del Riachuelo y ldquoVerbitskyrdquo caacuterceles de la provincia de Buenos
Aires
Como segunda variable advierten que los casos colectivos estructurales
ldquogeneralmente se enfrentan con niveles de dificultad superiores para su
implementacioacutenrdquo Esto implica que las dificultades de implementacioacuten ldquose
hacen maacutes profundas y visiblesrdquo117
En tercer lugar y sin perjuicio de las reconocidas dificultades de
implementar las sentencias estructurales los autores observan que ldquolas
oacuterdenes judiciales y los remedios que ellas disponen contribuyen a que se
construyan ciertos requisitos institucionales necesarios para corregir las
violaciones de derechos que originaron los casos correspondientesrdquo118 Estos
hechos resultantes de los casos - si bien no relacionados ldquode forma directa e
inmediata con la restitucioacuten de los derechos violadosrdquo - permiten identificar
ldquoefectos palpables como los relativos a la creacioacuten de la infraestructura
institucional necesaria para implementar la decisioacuten judicialrdquo El caso de la
Contaminacioacuten del Riachuelo es sentildealado como un buen ejemplo pues ldquoa
pesar de las dificultades de implementacioacuten y de la falta de progreso en la
creacioacuten de los cambios sistemaacuteticos necesarios para solucionar totalmente la
contaminacioacuten y reparar los derechos afectados a partir de este caso han
aparecido ciertas condiciones preliminares indispensables para restituir los
derechos correspondientesrdquo119 Indican asiacute que ldquouna condicioacuten institucional
fundamental fue la creacioacuten de un oacutergano interjurisdiccional Acumar a cargo
de dirigir todas las acciones relevantes para el cumplimiento y asumir la
responsabilidad por el progreso de la implementacioacuten En otras palabras la
responsabilidad de hacer cumplir las medidas establecidas en la decisioacuten entre
las cuales estaba la de disentildear e implementar las poliacuteticas puacuteblicas necesarias
116Sigal Martiacuten Rossi Julieta Morales Diego ldquoArgentina implementacioacuten de casos colectivosrdquo cit paacuteg 186 117Sigal Martiacuten Rossi Julieta Morales Diego ldquoArgentina implementacioacuten de casos colectivosrdquo cit paacuteg 189 118Sigal Martiacuten Rossi Julieta Morales Diego ldquoArgentina implementacioacuten de casos colectivosrdquo cit paacuteg 196 119Sigal Martiacuten Rossi Julieta Morales Diego ldquoArgentina implementacioacuten de casos colectivosrdquo cit paacuteg 196
48
para solucionar las condiciones de la cuenca se asignoacute a un uacutenico organismo
integrado por varias entidades del Estado Ademaacutes a raiacutez de las medidas
judiciales se disentildeoacute el Plan Integral de Saneamiento Ambiental de la Cuenca
Hiacutedrica Matanza Riachuelo (PISA) Por uacuteltimo aunque no menos importante
como condicioacuten necesaria para implementar la decisioacuten se ordenoacute la
realizacioacuten de estudios sobre contaminacioacuten ambiental y estado de salud de la
poblacioacuten afectadardquo120
La cuarta variable que incide en la implementacioacuten de las sentencias
dictadas en casos estructurales colectivos es la actitud del tribunal ldquoa mayor
compromiso mayores chances de implementacioacutenrdquo Es considerada una
ldquovariable claverdquo atento que ldquoen nuestro ordenamiento procesal no existe un
procedimiento pautado que le imponga obligaciones clarasrdquo ni ldquoexiste un curso
de accioacuten definido para ejecutar las sentencias que implican obligaciones
positivas y remedios complejos en el marco de casos colectivosrdquo Ante tal vaciacuteo
legal el Tribunal podriacutea ldquorefugiarserdquo en la falta de regulacioacuten sin incurrir en
omisiones legalmente imputablesAl carecer el sistema institucional de un
esquema normativo dirigido a instrumentar sentencias complejas ldquolos tribunales
comprometidos con la resolucioacuten positiva de sus casos deben instituir
procedimientos ad hocrdquo121
La conducta adoptada por el demandado es la quinta variable sentildealada
por los autores citados En otras palabras ldquola voluntad poliacutetica de lsquono cumplirrsquo
dificulta el proceso de implementacioacutenrdquo Esto puede ser puede ser ldquoun
obstaacuteculo muy importante aun para tribunales comprometidos con conseguir el
cumplimiento plenordquo122
Sentildealan finalmente que el involucramiento de las personas afectadas
ldquosu participacioacuten activa y la organizacioacuten de redes de apoyordquo incrementa
igualmente las posibilidades de implementacioacuten de las sentencias
estructurales123
120Sigal Martiacuten Rossi Julieta Morales Diego ldquoArgentina implementacioacuten de casos colectivosrdquo cit paacuteg 197 121Sigal Martiacuten Rossi Julieta Morales Diego ldquoArgentina implementacioacuten de casos colectivosrdquo cit paacuteg 200 122Sigal Martiacuten Rossi Julieta Morales Diego ldquoArgentina implementacioacuten de casos colectivosrdquo cit paacuteg 206 123Sigal Martiacuten Rossi Julieta Morales Diego ldquoArgentina implementacioacuten de casos colectivosrdquo cit paacuteg 208
49
e) Implementacioacuten de la sentencia colectiva poliacuteticas puacuteblicas y
divisioacuten de poderes
Las sentencias de los procesos colectivos sobre bienes colectivos como
todas aquellas que tienen efectos regulatorios generales mdashlas dictadas en
procesos colectivos que tienen por objeto intereses individuales homogeacuteneos
en los que la sentencia proporciona una solucioacuten indivisiblemdash plantean el
interrogante acerca de si el juez con su decisioacuten no avanza sobre el aacutembito
competencial de los otros dos poderes del Estado124
Al respecto no se debe perder de vista que las poliacuteticas puacuteblicas de los
poderes Ejecutivo y Legislativo tendientes a desarrollar un derecho
constitucionalmente reconocido no constituyen materia sujeta a revisioacuten del
Poder Judicial porque precisamente hace al juego de la democracia que las
decisiones de los poderes elegidos por la voluntad popular sean respetadas
salvo cuando eacutestas afectan derechos constitucionales supuesto que habilita la
revisioacuten judicial Desde esa perspectiva un mandato de implementacioacuten
dirigido a la administracioacuten o un mandato para legislar dirigido al Congreso
sobre un tema especiacutefico en ninguacuten caso puede reemplazar la voluntad de las
mayoriacuteas se trata soacutelo de la intervencioacuten judicial en aquellos casos en que se
encuentra comprometido un derecho constitucionalmente reconocido a los fines
de que los poderes poliacuteticos concreten el desarrollo adecuado de ese derecho
A tal fin pueden los jueces establecer plazos y disponer un mecanismo de
control de la implementacioacuten
Cabe aquiacute mencionar la modalidad exhortativa de sentencias que la
Corte ha venido desarrollando precisamente en el campo de los procesos
colectivos En principio la sentencia que resuelve la duda constitucional puede
aceptar la postulacioacuten de inconstitucionalidad o rechazarla Sin embargo en
aquellos paiacuteses en los que impera el modelo concentrado en el que la
declaracioacuten de inconstitucionalidad produce la anulacioacuten de la ley y tiene
efectos erga omnes los tribunales constitucionales han recurrido a una tercera
categoriacutea de fallos los llamados atiacutepicos para evitar las graves consecuencias
que origina el vaciacuteo normativo derivado del efecto derogatorio de la norma
declarada inconstitucional En la actualidad las sentencias exhortativas
124 Sbdar Claudia B ldquoProcesos colectivos y poliacuteticas puacuteblicasrdquo LA LEY 2016-B 775 Cita Online ARDOC5302016
50
tambieacuten proyectan efectos en los sistemas de control de constitucionalidad
difusos impactando en nuestro paiacutes directa y fuertemente en la eficacia de las
sentencias constitucionales desde que la referida eficacia como antes se dijo
estaacute atravesada por la implementacioacuten y el alcance subjetivo de tales
pronunciamientos125
En el litigio de reforma estructural estaacute siempre presente el interrogante
de si la decisioacuten judicial en tales procesos colectivos tendiente a lograr una
eficaz y efectiva satisfaccioacuten de los derechos por parte del Poder Judicial
deviene aunque en parte contrario al principio constitucional de la divisioacuten de
poderes Ello asiacute por cuanto se exige de los magistrados respuestas en
asuntos de iacutendole poliacutetica ajenas a la oacuterbita de sus funciones126 Ello se
explica seguacuten Basch porque en el marco de notables deficiencias de las
dinaacutemicas sociales y organizacionales los sistemas de constituciones riacutegidas
con amplias cartas de derechos y facultades de control constitucional en manos
del Poder Judicial alientan una mayor intervencioacuten judicial en los asuntos
puacuteblicos y particularmente en materias antes excluidas de su juicio vinculadas
con las poliacuteticas de gobierno En ese contexto las mayores dificultades para el
Poder Judicial no surgen cuando el Estado es demandado por haber violado un
derecho a traveacutes de una accioacuten especiacutefica sino en los casos en que la accioacuten
se entabla por la omisioacuten de planear o reformar una cierta poliacutetica necesaria
para el disfrute del derecho en juego127 Agrega el autor que este particular
escenario en el cual se solicita que el Poder Judicial adopte un rol menos
pasivo en lo concerniente a poliacuteticas puacuteblicas se presenta toda vez que un
caso es entablado bajo el argumento de que un derecho estaacute siendo violado
por ciertas condiciones generales o estructurales que no son adecuadamente
atendidas por el Estado En todos estos casos se presentan desafiacuteos con la
forma y el grado adecuado de la intervencioacuten judicial128
La efectividad de las sentencias de reforma estructural para Verbic estaacute
condicionada por lo que denomina la dificultad poliacutetica y que se refiere a la
125 Cfr SBDAR Claudia B Eficacia de las sentencias constitucionales LA LEY 2011-A 816 126 BOumlHMER Martiacuten - SALEM Tatiana Litigio estrateacutegico una herramienta para que el Poder Judicial tenga voz en poliacuteticas puacuteblicas clave Documento de Poliacuteticas Puacuteblicas Anaacutelisis Nordm89 I CIPPEC Buenos Aires diciembre de 2010 127 Cfr BASCH Fernando Breve introduccioacuten al litigio de reforma estructural ADC Buenos Aires 2010 128 Iacutedem
51
supuesta interferencia que su cumplimiento supone con relacioacuten a los poderes
discrecionales de las otras ramas del gobierno Al respecto la CSJN advirtioacute
en la causa ldquoSaavedra Silvia Graciela y otro cAdministracioacuten Nacional
deParques Nacionales Estado Nacional y otros s amparo ambientalrdquo
sentencia del 0622018 que ldquoCorresponde al Poder Judicial de la Nacioacuten
buscar los caminos que permitangarantizar la eficacia de los derechos y evitar
que estos sean vulnerados comoobjetivo fundamental y rector a la hora de
administrar justicia y de tomardecisiones en los procesos que se someten a su
conocimiento y no debe verseen ello una intromisioacuten indebida del Poder
Judicial cuando lo uacutenico que hacees tender a tutelar derechos o suplir
omisiones en la medida en que dichosderechos pueden estar lesionadosrdquo
Sentildeala ademaacutes Verbic que existe una dificultad procedimental esto es
la ausencia de regulaciones adecuadas para trabajar en sede judicial sobre
conflictos colectivos que requieren este tipo de remedios para su adecuada
resolucioacuten129
Respecto de la dificultad poliacutetica y como garantiacutea de implementacioacuten
de tales oacuterdenes judiciales respetando los liacutemites constitucionales de la divisioacuten
de funciones entre los distintos poderes del Estado puede disentildearse lo que
Lorenzetti denomina una microinstitucionalidad130 De inmediato viene a la
mente la actuacioacuten de la Corte Suprema en el caso Mendoza131 que implicoacute
una decisioacuten tomada en su rol constitucional de cabeza del Poder Judicial de la
Nacioacuten a traveacutes de la cual indicoacute pautas de poliacutetica puacuteblica en materia
ambiental a ser implementadas por los otros dos poderes del Estado
Ademaacutes de la materia ambiental la Corte sentoacute pautas propias de un
proceso colectivo en el sonado caso Verbitsky132 apelando en su
pronunciamiento a la modalidad exhortativa
En la referida causa el peticionante sustancialmente alegaba como
fundamento de su pretensioacuten la superpoblacioacuten carcelaria que atenta contra el
129 Cfr Verbic Francisco ldquoEjecucioacuten de sentencias en litigios de reforma estructuralrdquo ponencia presentada en el XXVII Congreso Nacional de Derecho Procesal Coacuterdoba 18-20 de Septiembre de 2013 Comisioacuten de Derecho Procesal Constitucional Sub-Comisioacuten 3 ldquoEjecucioacuten de sentencias en litigios estructurales y complejos La eficacia del Poder Judicial en el control de poliacuteticas puacuteblicasrdquo Disponible en httpunlpacademiaeduFranciscoVerbic 130Lorenzetti Ricardo Justicia Colectiva Rubinzal - Culzoni Santa Fe 2010 p 186 131 SBDAR Claudia B Proceso colectivo ambiental LA LEY 2009-A 922 132 CS Verbitsky Horacio shaacutebeas corpus Sent de 0352005 LALEY 2005-E 39
52
digno trato a los sujetos privados de su libertad que el 75 de los detenidos en
la Provincia de Buenos Aires son presos sin condena y en que en numerosas
comisariacuteas se encuentran privados de su libertad menores y enfermos La
Corte Suprema si bien no declara constitucional ni inconstitucional las normas
en cuestioacuten exhorta a su cambio133 En lo pertinente dispuso Exhortar a los
Poderes Ejecutivo y Legislativo de la Provincia de Buenos Aires a adecuar su
legislacioacuten procesal penal en materia de prisioacuten preventiva y excarcelacioacuten y la
legislacioacuten de ejecucioacuten penal y penitenciaria a los estaacutendares constitucionales
e internacionales Frente al mandato del Poder Judicial se produjeron cambios
importantes porque se modificoacute la ley de excarcelacioacuten y se cerraron los
centros de detencioacuten en la Policiacutea
La accioacuten fue deducida por una persona juriacutedica (Centro de Estudios
Legales y Sociales) a favor de un nuacutemero muy amplio de detenidos El alto
tribunal proyectando la figura del art 43 segundo paacuterrafo de la Constitucioacuten
Nacional del amparo colectivo calificoacute dicha causa como haacutebeas corpus
colectivo Los derechos comprometidos son individuales de todos los
detenidos en establecimientos policiales yo comisariacuteas de la Provincia de
Buenos Aires y siendo comuacuten la causa de la afectacioacuten denunciada integran la
categoriacutea de individuales homogeacuteneos Ello sin perder de vista que en esa
causa lo resaltoacute el Presidente del maacuteximo tribunal habiacutea un bien colectivo que
es el sistema carcelario como tal134 La accioacuten tramitoacute por un proceso colectivo
y la sentencia estimatoria del haacutebeas corpus consecuentemente extiende sus
efectos a la pluralidad de sujetos indeterminados que conforman la clase o el
grupo afectado El objeto es individual pero la decisioacuten que se adopta afecta a
una pluralidad de personas toda vez que el reclamo termina con una sentencia
que contiene un mandato para el Congreso y el Poder Ejecutivo con vistas a
modificar respectivamente la legislacioacuten pertinente y las condiciones de
detencioacuten
f)Ejecucioacuten de la sentencia ambiental dictada en el paradigmaacutetico
casoldquoMendoza Beatriz Silvia y otros c Estado Nacional y otros sdantildeos y
133 Cfr Saguumleacutes Neacutestor P ldquoLas sentencias constitucionales Exhortativas (apelativas o con aviso) y su recepcioacuten en Argentinardquo LA LEY 2005ndashF 1461 134 Cfr LORENZETTI Ricardo DiarioJudicialcom edicioacuten del 1262008
53
perjuicios (dantildeos derivados de la contaminacioacuten ambiental del Riacuteo
Matanza ndash Riachuelo)rdquo135
Como antes sentildealeacute en el caso Mendoza la CSJN como cabeza del
Poder Judicial de la Nacioacuten a traveacutes de una serie de sentencias indicoacute pautas
de poliacutetica puacuteblica en materia ambiental a ser implementadas por los otros dos
poderes del Estado en una labor que auacuten no cesoacute
Mediante resolucioacuten del 20 de junio de 2006136 la CSJN se declaroacute
competente para conocer en la pretensioacuten relativa al bien de incidencia
colectiva rechazando en cambio la acumulacioacuten pretendida De una parte
consideroacute que la pretensioacuten tendiente a recomponer el ambiente frente a la
degradacioacuten o contaminacioacuten de sus recursos y resarcir un dantildeo de incidencia
colectiva ndashen el caso debido al vertido de residuos toacutexicos y peligrosos en
cursos de la Cuenca Matanza Riachuelondash es de competencia originaria y
exclusiva de la Corte Suprema de Justicia de la Nacioacuten ndashart 117 Constitucioacuten
Nacionalndash frente al caraacutecter federal de la materia en debate ndashart 7deg ley
25675ndash si se ha demandado en forma conjunta entre otros sujetos a la Nacioacuten
y a un Estado provincial ante la necesidad de conciliar el privilegio del fuero
federal que corresponde al primero con la condicioacuten de aforada a la jurisdiccioacuten
originaria que ostenta la segunda De otra que no cabe la competencia
originaria y exclusiva de la Corte Suprema de Justicia de la Nacioacuten en razoacuten
de la distinta vecindad o de extranjeriacutea ndashart 117 Constitucioacuten Nacionalndash frente
a reclamos resarcitorios dirigidos contra la Nacioacuten un Estado provincial la
Ciudad Autoacutenoma de Buenos Aires y ciertas empresas por lesioacuten de bienes
individuales como consecuencia indirecta de la agresioacuten al ambiente ndashen el
caso debido al vertido de residuos toacutexicos peligrosos en cursos de la Cuenca
MatanzandashRiachuelondash al no verificarse el recaudo de causa civil exigido por el
art 24 inc 1ordm del dec ley 128558 ya que el dantildeo alegado se atribuye a la
inactividad u omisioacuten de los demandados en el ejercicio del poder de policiacutea
Ademaacutes en ejercicio de facultades ordenatorias e instructorias previstas
en el art 32 de la LGA requirioacute informe a las empresas demandadas sobre los
desechos y residuos que arrojaban al riacuteo si contaban con sistemas de
tratamiento y si teniacutean seguros ordenoacute al Estado nacional a la Provincia de
135CSJN ndash Fallos 3311622 136Fallos 3262316 2062006
54
Bs As a la Ciudad Autoacutenoma y al COFEMA para que presenten un programa
integrado que previera un ordenamiento ambiental del territorio el control sobre
las actividades antroacutepicas un estudio de impacto ambiental de las empresas
demandadas un programa de educacioacuten y otro de informacioacuten ambiental
convocoacute a una audiencia puacuteblica a fin de que las partes informasen en forma
oral y puacuteblica sobre el contenido de la informacioacuten solicitada e intimoacute a la parte
actora para que presente informacioacuten adecuada actualizada sobre la cuestioacuten
litigiosa y precisara los fundamentos de su reclamacioacuten137
En sentencia del 30 de agosto de 2006138 hizo lugar a la intervencioacuten
como terceros de tres ONGs tuvo presente aclaraciones de los actores sobre
sus reclamaciones y aproboacute un reglamento para la celebracioacuten de la audiencia
informativa convocada el 20 de Junio
El 5 de septiembre el Maacuteximo Tribunal dio comienzo a la audiencia
puacuteblica En esa oportunidad la parte demandante efectuoacute un informe sobre el
contenido y fundamentos de su pretensioacuten Por su lado la Secretaria de
Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nacioacuten en representacioacuten de los
Estados demandados expuso lo concerniente al Plan Integral de Saneamiento
de la Cuenca MatanzandashRiachuelo La audiencia continuacuteo el 12 de septiembre
oportunidad en que expusieron los representantes de las empresas
reproduciendo en forma verbal el informe encomendado Tambieacuten informaron
el Defensor del Pueblo y las ONGs que fueron admitidos como terceros
Por resolucioacuten del 23 de Febrero de 2007139 la CSJN en ejercicio
nuevamente de facultades instructorias y ordenatorias tras subrayar que
careciacutea de los elementos cognoscitivos necesarios para dictar el
pronunciamiento ordenoacute la intervencioacuten de la Universidad de Buenos Aires a
fin de que proceda a informar sobre la factibilidad del plan presentado Una vez
efectuada esa presentacioacuten convocoacute a otra audiencia en virtud de las mismas
atribuciones (arts 32 y 36 LGA) para que las partes y los terceros intervinientes
expresen oralmente las observaciones que estimaren convenientes con
respecto al plan de saneamiento presentado y al informe de la UBA la que se
realizoacute el 4 de Julio de 2007
137 20 de junio de 2006 (M1569-XL) 138 CSJN 2082006 Mendoza Beatriz S y otros c Estado Nacional y otros LL 2006-E 425 139 CSJN 2322007 Mendoza Beatriz S y otros c Estado Nacional y otros DJ 2007-I-1073
55
Mediante sentencia del 22 de Agosto de 2007140 para avanzar sobre la
prevencioacuten y recomposicioacuten la CSJN solicitoacute informacioacuten precisa actualizada
accesible y puacuteblica a la Autoridad de Cuenca y a la representacioacuten de los tres
Estados demandados sobre el estado del agua aire y napas subterraacuteneas y un
listado de las industrias existentes que realicen actividades contaminantes
entre otros datos141 Asimismo se dispuso correr traslado de la demanda
implementando en atencioacuten a las caracteriacutesticas especiales de este proceso
colectivo normas especiacuteficas relacionadas al emplazamiento y las
contestaciones respectivas ndashplazo excepcional y de caraacutecter comuacuten para todos
los emplazadosndash con el objeto de evitar dilaciones innecesarias que no se
dariacutea curso a ninguna excepcioacuten previa y para profundizar la publicidad del
proceso que la contestacioacuten de demanda fuera ademaacutes de su habitual
instrumentacioacuten por escrito sintetizada mediante informe verbal en audiencia
puacuteblica la que se concretoacute los diacuteas 28 29 y 30 de noviembre de 2007
El 8 de julio de 2008 la CSJN dictoacute sentencia definitiva en el calificado
por la misma Corte proceso urgente y autoacutenomo142 El fallo establecioacute un
programa que debiacutea cumplir la Autoridad de Cuenca (ACUMAR) creada por ley
26168 promulgada el 04206 y respecto del cual tambieacuten son tambieacuten
responsables el Estado Nacional la Provincia de Buenos Aires y la Ciudad
Autoacutenoma de Buenos Aires El referido programa teniacutea tres objetivos mejorar
la calidad de vida de los habitantes la recomposicioacuten del ambiente en la
Cuenca en todos sus componentes (agua aire y suelo) y prevenir dantildeos al
ambiente Comprendiacutea los siguientes aspectos informacioacuten puacuteblica
contaminacioacuten de origen industrial saneamiento de basurales limpieza de
maacutergenes de riacuteo expansioacuten de la red de agua potable desaguumles pluviales
saneamiento cloacal y plan sanitario de emergencia
140CSJN ndash Fallos 3303663 141En el fallo la CSJN remarcoacute que ldquolas caracteriacutesticas tiacutepicas de todo proceso colectivo la excepcional naturaleza de una causa cuyo objeto procesal es la tutela del bien colectivo ndashen el caso por contaminacioacuten del riacuteo MatanzandashRiachuelondash y la necesidad de encauzar su traacutemite mediante un procedimiento uacutetil y eficiente que no frustre ni distorsione los ingentes intereses comprometidos ni el adecuado y oportuno ejercicio por el Tribunal de su jurisdiccioacuten constitucional justifica que todo lo concerniente a dicha substanciacioacuten a la citacioacuten de los emplazados y a las contestaciones de la demanda de acuerdo a los arts 338 339 y 356 del Coacuted Procesal Civil y Comercial de la Nacioacuten se supedite a reglas que deberaacuten ser observadas para la concrecioacuten de los actos comprendidos en las etapas indicadasrdquo 142CSJN ndash Fallos 3311622
56
Coherente con lo decidido el 20 de junio de 2006 oportunidad en la que
declaroacute su competencia originaria (art 117 CN) uacutenicamente respecto de las
pretensiones por dantildeo ambiental colectivo ndashpor tratarse de la contaminacioacuten de
recursos ambientales interjurisdiccionales y ser parte el Estado Nacional y la
Provincia de Buenos Aires en una pretensioacuten que teniacutea por objeto un bien de
incidencia colectiva de uso comuacuten e indivisible derivando la resarcitoria por la
lesioacuten sufrida en bienes individuales por parte de los demandantes a los jueces
inferioresndash la CSJN resolvioacute definitivamente las pretensiones colectivas
orientadas a la recomposicioacuten y a la prevencioacuten Consecuentemente el objeto
del decisorio se orientoacute hacia el futuro y su ejecucioacuten fue delegada en un
juzgado federal de primera instancia a fin de garantizar la inmediatez de las
decisiones y el efectivo control jurisdiccional de su cumplimiento143 En cambio
el proceso relativo a la reparacioacuten de dantildeo referido a la atribucioacuten de
responsabilidades patrimoniales derivadas de conductas adoptadas en el
pasado seguiriacutea ante la CSJN Se tratoacute en consecuencia interpreta Cafferatta
de una medida de clase gerencial O de administracioacuten judicial Y respondioacute a
razones operativas a la par que de poliacutetica judicial Con la habilidad de un
cardiocirujano frente a una operacioacuten compleja o difiacutecil la Corte simplificando o
reduciendo para resolver en definitiva produjo una escisioacuten profunda haciendo
una segmentacioacuten de la problemaacutetica objeto de la causa144
Resuelta mediante sentencia sentencia definitiva del 0872008145 la
acumulacioacuten por ante el juez al que se encomendoacute la ejecucioacuten de todos los
procesos en que se ventilen litigios relativos a la ejecucioacuten del Plan integral
para el saneamiento de la cuenca Matanza-Riachuelo (considerando 22 y
punto 8deg del dispositivo) en fecha 12082008 se dictaron diversas resoluciones
que ademaacutes de rechazar un pedido de aclaratoria desplazaron la radicacioacuten
de actuaciones al Juez Federal de primera instancia de Quilmes Asimismo en
fecha 28042009 y 11062009 se rechazaron pedidos del juez mencionado
puesto que no existiacutea un adecuado planteamiento de la cuestioacuten de
competencia que habilitara la actuacioacuten de la Corte Ante las divergencias
143 Aplicoacute asiacute un esquema similar al convalidado por la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires en mayo de 1998 en el caso ldquoAlmada c Copetro SArdquo antes analizado 144Cafferatta Neacutestor A Sentencia colectiva ambiental en el caso Riachuelo Revista de Derecho Ambiental LexisNexison line 1772008 145CSJN ndash Fallos 3311622
57
interpretativas entre tribunales de distinta naturaleza sede y grado acerca del
alcance de las reglas establecidas en torno a la competencia atribuida al
Juzgado Federal de Quilmes y el reacutegimen recursivo que se disentildeoacute la Corte para
ser aplicado en tales causas El Tribunal por mayoriacutea con la que concurrioacute el
juez Petracchi dictoacute la sentencia del 10112009146 integrando lo resuelto en el
mencionado pronunciamiento En esta nueva oportunidad precisoacute que la
radicacioacuten de las causas ante el juzgado federal de Quilmes al que se atribuyoacute
competencia estaacute rigurosamente limitada a aquellos procesos en que el bien
juriacutedico ambiental comprometido es colectivo supraindividual indivisible
impersonal y no fraccionable en cuotas adjudicables a cada uno de sus titulares
en el sentido concordemente definido por esta Corte en la causa ldquoHalabirdquo
El estaacutendar aplicado por la CSJN fue el siguiente
a- La Corte atribuyoacute al Juzgado Federal de Quilmes el conocimiento de
tres categoriacuteas de asuntos no penales a) Los concernientes a la ejecucioacuten de
la sentencia condenatoria de los mandatos contenidos en el programa
establecido b) Los promovidos con el objeto de obtener la revisioacuten judicial de
las decisiones tomadas por la Autoridad de Cuenca (las decisiones finales
seraacuten consideradas como dictadas por el superior tribunal de la causa mdashart 14
de la ley 48mdash sustrayendo de toda actuacioacuten a cualquier tribunal intermedio) c)
Los litigios relativos a la ejecucioacuten del plan por acumulacioacuten y tras declarar
que este proceso produce litispendencia la radicacioacuten de aquellos otros que
encaucen acciones colectivas que tengan por objeto una controversia sobre el
mismo bien juriacutedico aunque sean diferentes el demandante y la causa petendi
b- La declaracioacuten de litispendencia y la consecuente radicacioacuten de las
causas ante el juzgado Federal de Quilmes se limita rigurosamente a aquellos
procesos en que el bien juriacutedico ambiental comprometido es colectivo
supraindividual indivisible impersonal y no fraccionable en cuotas adjudicables
a cada uno de sus titulares trataacutendose pues uacutenicamente de aquellos casos en
que los derechos cuya tutela se persigue corresponden a un bien que
pertenece a la esfera social y trasindividual y alcanzaraacute inclusive a las
cuestiones que pese a haber sido introducidas (bajo cualquier nomenjuris) en
procesos que por su objeto principal quedan excluidos de su radicacioacuten ante el
146Fallos 332 2522
58
juzgado de Quilmes exhiben un contenido que estaacute (expresa o virtualmente)
comprendido dentro de los mandatos impuestos a la autoridad de cuenca en la
mencionada sentencia 08072008
c- Los conflictos y cuestiones de competencia que se susciten entre
tribunales a raiacutez de la intervencioacuten asumida por el Juzgado Federal de Quilmes
seraacuten decididos en todos los casos por la Corte desplazando asiacute para este
proceso genuinamente de excepcioacuten la regla que para los procedimientos
ordinarios soacutelo da intervencioacuten al Tribunal cuando los oacuterganos carecen de un
superior jeraacuterquico comuacuten
Por sentencia de fecha 06042010 (Cumplimiento de la sentencia
definitiva - Intimacioacuten - Informe - Audiencia) la CSJN resolvioacute que correspondiacutea
requerir a la Autoridad de Cuenca al Estado Nacional a la Provincia de
Buenos Aires y a la Ciudad Autoacutenoma de Buenos Aires que en el plazo de 15
diacuteas en forma conjunta y mediante una presentacioacuten uacutenica realicen un informe
circunstanciado sobre el iacutentegro y fiel cumplimiento llevado a cabo de todos los
mandatos impuestos en la sentencia definitiva dictada en la causa
(08072008)
Mediante pronunciamiento de fecha 26052010 la CSJN intimoacute a la
Autoridad de Cuenca al Estado Nacional a la provincia de Buenos Aires y a la
Ciudad Autoacutenoma de Buenos Aires para que en el plazo de tres diacuteas cumplan
con el informe requerido en su anterior sentencia del 0642010 mdashsobre el
cumplimiento de todos los mandatos impuestos en la sentencia del 0872008mdash
en virtud de que la presentacioacuten efectuada por la Autoridad de Cuenca no
daba adecuada respuesta a lo solicitado
En fecha 1082010 la CSJN expresoacute que habiendo transcurrido dos
antildeos desde que resolvioacute de modo definitivo las pretensiones que tuvieron por
objeto la prevencioacuten y recomposicioacuten ambiental cuya ejecucioacuten atribuyoacute a la
competencia del Juez Federal de Quilmes y a pesar de los continuos
requerimientos efectuados por el juez delegado se advertiacutean incumplimientos
que no han sido debidamente justificados debiacutea encomendarse al referido
magistrado que adopte las medidas necesarias para el inmediato y eficaz
cumplimiento de la sentencia
Por sentencia del 1722011 la CJSN convocoacute a una nueva audiencia
puacuteblica a fin de que el Tribunal tome conocimiento de todas las circunstancias
59
relativas al genuino estado del cumplimiento de las obligaciones establecidas
en la sentencia definitiva dictada en la causa mdash0872008 (Fallos 3311622)mdash
que comenzoacute a desarrollarse el 16032011 En fecha 1942011 ante el cuarto
intermedio dispuesto por el Tribunal se dispuso la continuacioacuten de todos los
informes y se sentildealoacute que correspondiacutea a la Autoridad de Cuenca que
contempla la ley 26168 concentrar en su representacioacuten la informacioacuten
concerniente al genuino y preciso grado de avance respecto a cada uno de los
diversos mandatos de ejecucioacuten obligatoria fijados en el fallo definitivo del 8 de
julio de 2008 sin perjuicio de la colaboracioacuten que mdashante la iacutendole del
requerimientomdash podraacuten efectuar los maacutes altos funcionarios responsables de
cada una de las jurisdicciones alcanzadas por el pronunciamiento
condenatorio el Estado Nacional la Provincia de Buenos Aires y la Ciudad
Autoacutenoma de Buenos Aires A su vez se dispuso la realizacioacuten por parte de
este Tribunal de un reconocimiento judicial sobre el territorio correspondiente a
la cuenca hiacutedrica objeto de esta causa
Mediante pronunciamiento de fecha 1482012 la CSJN resolvioacute que
correspondiacutea requerir a la Autoridad de Cuenca al Estado Nacional a la
Provincia de Buenos Aires y a la Ciudad Autoacutenoma de Buenos Aires que en el
plazo de 15 diacuteas en forma conjunta y mediante una presentacioacuten uacutenica
realicen un informe circunstanciado sobre el iacutentegro y fiel cumplimiento llevado
a cabo de todos los mandatos impuestos en la sentencia definitiva dictada en la
causa (08072008) en el cual debiacutean sentildealar separadamente para cada uno
de los objetivos y resultados establecidos en forma sinoacuteptica con rigurosa
precisioacuten y mediante la utilizacioacuten de pautas cuantitativas el grado en que ha
sido alcanzado mdashal 30 de junio de 2012mdash cada uno de los objetivos y
resultados que integraron el programa de ejecucioacuten obligatoria impuesto en el
pronunciamiento referido
Pronunciamientos de fecha 1892012 2692012 y 2102012 Audiencia
Puacuteblica de fecha 11102012 El 1892012 la Corte ante la presentacioacuten
formulada por la Autoridad de Cuenca que contempla la ley 26168 frente al
requerimiento efectuado mdashmediante resolucioacuten del pasado 14 de agostomdash
para que conjuntamente con el Estado Nacional la Provincia de Buenos Aires
y la Ciudad Autoacutenoma de Buenos Aires realizara un informe circunstanciado
sobre el iacutentegro y fiel cumplimiento llevado a cabo de todos los mandatos
60
impuestos en la sentencia del 8 de julio de 2008 (Fallos 3311622) la Corte
mantuvo su concepcioacuten de que la celebracioacuten de una audiencia puacuteblica era el
mejor modo de asegurar la participacioacuten ciudadana en actuaciones que han
alcanzado la maacutes alta trascendencia institucional y social a la par que permite
satisfacer el no menos relevante propoacutesito de difundir puacuteblicamente el modo en
que el Tribunal conoce en uno de los diversos asuntos en que con caraacutecter
primordial ejerce la jurisdiccioacuten maacutes eminente que le confiere la Constitucioacuten
Nacional (conf Acordada 302007 resoluciones de fechas 6 de abril de 2010 y
17 de febrero de 2011) En consecuencia se convocoacute a una nueva audiencia
puacuteblica a fin de que el tribunal tome conocimiento de todas las circunstancias
relativas al genuino estado del cumplimiento de las obligaciones establecidas
en la sentencia definitiva dictada en la causa mdash08072008mdash (Fallos
3311622) En fecha 26092012 se aproboacute el reglamento que reuniacutea las
normas concernientes al desarrollo y concurrencia de la audiencia puacuteblica y en
fecha 02102012 se amplioacute la convocatoria disponiendo debiacutean concurrir las
representaciones de Coordinacioacuten Ecoloacutegica Aacuterea Metropolitana Sociedad del
Estado (CEAMSE) y de Aguas y Saneamientos Argentinos SA (AySA) a fin
de informar sobre los actos cumplidos en el marco de la ejecucioacuten del plan de
saneamiento y de las contrataciones efectuadas por indicacioacuten de la Acumar
La audiencia se desarrolloacute el 11102012 25102012 y 1112012
El 0262015 la CSJN resolvioacute el ldquoRecurso de hecho deducido por el
Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires en la causa ACUMAR s Ordenamiento
Territorialrdquo147 Ocurrioacute que el Juzgado Federal de Quilmes al que se
encomendoacute la ejecucioacuten de la sentencia dictada por la Corte el 8 de julio de
2008 en la causa ldquoMendoza Beatriz Silvia y otros c Estado Nacional y otros s
dantildeos y perjuicios derivados de la contaminacioacuten ambiental de la Cuenca
Matanza-Riachuelordquo con particular referencia al mandato impuesto en el fallo
de disponer un Programa de ldquoOrdenamiento Ambiental del Territoriordquo como uno
de los capiacutetulos integrantes del Plan de Saneamiento Ambiental de la Cuenca
ordenoacute concretamente a la ACUMAR (ley 26168) el 27 de mayo de 2011 que
ndashen forma articulada con las demaacutes jurisdicciones de la regioacutenndash programe un
sistema de ldquoModelizacioacuten del Transporterdquo Contra dicho pronunciamiento la
147Fallos 338435
61
Ciudad Autoacutenoma de Buenos Aires interpuso recurso extraordinario cuya
denegacioacuten originoacute la queja que resolvioacute aquiacute la CSJN Como agravio central la
CABA sostuvo que al ordenar a la ACUMAR la modelizacioacuten del sistema de
transporte en el territorio de la Cuenca comprensivo del aacuterea de la Ciudad
Autoacutenoma de Buenos Aires ndashahora limitada a las comunas que irriga el recurso
hiacutedricondash y metropolitana el juez de la causa incurrioacute en un exceso
jurisdiccional conculcando la autonomiacutea de la Ciudad prevista en el art 129 de
la Constitucioacuten Nacional como asimismo la ley 25675 General del Ambiente
en cuanto establece en el artiacuteculo 32 las facultades del Juez en el proceso
colectivo ambiental y la ley 26168 de creacioacuten de la Autoridad de Cuenca
Matanza-Riachuelo
La CSJN luego de habilitar la jurisdiccioacuten extraordinaria que preveacute el
art 14 de la ley 48 sostuvo que la resolucioacuten impugnada del Juzgado de
ejecucioacuten del 27 de mayo de 2011 no se ajusta en la especie a lo resuelto por
la Corte en la sentencia de apertura del 20 de junio de 2006 (Fallos 3292316)
y la sentencia definitiva del 8 de julio de 2008 (Fallos 3311622) Establecioacute la
CSJN que la labor jurisdiccional encomendada al juez de ejecucioacuten se centra
fundamentalmente en la necesidad de controlar la efectiva implementacioacuten del
ldquoPlan Integral de Saneamiento Ambientalrdquo (PISA) de la Cuenca Matanza-
Riachuelo presentado a la Corte Suprema de Justicia de la Nacioacuten no
debiendo disponer ninguacuten Plan ni ordenar se programe nada que no encuentre
claro fundamento en las previsiones dispuestas en el mismordquo En
consecuencia se hizo lugar a la queja se declaroacute procedente el recurso
extraordinario y se dejoacute sin efecto la sentencia apelada
El 04102016 la CSJN dictoacute nueva sentencia en la causa ldquoMendoza
Beatriz Silvia y otros c Estado Nacional y otros sdantildeos y perjuicios ndash dantildeos
derivados de la contaminacioacuten ambiental del Riacuteo Matanza-Riachuelordquo Por
unanimidad resolvioacute en esta oportunidad que ldquoa fin de evaluar la necesidad de
actualizar el Plan Integral de Saneamiento Ambiental (PISA) o bien
reemplazarlo con nuevas pautas y objetivos corresponde que esta Corte mdashen
uso de las facultades ordenatorias instructorias y de direccioacuten del proceso que
le asisten (artiacuteculos 34 inciso 5deg y 36 incisos 1deg y 4deg del Coacutedigo Procesal Civil
y Comercial de la Nacioacuten)mdash requiera a la Autoridad de Cuenca al Estado
Nacional a la Provincia de Buenos Aires y a la Ciudad Autoacutenoma de Buenos
62
Aires que en el plazo de quince (15) diacuteas en forma conjunta y mediante una
presentacioacuten uacutenica realicen un informe circunstanciado sobre el iacutentegro y fiel
cumplimiento llevado a cabo de todos los mandatos impuestos en la sentencia
dictada en la causa el 8 de julio de 2008 (Fallos 3311622) en el cual deberaacuten
sentildealar separadamente cada uno de los objetivos y resultados establecidos en
forma sinoacuteptica con rigurosa precisioacuten y mediante la utilizacioacuten de pautas
cuantitativas el grado en que ha sido alcanzado mdashal 30 de septiembre de
2016mdash cada uno de los objetivos y resultados que integraron el programa de
ejecucioacuten obligatoria impuesto en el referido pronunciamiento Asimismo
deberaacuten expresar opinioacuten fundada sobre aspectos que podriacutean modificarse o
implementarse para un mejor y maacutes raacutepido cumplimiento de las metas fijadas
Que asimismo esta Corte considera conveniente invitar a los integrantes del
cuerpo colegiado creado mediante la sentencia dictada en la causa el 8 de a fin
de evaluar la necesidad de actualizar el Plan Integral de Saneamiento
Ambiental (PISA) o bien reemplazarlo con nuevas pautas y objetivos
corresponde que la Corte requiera a la Autoridad de Cuenca al Estado
Nacional a la Provincia de Buenos Aires y a la Ciudad Autoacutenoma de Buenos
Aires que en el plazo de quince diacuteas en forma conjunta y mediante una
presentacioacuten uacutenica realicen un informe circunstanciado sobre el iacutentegro y fiel
cumplimiento llevado a cabo de todos los mandatos impuestos en la sentencia
dictada en la causa el 8 de julio de 2008rdquo
Una nueva sentencia fue dictada por la CSJN en ldquoMendozardquo el
09112016 en la cual resolvioacute convocar a ldquouna audiencia puacuteblica de caraacutecter
informativo con el objeto de tomar conocimiento inmediato e integral de todas
las circunstancias concernientes al genuino estado de cumplimiento de las
obligaciones impuestas en estas actuaciones sobre la base de los informes
orales que deberaacuten efectuar personalmente ante este estrado los maacutes altos
funcionarios responsables de la Autoridad de Cuenca (Acumar) los tres
estados que la integran (Estado Nacional Provincia de Buenos Aires y Ciudad
Autoacutenoma de Buenos Aires) la Auditoriacutea General de la Nacioacuten y el cuerpo
colegiado por medio de una de las organizaciones que lo conformanrdquo
Exactamente un antildeo despueacutes la CSJN establecioacute que ldquosi de la lectura
del informe presentado por la Autoridad de Cuenca (Acumar) se advierte que
su contenido es insuficiente no respeta la terminologiacutea que establecioacute el
63
Tribunal para precisar las diversas mandas y omitioacute informacioacuten especiacutefica que
habiacutea sido requerida corresponde ordenar a la Acumar que en el plazo de
treinta (30) diacuteas acompantildee la informacioacuten solicitada y disponer que el
incumplimiento importaraacute la aplicacioacuten de una multa a cargo de su presidenterdquo
(CSJN 09112017)
El 12122017 la CSJN resolvioacute requerir al Estado Nacional que informe
si ha mediado reasignacioacuten de fondos del preacutestamo otorgado para financiar el
proyecto de desarrollo sustentable de la cuenca ldquoMatanza-Riachuelordquo para
finalidades distintas de las acordadas
El 15022018 el Supremo Tribunal convocoacute a nueva audiencia puacuteblica
con el objetivo de satisfacer el relevante propoacutesito de difundir puacuteblicamente los
resultados concretos de la gestioacuten de cumplimiento de la sentencia y que la
Corte tome conocimiento inmediato e integral de todas las circunstancias
concernientes al genuino estado de cumplimiento de las obligaciones
impuestas Se celebroacute el 14032018 se expuso sobre el avance de ejecucioacuten
de sentencia video disponible en httpswwwcijgovarnota-29417-Se-realiz--
una-audiencia-p-blica-ante-la-Corte-Suprema-por-la-causa-Riachuelohtml
El 1242018 la CSJN sostuvo que a diez antildeos del pronunciamiento que
ordenoacute ejecutar Plan Integral de Saneamiento Ambiental (ldquoPISArdquo) ldquoel Tribunal
ha podido constatar en la audiencia puacuteblica realizada el 14 de marzo pasado
un bajo nivel de cumplimiento de la sentenciardquo A juicio del Tribunal ldquose
advierten dos deficiencias estructurales que persisten desde la primera
audiencia realizada ante esta Corte y que constituyen evidentes impedimentos
baacutesicos para cumplir con el PISA el primero se refiere al funcionamiento
estructural de ACUMAR y el segundo al sistema de medicioacuten de cumplimiento
de la sentenciardquo Puso de resalto ldquoel caraacutecter obligatorio de los plazos conlleva
las responsabilidades de la ACUMAR y de los estados demandados tal como
ya fueron consignadas en la sentencia dictada por esta Corte en 2008 (Fallos
3311622 considerando 16) y las responsabilidades que estaacuten previstas en el
ordenamiento juriacutedico para el caso de un apartamiento de los deberes propios
de la funcioacuten puacuteblica En ese sentido subraya que la responsabilidad de los
funcionarios deberaacute sujetarse a las especiales caracteriacutesticas de esta causa en
la que se pone de manifiesto una problemaacutetica social que debe resolverse de
modo eficiente y evitando situaciones que conduzcan a dilatar en el tiempo su
64
solucioacutenrdquo En consecuencia requirioacute que la ACUMAR presente a la Corte en el
teacutermino de 30 diacuteas ldquolos plazos ciertos de cumplimientode las mandas
establecidas en las sentencias dictadas por esta Corte en lapresente causardquo
Agregoacute que ldquocada uno de los plazos deberaacute ser fundado de manera
separada sobre la base de datos actuales que reflejen la situacioacuten real de la
Cuenca Matanza Riachuelordquo
El 0762018 teniendo en cuenta que la situacioacuten de las industrias
radicadas en la Cuenca Matanza Riachuelo se ha modificado desde que se
inicioacute la causa hasta el presente por fusioacuten compra o erradicacioacuten de las
industrias emplazadas originariamente en el territorio la CSJN ordenoacute que la
ACUMAR en un plazo de diez diacuteas informe la noacutemina de empresas
industriales o de servicios que a la fecha integran la lista de las declaradas
agentes contaminantes asiacute como el listado de las empresas sujetas a control
diferenciado o que se consideran de mayor relevancia ambiental o nivel de
complejidad ambiental conforme se considere el aporte de las mismas a la
contaminacioacuten ambiental de la Cuenca
Como se advierte toda la actividad jurisdiccional desarrollada por el
Maacuteximo Tribunal en el caso de la Cuenca MatanzandashRiachuelo revela la
necesidad de contar con jueces y abogados especializados en la materia toda
vez que el derecho ambiental atraviesa todas las ramas del derecho tanto
puacuteblico como privado y porque la resolucioacuten de los conflictos que se plantean
necesita del auxilio de otras disciplinas Vale la pena una vez maacutes resaltar la
necesidad de un proceso colectivo para tramitar este tipo de causas
observaacutendose con mucha satisfaccioacuten y por queacute no decir con emocioacuten en los
distintos actos procesales cumplidos y especialmente en las decisiones
adoptadas por la Corte Suprema las notas esenciales de un proceso colectivo
aquel que hace tiempo la doctrina reclama En efecto el mecanismo procesal
disentildeado y aplicado al caso admite amplia legitimacioacuten activa como pasiva y la
pertinente extensioacuten de los efectos de la cosa juzgada flexibiliza los principios
procesales del proceso individual aplica la regla de las cargas dinaacutemicas de la
prueba y en el procedimiento valorativo de las pruebas prioriza informes de
personas e instituciones expertas refleja el rol activo del Tribunal
comprometido con la tutela de un bien que presenta una trascendente
dimensioacuten social toda vez que ejercita con firmeza facultades ordenatorias
65
instructorias y probatorias adopta con fuerte finalidad preventiva decisiones
urgentes y da relevancia a la participacioacuten ciudadana en todo el proceso a
traveacutes de la implementacioacuten de audiencias puacuteblicas148
Las decisiones resentildeadas del Maacuteximo Tribunal se encuentran
aprehendidas entre aquellas que generan grandes expectativas en toda la
sociedad argentina toda vez que las mismas conllevan definiciones que
suscitan un especial intereacutes general nada menos que la referida al derecho
constitucional de incidencia colectiva a un ambiente sano como de las pautas
esenciales de proceso colectivo que lo tutela El tratamiento prioritario e integral
de esta problemaacutetica de altiacutesimo contenido social por nuestra CSJN configuroacute
una clara manifestacioacuten de misioacuten esencial su rol institucional y
consecuentemente alliacute se inscribioacute la condena a autoridades puacuteblicas y a
particulares responsables de la contaminacioacuten a la realizacioacuten de determinados
actos como la previsioacuten de los mecanismos tendientes a asegurar su
cumplimiento149
Entre la primera resolucioacuten de la Corte y el dictado de la sentencia
definitiva el activismo del tribunal cimero operoacute como impulso de la sancioacuten de
la ley 26168150 mdashcomo una forma de respuesta institucional de los Estados
originariamente demandados y el COFEMA (Consejo Federal del Medio
Ambiente)mdash por la cual se creoacute la Autoridad Interjurisdiccional de la Cuenca
Matanza-Riachuelo como ente de derecho puacuteblico interjurisdiccional en el
aacutembito de la Secretariacutea de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Jefatura de
Gabinete de Ministros La tarea dela ACUMAR consiste en revertir el estado de
contaminacioacuten que registra la Cuenca ejecutando el programa establecido en el
fallo definitivo por el Alto Tribunal151 que en el plano de su competencia
exclusiva y originaria mediante diversas resoluciones encauzoacute el proceso de
148 Sbdar ldquoProceso colectivo ambientalrdquo cit 149 Sbdar ldquoProceso colectivo ambientalrdquo cit La maacutes prestigiosa doctrina elogioacute la sentencia de la CSJN Al respecto ver Morello Augusto M ldquoAperturas y contenciones de la Corte Suprema de Justicia de la Nacioacutenrdquo JA 2006-III 304 Sabsay Daniel ldquoLa Corte Suprema de Justicia de la Nacioacuten y la sustentabilidad de la Cuenca Matanza Riachuelordquo LL 11072006 p 4 Gil Domiacutenguez Andreacutes ldquoEl caso ldquoMendozardquo hacia la construccioacuten pretoriana de una teoriacutea de los derechos de incidencia colectivardquo Suplemento LL 22082006 p 31 Rodriacuteguez Carlos ldquoLa defensa de los bienes puacuteblicos ambientales por la Corte Suprema de Justicia de la Nacioacutenrdquo DJ 2006-2-703 Cafferatta Neacutestor A ldquoEl tiempo de las cortes verdesrdquo LL 210307 paacutegina 8 150 BO 05122006 151 Cfr GIL DOMIacuteNGUEZ Andreacutes - GONZAacuteLEZ Adriaacuten El caso Mendoza ACUMAR el poder de policiacutea ambiental y la autonomiacutea de la Ciudad de Buenos Aires LLCABA 2011 (junio) 263
66
saneamiento de la Cuenca Hiacutedrica Matanza-Riachuelo desarrollando el
principio de recomposicioacuten del dantildeo ambiental152 En Mendoza no se planteoacute
una duda constitucional sino la proteccioacuten de un bien de altiacutesimo valor social
por lo que el mandato estuvo dirigido a la Administracioacuten para que cumpla con
un determinado programa Este tipo de pronunciamiento reviste trascendencia
institucional por provenir de la Corte Suprema porque el bien comprometido
pertenece a la esfera social y no admite exclusioacuten y por cuanto el desarrollo de
poliacuteticas puacuteblicas afecta a toda o un importante sector de la comunidad
En este tipo de procesos colectivos la primera sentencia es de tipo
declarativo Define el marco general provoca una ruptura conceptual con lo
anterior y produce efecto de cosa juzgada material maacutes tarde se dictan
numerosos pronunciamientos orientados a la ejecucioacuten generalmente por
etapas los que son modificables a cargo del mismo tribunal o delegado en otro
oacutergano jurisdiccional El mandato a la Administracioacuten Puacuteblica nacional o
provincial para que implemente cierta poliacutetica puacuteblica puede estar orientado a
los resultados o bien a los procedimientos En el primero explica Lorenzetti se
respeta la discrecionalidad propia de la Administracioacuten en la definicioacuten de
cuaacuteles son los medios maacutes apropiados para aplicar en el caso mientras que en
el segundo el Poder Judicial avanza y los define por siacute mismo aclarando que
una atenta observacioacuten de la jurisprudencia en el Derecho Comparado y la
experiencia que se ha obtenido hasta el momento muestran que la postura
mayoritaria es la orientacioacuten hacia los resultados153
La opcioacuten de la variante orientada al resultado reservaacutendose a la
Administracioacuten la etapa de la implementacioacuten atiende baacutesicamente a las
limitaciones propias del Poder Judicial para llevar adelante el cumplimiento de
la sentencia Ello no significa que la declaracioacuten sea imprecisa sino que puede
fijar etapas a cumplir o bien un orden de prioridades Esa fue la solucioacuten
adoptada por la Corte Suprema de Justicia de la Nacioacuten en la causa del
Riachuelo Alliacute como se dijo se disentildeoacute una microinstitucionalidad Se fijaron
objetivos se describieron etapas seguacuten las distintas fuentes de contaminacioacuten
y los plazos a cumplir Se designoacute a un encargado responsable de llevar
152 DOLABJIAN Diego A - SZARANGOWICZ Gustavo A Desmonte y tala de bosques nativos LA LEY 2009-C 255 153 LORENZETTI Ricardo Justicia Colectiva cit p 183
67
adelante la ejecucioacuten del plan que es un sector de la Administracioacuten Tambieacuten
se designaron encargados del control de cumplimiento organizaciones no
gubernamentales que participaron del proceso y un control de la transparencia
financiera del plan que es un ente puacuteblico de auditoriacutea154 Puntualmente la
Corte disentildeoacute un plan para la ejecucioacuten de la sentencia que delegoacute en concreta
relacioacuten a la prevencioacuten y recomposicioacuten del ambiente mdashaquello que se orienta
hacia el futuromdash al juez federal de Quilmes y se reservoacute lo vinculado a la
reparacioacuten del dantildeo derivada de conductas adoptadas en el pasado155
En la causa mencionada la Corte condenoacute al cumplimiento de un
mandato mdashejecucioacuten del programa orientado a mejorar la calidad de vida de
los habitantes de la Cuenca recomponer el ambiente en todos su componentes
(agua tierra y aire) y a prevenir dantildeosmdash a la Autoridad de la Cuenca creada
por ley 26128 sin perjuicio de mantener intacta la responsabilidad del Estado
nacional provincial y de la Ciudad Autoacutenoma de Buenos Aires Aquiacute el
mandato estaacute orientado a un resultado pero no avanza en la determinacioacuten de
los procedimientos el modo en que se concreta queda en el aacutembito de
discrecionalidad de la Administracioacuten
Para asegurar el cumplimiento del programa la sentencia disentildeoacute un
sistema de control de base administrativa y judicial Dispuso que el plan de
saneamiento y el programa seraacuten monitoreados por la ciudadaniacutea A tal efecto
encomienda al Defensor del Pueblo de la Nacioacuten la coordinacioacuten de dicha
participacioacuten mediante la conformacioacuten de un cuerpo colegiado en el que
participaraacuten los representantes de las organizaciones no gubernamentales que
intervienen en la causa en la condicioacuten de terceros Por otra parte establece
que la asignacioacuten de fondos y de ejecucioacuten presupuestaria de todo lo
relacionado con el plan de saneamiento integral estaacute a cargo de la Auditoriacutea
General de la Nacioacuten Asimismo establece un reacutegimen de multas diarias
derivadas del incumplimiento de los plazos en cabeza del presidente de
ACUMAR Finalmente se debe reiterar que la competencia para la ejecucioacuten de
la sentencia en los teacuterminos de los arts 499 y ss del Coacuted Procesal Civ y
Com de la Nacioacuten ha sido atribuida a un juzgado federal de primera instancia
con competencia en parte del asiento territorial de la cuenca hiacutedrica el que
154 LORENZETTI Ricardo Justicia Colectiva cit p 187 155 SBDAR Claudia B Eficacia de las sentencias constitucionales cit
68
ademaacutes debe decidir en la revisioacuten de las decisiones finales tomadas por la
Autoridad de la Cuenca lo que se consignoacute en resolucioacuten 52009 del 3062009
que aprueba el reglamento del procedimiento administrativo y revisioacuten judicial
de sus decisiones
Surge de lo expuesto que en el caso Mendoza la Corte empleoacute como
herramienta procedimental la delegacioacuten de la ejecucioacuten de la sentencia en
manos de otros jueces Se trata de una praacutectica frecuente en los Estados
Unidos de Ameacuterica donde se los denomina officers of theCourt o Special
Masters Se trata de funcionarios que operan bajo la direccioacuten del tribunal que
dictoacute la decisioacuten a quien deben acudir tanto para rendir cuentas de su
actuacioacuten como para obtener la remocioacuten de cualquier obstaacuteculo que
encuentren en el cumplimiento de su cometido y exceda los poderes que le
fueron otorgados para actuar156 El desempentildeo de estos auxiliares del tribunal
que dicta la sentencia colectiva ambiental ofrece a los magistrados importantes
ventajas ya que mdashsin perder el poder de direccioacuten y control sobre el asuntomdash
impide que su tarea cotidiana resulte absorbida por la gestioacuten que exige el
cumplimiento de la decisioacuten157
Otra herramienta utilizada por la Corte en la sentencia Mendoza fue la
aplicacioacuten de astreintes con la particularidad de que impuso mdashpara asegurar el
efectivo cumplimiento de la manda judicial ambiental colectivamdash aquellas
condenas pecuniarias a modo eventual en la propia decisioacuten de meacuterito sobre
el asunto a pesar de que por lo general su aplicacioacuten se produce recieacuten
despueacutes de haberse verificado alguacuten incumplimiento Ademaacutes las multas no
fueron impuestas al Estado en cuanto tal sino especiacuteficamente en cabeza del
funcionario responsable del oacutergano obligado a cumplir (esto es el Presidente
de la ACUMAR)158
156 Cfr Verbic Francisco ldquoEjecucioacuten de sentencias en litigios de reforma estructuralrdquo ponencia presentada en el XXVII Congreso Nacional de Derecho Procesal Coacuterdoba 18-20 de Septiembre de 2013 Comisioacuten de Derecho Procesal Constitucional Sub-Comisioacuten 3 ldquoEjecucioacuten de sentencias en litigios estructurales y complejos La eficacia del Poder Judicial en el control de poliacuteticas puacuteblicasrdquo Disponible en httpunlpacademiaeduFranciscoVerbic 157Iacutedem 158 Cfr Verbic Francisco ldquoEjecucioacuten de sentencias en litigios de reforma estructuralrdquo ponencia presentada en el XXVII Congreso Nacional de Derecho Procesal Coacuterdoba 18-20 de Septiembre de 2013 Comisioacuten de Derecho Procesal Constitucional Sub-Comisioacuten 3 ldquoEjecucioacuten de sentencias en litigios estructurales y complejos La eficacia del Poder Judicial en el control de poliacuteticas puacuteblicasrdquo Disponible en httpunlpacademiaeduFranciscoVerbic 158Iacutedem
69
No menos importante fue el sistema de monitoreo y control establecido
por la Corte antes mencionado donde otorgoacute un rol relevante a la Auditoriacutea
General de la Nacioacuten y al Defensor del Pueblo de la Nacioacuten sin obviar el
cuerpo colegiado a conformarse con las diversas ONG presentadas como
terceros en la causa
g) Alcance de actividad judicial en litigios de caraacutecter estructural y
divisioacuten de poderes
Viene al caso recordar que en el citado fallo ldquoVerbitskyrdquo la CSJN sentildealoacute
cuaacuteles eran sus potestades frente a las de la Administracioacuten Sostuvo asiacute que
ldquono compete a esta Corte evaluar la oportunidad el meacuterito o la conveniencia de
las medidas poliacuteticas adoptadas por la administracioacuten provincial ni poner en
discusioacuten su poliacutetica penitenciaria y menos auacuten su poliacutetica criminal en la parte
en que le compete como tampoco podriacutea hacerlo ni siquiera respecto del
Estado Federal La valoracioacuten de las medidas que el Estado provincial
comunica haber adoptado y que fueran expuestas en las audiencias puacuteblicas
solicitando que se incorporaran a las actuaciones no son materia que deba
evaluar esta Corte en cuanto a su acierto o conveniencia maacutes allaacute de
considerar que acreditan el esfuerzo del Estado provincial respecto del
problemardquo (considerando 25) y que ldquoa diferencia de la evaluacioacuten de poliacuteticas
cuestioacuten claramente no judiciable corresponde sin duda alguna al Poder
Judicial de la Nacioacuten garantizar la eficacia de los derechos y evitar que eacutestos
sean vulnerados como objetivo fundamental y rector a la hora de administrar
justicia y decidir las controversias
Ambas materias se superponen parcialmente cuando una poliacutetica es
lesiva de derechos por lo cual siempre se argumenta en contra de la
jurisdiccioacuten alegando que en tales supuestos media una injerencia indebida del
Poder Judicial en la poliacutetica cuando en realidad lo uacutenico que hace el Poder
Judicial en su respectivo aacutembito de competencia y con la prudencia debida en
cada caso es tutelar los derechos e invalidar esa poliacutetica soacutelo en la medida en
que los lesiona Las poliacuteticas tienen un marco constitucional que no pueden
exceder que son las garantiacuteas que sentildeala la Constitucioacuten y que amparan a
todos los habitantes de la Nacioacuten es verdad que los jueces limitan y valoran la
poliacutetica pero soacutelo en la medida en que excede ese marco y como parte del
70
deber especiacutefico del Poder Judicial Desconocer esta premisa seriacutea equivalente
a neutralizar cualquier eficacia del control de constitucionalidad
No se trata de evaluar queacute poliacutetica seriacutea maacutes conveniente para la mejor
realizacioacuten de ciertos derechos sino evitar las consecuencias de las que clara
y decididamente ponen en peligro o lesionan bienes juriacutedicos fundamentales
tutelados por la Constitucioacuten y en el presente caso se trata nada menos que
del derecho a la vida y a la integridad fiacutesica de las personasrdquo (considerando
27)Losuscripto por la mayoriacutea fue compartido por el Dr Carlos Fayt en su
disidencia parcial en los siguientes teacuterminos ldquoQue a ese fin cabe recordar que
no compete a los jueces evaluar la oportunidad el meacuterito o la conveniencia de
las medidas poliacuteticas adoptadas por la administracioacuten provincial ni poner en
discusioacuten su poliacutetica penitenciaria -menos auacuten su poliacutetica criminal- Mucho
menos le toca a esta Corte inmiscuirse en la forma en que las autoridades
locales competentes cumplan con tan elementales deberes de gobierno (arts
5 121 y 122 de la Constitucioacuten Nacional) La valoracioacuten de las medidas que el
Estado provincial adopte o haya adoptado soacutelo podraacute ser materia de decisioacuten
en la causa en la medida en que incidan en la situacioacuten de los amparados por
este haacutebeas corpusrdquo (Cfr CSJN ldquoVerbitsky Horaciordquo Fallos 3281146
disidencia pacial del Dr Fayt considerando 21)
ldquoNo se debe perder de vista que las poliacuteticas puacuteblicas de los poderes
Ejecutivo y Legislativo tendientes a desarrollar un derecho constitucionalmente
reconocido como regla no constituyen materia sujeta a revisioacuten del Poder
Judicial porque precisamente hace al juego de la democracia que las
decisiones de los poderes elegidos por la voluntad popular sean respetadas
salvo cuando las mismas afectan derechos constitucionales supuesto que
habilita la revisioacuten judicial No pueden los jueces sustituirlos en la evaluacioacuten de
las razones de oportunidad y conveniencia de las disposiciones que adopten
Dicho de otro modo un mandato dirigido al Congreso o a la Administracioacuten en
ninguacuten caso puede reemplazar la voluntad de las mayoriacuteas y la intervencioacuten
judicial estaacute centildeida a aquellos supuestos en que se encuentra comprometido
un derecho constitucionalmente reconocido a los fines de que los poderes
poliacuteticos concreten el desarrollo adecuado de ese derecho Desde esa
perspectiva pueden los jueces establecer plazos y disponer un mecanismo de
71
control de la implementacioacutenrdquo159 En ese sentido procedioacute la Corte Suprema de
los Estados Unidos en la causa ldquoMassachusetts v EnviromentalProtection
Agencyrdquo promovida en octubre de 1999 por 19 organizaciones privadas que
solicitaron que emitiera una regulacioacuten aplicable al dioacutexido de carbono
producido por los automotores que tiene impacto sobre el efecto invernadero y
el cambio climaacutetico Alliacute sostuvo respecto de que no son revisables
judicialmente las decisiones de las agencias gubernamentales que en este
caso no habiacutea ninguna decisioacuten Es decir que debiacutean distinguirse los
supuestos en que habiacutea una regulacioacuten de aqueacutellos en que habiacutea una negativa
adoptar regulaciones expresamente permitidas y que no era un problema de
contenido no justiciable sino de negativa a regular El caso se encuentra
aprehendido entre aquellos en que el Estado habriacutea omitido reglamentar uno
de los derechos econoacutemicos sociales y culturales cuya justiciabilidad ha sido
reconocida por instrumentos internacionales como la Declaracioacuten de la ONU
sobre el Derecho al Desarrollo de 1986 o el Protocolo Adicional a la
Convencioacuten sobre DDHH en materia de DESC de 1988
Se debe tener en cuenta que la democracia funciona cuando se
respetan las decisiones de la mayoriacutea de alliacute que los jueces no pueden
reemplazar esas decisiones pero pueden controlar su constitucionalidad El
liacutemite viene impuesto por el respeto de los derechos fundamentales los que
tienen un contenido miacutenimo que debe ser respetado Una ley no puede
apartarse de ese contenido constitucional miacutenimo Cabe recordar que el art 53
de la Constitucioacuten espantildeola dispone que los derechos y libertades vinculan a
los poderes puacuteblicos los que deberaacuten dictar leyes para reglamentarlos
respetando su contenido esencial tambieacuten el art 75 inc 23 de la Constitucioacuten
argentina establece que corresponde al Congreso legislar y promover medidas
de accioacuten positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trabajo
y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitucioacuten y
por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos
Resulta oportuno tambieacuten recordar el fallo dictado por la Corte de
Sudaacutefrica en la causa Government of theRepublic of South AfricaampOrs v
GrootboomampOrs 2000 (11) BCLR 1169 (CC) de 4102000 en el que admitioacute
159Lorenzetti Ricardo L ldquoJusticia Colectivardquo Santa Fe RubinzalCulzoni 2010 paacuteg 243 y ss
72
la revisioacuten judicial de las poliacuteticas puacuteblicas con base en el criterio de la
razonabilidad Una comunidad de personas que habitaban en un barrio muy
pobre recibieron una orden de desalojo y la Corte consideroacute que debiacutea aplicar
el derecho constitucional a una vivienda adecuada y dijo que el Gobierno
habriacutea fallado en la adopcioacuten de medidas razonables para una realizacioacuten
progresiva del derecho a la vivienda
Por otra parte corresponde reparar en que los referidos mandatos
suponen un previo anaacutelisis por parte de los jueces de sus consecuencias
presupuestarias desde que las mismas pueden constituir el motivo de
incumplimiento de lo ordenado Dicho de otro modo hay que tener en cuenta
las consecuencias que tendraacute un fallo En esa liacutenea la Corte colombiana
declaroacute que una falta de cumplimiento sistemaacutetica de los derechos genera una
declaracioacuten de inconstitucionalidad y ordenoacute a los otros poderes hacer cesar la
falta de efectividad de los derechos declarados pero no directamente sino a
redisentildear un programa conforme al presupuesto que se tenga pero diciendo la
verdad a los contribuyentes en el caso de que no se pueda cumplir con lo
prometido dejando a salvo siempre la cobertura del contenido miacutenimo de los
derechos involucrados La Corte revisoacute las acciones que se presentaron con
relacioacuten al derecho a las prestaciones de salud en una sentencia de efecto
colectivo (Decisioacuten T-760 del 31708) detectoacute violaciones de la obligacioacuten
constitucional de proteger el derecho a las prestaciones de salud por parte de
las autoridades y ordenoacute que se solucionaran los 22 casos presentados Lo
maacutes relevante es que mandoacute a unificar los planes de salud y el Ministerio de
Salud tuvo que presentar un plan de cobertura nuevo unificado aunque el plan
tiene un plazo amplio de implementacioacuten que hace que comience en el antildeo
2014160
Casi una deacutecada maacutes tarde la CSJN reafirmoacute el criterio de ldquoVerbitskyrdquo al
resolver el caso ldquoGutieacuterrez Alejandro s causa nordm 11960rdquo del 1922015 (Cita
online ARJUR1922015) Alliacute el Tribunal Cimero federal recordoacute que ldquoen
casos como el presente el cese de la situacioacuten irregular estructural que
ilegiacutetimamente agrava la detencioacuten de las personas puede no alcanzarse
mediante el mero requerimiento a las autoridades penitenciarias para que se
160Sbdar Claudia B ldquoEficacia de las sentencias constitucionalesrdquo LA LEY 2011-A 816 Cita online ARDOC78982010
73
abstengan de realizar una conducta determinada sino que por el contrario
para poner fin a este estado de cosas tambieacuten puede resultar necesario exigir
la adopcioacuten por parte de las autoridades penitenciarias de conductas positivas
de realizar reformas sisteacutemicasrdquo (consid 7ordm) La CSJN descalificoacute la decisioacuten de
la Sala II de la Caacutemara Federal de Casacioacuten Penal porque ldquoel fallo consagra
una concepcioacuten del alcance de la garantiacutea fundamental del habeas corpus y de
las correlativas facultades judiciales para proveer en ese marco un remedio a
las situaciones que ilegiacutetimamente agravan las condiciones de detencioacuten de las
personas que no se condice con el que le ha otorgado la jurisprudencia de
este Tribunalrdquo y de ese modo ldquose configuroacute sin justificacioacuten vaacutelida un
apartamiento a esta clara jurisprudencia del Tribunal en la materia (arg Fallos
3294931 entre muchos otros) que generoacute una indebida restriccioacuten al alcance
otorgado a la accioacuten de haacutebeas corpus que posee clara raigambre
constitucionalrdquo (consid 7ordm) Al pronunciarse de este modo en ldquoGutieacuterrezrdquo la
CSJN ldquoreeditoacute algunos pasajes fundamentales su doctrina sobre los alcances
del haacutebeas corpus colectivo (y de los procesos colectivos en general)
reforzando su perfil como un instrumento efectivo de control de poliacuteticas
puacuteblicasrdquo161
h) Conclusioacuten
De lo precedentemente expuesto se advierte que las dificultadesde la
ejecucioacuten de sentencias colectivas presenta aristas tanto procesales como
poliacuteticas y de valores
El aspecto procesal a nivel nacional surge no bien se advierte que el
amparo colectivo previsto en el artiacuteculo 43 Const Nac es directamente
operativo Sin embargo hace al nivel de eficacia de la proteccioacuten de los
derechos de incidencia colectiva contar con una reglamentacioacuten procesal
susceptible de reflejar las particularidades del traacutemite colectivo Tal ley no
existe auacuten a nivel federal Sin embargo el vaciacuteo legislativo no ha impedido a
los jueces resolver los planteos ambientales con una gran dosis de creatividad
y activismo La Corte trazoacute las liacuteneas esenciales de la silueta de un proceso
colectivo desarrollando un aporte de alto contenido juriacutedico y compromiso
161 Cfr Giannini Leandro J ldquoEl haacutebeas corpus colectivo como litigio estructuralrdquo LA LEY 2015-C 21 Cita Online ARDOC8222015)
74
social que ha inspirado numerosa jurisprudencia en todo el paiacutes y el
reconocimiento de los aacutembitos acadeacutemicos y de la sociedad civil
Desde el punto de vista poliacutetico en los conflictos colectivos tanto sobre
bienes colectivos como aquellos que se plantean respecto de intereses
individuales homogeacuteneos que producen efectos regulatorios generales la
sentencia que contiene un mandato para el Poder Ejecutivo o el Legislativo de
que implementen el desarrollo de un derecho constitucional no debe avanzar
en aquello que es propio de los poderes poliacuteticos del Estado esto es en el
disentildeo y ejecucioacuten de las poliacuteticas puacuteblicas Sentildeala Basch que una cosa es
que el juez se aventure en la elaboracioacuten de poliacuteticas y otra que tome
intervencioacuten en proteccioacuten de los derechos que la Constitucioacuten ha puesto bajo
su jurisdiccioacuten162 Esa fue la interpretacioacuten adoptada por la Corte en el caso
Verbitsky cuando advirtioacute que a diferencia de la evaluacioacuten de poliacuteticas
cuestioacuten claramente no judiciable corresponde sin duda alguna al Poder
Judicial de la Nacioacuten garantizar la eficacia de los derechos y evitar que eacutestos
sean vulnerados como objetivo fundamental y rector a la hora de administrar
justicia y decidir las controversias Especificoacute la Corte que ambas materias se
superponen parcialmente cuando una poliacutetica es lesiva de derechos por lo cual
siempre se argumenta en contra de la jurisdiccioacuten alegando que en tales
supuestos media una injerencia indebida del Poder Judicial en la poliacutetica
cuando en realidad lo uacutenico que hace el Poder Judicial en su respectivo
aacutembito de competencia y con la prudencia debida en cada caso es tutelar los
derechos e invalidar esa poliacutetica soacutelo en la medida en que los lesiona ()
Desconocer esta premisa seriacutea equivalente a neutralizar cualquier eficacia del
control de constitucionalidad163
De modo tal que la intervencioacuten de la Corte se limita en una relacioacuten de
diaacutelogo a reclamar el referido desarrollo de un derecho constitucionalmente
reconocido pudiendo fijar un plazo o una modalidad de control de este
mecanismo deciacutea el Presidente del maacuteximo tribunal del paiacutes que hace a la
funcioacuten poliacutetica-institucional del Poder Judicial en un paiacutes con tres poderes El
Poder Judicial reclama al Legislativo o al Ejecutivo una determinada conducta
la que a veces se concreta y otras no supuesto en el que el asunto volveraacute al
162 BASCH op cit 163 CS Verbitsky Horacio s haacutebeas corpus Fallos 3281146 0352005 consid 27
75
Poder Judicial Este diaacutelogo entre los Poderes del Estado hace a la vida
democraacutetica y republicana164Lograr el efectivo cumplimiento de tales
decisiones aparece como el mayor desafiacuteo que en la actualidad se le plantea al
Poder Judicial y obliga a reflexionar una vez maacutes sobre los liacutemites
competenciales que la Constitucioacuten ha trazado frente a la encrucijada de
asegurar la efectividad de los derechos de incidencia colectiva en juego en
cada caso
En cuanto al aspecto axioloacutegico referido al desarrollo o la preservacioacuten
de la naturaleza es pertinente recordar que con precisioacuten se ha sentildealado que
la cuestioacuten ambiental ldquopresenta una paradoja todos estaacuten en favor del
ambiente pero los datos muestran que el deterioro derivado de la accioacuten
humana es cada vez mayorrdquo165 Existe pues ldquoun consenso declarativo y un
disenso praacutecticordquo166 Una mirada de la realidad ambiental internacional da
cuenta que las declaraciones son constantes en orden a que la naturaleza
debe ser protegida pero en la praacutectica las acciones presentan un panorama
completamente distinto Ante esta situacioacuten el derecho debe concientizar a la
sociedad acerca de los valores en juego contrastando los mismos con los
riesgos que afronta el ambiente Identificar ideales y luchar por ellos mediante
una proteccioacuten eficiente a traveacutes de mecanismos adecuados para evitar la
degradacioacuten y el deterioro ambiental
6 Cierre
El entrelazado de la divisioacuten de poderes y garantiacuteas constitucionales
dos principios que petrifican el contenido del derecho constitucional se verifica
tanto respecto de los derechos individuales como respecto de los derechos de
incidencia colectiva Los jueces - en orden a hacer efectivo su resguardo -
deben respetar la divisioacuten de poderes pero jamaacutes renunciar a su rol de
custodios de la supremaciacutea constitucional pues como dijo Juan Bautista
Alberdi ldquola Constitucioacuten general es la carta de navegacioacuten de la Confederacioacuten
ArgentinaEn todas las borrascas en todos los malos tiempos en todos los
trances difiacuteciles laConfederacioacuten tendraacute siempre un camino seguro para llegar
164 LORENZETTI Ricardo DiarioJudicialcom del 1262008 165LORENZETTI Ricardo L - LORENZETTI Pablo ldquoDerecho Ambientalrdquo RubinzalCulzoni 2018 paacuteg 24 166Idem
76
a puerto de salvacioacutencon soacutelo volver sus ojos a la Constitucioacuten y seguir el
camino que ella le traza paraformar el gobierno y para reglar su marchardquo
6
ala Patria o por atentado a la Constitucioacuten asiacute como los casos que se planteen
contrael Presidente del Consejo de Ministros ylos Ministros por delitos
cometidos en elejercicio de sus cargos es decir por delitosfuncionales
Esto significa que la Corte Constitucional no tutela directamente
derechos o intereses de los particulares sino de los oacuterganos constitucionales y
solamente en viacutea indirecta y mediata derechos e intereses de los particulares
Tutela el derecho del Parlamento a ejercer la funcioacuten legislativa con exclusioacuten
de los oacuterganos ejecutivos y jurisdiccionales sin que la autoridad investida de
funciones jurisdiccionales pueda ejercitar alguacuten tipo de control o sindicato5
La legitimacioacuten procesal para plantearprocesos ante la Corte
Constitucional italiana se realiza por mediode la viacutea incidental a traveacutes de los
jueces encasos concretos es decir por medio de laconsulta judicial de
constitucionalidad La incidental a su vez tiene dos viacutea una primera en quede
oficio el juez suspende la tramitacioacuten delproceso si considera que alguna
norma quedebe aplicar en el caso concreto estaacute viciadade inconstitucionalidad
En tal caso realizala respectiva consulta de constitucionalidadante la Corte y
una segunda mediantela cual una parte del proceso plantea elasunto de
constitucionalidad ante el juezel cual luego de valorar si el asunto no
esmanifiestamente infundado suspende latramitacioacuten del proceso y lo eleva el
antela Corte En ambos casos la consulta antela Corte debe ser debidamente
motivadaindicando las razones juriacutedicas por lascuales se considera que la
norma o normasimpugnadas son contrarias a la ConstitucioacutenTambieacuten existela
viacutea de accioacuten para ejercitar el control deconstitucionalidad sobre las leyes En
Italiaestaacuten legitimados para actuar directamenteante la Corte sin necesidad de
laexistencia de un caso concreto los oacuterganosgubernamentales de las Regiones
cuandoconsideren que una ley nacional o regionalinvade la esfera de sus
competenciasconstitucionalmente garantizadas y elgobierno central cuando
impugne una leyregional por considerarla inconstitucionalLoacutegicamente en los
casos de conflicto deatribuciones cualquiera de los oacuterganosinvolucrados en el
conflicto estaacuten legitimadospara plantear la cuestioacuten ante la CorteConstitucional
Cuando se trata del examen deconstitucionalidad sobre la admisibilidad dela
solicitud de referendos abrogativos de laley la Corte actuacutea de oficio Sin 5 BLASI Gastoacuten F ldquoJusticia constitucional y control de constitucionalidad de las leyes en la Repuacuteblica italiana Revista de Investigacioacuten en Ciencias Juriacutedicas y Sociales ldquoLey razoacuten y justiciardquo VI nordm 9 052005 paacutegs 4373
7
embargodurante el proceso le confiere traslado alrepresentante de los
refrendantes y al gobiernoFinalmente en el caso de acusaciones contraaltos
dignatarios la legitimacioacuten procesalcorresponde al Parlamento6
En siacutentesis el modelo italiano sentildeala Romboli es de control
concentrado con iniciativa difusa La eleccioacuten de un sistema concentrado con
el consiguiente reconocimiento de una competencia uacutenica a favor de la Corte
Constitucional fue en gran medida atenuada en sus efectos por la previsioacuten
de una iniciativa ldquoa nivel difusordquo atribuida a cualquier juez que en el aacutembito de
su juicio pudiera tener una simple duda sobre la conformidad a los principios
constitucionales de la ley que es llamado a aplicar el proceso seguido en su
instancia7 Agrega que ldquoun reconocimiento similar a favor de cualquier juez
viene a adquirir en el sistema de justicia constitucional italiano un significado
muy particular que deriva del hecho de que es casi exclusivamente a
consecuencia del ejercicio de esta iniciativa que se desarrolla la funcioacuten de
control de las leyes por parte de la Corte Constitucionalrdquo8
A traveacutes de los antildeos se fue generando una armoniacutea entre la Corte
Constitucional y los jueces que produjo que ldquolas diferencias entre el sistema
difuso y el concentrado de control de las leyes especialmente como
consecuencia de la compenetracioacuten entre la interpretacioacuten de la ley y la
interpretacioacuten de la Constitucioacuten son en la experiencia italiana muy
atenuadas hasta el punto de que en muchos aspectos tiendan a confundirse y
casi a desaparecerrdquo9
A modo de conclusioacuten puede afirmarse que ldquola Corte Constitucional ha
jugado unpapel vital en el sistema poliacutetico italianono solo garantizando y
desarrollando el contenidode los derechos fundamentales de susciudadanos
sino tambieacuten coadyuvandoa que se logre un equilibrio entre losdiferentes
detentadores del poder con elfin de consolidar el sistema democraacuteticode
gobierno Por ello con justa razoacuten ungran jurista italiano Franco Pierandrei
6 HERNAacuteNDEZ VALLE Rubeacuten ldquoLa Corte Constitucional Italianardquo Revista Judicial Costa Rica Nordm 120 enero 2017 7 ROMBOLI Roberto ldquoEl control de constitucionalidad de las leyes en Italiardquo UNED Teoriacutea y Realidad Constitucional nuacutem 4 2ordm semestre 1999 pp 179-205 8 ROMBOLI Roberto ldquoEl control de constitucionalidad de las leyes en Italiardquo UNED Teoriacutea y Realidad Constitucional nuacutem 4 2ordm semestre 1999 pp 179-205 9 ROMBOLI Roberto ldquoEl control de constitucionalidad de las leyes en Italiardquo UNED Teoriacutea y Realidad Constitucional nuacutem 4 2ordm semestre 1999 pp 179-205
8
afirmaba que la creacioacuten de la CorteCostituzionale habiacutea venido a coronar
elEstado de Derecho italianordquo10
2 El amparo argentino dimensioacuten constitucional y dimensioacuten
procesal11
El amparo en Argentina por su parte surgioacute -a nivel federal- en la
segunda mitad de la deacutecada de 1950 Hasta la actualidades posible distinguir
tres etapas en su evolucioacuten un periacuteodo jurisprudencial (1957 a 1968) un
periacuteodo legal (1968 a 1994) y un periacuteodo constitucional (desde 1994 hasta la
actualidad)
El primero de los periacuteodos sentildealados nace a fines de la deacutecada de 1950
con los leading cases ldquoSirirdquo y ldquoKotrdquo En el primero fallado el 27 de diciembre de
1957 la Corte Suprema de Justicia de la Nacioacuten (CSJN) reacciona frente a la
imposibilidad de cuestionar judicialmente salvo por viacutea ordinaria actos de
autoridad puacuteblica que violaban un derecho humano diferente de la libertad
fiacutesica la libertad de expresioacuten En el caso el duentildeo de un perioacutedico que habiacutea
sido clausurado promovioacute amparo judicial a fin de que se deje sin efecto la
medida administrativa aduciendo que la misma violaba la libertad de imprenta y
de trabajo que aseguran los artiacuteculos 14 17 y 18 de la Constitucioacuten Nacional
Luego de que en las instancias inferiores la accioacuten fuera rechazada la CSJN
destacoacute que el compareciente en sus diversos escritos no habiacutea dicho que
interponiacutea el recurso de haacutebeas corpus sino que habiacutea invocado la garantiacutea de
la libertad de imprenta y de trabajo que aseguran los arts 14 17 y 18 de la
Constitucioacuten nacional y que se encuentra acreditado que tales garantiacuteas se
hallan restringidas sin orden de autoridad competente y sin expresioacuten de causa
que justifique dicha restriccioacuten y que bastabatal comprobacioacuten inmediata para
que la garantiacutea constitucional invocada sea restablecida por los jueces en su
integridad sin que pueda alegarse en contrario la inexistencia de una ley que la
reglamente Dijo el Alto Tribunal que ldquolas garantiacuteas individuales existen y
protegen a los individuos por el solo hecho de estar consagradas por la
Constitucioacuten e independientemente de las leyes reglamentarias las cuales soacutelo
son requeridas para establecer lsquoen queacute caso y con queacute justificativos podraacute
10HERNAacuteNDEZ VALLE Rubeacuten ldquoLa Corte Constitucional Italianardquo Revista Judicial Costa Rica Nordm 120
enero 2017 11 Sobre el amparo en Argentina ver Sbdar Claudia Beatriz Amparo de derechos fundamentales Buenos Aires Ciudad Argentina 2003
9
procederse a su allanamiento y ocupacioacutenrsquo como dice el art 18 de la
Constitucioacuten a propoacutesito de una de ellasrdquo Se consagraba asiacute la eficacia directa
de las normas constitucionales
En el caso ldquoKotrdquo decidido el 5 de septiembre de 1958 la Corte amplioacute la
tutela del amparo para brindarla frente a actos de particulares reconociendo
que el amparo era un derecho perteneciente a la categoriacutea de los impliacutecitos o
no enumerados previstos en el art 33 CNEl personalobrero de la firma Kot
efectuoacute una huelga que fue declarada ilegal por la delegacioacuten San Martin del
Departamento Provincial del Trabajo por lo cual la firma patronal dispuso la
concurrencia de los obreros a sutrabajo dentro de las 24 horas con excepcioacuten
de dos delegados gremiales Un mes y medio maacutes tarde el Presidente del
DepartamentoProvincial del Trabajo declaro nula aquella aqueacutella resolucioacuten de
la delegacioacuten San Martin e intimoacute a ambas partes a reanudar el trabajoLa
empresa se negoacute a reincorporar a los obreros que habiacutea despedido y entonces
estos y otroscompantildeeros ocuparon la faacutebrica cuyas actividades quedaron asiacute
paralizadas El socio gerente de la empresaformuloacute denuncia por usurpacioacuten
ante la comisaria y reclamoacute la entrega del inmueble El juez penal de La Plata
se abocoacute al asunto y sobreseyoacute en cuanto al hecho de la ocupacioacuten con
fundamento en que la cuestioacuten obedeciacutea a un conflicto colectivo de trabajo que
no teniacutea por objeto el despojo de la posesioacuten de esa cosa inmueble con aacutenimo
de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad LaCamara
deApelaciones en lo Penal de La Plataconfirmoacute el pronunciamiento contra el
que se dedujo recursoextraordinario declaradoimprocedente
Antes del dictado del fallo de la Camara el interesado promovioacute ante la
misma recurso de amparo a fin de obtener la desocupacioacuten del inmueble
invocando el precedente ldquoSirirdquo las garantiasa la libertad de trabajo -art 14- a la
propiedad -art 17-a la libre actividad -art 19- de la Constitucion Nacional Se
rechazoacute el recurso con el fundamento de que el haacutebeas corpus tiene por objeto
esencial la proteccioacuten de la libertad personal o corporal y no puede hacerse
extensivo a la proteccioacuten de otros derechosque se pretenden vulnerados
Interpuesto recurso extraordinario la Corte Suprema dio por reproducidos ldquoen
todo lo pertinenterdquo los argumentos expuestos en ldquoSirirdquo es decir una garantiacutea
distinta a la que protege la libertad corporal y que a semejanza del haacutebeas
corpus procura asimismo una proteccioacuten expeditiva y raacutepida que emana
10
directamente de la Constitucioacuten Antildeadioacute que la distincioacuten acerca de si la
restriccioacuten ilegiacutetima proveniacutea de la autoridad puacuteblica y no de actos de
particularesno es esencial a los fines de la proteccioacuten constitucional y destacoacute
que existe una garantiacutea taacutecita o impliacutecita que protege los diversos aspectos de
la libertad individual (artiacuteculo 33 CN)
Concluyoacute la CSJN en que ldquose hallan reunidas en este caso las
condiciones necesarias para la procedencia del recurso de amparo deducido
Los hechos de la causa revelan de modo indudable que existe una restriccioacuten
ilegiacutetima de los derechos constitucionales invocados por el recurrente desde
luego el de propiedad tambieacuten y sobre todo el de la libertad de trabajo pues
lo ocupado por los obreros no es un inmueble baldiacuteo o improductivo sino una
faacutebrica en funcionamiento y mediante la cual el propietario ejerce su actividad
econoacutemica de fabricanteEn estas condiciones no es juicioso pretender que el
afectado reclame la devolucioacuten de su propiedad por los procedimientos
ordinarios si cada vez que a raiacutez de un conflicto muchas personas ocupan
materialmente una faacutebrica un instituto privado de ensentildeanza o cualquier otro
establecimiento los propietarios no tuvieran maacutes recurso para defender sus
derechos constitucionales que deducir un interdicto posesorio o de despojo
con muacuteltiples citaciones a estar a derecho para todos y cada uno de los
ocupantes con la facultad de eacutestos de designar sus propios abogados de
contestar traslados y vistas de ofrecer y producir pruebas etc cualquiera
comprende a queacute quedariacutea reducida la proteccioacuten de los derechos que habriacutean
concedido las leyes y de queacute modo habriacutea quedado subvertido el orden juriacutedico
del paiacutes En situaciones como las mencionadas que es tambieacuten la de estos
autos la proteccioacuten judicial de los derechos constitucionales no tolera ni
consiente semejantes dilacionesrdquo
El periacuteodo legal comienza con la Ley Ndeg 16986 (BO 20101966) que
disponiacutea que el amparo procede soacutelo frente a actos u omisiones de autoridad
puacuteblica En 1968 el Coacutedigo Procesal Civil y Comercial de la Nacioacuten Ley ndeg
17454 lo amplioacute contra los actos u omisiones de particulares Distinguida
doctrina sentildealoacute que ambas leyes significaron un retroceso en la regulacioacuten
legal de esta garantiacutea ya que se le quitoacute gran parte de la ejecutividad que
teniacutea cuando habiacutea sido regulada por la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacioacuten Cabe agregar que durante el periacuteodo legal del amparo
11
fueron regulados tambieacuten diversos amparos especiales (amparo por mora en la
administracioacuten amparo sindical amparo electoral)
El tercer y uacuteltimo periacuteodo es el de la consagracioacuten constitucional del
amparo en la reforma constitucional de 1994 introducido como art 43 en el
Capiacutetulo Segundo de la Primera Parte CN ldquoNuevos derechos y garantiacuteasrdquo
Dispone al art 43 CN
Artiacuteculo 43- ldquoToda persona puede interponer accioacuten expedita y raacutepida de
amparo siempre que no exista otro medio judicial maacutes idoacuteneo contra todo acto
u omisioacuten de autoridades puacuteblicas o de particulares que en forma actual o
inminente lesione restrinja altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad
manifiesta derechos y garantiacuteas reconocidos por esta Constitucioacuten un tratado
o una ley En el caso el juez podraacute declarar la inconstitucionalidad de la norma
en que se funde el acto u omisioacuten lesiva
Podraacuten interponer esta accioacuten contra cualquier forma de discriminacioacuten y
en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente a la competencia al
usuario y al consumidor asiacute como a los derechos de incidencia colectiva en
general el afectado el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a
esos fines registradas conforme a la ley la que determinaraacute los requisitos y
formas de su organizacioacuten
Toda persona podraacute interponer esta accioacuten para tomar conocimiento de
los datos a ella referidos y de su finalidad que consten en registros o bancos
de datos puacuteblicos o los privados destinados a proveer informes y en caso de
falsedad o discriminacioacuten para exigir la supresioacuten rectificacioacuten
confidencialidad o actualizacioacuten de aqueacutellos No podraacute afectarse el secreto de
las fuentes de informacioacuten periodiacutestica
Cuando el derecho lesionado restringido alterado o amenazado fuera la
libertad fiacutesica o en caso de agravamiento ilegiacutetimo en la forma o condiciones
de detencioacuten o en el de desaparicioacuten forzada de personas la accioacuten de
haacutebeas corpus podraacute ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su
favor y el juez resolveraacute de inmediato aun durante la vigencia del estado de
sitiordquo
La disposicioacuten del nuevo artiacuteculo 43 consagra el derecho a una
jurisdiccioacuten destinada a proteger los derechos en esa norma indicados cuando
fueran lesionados Se instrumenta en distintos procesos seguacuten sea el objeto
12
de la tutela advirtieacutendose que las condiciones establecidas en el primer
paacuterrafo en principio constituyen condiciones aplicables no solo al amparo
general sino tambieacuten al de los derechos colectivos establecidos en el segundo
paacuterrafo
El amparo argentino se presenta como una garantiacutea procesal-
instrumental que tiene una dimensioacuten constitucional y procesal En efecto si
bien el amparo da lugar a un proceso esa nocioacuten es insuficiente o no basta
para definirlo Sus rasgos esenciales indican que tiene ademaacutes de la procesal
una dimensioacuten diferente una dimensioacuten constitucional Porque ademaacutes de un
proceso cuyo traacutemite debe estar regulado en una ley reglamentaria constituye
ademaacutes un mecanismo especiacutefico de tutela de los derechos reconocidos en la
Constitucioacuten en los tratados internacionales y en la ley que se torna operativo
uacutenicamente en aquellos casos en que concurren los presupuestos previstos en
la norma del artiacuteculo 43 de la Constitucioacuten
El amparo desde su creacioacuten jurisprudencial en el caso ldquoSirirdquo exhibe en
Argentina las notas caracterizadoras de una garantiacutea constitucional ya que la
CN otorga a toda persona afectada un mecanismo de proteccioacuten a un derecho
lesionado o amenazado de lesioacuten confirieacutendole una accioacuten que lleva una
pretensioacuten al juez y genera un proceso Consecuentemente el reconocimiento
de su papel de garantiacutea constitucional deriva de configurar un medio concreto
para hacer efectivo el reconocimiento de derechos constitucionales
hacieacutendolos plenamente operativos
Al mismo tiempo la funcioacuten que la Constitucioacuten confiere al amparo
evidencia su caraacutecter instrumental al concebirlo como un mecanismo de
proteccioacuten directa de tutela de los derechos fundamentales lo que impide
incluirlo entre las garantiacuteas reglamentarias de los artiacuteculos 17 18 y 19 de la
Constitucioacuten aun cuando las mismas deban observarse en el proceso de
amparo Consecuentemente corresponde ubicar el amparo entre las garantiacuteas
procesales o judiciales porque la tutela de los derechos lesionados se hace
valer en el marco de un proceso originado en el ejercicio del derecho a la
jurisdiccioacuten pero en una subespecie conjuntamente con el haacutebeas corpus
comprensiva de las instrumentales o de praacutectica proteccioacuten
La primera parte de la Constitucioacuten Nacional contiene un Capiacutetulo
Primero llamado ldquoDeclaraciones derechos y garantiacuteasrdquo El Capiacutetulo Segundo
13
incorporado por la reforma constitucional de 1994 denominado ldquoNuevos
Derechos y Garantiacuteasrdquo introdujo en su art 43 el amparo consecuentemente si
se pretende delinear el perfil del instituto corresponde examinar en cuaacutel de las
categoriacuteas previstas en ese Capiacutetulo Segundo de la Constitucioacuten se encuentra
comprendido el instituto La Ley Fundamental distingue los derechos de las
garantiacuteas observaacutendose a lo largo del texto el uso de ambos vocablos a veces
conjunta y otras separadamente Asiacute por ejemplo los artiacuteculos 5 23 28 33 y
43
Sustancialmente y de manera simple se puede decir que mientras los
derechos contemplan facultades o atribuciones las garantiacuteas significan
herramientas o medios para hacer efectivos los derechos Las declaraciones
se definen como las formulaciones solemnes que proclaman los principios
fundamentales en que se asienta el orden estatal la forma del Estado la forma
de gobierno etc Son las decisiones poliacuteticas fundamentales es decir las
pautas rectoras o el programa de accioacuten que se propone el reacutegimen los
objetivos de la poliacutetica que se constitucionaliza los criterios que se consideran
ejemplares y tambieacuten se declaran los derechos en cuanto se reconocen en
una foacutermula constitucional determinada
Se debe delimitar con exactitud cuaacutendo una persona tiene un derecho
constitucional de cuaacutendo la Constitucioacuten enuncia un mero principio que reclama
normas para generar un derecho o un simple criterio para la aplicacioacuten de
futuras normas En esta perspectiva viene a cuento lo sostenido por
Zagreblesky a cuyo juicio son los principios los que desarrollan un rol
propiamente constitucional tienen un significado evidente que si bien no nos
dicen coacutemo debemos proceder en determinadas circunstancias nos dan
criterios para tomar posiciones frente a situaciones a priori indeterminadas
cuando vienen a determinarse concretamente
Ante el reconocimiento constitucional de un derecho su titularidad es
inmediata Sin embargo se necesita de las garantiacuteas que le proporcionan
seguridad las que a veces estaacuten en la propia Constitucioacuten otras en leyes
procesales e incluso puede ocurrir que no esteacuten normativamente previstas sin
que tal circunstancia sea capaz de enervar su vigencia toda vez que la
previsioacuten constitucional de un derecho lo torna directamente operativo Asiacute
ocurrioacute como ya sentildealeacute con el amparo cuando la Corte Suprema de Justicia
14
sentildealoacute en el sonado caso Siri12 que las garantiacuteas individuales existen y
protegen a los individuos por el solo hecho de estar consagradas en la
Constitucioacuten e independientemente de las leyes reglamentarias las cuales soacutelo
son requeridas para establecer en queacute casos y con queacute justificativos podraacute
procederse a su allanamiento y ocupacioacuten como dice el art 18 de la
Constitucioacuten a propoacutesito de una de ellas
Inspirado en la doctrina espantildeola y con gran acierto sentildeala Bidart
Campos que toda la Constitucioacuten es juriacutedica es norma juriacutedica es derecho y
por ende vincula a los poderes puacuteblicos y a los particulares obliga debe ser
aplicada y es aplicable tiene que funcionar ha de encarnarse en la realidad
socioloacutegica de las conductas humanas13 Sin embargo una Constitucioacuten que es
suprema y que es derecho debilita o frustra su fuerza normativa si no dispone
de resortes y remedios que la resguarden que obliguen a cumplirla De alliacute que
el afianzamiento de la vigencia de los derechos constitucionales exige de
verdaderas garantiacuteas
En otras palabras la necesidad de seguridad juriacutedica no se satisface con
el solo reconocimiento de los derechos aun cuando se encuentren inscriptos
en un documento constitucional Precisa Boumlckenforde que la proteccioacuten de la
libertad individual y social frente a las amenazas del ejercicio del poder de los
oacuterganos del Estado se aseguran principalmente de forma institucional y
procedimental a traveacutes de las garantiacuteas fundamentales de la Constitucioacuten del
Estado de Derecho y de la legislacioacuten que concreta esas garantiacuteas14 El quid
del problema finca en la estrechiacutesima correlacioacuten entre un Derecho o Libertad
Fundamental mdashel reconocimiento sustancial de ellosmdash (o de un intereacutes o
situacioacuten juriacutedicamente protegida) y la posibilidad indudable plena de contar en
el momento oportuno con la tutela efectiva Es que no siempre el
reconocimiento o la atribucioacuten de un derecho en el libro de la Constitucioacuten se
traduce simultaacuteneamente y adecuadamente en un reconocimiento garantizado
por el eficaz escudero que es la pertinente garantiacutea lo que supone disponer de
12 CSJN SiriAngel sInterponer recurso de haacutebeas corpus sentencia de 271257 Fallos 239461 13 BIDART CAMPOS Germaacuten J El amparo constitucional Perspectivas y modalidades (Art 43 de la Constitucioacuten Nacional) Ob colectiva Depalma Buenos Aires 1999 paacuteg 2 14 BOumlCKENFOumlRDE Ernest-Wolfgang Escritos sobre derechos fundamentales Traduccioacuten de Juan Requejo Pageacutes Luis y Villaverde Meneacutendez Ignacio Baden-Baden NomosVerlagsgesellschaft 1993 paacuteg 84
15
una adecuada teacutecnica procedimental por donde se implanta en concreto el
ejercicio de esas garantiacuteas15
Tal problemaacutetica la de la eficacia de los derechos constitucionalmente
reconocidos abarca las distintas clases de derechos los de primera segunda
o tercera generacioacuten seguacuten que hubieren surgido con el constitucionalismo
liberal social o el posterior a la segunda guerra mundial (5)16 Puntualiza
Lorenzetti que la aparicioacuten de los derechos fundamentales y su recepcioacuten
constitucional planteoacute el problema de su efectividad y cita a Zamudio para
quien la verdadera garantiacutea de los derechos humanos consiste precisamente
en su proteccioacuten procesal a los fines de hacerlos efectivos resaltando que de
alliacute que en nuestro texto constitucional veamos regulado el amparo el haacutebeas
data el haacutebeas corpus17
3 Las acciones colectivas en Argentina
La reforma constitucional de 1994 incorporoacute al Texto Fundamental los
derechos de incidencia colectiva El primer paso en la tutela de este tipo de
derechos ha sido dado con el reconocimiento constitucional de los mismos Los
arts 41 y 42 CN establecen los derechos de incidencia colectiva a un ambiente
sano el del usuario consumidor y a la defensa de la competencia Por su
parte la norma del art 43 CN preveacute la tutela del amparo colectivo para los
referidos derechos para el derecho a la no discriminacioacuten y para todos los
derechos de incidencia colectiva en general Queda abierta la posibilidad de
que se reconozcan en el futuro otros derechos de la misma categoriacutea a modo
de ejemplo el derecho a la eacutetica puacuteblica o a la conducta poliacutetica adecuada
Ante el reconocimiento constitucional de un derecho su titularidad es
inmediata Sin embargo se necesita de las garantiacuteas que le proporcionan
seguridad las que a veces estaacuten en la propia Constitucioacuten o en leyes
procesales e incluso puede ocurrir que no esteacuten normativamente previstas sin
15 MORELLO A M Constitucioacuten y proceso La nueva edad de las garantiacuteas jurisdiccionales La Plata Platense 1998 paacutegs 2122 16 SAGUumlES Neacutestor P Elementos de derecho constitucional Tomo 2 Buenos Aires Astrea 1993 paacuteg 19 Los primeros se asignan por lo comuacuten soacutelo a individuos contra el Estado importan el afianzamiento de los valores libertad igualdad y propiedad propios de fines del siglo XVIII y comienzos del XIX Los segundos son derechos concedidos principalmente a los trabajadores y a los gremios se plantean no soacutelo contra el Estado sino tambieacuten contra otros sujetos como los empleadores Surgen en el siglo XX y los valores esenciales son la igualdad y la solidaridad Los terceros estaacuten en cabeza de personas grupos la sociedad misma es decir no estaacute muy delimitado el sujeto titular el valor predominante es la dignidad humana con nuevas variables de aplicacioacuten como la tutela del medio ambiente al consumidor etceacutetera 17 LORENZETTI Ricardo L La accioacuten de amparo para la participacioacuten de las asociaciones en el control de los servicios puacuteblicos LA LEY 1997-A 192 con cita de Feacutelix Zamudio
16
que tal circunstancia sea capaz de enervar su vigencia toda vez que la
previsioacuten constitucional de un derecho lo torna directamente operativo Asiacute
ocurrioacute con el amparo cuando la Corte Suprema de Justicia sentildealoacute en el
sonado caso ldquoSirirdquo18 que las garantiacuteas individuales existen y protegen a los
individuos por el solo hecho de estar consagradas en la Constitucioacuten e
independientemente de las leyes reglamentarias las cuales soacutelo son
requeridas para establecer en queacute casos y con queacute justificativos podraacute
procederse a su allanamiento y ocupacioacuten como dice el art 18 de la
Constitucioacuten a propoacutesito de una de ellas
Cuando se encuentra lesionado o amenazado de lesioacuten un derecho de
incidencia colectiva su proteccioacuten demanda de un modelo de proceso diferente
al individual que facilite el acceso a justicia de quienes pretenden la tutela Su
implementacioacuten no es faacutecil El perfil del proceso individual marcado por el
significado de la legitimacioacuten y la extensioacuten de la cosa juzgada consecuencia
de una filosofiacutea esencialmente individualista tiacutepica de nuestro sistema de
derecho del civil law se encuentra profundamente enraizado en la visioacuten que
sobre el mismo hemos desarrollado desde una perspectiva cultural asimismo
el proceso colectivo presenta sustanciales modificaciones respecto del
individual antes de su iniciacioacuten (amplitud en materia de legitimacioacuten) durante
su tramitacioacuten (el nuacutemero de personas que forman parte del grupo puede ser
abierto) y despueacutes de dictada la sentencia de fondo (alcance subjetivo de la res
iudicata)19 Pero en nuestros diacuteas el abanico de conflictos que reclama
soluciones del oacutergano jurisdiccional trasciende el modelo claacutesico individual Se
plantean nuevas situaciones que comprometen o afectan a un haz de intereses
y derechos que a su vez contienen intereses subjetivos de las personas y de
entes colectivos o de grupo El menoscabo desorbitacioacuten amenaza o cualquier
otra forma de afectacioacuten de tales intereses colectivos desborda los cauces del
proceso romaacutenico y demanda una teacutecnica instrumental adecuada a los rasgos
definitorios de los intereses comprometidos Si lo que estaacute en riesgo es el
derecho metaindividual transindividual o supraindividual e indivisible de un
grupo de personas su tutela no puede canalizarse uacutetilmente a traveacutes del
proceso individual En siacutentesis los conflictos de masa reclaman una accioacuten 18 ldquoSiri Aacutengel sInterponer recurso de haacutebeas corpusrdquo 271257 CSJN ndash Fallos 239461 19Morello Augusto M ndash Cafferatta Neacutestor Visioacuten procesal de cuestiones ambientales RubinzalCulzoni Santa Fe 2004 p 134
17
colectiva20 En palabras de Quiroga Lavieacute se trata de una indispensable
transformacioacuten del debido proceso legal individual a un debido proceso que
esteacute en condiciones de atender las necesidades de lo colectivo21
Para la proteccioacuten de los derechos de incidencia colectiva el art 43 de
la Constitucioacuten incorporoacute el amparo colectivo Sus particularidades originadas
en el objeto de la tutela derechos colectivos sobre bienes colectivos y
derechos colectivos referente a intereses individuales homogeacuteneos
sustancialmente conciernen a la ampliacioacuten de los legitimados para promover
el proceso y consecuentemente a los alcances subjetivos de la cosa juzgada
de la sentencia Consecuentemente los presupuestos que la CN establece
para la procedencia del amparo individual ndasharbitrariedad o ilegalidad manifiesta
del acto lesivo actualidad o inminencia de la lesioacuten y certeza del derecho
comprometidondash deben verificarse en el amparo colectivo pero su observancia
habraacute de juzgarse desde una perspectiva compatible con la peculiar naturaleza
de la tutela colectiva la que se origina en la expansioacuten propia del dantildeo22
En cuanto a los derechos de incidencia colectiva debemos sentildealar que
Bartolomeacute Mitre hizo la primera mencioacuten ndashen la Convencioacuten de 1860ndash a los
derechos que se le reconocen a la sociedad como ente moral o colectivo Es
esa referencia el primer antecedente local que se tiene de lo que
modernamente se ha dado en denominar en sentido amplio
derechoscolectivos23 Estos han sido clasificados en difusos colectivos e
individuales homogeacuteneos por la primera ley brasilentildea de 1990 sobre accioacuten
colectiva el Coacutedigo del Consumidor de Brasil en su art 81 Tambieacuten el
Proyecto de Coacutedigo Modelo de Procesos Colectivos para Iberoameacuterica adopta
el referido criterio de clasificacioacuten y distingue en su art 1ordm I Intereses o
derechos difusos asiacute entendidos los supraindividuales de naturaleza
indivisible de que sea titular un grupo o categoriacutea o clase de personas ligadas
20Morello Augusto M ndash Sbdar Claudia B Accioacuten Popular y Procesos Colectivos Hacia una tutela eficiente del ambiente Lajouane Buenos Aires 2007 p 18 21 Quiroga Lavieacute Humberto El amparo colectivo RubinzalCulzoni Santa Fe 1998 p 8 22Morello Augusto M ndash Sbdar Claudia B Accioacuten Popular y Procesos Colectivos cit p 31 No es posible siempre exigir al actor de este proceso como al de un amparo individual un pormenorizado relato de los hechos y una precisa descripcioacuten de los dantildeos toda vez que en algunos casos puede no manejar suficientemente la informacioacuten teacutecnica del caso Respecto de la admisioacuten de las pruebas el temperamento ha de ser amplio y tambieacuten en cuanto a la valoracioacuten de los hechos y las pruebas por la complejidad que muchas veces ofrece la acreditacioacuten sobre todo cuando los elementos de prueba se encuentran en poder de la parte demandada 23 De la Ruacutea Fernando ndash Saravia Friacuteas Bernardo ldquoAcciones de clase un avance pretoriano determinante del Alto Tribunalrdquo LL 2009-C 247
18
por circunstancias de hecho o vinculadas entre siacute o con la parte contraria por
una relacioacuten juriacutedica base II Intereses o derechos individuales asiacute entendido
el conjunto de derechos subjetivos individuales provenientes de origen comuacuten
de que sean titulares los miembros de un grupo categoriacutea o clase
Se los llama tambieacuten ldquotransindividualesrdquo o ldquosupraindividualesrdquo Al
respecto Gidi sentildeala que tal denominacioacuten significa que el derecho no es
individual y que ademaacutes existe como una entidad distinta de cualquier
individuo o grupo de individuos Trasciende al individuo y sin embargo no es
una mera coleccioacuten de derechos individuales En consecuencia es legalmente
irrelevante determinar queacute individuos pertenecen al grupo y quieacuten es en uacuteltima
instancia el titular del derecho transindividual24
Los derechos colectivos en sentido amplio o llamados tambieacuten de grupo
o intereses multisubjetivos pueden clasificarse en tres tipos difusos colectivos
e individuales homogeacuteneos Asiacute lo consignoacute la primera ley brasilentildea de 1990
sobre accioacuten colectiva el Coacutedigo del Consumidor de Brasil en su artiacuteculo 81
Tambieacuten el Proyecto de Coacutedigo Modelo de Procesos Colectivos para
Iberoameacuterica aprobado por el Instituto Iberoamericano de derecho procesal en
Caracas en el antildeo 2004 adopta el referido criterio de clasificacioacuten y distingue
en su artiacuteculo 1deg I Intereses o derechos difusos asiacute entendidos los
supraindividuales de naturaleza indivisible de que sea titular un grupo o
categoriacutea o clase de personas ligadas por circunstancias de hecho o vinculadas
entre siacute o con la parte contraria por una relacioacuten juriacutedica base II Intereses o
derechos individuales asiacute entendido el conjunto de derechos subjetivos
individuales provenientes de origen comuacuten de que sean titulares los miembros
de un grupo categoriacutea o clase
Los derechos difusos son aquellos que pertenecen a todos en la
comunidad y al mismo tiempo a nadie en particular se dan frecuentemente en
el aacutembito de la tutela del ambiente y del consumidor Pertenecen a personas
indeterminadas unidas por circunstancias de hecho como vivir en una misma
ciudad o ver el mismo programa de televisioacuten Para Pellegrini Grinover se trata
24Gidi Antonio Las acciones colectivas y la tutela de los derechos difusos colectivos e individuales en Brasil Un modelo para paiacuteses de derecho civil Traduc Cabrera Acevedo L Universidad Autoacutenoma de Meacutexico Meacutexico 2004 p 53
19
de derechos metaindividuales e indivisibles y son los que no reconocen viacutenculo
juriacutedico entre las personas pertenecientes al grupo que defienden esos
mentados intereses que se identifican entre siacute por circunstancias de hecho
contingentes y variables como las de pertenecer a la misma regioacuten o al mismo
barrio participar en ciertos emprendimientos yo consumir determinados
productos Robert Alexy(7) los denomina no distributivos En los derechos
colectivos en cambio los miembros del grupo estaacuten ligados entre siacute o con la
contra parte por una relacioacuten juriacutedica previa Por ejemplo las personas clientes
de un banco que cobra gastos administrativos ilegales En los dos tipos la
satisfaccioacuten de la pretensioacuten de unos implica ideacutentico resultado para todos lo
mismo que la lesioacuten de uno se extiende de hecho a la totalidad de la
comunidad por lo que son indivisibles y supraindividuales
Los derechos individuales homogeacuteneos en cambio son derechos
individuales subjetivos con la particularidad de que derivan de un origen
comuacuten sea de hecho o de derecho y dan lugar a una accioacuten colectiva por
dantildeos individuales Se trata de un dantildeo sufrido por muchos que repercute de
distinta manera en cada uno de los damnificados aquel que en Estados Unidos
ha sido denominado MassiveTortlitigation Tanto la violacioacuten de un derecho
difuso como de uno colectivo puede derivar ademaacutes en la violacioacuten de
derechos individuales de todos o de algunos de los miembros del grupo Se
trata de derechos individuales aunque accidentalmente colectivos una
publicidad engantildeosa la emisioacuten de gases toacutexicos a la atmoacutesfera o la alteracioacuten
contractual ilegiacutetima (cargos indebidos) la contaminacioacuten de acuiacuteferos la
lesioacuten al patrimonio cultural o artiacutestico suponen violaciones de derechos
supraindividuales (difusos o colectivos) que asiacute siempre acarrean dantildeos a la
esfera individual que por su origen comuacuten pueden ser considerados
homogeacuteneos La amplitud del concepto cobija a los denominados conflictos
repetitivos que dan lugar a procesos seriados una de cuyas caracteriacutesticas
distintivas es la gran dispersioacuten de los actores Por caso demandas de
contribuyentes por la inconstitucionalidad de normas fiscales de jubilados
beneficiarios de obras sociales etceacutetera (8) Dicho de otro modo se
denominan derechos homogeacuteneos porque tienen la misma causa lo que hace
20
posible su tutela en un proceso colectivo y el dictado de una sola sentencia
para todos
Los derechos difusosson aquellos que pertenecen a todos en la
comunidad y al mismo tiempo no pertenecen a nadie en particular el derecho
al aire al paisaje a un medio ambiente sano a la calidad de vida etc Sus
ejemplos maacutes patentes se dan en la tutela del medio ambiente y del
consumidor Pertenecen a personas indeterminadas unidas por circunstancias
de hecho (habitar en el mismo espacio vivir en una misma ciudad o ver el
mismo programa de televisioacuten)25 Seguacuten Pellegrini Grinover se trata de
derechos metaindividuales e indivisibles y son los que no reconocen viacutenculo
juriacutedico entre las personas pertenecientes al grupo que defienden esos
mentados intereses que se identifican entre siacute por circunstancias de hecho
contingentes y variables como las de pertenecer a la misma regioacuten o al mismo
barrio participar en ciertos emprendimientos yo consumir determinados
productos26 Robert Alexy los denomina ldquono distributivosrdquo27
Los derechos colectivos tambieacuten son transindividuales como los difusos
Difieren de ellos porque los miembros del grupo estaacuten ligados entre siacute o con la
contra parte por una relacioacuten juriacutedica previa Por ejemplo las personas clientas
de un banco que cobra gastos administrativos ilegales
Precisa Hitters que tanto en los difusos como en los colectivos
propiamente dichos se encuentran dos caracteriacutesticas comunes la
supraindividualidad y la indivisibilidad lo que significa que los pretensores se
encuentran unidos por cierta caracteriacutestica comuacuten esto es que la satisfaccioacuten
de la pretensioacuten de unos implica ideacutentico resultado para todos lo mismo que la
lesioacuten de uno se extiende de hecho a la totalidad de la comunidad28
Los derechos individuales homogeacuteneos a diferencia de los difusos y los
colectivos son derechos individuales subjetivos cuya particularidad radica en
que derivan de un origen comuacuten sea de hecho o de derecho y dan lugar a
una accioacuten colectiva por dantildeos individuales Se trata de un dantildeo sufrido por
25Morello Augusto M ndash Sbdar Claudia B Accioacuten Popular y Procesos Colectivos cit p 21 26 PellegriniGrinover Ada ldquoAccioacuten de amparo colectiva (Mandado de seguranccedila)rdquo en Revista de Derecho Procesal Nordm 4 RubinzalCulzoni Santa Fe 2000 p 205 27Alexy RobertLaudatio con motivo del Doctorado Honoris Causa otorgado por la Universidad Nacional de Tucumaacuten Tucumaacuten 11 de Octubre de 2008 28Hitters Juan Carlos ldquoAlcance de la cosa juzgada en los procesos colectivosrdquo en Libro de Ponencias Generales y Trabajos Seleccionados XXIII Congreso Nacional de Derecho Procesal Mendoza 2005 p 80
21
muchos que repercute de distinta manera en cada uno de los damnificados
aquel que en Estados Unidos ha sido denominado ldquomasivetortlitigationrdquo Si
bien hay una multiplicidad de dantildeos individuales que se traducen en derechos
subjetivos exclusivos e individuales de cada uno de los afectados pueden
acumularse o concentrarse en un solo reclamo de tutela porque tienen origen
en un mismo hecho dantildeoso dando lugar a una sola sentencia comprensiva de
todas las situaciones anaacutelogas que evita un dispendio inuacutetil de actividad
jurisdiccional29
La violacioacuten de un derecho de incidencia colectiva sobre bienes
colectivos puede derivar ademaacutes en la violacioacuten de derechos individuales de
todos o de algunos de los miembros del grupo Se trata de derechos
individuales aunque accidentalmente colectivos Se denominan derechos
homogeacuteneos porque tienen la misma causa lo que hace posible su tutela en un
proceso colectivo y el dictado de una sentencia para todos Se incluye aquiacute la
reparacioacuten del dantildeo personalmente sufrido en virtud de relaciones de consumo
o de perjuicio ecoloacutegico30 Del mismo modo una publicidad engantildeosa la
emisioacuten de gases toacutexicos a la atmoacutesfera o la alteracioacuten contractual ilegiacutetima
(cargos indebidos) la contaminacioacuten de acuiacuteferos la lesioacuten al patrimonio
cultural o artiacutestico suponen violaciones de derechos colectivos que pueden
acarrear dantildeos a la esfera individual que por su origen comuacuten pueden ser
considerados homogeacuteneos La amplitud del concepto cobija a los denominados
conflictos repetitivos que dan lugar a procesos seriados una de cuyas
caracteriacutesticas distintivas es la gran dispersioacuten de los actores Por caso
demandas de contribuyentes por la inconstitucionalidad de normas fiscales de
jubilados beneficiarios de obras sociales etceacutetera31
29Morello Augusto M ndash Sbdar Claudia B Accioacuten Popular y Procesos Colectivos cit p 22 30 PellegriniGrinover Ada ldquoAccioacuten de amparo colectivahelliprdquo cit p 205
31Berizonce Roberto ldquoSobrecarga misioacuten institucional y desahogo del sistema judicialrdquo en El papel de los Tribunales Superiores RubinzalCulzoni Santa Fe 2006 pp 445-446 Un ejemplo de este modelo de accioacuten colectiva se produjo con las demandas de amparo deducidas por el llamado corralito financiero las que de haber sido acumuladas para evitar el dictado de sentencias contradictorias hubieran sido la base de un megaproceso por la pluralidad de actores que coinciden en la afectacioacuten Cfr Gozaiacuteni Osvaldo A ldquoTutela de los derechos de incidencia colectiva Conflictos de interpretacioacuten en las cuestiones de legitimacioacuten procesalrdquo LL 2005-B 1393 Otros ejemplos claros son aquellos en los que se reclama la provisioacuten de medicamentos el derecho a condiciones dignas de detencioacuten la repeticioacuten de cobros indebidos a usuarios de servicios puacuteblicos el cumplimiento de planes de cobertura en servicios meacutedicos prepagos etc Cfr Sigal Martiacuten ldquoLos derechos de incidencia colectiva y su relacioacuten con los derechos individuales y colectivosrdquo JA 2006-II-1191
22
La Reforma de 1994 incorporoacute en los arts 41 y 42 del texto
constitucional los derechos de incidencia colectiva Da expreso tratamiento a
los derechos a un ambiente sano y a los derechos del consumidor y del
usuario respectivamente Como mecanismo de tutela de esos intereses
diferenciados del derecho a la no discriminacioacuten a la competencia y de
cualquier otro derecho de incidencia colectiva en general el segundo paacuterrafo
del art 43 CN preveacute el amparo en los siguientes teacuterminos Podraacuten interponer
esta accioacuten contra cualquier forma de discriminacioacuten y en lo relativo a los
derechos que protegen al ambiente a la competencia al usuario y al
consumidor asiacute como a los derechos de incidencia colectiva en general el
afectado el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos
fines registradas conforme a la ley la que determinaraacute los requisitos y formas
de su organizacioacuten
El constituyente de 1994 introdujo en art 43 del texto constitucional los
ldquoderechos de incidencia colectivardquo Se trata de un concepto difiacutecil de precisar y
es por ello que los autores siempre han diferido en su intento por definirlo32
Seguacuten Azar alude a un beneficio provecho o utilidad de orden material o
moral cuya influencia o repercusioacuten atantildee en comuacuten a un conjunto de
individuos unidos por alguacuten lazo que los vincula Se tratariacutea de la defensa de
grandes causas comprensiva tanto de las situaciones relativas a objetos
indivisibles ndashdada la imposibilidad de apropiacioacuten exclusiva del bien colectivondash
como otras en las que el conjunto de causas divisibles comunes a un grupo le
confieren tal dimensioacuten social que ello justifica el tratamiento colectivo33 A
criterio de Puccinelli la expresioacuten ldquoderechos de incidencia colectivardquo es un
perfeccionamiento del concepto de intereacutes difuso referido a una pluralidad
indeterminada de individuos que titularizan ese intereacutes y que conforman una
comunioacuten en la que cada uno de sus partiacutecipes goza de la prerrogativa de
disfrutar de ciertos bienes o valores sumamente variados e indivisibles34
Giannini por su parte los define como aquellos que pertenecen divisible o
indivisiblemente a una pluralidad relevante de sujetos desbordando por sus 32Ibarluciacutea Emilio A ldquoHacia la precisioacuten del concepto de derechos de incidencia colectiva (Con motivo del caso Mujeres por la Vida de la CSJN)rdquo LL 2007-C 808 33 Azar Mariacutea J ldquoLos derechos de incidencia colectiva en la jurisprudencia de la CSJNrdquo LL 2009-D 1029 34Puccinelli Oscar R ldquoAcerca de los derechos de incidencia colectiva y sus medios judiciales de tutela en el derecho argentinordquo en AAVV (Coord Viacutector Bazaacuten) Defensa de la Constitucioacuten Garantismo y controles Libro en reconocimiento al doctor Germaacuten Bidart Campos Buenos Aires Ediar 2003
23
especiales cualidades los tradicionales mecanismos de enjuiciamiento grupal
(vg intervencioacuten de terceros litisconsorcio)35 Gordillo la considera una nocioacuten
superadora tanto del derecho subjetivo como del intereacutes legiacutetimo36
La enunciacioacuten expliacutecita de derechos de incidencia colectiva que hace el
texto del art 43 CN es la siguiente i) derechos que protegen a los
consumidores y usuarios ii) derechos que protegen la competencia iii)
derechos que protegen el ambiente y iv) derechos que protegen contra la
discriminacioacuten37
Ahora bien la tutela colectiva ha sido dispuesta por el constituyente para
todos los derechos de incidencia colectiva de modo que la mencioacuten de los
derechos a un ambiente sano de la competencia del usuario y consumidor y a
la no discriminacioacuten es enunciativa toda vez que la norma constitucional
emplea la frase ldquoderechos de incidencia colectiva en generalrdquo Ello significa que
la tutela constitucional no puede estar limitada a la proteccioacuten exclusiva y
excluyente de los derechos mencionados en forma expliacutecita en el art 43 CN38
La reforma constitucional de 1994 al apoyarse en esta nocioacuten para la
construccioacuten del amparo colectivo formuloacute una enumeracioacuten meramente
indicativa no cerrada ni nuacutemero clausus de los supuestos objetivos maacutes
frecuentes de procedencia39 Al respecto Gil Domiacutenguez sentildeala que los
derechos colectivos tienen existencia constitucional como derechos
fundamentales expresos o como derechos fundamentales impliacutecitos40 Gordillo
por su parte entiende que lo principal y maacutes general del segundo paacuterrafo del
art 43 CN ldquoes el final de la frase no su comienzordquo41
Respecto de la nocioacuten ldquoderechos de incidencia colectivardquo incorporada
por el Constituyente de 1994 vinieron coexistiendo dos interpretaciones una
35Giannini Leandro J ldquoLos procesos colectivos y la tutela de derechos individuales homogeacuteneos Los problemas que suscita la nocioacuten de lsquoderechos de incidencia colectivarsquordquo LL 2008-A 97 36Gordillo Agustiacuten Tratado de derecho administrativo tomo 2 la defensa del usuario y del administrado Buenos Aires Fundacioacuten de Derecho Administrativo 2006 octava edicioacuten Seccioacuten II Capiacutetulo II p 3 37Sigal Martiacuten ldquoLos derechos de incidencia colectivahelliprdquo cit 38 Quiroga Lavieacute Humberto El amparo colectivo cit p 211 39Carnota Walter F ldquoDerechos de incidencia colectiva en generalrdquo LL 2003-B-281 El autor colaciona en esta materia la autorizada opinioacuten de Agustiacuten Gordillo en cuanto puntualiza que lo maacutes importante de de esta norma estaacute al final donde asume un cariz abierto ldquoAsiacute como a los derechos de incidencia colectiva en generalrdquo El punto tiene relevancia praacutectica Los criterios criterios interpretativos guiacuteas u orientadores deben preferenciarse a favor del amparo de preservar las consecuencias uacutetiles que habriacutean de seguirse de la proteccioacuten y no de su cancelacioacuten o frustracioacuten Es la pauta que predica la Corte Suprema (Fallos 3071018 entre otros) 40 Gil Domiacutenguez Andreacutes Neoconstitucionalismo y derechos colectivos Ediar Buenos Aires 2005 p 168 41 Gordillo Agustiacuten Tratado de derecho administrativo cit p 7
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limitada a los derechos difusos y colectivos y otra maacutes amplia comprensiva de
los derechos individuales homogeacuteneos Tal definicioacuten acarrea importantes
efectos praacutecticos concernientes a la determinacioacuten de los sujetos legitimados
para promover el amparo de los referidos derechos y consecuentemente al
alcance del acceso a la justicia en defensa de ellos42 Como sentildeala Sigal43 el
hecho de que los constituyentes de 1994 hayan decidido incorporar un nuevo
concepto en lugar de emplear uno maacutes conocido y utilizado en el derecho
comparado (como puede ser el de derecho colectivo o derecho difuso) tiene
que tener un significado Esto es lo maacutes sensato de presuponer ya que
interpretar este hecho de manera distinta seriacutea presuponer que se incorporoacute en
la Constitucioacuten una frase sin sentido Ello implicariacutea asumir inconsecuencia y
falta de previsioacuten en nuestros constituyentes Es nutrida la jurisprudencia que
sentildeala que estas carencias no deben ser atribuidas al legislador en la labor
interpretativa44
Expresa Sigal que la incorporacioacuten del amparo colectivo no fue una mera
decisioacuten declamatoria del constituyente de 1994 sino la herramienta que
expresoacute el compromiso constitucional de tutela judicial efectiva en la buacutesqueda
de formas de proteger ciertas situaciones que antes quedaban sin garantizar45
Con el amparo colectivo del art 43 segundo paacuterrafo CN se extiende la
proteccioacuten judicial a aquellos supuestos en los que no existe soacutelo un conflicto
meramente individual sino que se patentiza la dimensioacuten social de la afectacioacuten
y del intereacutes general comprometido46
El anaacutelisis de la jurisprudencia de la CSJN posterior a la reforma
constitucional de 1994 muestra que el Tribunal Cimero no ha definido en
ninguno de sus fallos el concepto de derechos de incidencia colectiva Sin
embargo varias sentencias dictadas con relacioacuten a casos vinculados a 42Morello Augusto M ndash Sbdar Claudia B Accioacuten Popular y Procesos Colectivoshellip cit p 26 43Sigal Martiacuten ldquoLos derechos de incidencia colectivahelliprdquo cit 44CSJN ndash Fallos 310195 3121614 y 1849 313132 314458 315727 3202701 3212453 3241481 entre otros 45Sigal Martiacuten ldquoLos derechos de incidencia colectivahelliprdquo cit Cabe decir que dos antildeos antes de la reforma constitucional Quiroga Lavieacute sostuvo que el fallo ldquoEkmekdjian c Sofovich de la Corte Suprema federal habiacutea significado la partida de nacimiento del amparo colectivo en Argentina A su entender la interpretacioacuten de la Corte ldquohellipabre la accioacuten puacuteblica a favor de cualquier ciudadano que pida amparo de la integridad medio ambiental el acceso a la informacioacuten en beneficio del intereacutes puacuteblico la proteccioacuten del acervo histoacuterico y urbaniacutestico y tamantildea cuestioacuten que se cumplan las leyes y el derecho vigente nada maacutes ni nada menos Bienvenida la operatividad de las acciones puacuteblicas en el derecho argentinordquo Cfr Quiroga Lavieacute Humberto ldquoHa nacido el amparo colectivo con motivo del derecho de reacuteplicardquo LL 1992-D 879 46Morello Augusto M ndash Vallefin Carlos A El amparo Reacutegimen procesal Libreriacutea Editora Platense Buenos Aires cuarta edicioacuten 2000 p 283
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derechos de incidencia colectiva se enrolan dentro de la interpretacioacuten amplia
de los mismos47 Al respecto Sigal sentildeala que para la CSJN la enumeracioacuten
del art 43 CN es meramente enunciativa pues admitioacute la existencia de
derechos de incidencia colectiva en casos que no involucraban ninguno de los
derechos enunciados en aquella disposicioacuten a saber el derecho a la vida en
Portal de Beleacuten48 las condiciones dignas de detencioacuten en Verbitsky49 y el
derecho al voto en Mignone50 entre otros51
Azar sentildeala que en un primer momento la CSJN adoptoacute en varias
decisiones una postura restrictiva seguacuten la cual la defensa de los derechos
patrimoniales puramente individuales cuyo ejercicio y tutela corresponde en
exclusiva a cada uno de los potenciales afectados queda excluida de la
nocioacuten de intereses de incidencia colectiva En consecuencia los mecanismos
previstos para su defensa en el art 43 CN (legitimacioacuten extraordinaria y la viacutea
del amparo) quedan excluidos respecto de este grupo de intereses52 Ubica en
este primer grupo a los fallos Colegio de Fonoaudioacutelogos de Entre Riacuteos c
Estado Nacional saccioacuten de amparo53 Caacutemara de Comercio Industria y
Produccioacuten de Resistencia c AFIP samparo54 Defensor del Pueblo de la
Nacioacuten c Estado Nacional55 Mujeres por la Vida -Asociacioacuten Civil sin fines de
lucro - Filial Coacuterdoba c Estado Nacional56 Defensoriacutea del Pueblo de la
Ciudad de Buenos Aires c Secretariacutea de Comunicaciones - resolucioacuten
29269957
La postura amplia minoritaria en un principio dentro de la CSJN incluye
a los intereses individuales homogeacuteneos dentro del art 43 de la CN En tres
fallos del antildeo 2006 firmados el mismo diacutea sendas disidencias del ministro
Lorenzetti (una de ellas compartida por el ministro Zaffaroni) se vislumbroacute el
criterio que terminariacutea por ser el mayoritario de la CSJN dos antildeos maacutes tarde
Se trata de los votos en disidencia del Dr Lorenzetti en los casos Mujeres por 47Sigal Martiacuten ldquoLos derechos de incidencia colectivahelliprdquo cit 48CSJN ndash Fallos 325292 (0532002) 49CSJN ndash Fallos 3281146 (0352005) 50CSJN ndash Fallos 325524 (0942002) 51Idem Sigal concluye que en estos casos la CSJN ldquo(hellip) ha admitido que existiacutean derechos de incidencia colectiva en casos en los que se encontraban en juego derechos individuales yo divisibles que podriacutean haber sido reclamados en forma individualrdquo 52 Azar Mariacutea J ldquoLos derechos de incidencia colectivahelliprdquo cit 53CSJN ndash Fallos 3262998 54CSJN ndash Fallos 3263007 55CSJN ndash Fallos 3302800 56CSJN ndash Fallos M 970 XXXIX JA 2007-I 19 57CSJN ndash Fallos 3294542
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la Vidardquo considerandos 6deg a 1158 Ministerio de Salud yo Gobernacioacuten
considerando 1159 y voto en disidencia de los ministros Lorenzetti y Zaffaroni
en Defensoriacutea del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires c Secretariacutea de
Comunicaciones - resolucioacuten 292699 considerando 9deg60
La adopcioacuten del criterio amplio fue el caso ldquoHalabirdquo El 24 de febrero de
2009 la CSJN dictoacute sentencia en el caso Halabi Ernesto c PEN- ley 25873 -
dto 156304 samparo ley 1698661 cuya relevancia para el sistema
constitucional argentino llevoacute a equipararlo con el caso ldquoSirirdquo origen pretoriano
de la accioacuten de amparo en Argentina
El caso se originoacute en una accioacuten de amparo interpuesta por el abogado
Ernesto C Halabi que tuvo por objeto declarar la inconstitucionalidad de la ley
25873 y de su dec regl 15632004 que autorizaban la intervencioacuten oficial en
liacuteneas telefoacutenicas y por internet sin indicar en queacute casos y con queacute justificativos
procediacutea tal averiguacioacuten Tampoco requeriacutea orden judicial para verificarla
Concretamente las normas sentildealadas imponiacutean a los prestadores de servicios
de telecomunicaciones la captacioacuten y derivacioacuten de las comunicaciones que
transmitieran para su observacioacuten remota Era la posibilidad de que el Estado
por intermedio de la Direccioacuten de Observaciones Judiciales de la Secretariacutea de
Inteligencia intercepte las telecomunicaciones para su consulta por parte de
los magistrados judiciales y fiscales62 Tales disposiciones tuvieron su geacutenesis
en diversas iniciativas del Poder Ejecutivo Nacional y del Congreso de la
Nacioacuten destinadas a prevenir y reprimir los delitos contra la libertad individual
particularmente en materia de secuestros extorsivos63
Halabi sostuvo que de esa manera se vulneraban sus derechos a la
privacidad y a la intimidad en su condicioacuten de usuario (arts 18 y 19 CN) a la
vez que se afectaba el privilegio de confidencialidad que le asistiacutea como
abogado ndashen los casos en que actuaba como talndash en las comunicaciones con
sus clientes64 A fin de rechazar la accioacuten el Estado Nacional cuestionoacute la viacutea
58CSJN ndash Fallos M 970 XXXIX JA 2007-I 19 59CSJN ndash Fallos 3294741 60CSJN ndash Fallos 3294542 61CSJN ndash Fallos 332111 62CSJN ndash Fallos 332111 Dictamen de la Procuracioacuten General de la Nacioacuten 27052008 apartado V 63CSJN ndash Fallos 332111 Halabi Ernesto c PEN - ley 25873 - dto 156304 s amparo ley 16986 dictamen de la Procuracioacuten General de la Nacioacuten 27052008 apartado V 64Saguumleacutes Neacutestor P ldquoLa creacioacuten judicial del amparo-accioacuten de clase como proceso constitucionalrdquo SJA 2242009 LL 2009-B 157
27
del amparo y advirtioacute que no existiacutea posibilidad de dantildeo actual para el actor ya
que el dec 3572005 habiacutea suspendido la efectivizacioacuten del dec regl
15632004
En las instancias ordinarias Halabi obtuvo sentencia favorable al
amparo La jueza de primera instancia hizo lugar a la demanda y declaroacute la
inconstitucionalidad de los arts 1deg y 2deg de la ley 25873 y del dec regl
15632004 A ese efecto sostuvo que a) no existioacute un debate legislativo
suficiente previo al dictado de la ley la cual carece de motivacioacuten y
fundamentacioacuten apropiada b) de los antecedentes de derecho comparado
surge que diversas legislaciones extranjeras tomaron precauciones para no
incurrir en violaciones al derecho a la intimidad -por ejemplo limitaron el tiempo
de guarda de los datos- que no fueron consideradas en este proyecto c) las
normas exhiben gran vaguedad pues de sus previsiones no queda claro en queacute
medida pueden las prestatarias captar el contenido de las comunicaciones sin
la debida autorizacioacuten judicial d) aqueacutellas estaacuten redactadas de tal manera que
crean el riesgo de que los datos captados sean utilizados para fines distintos de
los que ella preveacute e) el Poder Ejecutivo se excedioacute en la reglamentacioacuten de la
ley al dictar el dec regl 1563200465
La Sala II de la Caacutemara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso
Administrativo Federal confirmoacute dicho pronunciamiento Sin perjuicio de advertir
que el recurso de apelacioacuten del Estado Nacional exhibiacutea defectos teacutecnicos que
conduciacutean a declararlo desierto pues se limitaba a reiterar planteos formulados
con anterioridad los que ya habiacutean merecido un pormenorizado examen por
parte de la magistrada estimoacute que por la trascendencia de la cuestioacuten
debatida correspondiacutea tratar los argumentos desarrollados en defensa de las
normas impugnadas Al respecto y en primer lugar aclaroacute que la pretensioacuten no
se habiacutea tornado abstracta pues la ley cuestionada seguiacutea vigente por el
hecho de que el dec regl 15632004 que la reglamentoacute soacutelo habiacutea sido
suspendido por tiempo indeterminado mediante el dec 3572005 sin que
hubiese sido expulsado del plexo normativo vigente En segundo teacutermino
precisoacute que el planteo articulado no era meramente consultivo sino que existiacutea
un intereacutes juriacutedico concreto en cabeza del actor como usuario de distintos
65CSJN ndash Fallos 332111 Halabi Ernesto c PEN - ley 25873 - dto 156304 s amparo ley 16986 voto de la mayoriacutea considerando 3ordm
28
servicios de telecomunicaciones y en su caraacutecter de abogado En cuanto a la
viabilidad de la accioacuten de amparo sostuvo que no existiacutea en el caso otro
remedio judicial maacutes idoacuteneo para proteger los derechos invocados ademaacutes de
que la cuestioacuten no requeriacutea una mayor amplitud de debate o prueba por
resultar praacutecticamente de puro derecho Respecto del fondo del asunto hizo
suyos los argumentos desarrollados por la jueza de grado a los que con citas
de jurisprudencia nacional y extranjera antildeadioacute consideraciones generales
sobre el derecho a la intimidad y a la inviolabilidad de la correspondencia
concluyendo que eacutestos debiacutean primar maacutes allaacute de que el objetivo general de
las normas impugnadas hubiera sido el de combatir el flagelo de la
delincuencia66 Al respecto los camaristas aseveraron que aun cuando se
sentildealaba que la ley 25873 y su decreto reglamentario habiacutean centrado su
objetivo en la necesidad de combatir el flagelo de la delincuencia tal finalidad
no podiacutea cumplirse a costa de convertir a todos los habitantes de la Nacioacuten en
rehenes de un sistema inquisitivo en el cual todas sus telecomunicaciones sean
captadas para su eventual observacioacuten remota y registradas en una base de
datos que ni siquiera pertenece a un oacutergano estatal Estimaron ademaacutes que la
ley en cuestioacuten poniacutea bajo sospecha a todos los usuarios de los servicios de
telecomunicaciones por el ampliacutesimo teacutermino de 10 antildeos circunstancia que se
agrava en materia de comunicaciones digitales que pasan por la red pues
todos los movimientos quedariacutean registrados durante ese tiempo67 La Caacutemara
concluyoacute que las normas impugnadas transgrediacutean las disposiciones de los
arts 18 y 19 de la Constitucioacuten Nacional en cuanto establecen
respectivamente la inviolabilidad de la correspondencia y excluyen de la
autoridad de los magistrados las acciones privadas de los hombres que no
ofendan a la moral y al orden puacuteblico las de la Convencioacuten Americana de
Derechos Humanos ( con jerarquiacutea constitucional art 75 inc 22) que
reconocen los derechos a la honra y a la dignidad y a que nadie pueda ser
objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada en la de su
familia en su domicilio ni en su correspondencia (art 11 incs 1deg y 2deg) y las
estipulaciones del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos - con
66CSJN ndash Fallos 332111 Halabi Ernesto c PEN - ley 25873 - dto 156304 s amparo ley 16986 voto de la mayoriacutea considerando 4ordm 67CSJN ndash Fallos 332111 Halabi Ernesto c PEN - ley 25873 - dto 156304 s amparo ley 16986 dictamen de la Procuracioacuten General de la Nacioacuten 27052008 apartado I
29
igual jerarquiacutea que la Constitucioacuten- que reconoce el derecho a la intimidad (art
17 inc 1deg)
Por uacuteltimo la Caacutemara establecioacute por mayoriacutea que la inconstitucionalidad
declarada tendriacutea efectos erga omnes en razoacuten de que el caraacutecter colectivo de
la controversia implicaba como consecuencia loacutegica necesaria que el control de
constitucionalidad ejercido tendriacutea alcance colectivo para todos los usuarios
que se encontraban en la misma condicioacuten que el actor y que no habiacutean
participado en el juicio Este fue el uacutenico segmento de la sentencia de Caacutemara
desafiado por el Estado Nacional al plantear recurso extraordinario federal68
que fue concedido al hallarse debatido el alcance e interpretacioacuten de una
norma federal (art 14 inc 1deg de la ley 48) La recurrente invocoacute la existencia
de cuestioacuten federal arbitrariedad y gravedad institucional pero como nada dijo
en defensa de la constitucionalidad de las normas en debate esta cuestioacuten
quedoacute excluida de la jurisdiccioacuten apelada de la CSJN
El Estado Nacional sostuvo que la Caacutemara habiacutea omitido examinar lo
establecido en el art 43 de la Constitucioacuten Nacional con referencia a quieacutenes
se encuentran legitimados para accionar cuando estaacuten involucrados derechos
de incidencia colectiva En tal sentido afirmoacute que la circunstancia de que la
causa afectara derechos colectivos no autorizaba al tribunal a dictar una
sentencia con alcance general si se tiene en cuenta que quien habiacutea accionado
no era el Defensor del Pueblo ni una asociacioacuten protectora de los derechos de
los usuarios y consumidores Seguacuten su punto de vista el resultado del pleito
soacutelo podriacutea aplicarse al caso del afectado en particular y bajo ninguacuten punto de
vista puede hacerse extensivo a la sociedad toda
La Corte Suprema de Justicia confirmoacute la decisioacuten de la Caacutemara de
Apelaciones El voto mayoritario suscripto por los jueces Lorenzetti Highton de
Nolasco Maqueda y Zaffaroni consideroacute en primer lugar que resultaba
formalmente procedente el recurso extraordinario ldquotoda vez que el agravio del
recurrente pone en cuestioacuten la inteligencia que cabe atribuir a la claacuteusula del
art 43 de la Constitucioacuten Nacional y la decisioacuten es contraria a la validez del
derecho que se fundoacute en ella y es materia de litigio (art 14 inc 3deg de la ley
48) Por lo demaacutes cabe sentildealar que el tema planteado tiene repercusioacuten
68Saguumleacutes Neacutestor P ldquoLa creacioacuten judicial del amparo-accioacuten de clasehelliprdquo cit De la Ruacutea Fernando ndash Saravia Friacuteas Bernardo ldquoAcciones de clase un avance pretorianohelliprdquo cit
30
institucional en la medida en que excede el mero intereacutes de las partes y
repercute en un importante sector de la comunidad por haberse sometido a
debate la legitimidad de medidas de alcance general que interesan a
actividades cuyo ejercicio no es ajeno al bienestar comuacuten (hellip)rdquo69
Atento los propios teacuterminos en que habiacutea sido formulado el
cuestionamiento la Corte Suprema debiacutea dilucidar exclusivamente la
impugnacioacuten del Estado Nacional contra el efecto erga omnes que la caacutemara
habiacutea atribuido a su pronunciamiento Para ello el Tribunal Cimero establecioacute
que era necesario a) determinar cuaacutel era la naturaleza juriacutedica del derecho
cuya salvaguarda se procuroacute mediante la accioacuten deducida por Halabi b)
quieacutenes eran los sujetos habilitados para articularla d) bajo queacute condiciones
podiacutea resultar admisible y c) cuaacuteles seriacutean los efectos que derivariacutean de la
resolucioacuten que en definitiva se dictare70 A partir de esta disposicioacuten
metodoloacutegica la CSJN expuso la argumentacioacuten que convirtioacute en criterio
mayoritario las opiniones formuladas en disidencia por los jueces Lorenzetti y
Zaffaroni dos antildeos antes
De acuerdo al criterio establecido por la CSJN en la causa ldquoHalabirdquo es
posible distinguir tres categoriacuteas de derechos individuales de incidencia
colectiva que tienen por objeto bienes colectivos y de incidencia colectiva
referentes a intereses individuales homogeacuteneos La sentencia de la referida
causa ha delineado los requisitos de la accioacuten de clase hasta su
pronunciamiento ajena al derecho argentino constituyendo un gran aporte del
Maacuteximo Tribunal al disentildeo institucional del paiacutes
Los derechos individuales son ejercidos por su titular y ello no cambia
por la circunstancia de que esteacuten numerosas personas involucradas toda vez
que se trata de obligaciones con pluralidad de sujetos activos o pasivos o
supuestos en los que aparece un litisconsorcio activo o pasivo derivado de la
pluralidad de sujetos acreedores o deudores o bien una representacioacuten plural
En estos casos no hay variacioacuten en cuanto a la existencia de un derecho
subjetivo sobre un bien individualmente disponible por su titular quien debe
indispensablemente probar una lesioacuten a ese derecho para que se configure
69CSJN ndash Fallos 332111 Halabi Ernesto c PEN - ley 25873 - dto 156304 s amparo ley 16986 voto de la mayoriacutea considerando 5ordm 70CSJN ndash Fallos 332111 Halabi Ernesto c PEN - ley 25873 - dto 156304 s amparo ley 16986 voto de la mayoriacutea considerando 8ordm
31
una cuestioacuten justiciable A esta categoriacutea de derechos se refiere el primer
paacuterrafo del art 43 de la CN en que encuentra cabida la tradicional accioacuten de
amparo destinada a obtener la proteccioacuten de derechos divisibles no
homogeacuteneos y se caracteriza por la buacutesqueda de la reparacioacuten de un dantildeo
esencialmente individual y propio de cada uno de los afectados
Los derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes
colectivos (art 43 CN) son ejercidos por el Defensor del Pueblo de la Nacioacuten
las asociaciones que concentran el intereacutes colectivo y el afectado En estos
supuestos existen dos elementos que resultan prevalentes La peticioacuten debe
tener por objeto la tutela de un bien colectivo lo que ocurre cuando eacuteste
pertenece a toda la comunidad es indivisible y no admite exclusioacuten alguna
Estos bienes no tienen por titulares a una pluralidad indeterminada de personas
ya que ello implicariacutea que si se determina el sujeto en el proceso eacuteste seriacutea el
titular lo cual no es admisible y tampoco hay una comunidad en sentido
teacutecnico puesto que la misma importariacutea la posibilidad de peticionar la extincioacuten
del reacutegimen por cotitularidad No pertenecen a la esfera individual sino social y
no son divisibles en modo alguno Ademaacutes la pretensioacuten debe ser focalizada
en la incidencia colectiva del derecho Ello es asiacute porque la lesioacuten a este tipo de
bienes puede tener una repercusioacuten sobre el patrimonio individual como
sucede en el caso del dantildeo ambiental pero esta uacuteltima accioacuten corresponde a
su titular y resulta concurrente con la primera De tal manera cuando se
ejercita en forma individual una pretensioacuten procesal para la prevencioacuten o
reparacioacuten del perjuicio causado a un bien colectivo se obtiene una decisioacuten
cuyos efectos repercuten sobre el objeto de la causa petendi pero no hay
beneficio directo para el individuo que ostenta la legitimacioacuten En este tipo de
supuestos la prueba de la causa o controversia se halla relacionada con una
lesioacuten a derechos sobre el bien colectivo y no sobre el patrimonio del
peticionante o de quienes eacuteste representa
Una tercera categoriacutea conformada por derechos de incidencia colectiva
referentes a intereses individuales homogeacuteneos son admitidos en el segundo
paacuterrafo del art 43 CN Tal seriacutea el caso de los derechos personales o
patrimoniales derivados de afectaciones al ambiente y a la competencia de los
derechos de los usuarios y consumidores como de los derechos de sujetos
discriminados En estos casos no hay un bien colectivo ya que se afectan
32
derechos individuales enteramente divisibles Sin embargo hay un hecho
uacutenico o continuado que provoca la lesioacuten a todos ellos y por la tanto es
identificable una causa faacutectica homogeacutenea Este dato tiene relevancia juriacutedica
porque en tales casos la demostracioacuten de los presupuestos de la pretensioacuten es
comuacuten a todos esos intereses excepto en lo que concierne al dantildeo que
individualmente se sufre Hay una homogeneidad faacutectica y normativa que lleva
a considerar razonable la realizacioacuten de un solo juicio con efectos expansivos
de la cosa juzgada que en el se dicte salvo en lo que hace a la prueba del
dantildeo
Para el Maacuteximo Tribunal la procedencia de este tipo de acciones
requiere la verificacioacuten de una causa faacutectica comuacuten una pretensioacuten procesal
enfocada en el aspecto colectivo de los efectos de ese hecho y la constatacioacuten
de que el ejercicio individual no aparece plenamente justificado Sin perjuicio de
lo cual tambieacuten procederaacute cuando pese a tratarse de derecho individuales
exista un fuerte intereacutes estatal en su proteccioacuten (entendido como el de la
sociedad en su conjunto) sea por su trascendencia social (como el ambiente
el consumo o la salud) o en virtud de las particulares caracteriacutesticas de los
sectores afectados (tradicionalmente postergados o deacutebilmente protegidos)
Sostuvo que es perfectamente aceptable dentro del esquema de nuestro
ordenamiento que un afectado el Defensor del Pueblo o determinadas
asociaciones deduzcan en los teacuterminos del ya citado segundo paacuterrafo del art
43 CN una accioacuten colectiva con anaacutelogas caracteriacutesticas y efectos a la
existente en el derecho norteamericano (Cfr Consid 19 de la sentencia
ldquoHalabirdquo)
Los Ministros Fayt Petracchi y Argibay en minoriacutea confirmaron tambieacuten
la sentencia de Caacutemara pero por razones baacutesicamente de admisibilidad
sostuvieron que el recurso extraordinario federal teniacutea falencias en su
fundamentacioacuten pues no precisoacute debidamente coacutemo seriacutea posible circunscribir
al amparista los efectos de lo decidido teniendo en cuenta el caraacutecter
indivisible de lo resuelto el Estado Nacional no explicoacute de queacute modo podriacutea
ejecutarse la sentencia solamente para Halabi manteniendo la injerencia a la
privacidad de los terceros ajenos al pleito pero potenciales interlocutores71
Estos tres jueces adoptaron el criterio sostenido por el Dr Petracchi en el caso 71Saguumleacutes Neacutestor P ldquoLa creacioacuten judicial del amparo-accioacuten de clasehelliprdquo cit
33
Rauacutel Fernaacutendez c Poder Ejecutivo Nacional72 en el sentido de que si bien es
cierto que la CSJN tiene dicho que sus sentencias producen efectos solamente
respecto de quienes han revestido el caraacutecter de partes en el juicio y no
pueden aprovechar ni perjudicar a los terceros que han permanecido ajenos a
eacutel tal aseveracioacuten reviste el caraacutecter de principio general ldquoEn efecto cuando la
naturaleza de la pretensioacuten invocada impide faacutectica o juriacutedicamente restringir
el alcance de lo decidido a las partes intervinientes en el juicio dicha regla
debe ceder De otro modo la tutela de derechos reclamada no podriacutea hacerse
efectiva y se vulnerariacutea el principio mismo del que ha nacido la accioacuten de
amparordquo73
Recapitulando la mayoriacutea de la CSJN en ldquoHalabirdquo consideroacute que existioacute
un hecho que causoacute una lesioacuten a una pluralidad relevante de derechos
individuales que la pretensioacuten estaba concentrada en los efectos comunes
para toda la clase de sujetos afectados y que hubo una clara afectacioacuten del
acceso a la justicia porque no se justificaba que cada uno de los posibles
afectados de la clase de sujetos involucrados promoviera una demanda
peticionando la inconstitucionalidad de la norma74
Como siacutentesis en el derecho argentino existe un sistema de acciones
colectivas que tiene pluralidad de fuentes y que puede ser presentado sentildeala
Lorenzetti de la siguiente manera 1 Acciones colectivas referidas a bienes
colectivos son admisibles con base en la Constitucioacuten Nacional y la
interpretacioacuten que ha dado la Corte Suprema de Justicia en las causas
ldquoMendozardquo y ldquoHalabirdquo 2 Acciones colectivas referidas a intereses individuales
homogeacuteneos no patrimoniales son admisibles con base en la Constitucioacuten
Nacional y la interpretacioacuten que ha dado la Corte Suprema de Justicia en la
causa ldquoHalabirdquo 3 Acciones colectivas referidas a intereses individuales
homogeacuteneos patrimoniales en las relaciones de consumo son admisibles
conforme al reacutegimen de la Ley de Defensa del Consumidor (art 54 ley 26361)
4 Acciones colectivas referidas a intereses individuales homogeacuteneos
72 CSJN Fallos 3223008 disidencia del juez Petracchi considerandos 12 y 13 73CSJN ndash Fallos 332111 Halabi Ernesto c PEN - ley 25873 - dto 156304 s amparo ley 16986 dictamen de la Procuracioacuten General de la Nacioacuten 27052008rdquo disidencia parcial de los jueces Petracchi y Argibay considerando 7ordm y disidencia parcial del juez Fayt considerando 7ordm 74 Lorenzetti Ricardo Justicia Colectiva Rubinzal - Culzoni Santa Fe 2010 p 54
34
patrimoniales no es admisible cuando no se trata de una relacioacuten de consumo
aunque eacutesta es un aacuterea que puede desarrollarse75
4 Notas especiacuteficas del proceso colectivo ambiental
Las notas que caracterizan al traacutemite procesal susceptible de ofrecer una
tutela adecuada del derecho a un ambiente sano en Argentina son el reflejo
niacutetido de las notas tipificantes de la cuestioacuten ambiental aquella en la que la
problemaacutetica es muy compleja la prueba es difiacutecil y por ende la resolucioacuten
muy dificultosa Reclama entonces de operadores juriacutedicos especializados
jueces y abogados comprometidos con la preservacioacuten de un ambiente sano
equilibrado apto para el desarrollo humano y para que las actividades
productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las
generaciones futuras
El derecho ambiental atraviesa todas las ramas del derecho tradicional
(lo puacuteblico y lo privado lo civil lo penal lo administrativo lo procesal) lo que
exige tanto de quienes promueven la tutela del ambiente como de aquellos
que interpretan y aplican el derecho ambiental una formacioacuten juriacutedica
especiacutefica basada en un enfoque interdisciplinario a raiacutez de la propia esencia
de la problemaacutetica medio ambiental Asiacute lo propone Jaquenod de Zsoumlgoumln para
quien la disciplina juriacutedico-ambiental tiende a consolidar un perfil diferente de
abogados magistrados jueces consultores conocedores de una realidad
integral en la que se conjugan mdashde forma permanente e indisolublemdash aspectos
teoacutericos y praacutecticos teacutecnicos y juriacutedicos preventivos y represivos76 De alliacute la
importancia de que el derecho ambiental integre el plan de estudio de la carrera
de grado de abogado y ademaacutes reciba un profundo desarrollo como carrera de
posgrado (maestriacutea especializacioacuten o doctorado)
La proteccioacuten eficaz del derecho a un ambiente sano necesita del
funcionamiento de un proceso colectivo sustancialmente porque la legitimacioacuten
pasiva y activa amplia que exige la defensa de los intereses colectivos desafiacutea
normas del debido proceso tal y como eacuteste fue entendido tradicionalmente Se
observa ademaacutes una notoria flexibilizacioacuten de los principios procesales y de
los criterios evaluativos de las reglas de la sana criacutetica Por encima de sus
75Lorenzetti Ricardo Justicia Colectiva cit p 23
76 JAQUENOD DE ZSOumlGOumlN Silvia Asunto pendiente la formacioacuten juriacutedica ambiental Revista de Derecho Ambiental LexisNexis enero-marzo 2005 paacuteg 180
35
ritualismos el derecho ambiental impone el sentido de una justicia sustancial
Cuando estaacuten en juego intereses de incidencia colectiva el proceso debe
adaptarse a las superiores necesidades de justicia bajo pena de que de no
hacerlo asiacute se tornen meras declamaciones las normas de rango constitucional
que imponen la proteccioacuten del derecho a vivir en un medio ambiente
adecuado77
a)- Legitimacioacuten amplia
Como primera nota especiacutefica del proceso colectivo ambiental se ubica
el amplio acceso a la jurisdiccioacuten Desde esa perspectiva una vez reconocido
constitucionalmente el derecho a un ambiente salubre cabe centrar el
pensamiento en una legitimacioacuten generosa para promover una accioacuten colectiva
de tutela ambiental78 que razonablemente puede tenerse por cumplida en
nuestro ordenamiento juriacutedico De una parte el segundo paacuterrafo del artiacuteculo 43
de la Constitucioacuten Nacional preveacute los sujetos legitimados para deducir un
amparo colectivo ambiental ndash el afectado el Defensor del Pueblo las
asociaciones que propenden a la tutela del derecho a un ambiente sano Las
puertas de ingreso al Poder Judicial han sido ensanchadas por la Ley General
del Ambiente Nordm 2567579 (en adelante LGA) desde que reconoce una maacutes
amplia legitimacioacuten para promover procesos de proteccioacuten del ambiente ndash el
afectado el Defensor del Pueblo el Estado nacional provincial y municipal las
asociaciones no gubernamentales de defensa ambiental la persona
directamente damnificada ndash maacutes aun a cualquier persona para promover un
amparo de cese de actividad generadora de dantildeo ambiental colectivo80 Las
disposiciones constitucionales y legales preveacuten asiacute una amplia legitimacioacuten
activa para promover la tutela de los derechos de incidencia colectiva
concernientes al medio ambiente Se perfila como una legitimacioacuten abierta
grupal impersonal colectiva supraindividual indiferenciada81
b)- Nuevo rol del juez
El proceso ambiental se caracteriza ademaacutes porque demanda de un
nuevo perfil del juez El esquema claacutesico jurisdiccional concebiacutea la figura del 77 SILVA Carlos D El proceso ambiental frente al nuevo derecho ambiental de orden puacuteblico Revista de Derecho Ambiental LexisNexis noviembre de 2004 paacuteg 100 78 SBDAR Claudia B ldquoProceso colectivo ambientalrdquo LA LEY 2009-A-922 79 BO 28112002 80 MORELLO Augusto M - SBDAR Claudia B Accioacuten Popular y Procesos Colectivos Hacia una tutela eficiente del ambiente Lajouane Buenos Aires 2007 p 224 81 PIGRETTI Eduardo A ldquoDerecho ambiental profundizadordquo LA LEY Buenos Aires 2003 p 51
36
juez como un ser neutral pasivo quieto que no constituiacutea maacutes que la ldquoboca de
la leyrdquo al decir de Montesquieu82 En nuestros diacuteas claramente se reclama de
un juez movilizado sensible al reclamo social y por ende muy activo durante
todo el traacutemite del proceso especialmente en la etapa probatoria al punto que
se admite frente a un caso de prueba difiacutecil una actitud favorable respecto de
su produccioacuten sea a traveacutes de un aflojamiento del rigor probatorio o en el
incumplimiento de las cargas probatorias o bien asignando relevancia a las
presunciones Precisamente las dificultades intriacutensecas y objetivas que se
destacan obligan en la labor instructiva investigativa o de recreacioacuten del
hecho a no atomizar fragmentar o fracturar la prueba para laborarla
acumulativamente en sumatoria en forma totalizadora globalizante
armonizante o integral83 Se requiere entonces ldquojueces de acompantildeamiento y
de proteccioacutenrdquo84
Este nuevo rol del juez se potencia dado que por la naturaleza de los
bienes afectados el derecho ambiental es esencialmente preventivo En
consecuencia el juez tiene un papel protagoacutenico tendiente a buscar la verdad
real basado en una fuerte actividad dirigida a evitar que el dantildeo anunciado por
el riesgo se vuelva real o de no ser posible a neutralizar las consecuencias
perjudiciales que su aparicioacuten sea susceptible de ocasionar85
Peyrano considera que la figura del juez ambiental resultante de la
LGAldquoviene a constituir el suentildeo de un procesalista progresistardquo86 Advierte en
tal sentido que el juez ambiental entre otras cosas puede a) disponer todas
las medidas necesarias para ordenar conducir o probar los hechos dantildeosos en
el proceso a fin de proteger efectivamente el intereacutes general87 lo que revela
una cierta disponibilidad del material faacutectico impropio del fuero civil claacutesico b)
decretar en cualquier estado del proceso medidas cautelares o medidas
urgentes oficiosamente o a pedido de parte y aun sin audiencia de la parte
contraria88 dando asiacute cauce al despacho de medidas autosatisfactivas y al
82SAacuteUX Edgardo I y MUumlLLER Enrique C ldquoEl Rol del Juez en materia ambientalrdquo en Tutela Juriacutedica del Medio Ambiente Academia de Derecho de Coacuterdoba 2008 Disponible en lthttpwwwacadercorgardoctrinaarticulosel-rol-del-juez-en-materia-ambientalgt 83 CAFFERATTA Neacutestor A La prueba del dantildeo ambiental JA 2005-IV-1410 84SAacuteUX y MUumlLLER op cit 85 SBDAR ldquoProceso colectivo ambientalrdquo cit 86 PEYRANO Walter J ldquoPeculiaridades de la excepcioacuten de defecto legal en un proceso colectivo ambientalrdquo LA LEY 2006-F 416 87LGA art 32 88LGA art32 in fine
37
inusual despacho de medidas cautelares oficiosas c) se establece que la
sentencia haraacute cosa juzgada y tendraacute efectos erga omnes a excepcioacuten de que
la accioacuten sea rechazada aunque sea parcialmente por cuestiones
probatorias89 d) ademaacutes el juez ambiental puede llegar a aplicar la doctrina
de las cargas probatorias dinaacutemicas en el aacuterea del principio precautorio
consagrado por el artiacuteculo 4 de la LGA90
Entre los aspectos particulares de este nuevo perfil de la judicatura se
destaca la revalorizacioacuten de su desempentildeo como director del proceso En el
caso ldquoMendozardquo91 la CSJN subrayoacute expresamente que los jueces deben actuar
ldquocon particular energiacuteardquo para hacer efectivos los mandatos constitucionales
relativos al ambiente
Seguacuten lo sostuvo Morello se trata de un juez director inmediato no
distante que maneja poderesndash deberes de uso inaplazable que busca la
verdad juriacutedica y que en temas de especial connotacioacuten social no soacutelo aguarda
la puntual satisfaccioacuten de las cargas probatorias dinaacutemicas de colaboracioacuten real
de los interesados sino que ademaacutes llega a comportarse como cabal
investigador si bien lo que eacutel obtenga a traveacutes de ese rol deberaacute
serpuestobilateralmente a disposicioacuten observacioacuten y control de las partes92
c)- Caraacutecter esencialmente preventivo
Otro rasgo propio de la tutela ambiental es su caraacutecter esencialmente
preventivo que se expresa a traveacutes de la prioridad asignada por los artiacuteculos
41 de la Constitucioacuten Nacional y 28 y 30 de la LGA a la prevencioacuten y a la
recomposicioacuten del ambiente dantildeado resultando la indemnizacioacuten siempre
subsidiaria para aquellos casos que no fuere teacutecnicamente posible la
recomposicioacuten93 Muchas veces el ambiente de alguacuten modo perjudicado no
admite una completa reparacioacuten procediendo la indemnizacioacuten solo cuando
esa fase hubiere fracasado motivo por el cual la funcioacuten de evitacioacuten es el
89LGA art33 in fine 90 PEYRANO Walter J op cit 91Fallos 3311622 92 MORELLO Augusto M Estudios de Derecho Procesal Libreriacutea Editora Platense La Plata 1998 t II p 1068 93 LORENZETTI Ricardo L Teoriacutea del derecho ambiental La Ley Buenos Aires 2008 p 9 sostiene que en general el legislador establece la precedencia de la tutela preventiva es decir primero prevenir luego restituir y finalmente si no quedan opciones reparar el dantildeo causado Esta secuencia es imperativa a diferencia de lo que no ocurre con la mayoriacutea de los bienes individuales sobre los cuales el titular tiene la opcioacuten voluntaria entre la restitucioacuten in natura y el resarcimiento Esta regla obedece no soacutelo a una opcioacuten valorativa sino tambieacuten a una razoacuten econoacutemica ya que son de difiacutecil apreciacioacuten econoacutemica (no son monetizables)
38
objetivo prioritario y esencial Tal finalidad preventiva autoriza al juez en la
etapa de la decisioacuten judicial a considerar hechos y aspectos del conflicto que
no fueron postulados en los escritos de demanda y contestacioacuten pero que
resultan indispensables para alcanzar una auteacutentica proteccioacuten El principio
constitucional de congruencia podraacute en algunos casos ceder en un proceso
colectivo ambiental cuando ello permita evitar un dantildeo al ambiente en cuya
preservacioacuten estaacute comprometido el intereacutes general de la sociedad94
d)- Principio precautorio
Al principio de prevencioacuten se antildeade el de precaucioacuten que refuerza la
finalidad preventiva del derecho ambiental95 Ambos principios previstos en el
artiacuteculo 4ordm de la LGA integran centralmente la poliacutetica ambiental de nuestro
paiacutes Lo precautorio se diferencia de la prevencioacuten en que eacutesta se desarrolla en
un aacutembito de incertidumbre acerca de si el dantildeo va o no a producirse en un
caso concreto pero no existen dudas cientiacuteficas sobre la peligrosidad de la cosa
o actividad es decir sobre si existe o no el riesgo de que un determinado dantildeo
pueda o no tener lugar En cambio la precaucioacuten requiere de la existencia de
peligro de que se produzca un dantildeo grave o irreversible y tambieacuten
incertidumbre cientiacutefica acerca de que ese dantildeo pueda tener lugar situacioacuten
que no podraacute impedir la adopcioacuten de medidas eficaces para evitar la
degradacioacuten del ambiente y debe concretarse siempre bajo el imperio de la
regla de la proporcionalidad entre el costo econoacutemico social y la medida a
adoptar fiel expresioacuten de los principios ambientales de sustentabilidad
responsabilidad y equidad intergeneracional96 El principio de prevencioacuten tiende
a evitar los dantildeos futuros pero ciertos y mensurables mientras que el principio
de precaucioacuten introduce una oacuteptica distinta en tanto apunta a impedir la
creacioacuten de un riesgo con efectos todaviacutea desconocidos y por lo tanto
imprevisibles operando en el aacutembito de la incertidumbre97 En otras palabras
sentildeala Cafferatta el riesgo potencial caracteriza al aacutembito de aplicacioacuten del 94 Al respecto ver LORENZETTI Pablo ldquoParticularidades de la sentencia ambiental posibilidad de fallar extra y ultra petita y cosa juzgada erga omnesrdquo SJA 22122010 95 LORENZETTI Ricardo L Teoriacutea del derecho ambiental cit p 82 sentildeala que el principio de precaucioacuten responde a la siguiente pregunta dada la incerteza cientiacutefica sobre la peligrosidad ambiental de una actividad iquestQuieacuten tiene la carga de probar su ofensividad o inofensividad iquestEl proponente del proyecto o el oacutergano puacuteblico La prueba de un hecho es una carga cuyo incumplimiento acarrea la peacuterdida de un beneficio En virtud del principio precautorio la carga probatoria se invierte Por esta razoacuten se adjudica la carga de la prueba a quien propone la actividad potencialmente dantildeosa a quien se beneficia con ella o a quien ha tenido acceso a la informacioacuten 96 SBDAR ldquoProceso colectivo ambientalrdquo cit 97 CAFFERATTA Neacutestor A El Principio precautorio LA LEY 2004-A 12021215
39
principio precautorio en tanto el riesgo real efectivo y concreto al aacutembito
propio del principio preventivo98
e)- Efectos expansivos de la cosa juzgada
Tambieacuten se debe sentildealar que de conformidad al art 33 de la LGA a
diferencia del proceso civil individual en el que el alcance subjetivo de la cosa
juzgada de la sentencia definitiva es riacutegido (res inter
aliosjudicataallusnecnocereprodessepotest lo que ha sido juzgado entre dos
personas no aprovecha ni perjudica a terceros) en el proceso colectivo
ambiental la cosa juzgada tiene efectos erga omnes Es que si se trata de un
derecho supraindividual o de incidencia colectiva pueden resultar afectados
por una sentencia dictada en un proceso en el que no participaron aquellos
que integran el grupo clase categoriacutea o sector de la comunidad y por ende la
cosa juzgada seraacute abierta a todos los que se encuentren comprendidos en la
situacioacuten que dio origen al proceso Estaacute en la naturaleza misma de esta
categoriacutea de derechos la extensioacuten de los efectos de la sentencia favorable La
excepcioacuten la constituye la resolucioacuten desestimatoria de la pretensioacuten por
insuficiencia o ausencia de prueba toda vez que el miembro del grupo
legitimado que no participoacute del proceso podraacute promover una nueva accioacuten con
ideacutentico fundamento valieacutendose de nueva prueba99
5 Ejecucioacuten de las sentencias colectivas
Reiteradamente se ha sentildealado la necesidad de dictar leyes que regulen
herramientas procesales especiacuteficas para la ejecucioacuten de sentencias colectivas
de condena atento los diferentes problemas que presenta la implementacioacuten de
tal tipo de sentencia como ser el diferente tipo de mandas que contienen el
grado de complejidad que involucra su ejecucioacuten y ldquoal nivel de involucramiento
que tal ejecucioacuten o implementacioacuten exige de parte del Poder Judicial con
respecto a la actividad cotidiana de la administracioacuten puacuteblicardquo100
a) Sentencias colectivas clases
Cabe distinguir las sentencias colectivas de condena de tipo estructural
de las sentencias colectivas que condenan a la restitucioacuten de dinero percibido
indebidamente o bien al pago de una indemnizacioacuten derivada de la
98Idem 99 SBDAR ldquoProceso colectivo ambientalrdquo cit 100Verbic Francisco ldquoNecesidad de sancionar reglas especiales para la ejecucioacuten de sentencias colectivas de condenardquo DJ 19122012 1 Cita Online ARDOC57492012
40
responsabilidad civilLas sentencias colectivas de condena de tipo estructural
son consideradas un remedio hiacutebrido conformado por diversas mandas y
herramientas de gestioacuten para la implementacioacuten del caso debidamente
seleccionadas y ensambladas por el juez dentro de una misma decisioacuten101
La sentencia colectiva de tipo estructural tiene como principal objetivo
modificar condiciones sociales amplias y generalizadas ldquoprincipalmente mdash
aunque no en forma exclusivamdash por medio de la reforma del entramado de
relaciones que se da al interno del Estadordquo102 Contiene mandas sumamente
complejas y genera un involucramiento profundo del Poder Judicial dentro del
accionar administrativo103
Las sentencia colectiva de condena a restituir y de condena al pago de
dantildeos y perjuicios derivados de la responsabilidad civil es por lo general
mucho menos compleja que las de tipo estructural Ocurre que en este tipo de
decisioacuten el Poder Judicial no incide en otros poderes del Estado limitaacutendose a
establecer su responsabilidad civil y ordenando la restitucioacuten o el pago de una
suma de dinero a favor del grupo de personas afectadas Por lo tanto aquiacute el
Poder Judicial no incide en la marcha cotidiana de la administracioacuten puacuteblica
con excepcioacuten del impacto econoacutemico que puede generar la condena104 Aun
asiacute la ejecucioacuten de este tipo de sentencia colectiva no estaacute exenta de
problemas por ejemplo la posibilidad que brinda el proceso colectivo para
escindir el proceso de responsabilidad civil por dantildeos y perjuicios en etapas
dictando una sentencia de condena geneacuterica y dejando para una eventual
etapa procesal la liquidacioacuten y ejecucioacuten de esa condena105
b) Los proyectos de ley en el Congreso de la Nacioacuten
En la actualidad existe un total de seis proyectos de ley sobre procesos
colectivos en el Congreso Nacional cinco ingresados en la Caacutemara de
101Idem Entre tales mandas y herramientas de implementacioacuten es posible sentildealar a modo de ejemplo la supervisioacuten judicial continua mecanismos para reunir informacioacuten designacioacuten de expertos para cumplir ciertas actividades y diversos tipos de mecanismos de resolucioacuten alternativa de conflicto para operar al margen del propio proceso Cfr Verbic op cit 102Verbic Francisco ldquoNecesidad de sancionar reglas especiales para la ejecucioacuten de sentencias colectivas de condenardquo DJ 19122012 1 Cita Online ARDOC57492012 103 Iacutedem 104 Iacutedem 105 Iacutedem Sentildeala Verbic que ldquoNo hay norma de derecho positivo que permita en Argentina proceder en tal sentido si bien la jurisprudencia lo ha receptado en un precedente aislado que cuenta ya con cierta antiguumledadrdquo en relacioacuten al fallo Defensoriacutea del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires cEdesur SA sdantildeos y perjuicios CNContAdmFed sentencia del 160300 LA LEY 2000-C 395
41
Diputados Proyecto 5356-D2016 presentado por el diputado Tonelli el
2282016 Proyecto 7798-D2016 presentado por los diputados David
Tomassi Isa y Rubin el 3112016 Proyecto 0345-D2017 presentado por el
diputado Negri el 7317 Proyecto 2710-D2017 presentado por la diputada
Hers Cabral el 2452017 y Proyecto 2847-D2017 presentado por la diputada
Camantildeo el 3152017 y uno en la Caacutemara de Senadores Proyecto S-
37162016 presentado por los senadores Sacnun Perotti Almiroacuten Garciacutea
Pilatti Vergara Godoy Labado Guastavino y Fernaacutendez Sagasti el 2292016
Cabe agregar que desde el antildeo 2005 al menos 19 proyectos de ley han
perdido estado parlamentario en la Caacutemara de Diputados se presentaron
catorce proyectos 3698-D-2005 1607-D-2007 2199-D-2009 5996-D-2010
6442-D-2010 4033-D-2011 2748-D-2012 538-D-2013 7200-D-2013 153-D-
2014 1045-D-2014 826-D-2015 4527-D-2015 y 6158-D-2015 y en la
Caacutemara de Senadores se presentaron cinco proyectos S-339610 S-146812
S-6613 S-190914 y S-3815106
De los mencionados proyectos solamente algunos contienen
disposiciones para la etapa de liquidacioacuten y ejecucioacuten de sentencias colectivas
de condena al pago de sumas dinerarias por restitucioacuten o dantildeos Asiacute el
proyecto de los diputados Fernando Yarade y Moacutenica Torfe expediente 5996-
D-2010 Traacutemite parlamentario 114 (18082010)107 el proyecto tramitado en
106Cfr Castelli Alejandro M ndash Gascoacuten Alejo M ldquoProcesos colectivos Varios frentes para su regulacioacutenrdquo 1792017 disponible en httpwwwmarvalcompublicacionprocesos-colectivos-varios-frentes-para-su-regulacion-1305426lang3Des (con acceso el 0552018) 107 ARTIacuteCULO 19ordm Cumplimiento de sentencias de contenido patrimonial- En el plazo de 6 meses a partir del diacutea siguiente al de la uacuteltima publicacioacuten a que se refiere el artiacuteculo 14 bajo pena de caducidad del derecho deberaacuten iniciarse los incidentes para acreditar la calidad de miembro de la clase la existencia causalidad y monto de los dantildeos individuales Este procedimiento deberaacute ser sustanciado ante el juzgado en el cual haya tramitado la accioacuten de clase yo ante cualquier juzgado del domicilio del demandado Si la sentencia ordenara la aplicacioacuten de la multa civil establecida en el artiacuteculo 52 bis de la Ley Ndeg 24240 el monto de condena para toda la clase no podraacute superar el maacuteximo alliacute establecido Si la sentencia ordena la restitucioacuten de sumas de dinero esta restitucioacuten se haraacute por el mismo medio que se utilizoacute para percibirlas De no resultar ello posible el monto a restituir seraacute depositado en una cuenta a la orden del juzgado ARTIacuteCULO 20 Acciones individuales pendientes o futuras por los mismos hechos- La publicacioacuten de la certificacioacuten produce la suspensioacuten del traacutemite de los juicios individuales pendientes por los mismos hechos y objeto en los cuales se funda la accioacuten de clase y su radicacioacuten en el juzgado de la accioacuten de clase Los actores en dichos juicios pueden optar por excluirse de los efectos de la accioacuten de clase y en este caso el juicio individual se acumularaacute a la accioacuten de clase y continuaraacute su traacutemite ante el mismo juzgado donde ella tramita
42
expediente 5356-D2016 presentado por el diputado Tonelli el 2282016
titulado ldquoProcesos para el ejercicio de derechos de incidencia colectiva
Regimenrdquo108 proyecto tramitado en expediente 7798-D2016 presentado por
los diputados David Tomassi Isa y Rubin el 3112016 titulado ldquoAcciones de
clase Reacutegimenrdquo109
El 22 de diciembre de 2017 fue dictada la Resolucioacuten RESOL-2017-
1026-APN-MJ mediante la cual el Ministro de Justicia y Derechos Humanos de
la Nacioacuten dispuso crear la ldquoComisioacuten Redactora del Anteproyecto de Ley de
Procesos Colectivosrdquo en el aacutembito del ldquoPrograma Nacional de Coordinacioacuten
General de Derecho Privadordquo ldquoLa comisioacuten de trabajo conformada en el marco
Solo podraacuten deducir nuevas acciones individuales con el mismo objeto que la accioacuten de clase los miembros que hubieran optado por excluirse de la accioacuten de clase La comunicacioacuten puacuteblica de la accioacuten de clase no interrumpe el plazo de prescripcioacuten de las acciones individuales relacionadas con la pretensioacuten ejercida en la accioacuten de clase 108 CAPIacuteTULO V EJECUCIOacuteN DE SENTENCIA Artiacuteculo 36 Cumplimiento de sentencias de contenido patrimonial en los proce-sos de clase Quienes se consideren alcanzados por los efectos de la sentencia en un proceso de clase deben iniciar un incidente dentro del plazo de seis (6) meses de notificados para acreditar la calidad de miembro de la clase y la existencia causalidad y monto de los dantildeos individuales si los hay Transcurrido este plazo y siempre que no se trate del supuesto previsto en el artiacuteculo 31 inciso 2deg a) de la presente ley el juez liquidaraacute colectivamente los perjuicios admitidos en la sentencia con relacioacuten a los miembros que no hayan iniciado un incidente y ordenaraacute su depoacutesito en una cuenta especial Este procedimiento debe ser sustanciado ante el juzgado en el cual haya tramitado el proceso de clase Si la sentencia ordena la restitucioacuten de sumas de dinero esta restitucioacuten se debe hacer por el mismo medio que se utilizoacute para percibirlas De no resultar ello posible el monto a restituir debe ser depositado en una cuenta a la orden del tribunal 109 Artiacuteculo 19ordm Condenas de hacer no hacer y de dar En el proceso que tenga por objeto el cumplimiento de una obligacioacuten de hacer o de no hacer el juez ordenaraacute la tutela especiacutefica de la obligacioacuten o determinaraacute las medidas que aseguren el resultado praacutectico equivalente al del cumplimiento En el caso de acciones de clase para tutela de bienes colectivos la indemnizacioacuten sustitutiva del cumplimiento in natura de la obligacioacuten procederaacute soacutelo en forma subsidiaria de acuerdo al mandato del artiacuteculo 41 de la Constitucioacuten Nacional si fuere imposible la tutela especiacutefica o la obtencioacuten del resultado praacutectico correspondiente Artiacuteculo 20ordm Condena indemnizatoria En la sentencia que condene a la reparacioacuten de los dantildeos provocados al bien colectivo el juez dispondraacute que la indemnizacioacuten sea vertida al Fondo de los Derechos Colectivos creado por la presente a fin de que realice las acciones que se encomienden o las que permitan reconstituir los bienes lesionados o si esto no fuere posible minimizar la lesioacuten o a evitar que ella se repita yo cualquier otra actividad que considere comprendida en los efectos de la sentencia Artiacuteculo 21ordm Liquidacioacuten de condenas dinerarias En los casos de intereses individuales homogeacuteneos donde se establezcan condenas dinerarias los afectados tendraacuten un plazo de un (1) antildeo a partir del diacutea en que la sentencia quede firme bajo pena de caducidad del derecho para iniciar los incidentes respectivos en orden a acreditar la calidad de miembro de la clase y perseguir el cobro Este procedimiento deberaacute ser sustanciado ante el juzgado en el cual haya tramitado la accioacuten de clase Si la sentencia ordena la restitucioacuten de sumas de dinero esta restitucioacuten se haraacute por el mismo medio que se utilizoacute para percibirlas o por el mejor modo para satisfacer la obligacioacuten en beneficio de los miembros de la clase
43
del programa Justicia 2020 y bajo la coordinacioacuten del Programa Nacional de
Coordinacioacuten General de Derecho Privado comenzoacute a trabajar sobre el
documento principal elaborado en la Academia de Derecho y tambieacuten tuvieron
en cuenta el Coacutedigo Modelo de Procesos Colectivos para Iberoameacuterica
aprobado en 2004 en Caracas Sus consideraciones parten de la necesidad de
reconocer que lsquoel proceso tradicional no se adecua a la defensa de los
derechos e intereses transindividualesrsquo Tambieacuten se tuvo en cuenta proyectos
presentados por diversos legisladores jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia y el registro de acciones colectivas que fuera creado para evitar
dispendio jurisdiccional el riesgo que se dicten sentencias contradictorias y
lograr un adecuado servicio y acceso a justicia Uno de los puntos maacutes
destacados del anteproyecto es la publicidad y las notificaciones esto es como
se da conocimiento de la existencia de un proceso colectivo Es una cuestioacuten
de relevancia porque hace a la legitimacioacuten del sistema frente a la sociedad y al
respeto y posibilidad de ejercitar derechos constitucionales por parte de
quienes no estaacuten presentes en el debate y seraacuten afectados por la sentencia En
este sentido la jurisprudencia propuso mecanismos innovadores para lograr
una comunicacioacuten efectiva Por ejemplo el uso de las nuevas tecnologiacuteas para
que los tribunales tengan nuevas formas de dar a conocer este tipo de
procesosrdquo110 En el apartado ldquoUna participacioacuten diversardquo se explica que ldquopara el
debate se convocoacute a magistrados y funcionarios de la CSJN de las provincias
y de distintos fueros a nivel nacional y federal Tambieacuten participaron
representantes de organismos asociaciones de consumidores y especialistas
en la materia111
El referido Anteproyecto de Ley de Procesos Colectivos preveacute
disposiciones especiacuteficas sobre la ejecucioacuten de la sentencia colectiva
distinguiendo seguacuten se trate de sentencias sobre derechos individuales
homogeacuteneos o sobre derechos de incidencia colectiva indivisibles
En referencia a los primeros el artiacuteculo 35 del Anteproyecto dispone
ARTIacuteCULO 35- Cumplimiento de la condena Si la demanda colectiva
ha incluido una pretensioacuten de indemnizacioacuten de los dantildeos individualmente
110 Cfr Voces por la Justicia ldquoEn busca de una ley para regular los procesos colectivosrdquo 14122017 Disponible en httpwwwvocesporlajusticiagobarprocesos-colectivos (con acceso el 0542018) 111 Cfr Voces por la Justicia ldquoEn busca de una ley para regular los procesos colectivosrdquo 14122017 Disponible en httpwwwvocesporlajusticiagobarprocesos-colectivos (con acceso el 0542018)
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sufridos o de restitucioacuten de suma de dinero se debe proceder del siguiente
modo
a) La determinacioacuten de los interesados puede producirse en el momento
de la liquidacioacuten o ejecucioacuten de la sentencia El juez puede exigir al demandado
o tercero la presentacioacuten de la relacioacuten y datos de las personas que integran la
clase o subclase
b) La sentencia de condena puede ser geneacuterica En ese caso debe
determinar la responsabilidad civil del demandado y la obligacioacuten de indemnizar
o restituir
Siempre que sea posible el juez debe determinar en la propia sentencia
colectiva el monto de la indemnizacioacuten individual debida a cada miembro del
grupo
Cuando el valor de los dantildeos individuales sufridos por los miembros del
grupo sea uniforme prevalentemente uniforme o pudiera ser reducido a una
foacutermula matemaacutetica la sentencia colectiva debe indicar el valor o la foacutermula de
caacutelculo de la indemnizacioacuten individual
c) Si la sentencia contiene una condena geneacuterica de responsabilidad con
respecto a la cual no es posible determinar el monto de las indemnizaciones
individuales ni se puede utilizar una foacutermula uniforme de caacutelculo comprensiva
de situaciones diferenciadas los damnificados por viacutea incidental pueden
reclamar la liquidacioacuten de los dantildeos en el plazo de UN (1) ANtildeO a contar desde
que la sentencia quede firme
Si no es iniciada la mencionada viacutea incidental en el plazo indicado por un
nuacutemero significativo de damnificados se debe proceder a la liquidacioacuten
colectiva El demandado debe depositar el monto de la condena a la orden del
juzgado interviniente El juez mediante resolucioacuten fundada debe decidir que
dichos fondos se destinen a entidades beneacuteficas culturales yo de defensa de
derechos colectivos de reconocido prestigio
d) La sentencia que condena a la restitucioacuten de sumas de dinero debe
disponer que el cumplimiento tenga lugar por los mismos o similares medios
que los que utilizoacute el demandado para la indebida percepcioacuten y debe
determinar el plazo de cumplimiento Vencido eacuteste el juez debe supervisar el
cumplimiento de la sentencia
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En los casos en los cuales la restitucioacuten por los mismos o similares
medios no resulta posible el demandado debe depositar el monto de la
condena A la orden del juzgado interviniente El juez mediante resolucioacuten
fundada debe decidir que los fondos se destinen a entidades beneacuteficas
culturales yo de defensa de derechos colectivos de reconocido prestigio
Respecto de sentencias sobre derechos de incidencia colectiva
indivisibles el Anteproyecto establece
ARTIacuteCULO 41- Ejecucioacuten de sentencias complejas Cuando en la
sentencia definitiva se imponga una condena a hacer cuyo cumplimiento
resulte complejo sea por involucrar la modificacioacuten de cierta accioacuten u omisioacuten
de poliacuteticas puacuteblicas o bien por implicar una reforma estructural de la situacioacuten
faacutectica que haya dado origen a la pretensioacuten colectiva el juez debe adoptar las
medidas que estime aptas para asegurar el cumplimiento de la condena
La foacutermula empleada ldquodebe adoptar las medidas que estime aptas para
asegurar el cumplimiento de la condenardquo nos lleva directamente al siguiente
interrogante iquestcuaacuteles son tales ldquomedidas aptasrdquo que puede disponer el juez sin
que sus decisiones impliquen inmiscuirse en las competencias propias de
otros poderes del estado
d) iquestCoacutemo evitar las ldquovictorias de papelrdquo
Sostiene Rodriacuteguez Garavito que ldquovarios Estados tribunales y
organizaciones no gubernamentales (ONG) del Norte y del Sur han promovido
herramientas doctrinas y estrategias juriacutedicas para hacer exigibles
judicialmente los DESCrdquo Sentildeala como uno de los ejemplos mejor conocidos ldquola
jurisprudencia del Tribunal Supremo de India que se ha ocupado de problemas
sociales estructurales como el hambre y el analfabetismo y cuyas decisiones
han ido acompantildeadas del nombramiento de comisionados que supervisan la
implementacioacuten de las sentenciasrdquo En el mismo sentido agrega que ldquola Corte
Constitucional sudafricana se ha convertido en un foro institucional central para
promover derechos como los de la vivienda y la salud y para empujar al
Estado a actuar frente al legado social y econoacutemico del apartheidrdquo112
112 Rodriacuteguez Garavito Ceacutesar ldquoMaacutes allaacute del cumplimiento coacutemo analizar y aumentar el impacto de los tribunalesrdquo en ldquoLa lucha por los derechos sociales Los fallos judiciales y la disputa poliacutetica por su cumplimientordquo Editores Malcolm Langford Ceacutesar Rodriacuteguez Garavito Julieta Rossi Bogotaacute DeJusticia 2017 paacuteg 100
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El autor pone de resalto que en Argentina ldquoalgunos tribunales han
asumido casos estructurales y experimentado con mecanismos puacuteblicos para
supervisar la implementacioacuten de las sentencias activistas como en Verbitsky
(sobre sobrepoblacioacuten carcelaria) y Riachuelo (sobre degradacioacuten
medioambiental)rdquo y advierte que sin embargo estos pueden transformarse en
ldquovictorias de papel para los litigantesrdquo pues estos ldquoenfrentan obstaacuteculos de
implementacioacuten (generalmente falta de voluntad o de capacidad del Gobierno
para proporcionar el bien o servicio ordenado por el tribunal) que hacen
ineficaces las decisiones judiciales Justamente por ese destino estos casos
tienden a ser invisibles y son derrotas silenciosas en la praacutectica tanto para los
demandantes como para los tribunalesrdquo113
Sigal Rossi y Morales efectuaron un ldquoanaacutelisis de las principales
variables que afectan la implementacioacuten de las decisionesrdquo judiciales de casos
colectivos en Argentina114
La primer se relaciona con el grado de estructuralidad del caso o con la
ldquonaturaleza del casordquo es decir que ldquoa mayor estructuralidad mayor dificultad
en la implementacioacutenrdquo Explican que ldquola estructuralidad aumenta en intensidad
cuando nos alejamos de casos simples promovidos por individuos y nos
acercamos a casos colectivos sisteacutemicos y complejos cuando estaacuten presentes
todos los elementos que la definenrdquo115 Ubican en la categoriacutea de casos
estructurales colectivos aquellos que presentan las siguientes caracteriacutesticas
ldquoel dantildeo presunto afecta a un gran nuacutemero de personas distribuidas por todo el
territorio del Estado o en una unidad territorial amplia que no es faacutecilmente
determinable las violaciones de los derechos surgen debido a vaciacuteos
sisteacutemicos en el disentildeo o la implementacioacuten de las poliacuteticas puacuteblicas o por
ausencia de una poliacutetica puacuteblica y las medidas judiciales impuestas implican
ejecutar oacuterdenes complejas que requieren la asignacioacuten de recursos
econoacutemicos mediante las cuales el juez instruye a varios organismos puacuteblicos
para que adopten medidas coordinadas con el fin de proteger a la totalidad de
113 Rodriacuteguez Garavito Ceacutesar ldquoMaacutes allaacute del cumplimiento coacutemo analizar y aumentar el impacto de los tribunalesrdquo cit paacuteg 103 114Sigal Martiacuten Rossi Julieta Morales Diego ldquoArgentina implementacioacuten de casos colectivosrdquo en ldquoLa lucha por los derechos sociales Los fallos judiciales y la disputa poliacutetica por su cumplimientordquo Editores Malcolm Langford Ceacutesar Rodriacuteguez Garavito Julieta Rossi Bogotaacute DeJusticia 2017 paacuteg 172 y ss 115Sigal Martiacuten Rossi Julieta Morales Diego ldquoArgentina implementacioacuten de casos colectivosrdquo cit paacuteg 185
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la poblacioacuten afectadardquo116 Incluyen entre los casos estructurales colectivos
resueltos por la Corte Suprema de Justicia de la Nacioacuten a ldquoMendozardquo
contaminacioacuten del Riachuelo y ldquoVerbitskyrdquo caacuterceles de la provincia de Buenos
Aires
Como segunda variable advierten que los casos colectivos estructurales
ldquogeneralmente se enfrentan con niveles de dificultad superiores para su
implementacioacutenrdquo Esto implica que las dificultades de implementacioacuten ldquose
hacen maacutes profundas y visiblesrdquo117
En tercer lugar y sin perjuicio de las reconocidas dificultades de
implementar las sentencias estructurales los autores observan que ldquolas
oacuterdenes judiciales y los remedios que ellas disponen contribuyen a que se
construyan ciertos requisitos institucionales necesarios para corregir las
violaciones de derechos que originaron los casos correspondientesrdquo118 Estos
hechos resultantes de los casos - si bien no relacionados ldquode forma directa e
inmediata con la restitucioacuten de los derechos violadosrdquo - permiten identificar
ldquoefectos palpables como los relativos a la creacioacuten de la infraestructura
institucional necesaria para implementar la decisioacuten judicialrdquo El caso de la
Contaminacioacuten del Riachuelo es sentildealado como un buen ejemplo pues ldquoa
pesar de las dificultades de implementacioacuten y de la falta de progreso en la
creacioacuten de los cambios sistemaacuteticos necesarios para solucionar totalmente la
contaminacioacuten y reparar los derechos afectados a partir de este caso han
aparecido ciertas condiciones preliminares indispensables para restituir los
derechos correspondientesrdquo119 Indican asiacute que ldquouna condicioacuten institucional
fundamental fue la creacioacuten de un oacutergano interjurisdiccional Acumar a cargo
de dirigir todas las acciones relevantes para el cumplimiento y asumir la
responsabilidad por el progreso de la implementacioacuten En otras palabras la
responsabilidad de hacer cumplir las medidas establecidas en la decisioacuten entre
las cuales estaba la de disentildear e implementar las poliacuteticas puacuteblicas necesarias
116Sigal Martiacuten Rossi Julieta Morales Diego ldquoArgentina implementacioacuten de casos colectivosrdquo cit paacuteg 186 117Sigal Martiacuten Rossi Julieta Morales Diego ldquoArgentina implementacioacuten de casos colectivosrdquo cit paacuteg 189 118Sigal Martiacuten Rossi Julieta Morales Diego ldquoArgentina implementacioacuten de casos colectivosrdquo cit paacuteg 196 119Sigal Martiacuten Rossi Julieta Morales Diego ldquoArgentina implementacioacuten de casos colectivosrdquo cit paacuteg 196
48
para solucionar las condiciones de la cuenca se asignoacute a un uacutenico organismo
integrado por varias entidades del Estado Ademaacutes a raiacutez de las medidas
judiciales se disentildeoacute el Plan Integral de Saneamiento Ambiental de la Cuenca
Hiacutedrica Matanza Riachuelo (PISA) Por uacuteltimo aunque no menos importante
como condicioacuten necesaria para implementar la decisioacuten se ordenoacute la
realizacioacuten de estudios sobre contaminacioacuten ambiental y estado de salud de la
poblacioacuten afectadardquo120
La cuarta variable que incide en la implementacioacuten de las sentencias
dictadas en casos estructurales colectivos es la actitud del tribunal ldquoa mayor
compromiso mayores chances de implementacioacutenrdquo Es considerada una
ldquovariable claverdquo atento que ldquoen nuestro ordenamiento procesal no existe un
procedimiento pautado que le imponga obligaciones clarasrdquo ni ldquoexiste un curso
de accioacuten definido para ejecutar las sentencias que implican obligaciones
positivas y remedios complejos en el marco de casos colectivosrdquo Ante tal vaciacuteo
legal el Tribunal podriacutea ldquorefugiarserdquo en la falta de regulacioacuten sin incurrir en
omisiones legalmente imputablesAl carecer el sistema institucional de un
esquema normativo dirigido a instrumentar sentencias complejas ldquolos tribunales
comprometidos con la resolucioacuten positiva de sus casos deben instituir
procedimientos ad hocrdquo121
La conducta adoptada por el demandado es la quinta variable sentildealada
por los autores citados En otras palabras ldquola voluntad poliacutetica de lsquono cumplirrsquo
dificulta el proceso de implementacioacutenrdquo Esto puede ser puede ser ldquoun
obstaacuteculo muy importante aun para tribunales comprometidos con conseguir el
cumplimiento plenordquo122
Sentildealan finalmente que el involucramiento de las personas afectadas
ldquosu participacioacuten activa y la organizacioacuten de redes de apoyordquo incrementa
igualmente las posibilidades de implementacioacuten de las sentencias
estructurales123
120Sigal Martiacuten Rossi Julieta Morales Diego ldquoArgentina implementacioacuten de casos colectivosrdquo cit paacuteg 197 121Sigal Martiacuten Rossi Julieta Morales Diego ldquoArgentina implementacioacuten de casos colectivosrdquo cit paacuteg 200 122Sigal Martiacuten Rossi Julieta Morales Diego ldquoArgentina implementacioacuten de casos colectivosrdquo cit paacuteg 206 123Sigal Martiacuten Rossi Julieta Morales Diego ldquoArgentina implementacioacuten de casos colectivosrdquo cit paacuteg 208
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e) Implementacioacuten de la sentencia colectiva poliacuteticas puacuteblicas y
divisioacuten de poderes
Las sentencias de los procesos colectivos sobre bienes colectivos como
todas aquellas que tienen efectos regulatorios generales mdashlas dictadas en
procesos colectivos que tienen por objeto intereses individuales homogeacuteneos
en los que la sentencia proporciona una solucioacuten indivisiblemdash plantean el
interrogante acerca de si el juez con su decisioacuten no avanza sobre el aacutembito
competencial de los otros dos poderes del Estado124
Al respecto no se debe perder de vista que las poliacuteticas puacuteblicas de los
poderes Ejecutivo y Legislativo tendientes a desarrollar un derecho
constitucionalmente reconocido no constituyen materia sujeta a revisioacuten del
Poder Judicial porque precisamente hace al juego de la democracia que las
decisiones de los poderes elegidos por la voluntad popular sean respetadas
salvo cuando eacutestas afectan derechos constitucionales supuesto que habilita la
revisioacuten judicial Desde esa perspectiva un mandato de implementacioacuten
dirigido a la administracioacuten o un mandato para legislar dirigido al Congreso
sobre un tema especiacutefico en ninguacuten caso puede reemplazar la voluntad de las
mayoriacuteas se trata soacutelo de la intervencioacuten judicial en aquellos casos en que se
encuentra comprometido un derecho constitucionalmente reconocido a los fines
de que los poderes poliacuteticos concreten el desarrollo adecuado de ese derecho
A tal fin pueden los jueces establecer plazos y disponer un mecanismo de
control de la implementacioacuten
Cabe aquiacute mencionar la modalidad exhortativa de sentencias que la
Corte ha venido desarrollando precisamente en el campo de los procesos
colectivos En principio la sentencia que resuelve la duda constitucional puede
aceptar la postulacioacuten de inconstitucionalidad o rechazarla Sin embargo en
aquellos paiacuteses en los que impera el modelo concentrado en el que la
declaracioacuten de inconstitucionalidad produce la anulacioacuten de la ley y tiene
efectos erga omnes los tribunales constitucionales han recurrido a una tercera
categoriacutea de fallos los llamados atiacutepicos para evitar las graves consecuencias
que origina el vaciacuteo normativo derivado del efecto derogatorio de la norma
declarada inconstitucional En la actualidad las sentencias exhortativas
124 Sbdar Claudia B ldquoProcesos colectivos y poliacuteticas puacuteblicasrdquo LA LEY 2016-B 775 Cita Online ARDOC5302016
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tambieacuten proyectan efectos en los sistemas de control de constitucionalidad
difusos impactando en nuestro paiacutes directa y fuertemente en la eficacia de las
sentencias constitucionales desde que la referida eficacia como antes se dijo
estaacute atravesada por la implementacioacuten y el alcance subjetivo de tales
pronunciamientos125
En el litigio de reforma estructural estaacute siempre presente el interrogante
de si la decisioacuten judicial en tales procesos colectivos tendiente a lograr una
eficaz y efectiva satisfaccioacuten de los derechos por parte del Poder Judicial
deviene aunque en parte contrario al principio constitucional de la divisioacuten de
poderes Ello asiacute por cuanto se exige de los magistrados respuestas en
asuntos de iacutendole poliacutetica ajenas a la oacuterbita de sus funciones126 Ello se
explica seguacuten Basch porque en el marco de notables deficiencias de las
dinaacutemicas sociales y organizacionales los sistemas de constituciones riacutegidas
con amplias cartas de derechos y facultades de control constitucional en manos
del Poder Judicial alientan una mayor intervencioacuten judicial en los asuntos
puacuteblicos y particularmente en materias antes excluidas de su juicio vinculadas
con las poliacuteticas de gobierno En ese contexto las mayores dificultades para el
Poder Judicial no surgen cuando el Estado es demandado por haber violado un
derecho a traveacutes de una accioacuten especiacutefica sino en los casos en que la accioacuten
se entabla por la omisioacuten de planear o reformar una cierta poliacutetica necesaria
para el disfrute del derecho en juego127 Agrega el autor que este particular
escenario en el cual se solicita que el Poder Judicial adopte un rol menos
pasivo en lo concerniente a poliacuteticas puacuteblicas se presenta toda vez que un
caso es entablado bajo el argumento de que un derecho estaacute siendo violado
por ciertas condiciones generales o estructurales que no son adecuadamente
atendidas por el Estado En todos estos casos se presentan desafiacuteos con la
forma y el grado adecuado de la intervencioacuten judicial128
La efectividad de las sentencias de reforma estructural para Verbic estaacute
condicionada por lo que denomina la dificultad poliacutetica y que se refiere a la
125 Cfr SBDAR Claudia B Eficacia de las sentencias constitucionales LA LEY 2011-A 816 126 BOumlHMER Martiacuten - SALEM Tatiana Litigio estrateacutegico una herramienta para que el Poder Judicial tenga voz en poliacuteticas puacuteblicas clave Documento de Poliacuteticas Puacuteblicas Anaacutelisis Nordm89 I CIPPEC Buenos Aires diciembre de 2010 127 Cfr BASCH Fernando Breve introduccioacuten al litigio de reforma estructural ADC Buenos Aires 2010 128 Iacutedem
51
supuesta interferencia que su cumplimiento supone con relacioacuten a los poderes
discrecionales de las otras ramas del gobierno Al respecto la CSJN advirtioacute
en la causa ldquoSaavedra Silvia Graciela y otro cAdministracioacuten Nacional
deParques Nacionales Estado Nacional y otros s amparo ambientalrdquo
sentencia del 0622018 que ldquoCorresponde al Poder Judicial de la Nacioacuten
buscar los caminos que permitangarantizar la eficacia de los derechos y evitar
que estos sean vulnerados comoobjetivo fundamental y rector a la hora de
administrar justicia y de tomardecisiones en los procesos que se someten a su
conocimiento y no debe verseen ello una intromisioacuten indebida del Poder
Judicial cuando lo uacutenico que hacees tender a tutelar derechos o suplir
omisiones en la medida en que dichosderechos pueden estar lesionadosrdquo
Sentildeala ademaacutes Verbic que existe una dificultad procedimental esto es
la ausencia de regulaciones adecuadas para trabajar en sede judicial sobre
conflictos colectivos que requieren este tipo de remedios para su adecuada
resolucioacuten129
Respecto de la dificultad poliacutetica y como garantiacutea de implementacioacuten
de tales oacuterdenes judiciales respetando los liacutemites constitucionales de la divisioacuten
de funciones entre los distintos poderes del Estado puede disentildearse lo que
Lorenzetti denomina una microinstitucionalidad130 De inmediato viene a la
mente la actuacioacuten de la Corte Suprema en el caso Mendoza131 que implicoacute
una decisioacuten tomada en su rol constitucional de cabeza del Poder Judicial de la
Nacioacuten a traveacutes de la cual indicoacute pautas de poliacutetica puacuteblica en materia
ambiental a ser implementadas por los otros dos poderes del Estado
Ademaacutes de la materia ambiental la Corte sentoacute pautas propias de un
proceso colectivo en el sonado caso Verbitsky132 apelando en su
pronunciamiento a la modalidad exhortativa
En la referida causa el peticionante sustancialmente alegaba como
fundamento de su pretensioacuten la superpoblacioacuten carcelaria que atenta contra el
129 Cfr Verbic Francisco ldquoEjecucioacuten de sentencias en litigios de reforma estructuralrdquo ponencia presentada en el XXVII Congreso Nacional de Derecho Procesal Coacuterdoba 18-20 de Septiembre de 2013 Comisioacuten de Derecho Procesal Constitucional Sub-Comisioacuten 3 ldquoEjecucioacuten de sentencias en litigios estructurales y complejos La eficacia del Poder Judicial en el control de poliacuteticas puacuteblicasrdquo Disponible en httpunlpacademiaeduFranciscoVerbic 130Lorenzetti Ricardo Justicia Colectiva Rubinzal - Culzoni Santa Fe 2010 p 186 131 SBDAR Claudia B Proceso colectivo ambiental LA LEY 2009-A 922 132 CS Verbitsky Horacio shaacutebeas corpus Sent de 0352005 LALEY 2005-E 39
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digno trato a los sujetos privados de su libertad que el 75 de los detenidos en
la Provincia de Buenos Aires son presos sin condena y en que en numerosas
comisariacuteas se encuentran privados de su libertad menores y enfermos La
Corte Suprema si bien no declara constitucional ni inconstitucional las normas
en cuestioacuten exhorta a su cambio133 En lo pertinente dispuso Exhortar a los
Poderes Ejecutivo y Legislativo de la Provincia de Buenos Aires a adecuar su
legislacioacuten procesal penal en materia de prisioacuten preventiva y excarcelacioacuten y la
legislacioacuten de ejecucioacuten penal y penitenciaria a los estaacutendares constitucionales
e internacionales Frente al mandato del Poder Judicial se produjeron cambios
importantes porque se modificoacute la ley de excarcelacioacuten y se cerraron los
centros de detencioacuten en la Policiacutea
La accioacuten fue deducida por una persona juriacutedica (Centro de Estudios
Legales y Sociales) a favor de un nuacutemero muy amplio de detenidos El alto
tribunal proyectando la figura del art 43 segundo paacuterrafo de la Constitucioacuten
Nacional del amparo colectivo calificoacute dicha causa como haacutebeas corpus
colectivo Los derechos comprometidos son individuales de todos los
detenidos en establecimientos policiales yo comisariacuteas de la Provincia de
Buenos Aires y siendo comuacuten la causa de la afectacioacuten denunciada integran la
categoriacutea de individuales homogeacuteneos Ello sin perder de vista que en esa
causa lo resaltoacute el Presidente del maacuteximo tribunal habiacutea un bien colectivo que
es el sistema carcelario como tal134 La accioacuten tramitoacute por un proceso colectivo
y la sentencia estimatoria del haacutebeas corpus consecuentemente extiende sus
efectos a la pluralidad de sujetos indeterminados que conforman la clase o el
grupo afectado El objeto es individual pero la decisioacuten que se adopta afecta a
una pluralidad de personas toda vez que el reclamo termina con una sentencia
que contiene un mandato para el Congreso y el Poder Ejecutivo con vistas a
modificar respectivamente la legislacioacuten pertinente y las condiciones de
detencioacuten
f)Ejecucioacuten de la sentencia ambiental dictada en el paradigmaacutetico
casoldquoMendoza Beatriz Silvia y otros c Estado Nacional y otros sdantildeos y
133 Cfr Saguumleacutes Neacutestor P ldquoLas sentencias constitucionales Exhortativas (apelativas o con aviso) y su recepcioacuten en Argentinardquo LA LEY 2005ndashF 1461 134 Cfr LORENZETTI Ricardo DiarioJudicialcom edicioacuten del 1262008
53
perjuicios (dantildeos derivados de la contaminacioacuten ambiental del Riacuteo
Matanza ndash Riachuelo)rdquo135
Como antes sentildealeacute en el caso Mendoza la CSJN como cabeza del
Poder Judicial de la Nacioacuten a traveacutes de una serie de sentencias indicoacute pautas
de poliacutetica puacuteblica en materia ambiental a ser implementadas por los otros dos
poderes del Estado en una labor que auacuten no cesoacute
Mediante resolucioacuten del 20 de junio de 2006136 la CSJN se declaroacute
competente para conocer en la pretensioacuten relativa al bien de incidencia
colectiva rechazando en cambio la acumulacioacuten pretendida De una parte
consideroacute que la pretensioacuten tendiente a recomponer el ambiente frente a la
degradacioacuten o contaminacioacuten de sus recursos y resarcir un dantildeo de incidencia
colectiva ndashen el caso debido al vertido de residuos toacutexicos y peligrosos en
cursos de la Cuenca Matanza Riachuelondash es de competencia originaria y
exclusiva de la Corte Suprema de Justicia de la Nacioacuten ndashart 117 Constitucioacuten
Nacionalndash frente al caraacutecter federal de la materia en debate ndashart 7deg ley
25675ndash si se ha demandado en forma conjunta entre otros sujetos a la Nacioacuten
y a un Estado provincial ante la necesidad de conciliar el privilegio del fuero
federal que corresponde al primero con la condicioacuten de aforada a la jurisdiccioacuten
originaria que ostenta la segunda De otra que no cabe la competencia
originaria y exclusiva de la Corte Suprema de Justicia de la Nacioacuten en razoacuten
de la distinta vecindad o de extranjeriacutea ndashart 117 Constitucioacuten Nacionalndash frente
a reclamos resarcitorios dirigidos contra la Nacioacuten un Estado provincial la
Ciudad Autoacutenoma de Buenos Aires y ciertas empresas por lesioacuten de bienes
individuales como consecuencia indirecta de la agresioacuten al ambiente ndashen el
caso debido al vertido de residuos toacutexicos peligrosos en cursos de la Cuenca
MatanzandashRiachuelondash al no verificarse el recaudo de causa civil exigido por el
art 24 inc 1ordm del dec ley 128558 ya que el dantildeo alegado se atribuye a la
inactividad u omisioacuten de los demandados en el ejercicio del poder de policiacutea
Ademaacutes en ejercicio de facultades ordenatorias e instructorias previstas
en el art 32 de la LGA requirioacute informe a las empresas demandadas sobre los
desechos y residuos que arrojaban al riacuteo si contaban con sistemas de
tratamiento y si teniacutean seguros ordenoacute al Estado nacional a la Provincia de
135CSJN ndash Fallos 3311622 136Fallos 3262316 2062006
54
Bs As a la Ciudad Autoacutenoma y al COFEMA para que presenten un programa
integrado que previera un ordenamiento ambiental del territorio el control sobre
las actividades antroacutepicas un estudio de impacto ambiental de las empresas
demandadas un programa de educacioacuten y otro de informacioacuten ambiental
convocoacute a una audiencia puacuteblica a fin de que las partes informasen en forma
oral y puacuteblica sobre el contenido de la informacioacuten solicitada e intimoacute a la parte
actora para que presente informacioacuten adecuada actualizada sobre la cuestioacuten
litigiosa y precisara los fundamentos de su reclamacioacuten137
En sentencia del 30 de agosto de 2006138 hizo lugar a la intervencioacuten
como terceros de tres ONGs tuvo presente aclaraciones de los actores sobre
sus reclamaciones y aproboacute un reglamento para la celebracioacuten de la audiencia
informativa convocada el 20 de Junio
El 5 de septiembre el Maacuteximo Tribunal dio comienzo a la audiencia
puacuteblica En esa oportunidad la parte demandante efectuoacute un informe sobre el
contenido y fundamentos de su pretensioacuten Por su lado la Secretaria de
Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nacioacuten en representacioacuten de los
Estados demandados expuso lo concerniente al Plan Integral de Saneamiento
de la Cuenca MatanzandashRiachuelo La audiencia continuacuteo el 12 de septiembre
oportunidad en que expusieron los representantes de las empresas
reproduciendo en forma verbal el informe encomendado Tambieacuten informaron
el Defensor del Pueblo y las ONGs que fueron admitidos como terceros
Por resolucioacuten del 23 de Febrero de 2007139 la CSJN en ejercicio
nuevamente de facultades instructorias y ordenatorias tras subrayar que
careciacutea de los elementos cognoscitivos necesarios para dictar el
pronunciamiento ordenoacute la intervencioacuten de la Universidad de Buenos Aires a
fin de que proceda a informar sobre la factibilidad del plan presentado Una vez
efectuada esa presentacioacuten convocoacute a otra audiencia en virtud de las mismas
atribuciones (arts 32 y 36 LGA) para que las partes y los terceros intervinientes
expresen oralmente las observaciones que estimaren convenientes con
respecto al plan de saneamiento presentado y al informe de la UBA la que se
realizoacute el 4 de Julio de 2007
137 20 de junio de 2006 (M1569-XL) 138 CSJN 2082006 Mendoza Beatriz S y otros c Estado Nacional y otros LL 2006-E 425 139 CSJN 2322007 Mendoza Beatriz S y otros c Estado Nacional y otros DJ 2007-I-1073
55
Mediante sentencia del 22 de Agosto de 2007140 para avanzar sobre la
prevencioacuten y recomposicioacuten la CSJN solicitoacute informacioacuten precisa actualizada
accesible y puacuteblica a la Autoridad de Cuenca y a la representacioacuten de los tres
Estados demandados sobre el estado del agua aire y napas subterraacuteneas y un
listado de las industrias existentes que realicen actividades contaminantes
entre otros datos141 Asimismo se dispuso correr traslado de la demanda
implementando en atencioacuten a las caracteriacutesticas especiales de este proceso
colectivo normas especiacuteficas relacionadas al emplazamiento y las
contestaciones respectivas ndashplazo excepcional y de caraacutecter comuacuten para todos
los emplazadosndash con el objeto de evitar dilaciones innecesarias que no se
dariacutea curso a ninguna excepcioacuten previa y para profundizar la publicidad del
proceso que la contestacioacuten de demanda fuera ademaacutes de su habitual
instrumentacioacuten por escrito sintetizada mediante informe verbal en audiencia
puacuteblica la que se concretoacute los diacuteas 28 29 y 30 de noviembre de 2007
El 8 de julio de 2008 la CSJN dictoacute sentencia definitiva en el calificado
por la misma Corte proceso urgente y autoacutenomo142 El fallo establecioacute un
programa que debiacutea cumplir la Autoridad de Cuenca (ACUMAR) creada por ley
26168 promulgada el 04206 y respecto del cual tambieacuten son tambieacuten
responsables el Estado Nacional la Provincia de Buenos Aires y la Ciudad
Autoacutenoma de Buenos Aires El referido programa teniacutea tres objetivos mejorar
la calidad de vida de los habitantes la recomposicioacuten del ambiente en la
Cuenca en todos sus componentes (agua aire y suelo) y prevenir dantildeos al
ambiente Comprendiacutea los siguientes aspectos informacioacuten puacuteblica
contaminacioacuten de origen industrial saneamiento de basurales limpieza de
maacutergenes de riacuteo expansioacuten de la red de agua potable desaguumles pluviales
saneamiento cloacal y plan sanitario de emergencia
140CSJN ndash Fallos 3303663 141En el fallo la CSJN remarcoacute que ldquolas caracteriacutesticas tiacutepicas de todo proceso colectivo la excepcional naturaleza de una causa cuyo objeto procesal es la tutela del bien colectivo ndashen el caso por contaminacioacuten del riacuteo MatanzandashRiachuelondash y la necesidad de encauzar su traacutemite mediante un procedimiento uacutetil y eficiente que no frustre ni distorsione los ingentes intereses comprometidos ni el adecuado y oportuno ejercicio por el Tribunal de su jurisdiccioacuten constitucional justifica que todo lo concerniente a dicha substanciacioacuten a la citacioacuten de los emplazados y a las contestaciones de la demanda de acuerdo a los arts 338 339 y 356 del Coacuted Procesal Civil y Comercial de la Nacioacuten se supedite a reglas que deberaacuten ser observadas para la concrecioacuten de los actos comprendidos en las etapas indicadasrdquo 142CSJN ndash Fallos 3311622
56
Coherente con lo decidido el 20 de junio de 2006 oportunidad en la que
declaroacute su competencia originaria (art 117 CN) uacutenicamente respecto de las
pretensiones por dantildeo ambiental colectivo ndashpor tratarse de la contaminacioacuten de
recursos ambientales interjurisdiccionales y ser parte el Estado Nacional y la
Provincia de Buenos Aires en una pretensioacuten que teniacutea por objeto un bien de
incidencia colectiva de uso comuacuten e indivisible derivando la resarcitoria por la
lesioacuten sufrida en bienes individuales por parte de los demandantes a los jueces
inferioresndash la CSJN resolvioacute definitivamente las pretensiones colectivas
orientadas a la recomposicioacuten y a la prevencioacuten Consecuentemente el objeto
del decisorio se orientoacute hacia el futuro y su ejecucioacuten fue delegada en un
juzgado federal de primera instancia a fin de garantizar la inmediatez de las
decisiones y el efectivo control jurisdiccional de su cumplimiento143 En cambio
el proceso relativo a la reparacioacuten de dantildeo referido a la atribucioacuten de
responsabilidades patrimoniales derivadas de conductas adoptadas en el
pasado seguiriacutea ante la CSJN Se tratoacute en consecuencia interpreta Cafferatta
de una medida de clase gerencial O de administracioacuten judicial Y respondioacute a
razones operativas a la par que de poliacutetica judicial Con la habilidad de un
cardiocirujano frente a una operacioacuten compleja o difiacutecil la Corte simplificando o
reduciendo para resolver en definitiva produjo una escisioacuten profunda haciendo
una segmentacioacuten de la problemaacutetica objeto de la causa144
Resuelta mediante sentencia sentencia definitiva del 0872008145 la
acumulacioacuten por ante el juez al que se encomendoacute la ejecucioacuten de todos los
procesos en que se ventilen litigios relativos a la ejecucioacuten del Plan integral
para el saneamiento de la cuenca Matanza-Riachuelo (considerando 22 y
punto 8deg del dispositivo) en fecha 12082008 se dictaron diversas resoluciones
que ademaacutes de rechazar un pedido de aclaratoria desplazaron la radicacioacuten
de actuaciones al Juez Federal de primera instancia de Quilmes Asimismo en
fecha 28042009 y 11062009 se rechazaron pedidos del juez mencionado
puesto que no existiacutea un adecuado planteamiento de la cuestioacuten de
competencia que habilitara la actuacioacuten de la Corte Ante las divergencias
143 Aplicoacute asiacute un esquema similar al convalidado por la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires en mayo de 1998 en el caso ldquoAlmada c Copetro SArdquo antes analizado 144Cafferatta Neacutestor A Sentencia colectiva ambiental en el caso Riachuelo Revista de Derecho Ambiental LexisNexison line 1772008 145CSJN ndash Fallos 3311622
57
interpretativas entre tribunales de distinta naturaleza sede y grado acerca del
alcance de las reglas establecidas en torno a la competencia atribuida al
Juzgado Federal de Quilmes y el reacutegimen recursivo que se disentildeoacute la Corte para
ser aplicado en tales causas El Tribunal por mayoriacutea con la que concurrioacute el
juez Petracchi dictoacute la sentencia del 10112009146 integrando lo resuelto en el
mencionado pronunciamiento En esta nueva oportunidad precisoacute que la
radicacioacuten de las causas ante el juzgado federal de Quilmes al que se atribuyoacute
competencia estaacute rigurosamente limitada a aquellos procesos en que el bien
juriacutedico ambiental comprometido es colectivo supraindividual indivisible
impersonal y no fraccionable en cuotas adjudicables a cada uno de sus titulares
en el sentido concordemente definido por esta Corte en la causa ldquoHalabirdquo
El estaacutendar aplicado por la CSJN fue el siguiente
a- La Corte atribuyoacute al Juzgado Federal de Quilmes el conocimiento de
tres categoriacuteas de asuntos no penales a) Los concernientes a la ejecucioacuten de
la sentencia condenatoria de los mandatos contenidos en el programa
establecido b) Los promovidos con el objeto de obtener la revisioacuten judicial de
las decisiones tomadas por la Autoridad de Cuenca (las decisiones finales
seraacuten consideradas como dictadas por el superior tribunal de la causa mdashart 14
de la ley 48mdash sustrayendo de toda actuacioacuten a cualquier tribunal intermedio) c)
Los litigios relativos a la ejecucioacuten del plan por acumulacioacuten y tras declarar
que este proceso produce litispendencia la radicacioacuten de aquellos otros que
encaucen acciones colectivas que tengan por objeto una controversia sobre el
mismo bien juriacutedico aunque sean diferentes el demandante y la causa petendi
b- La declaracioacuten de litispendencia y la consecuente radicacioacuten de las
causas ante el juzgado Federal de Quilmes se limita rigurosamente a aquellos
procesos en que el bien juriacutedico ambiental comprometido es colectivo
supraindividual indivisible impersonal y no fraccionable en cuotas adjudicables
a cada uno de sus titulares trataacutendose pues uacutenicamente de aquellos casos en
que los derechos cuya tutela se persigue corresponden a un bien que
pertenece a la esfera social y trasindividual y alcanzaraacute inclusive a las
cuestiones que pese a haber sido introducidas (bajo cualquier nomenjuris) en
procesos que por su objeto principal quedan excluidos de su radicacioacuten ante el
146Fallos 332 2522
58
juzgado de Quilmes exhiben un contenido que estaacute (expresa o virtualmente)
comprendido dentro de los mandatos impuestos a la autoridad de cuenca en la
mencionada sentencia 08072008
c- Los conflictos y cuestiones de competencia que se susciten entre
tribunales a raiacutez de la intervencioacuten asumida por el Juzgado Federal de Quilmes
seraacuten decididos en todos los casos por la Corte desplazando asiacute para este
proceso genuinamente de excepcioacuten la regla que para los procedimientos
ordinarios soacutelo da intervencioacuten al Tribunal cuando los oacuterganos carecen de un
superior jeraacuterquico comuacuten
Por sentencia de fecha 06042010 (Cumplimiento de la sentencia
definitiva - Intimacioacuten - Informe - Audiencia) la CSJN resolvioacute que correspondiacutea
requerir a la Autoridad de Cuenca al Estado Nacional a la Provincia de
Buenos Aires y a la Ciudad Autoacutenoma de Buenos Aires que en el plazo de 15
diacuteas en forma conjunta y mediante una presentacioacuten uacutenica realicen un informe
circunstanciado sobre el iacutentegro y fiel cumplimiento llevado a cabo de todos los
mandatos impuestos en la sentencia definitiva dictada en la causa
(08072008)
Mediante pronunciamiento de fecha 26052010 la CSJN intimoacute a la
Autoridad de Cuenca al Estado Nacional a la provincia de Buenos Aires y a la
Ciudad Autoacutenoma de Buenos Aires para que en el plazo de tres diacuteas cumplan
con el informe requerido en su anterior sentencia del 0642010 mdashsobre el
cumplimiento de todos los mandatos impuestos en la sentencia del 0872008mdash
en virtud de que la presentacioacuten efectuada por la Autoridad de Cuenca no
daba adecuada respuesta a lo solicitado
En fecha 1082010 la CSJN expresoacute que habiendo transcurrido dos
antildeos desde que resolvioacute de modo definitivo las pretensiones que tuvieron por
objeto la prevencioacuten y recomposicioacuten ambiental cuya ejecucioacuten atribuyoacute a la
competencia del Juez Federal de Quilmes y a pesar de los continuos
requerimientos efectuados por el juez delegado se advertiacutean incumplimientos
que no han sido debidamente justificados debiacutea encomendarse al referido
magistrado que adopte las medidas necesarias para el inmediato y eficaz
cumplimiento de la sentencia
Por sentencia del 1722011 la CJSN convocoacute a una nueva audiencia
puacuteblica a fin de que el Tribunal tome conocimiento de todas las circunstancias
59
relativas al genuino estado del cumplimiento de las obligaciones establecidas
en la sentencia definitiva dictada en la causa mdash0872008 (Fallos 3311622)mdash
que comenzoacute a desarrollarse el 16032011 En fecha 1942011 ante el cuarto
intermedio dispuesto por el Tribunal se dispuso la continuacioacuten de todos los
informes y se sentildealoacute que correspondiacutea a la Autoridad de Cuenca que
contempla la ley 26168 concentrar en su representacioacuten la informacioacuten
concerniente al genuino y preciso grado de avance respecto a cada uno de los
diversos mandatos de ejecucioacuten obligatoria fijados en el fallo definitivo del 8 de
julio de 2008 sin perjuicio de la colaboracioacuten que mdashante la iacutendole del
requerimientomdash podraacuten efectuar los maacutes altos funcionarios responsables de
cada una de las jurisdicciones alcanzadas por el pronunciamiento
condenatorio el Estado Nacional la Provincia de Buenos Aires y la Ciudad
Autoacutenoma de Buenos Aires A su vez se dispuso la realizacioacuten por parte de
este Tribunal de un reconocimiento judicial sobre el territorio correspondiente a
la cuenca hiacutedrica objeto de esta causa
Mediante pronunciamiento de fecha 1482012 la CSJN resolvioacute que
correspondiacutea requerir a la Autoridad de Cuenca al Estado Nacional a la
Provincia de Buenos Aires y a la Ciudad Autoacutenoma de Buenos Aires que en el
plazo de 15 diacuteas en forma conjunta y mediante una presentacioacuten uacutenica
realicen un informe circunstanciado sobre el iacutentegro y fiel cumplimiento llevado
a cabo de todos los mandatos impuestos en la sentencia definitiva dictada en la
causa (08072008) en el cual debiacutean sentildealar separadamente para cada uno
de los objetivos y resultados establecidos en forma sinoacuteptica con rigurosa
precisioacuten y mediante la utilizacioacuten de pautas cuantitativas el grado en que ha
sido alcanzado mdashal 30 de junio de 2012mdash cada uno de los objetivos y
resultados que integraron el programa de ejecucioacuten obligatoria impuesto en el
pronunciamiento referido
Pronunciamientos de fecha 1892012 2692012 y 2102012 Audiencia
Puacuteblica de fecha 11102012 El 1892012 la Corte ante la presentacioacuten
formulada por la Autoridad de Cuenca que contempla la ley 26168 frente al
requerimiento efectuado mdashmediante resolucioacuten del pasado 14 de agostomdash
para que conjuntamente con el Estado Nacional la Provincia de Buenos Aires
y la Ciudad Autoacutenoma de Buenos Aires realizara un informe circunstanciado
sobre el iacutentegro y fiel cumplimiento llevado a cabo de todos los mandatos
60
impuestos en la sentencia del 8 de julio de 2008 (Fallos 3311622) la Corte
mantuvo su concepcioacuten de que la celebracioacuten de una audiencia puacuteblica era el
mejor modo de asegurar la participacioacuten ciudadana en actuaciones que han
alcanzado la maacutes alta trascendencia institucional y social a la par que permite
satisfacer el no menos relevante propoacutesito de difundir puacuteblicamente el modo en
que el Tribunal conoce en uno de los diversos asuntos en que con caraacutecter
primordial ejerce la jurisdiccioacuten maacutes eminente que le confiere la Constitucioacuten
Nacional (conf Acordada 302007 resoluciones de fechas 6 de abril de 2010 y
17 de febrero de 2011) En consecuencia se convocoacute a una nueva audiencia
puacuteblica a fin de que el tribunal tome conocimiento de todas las circunstancias
relativas al genuino estado del cumplimiento de las obligaciones establecidas
en la sentencia definitiva dictada en la causa mdash08072008mdash (Fallos
3311622) En fecha 26092012 se aproboacute el reglamento que reuniacutea las
normas concernientes al desarrollo y concurrencia de la audiencia puacuteblica y en
fecha 02102012 se amplioacute la convocatoria disponiendo debiacutean concurrir las
representaciones de Coordinacioacuten Ecoloacutegica Aacuterea Metropolitana Sociedad del
Estado (CEAMSE) y de Aguas y Saneamientos Argentinos SA (AySA) a fin
de informar sobre los actos cumplidos en el marco de la ejecucioacuten del plan de
saneamiento y de las contrataciones efectuadas por indicacioacuten de la Acumar
La audiencia se desarrolloacute el 11102012 25102012 y 1112012
El 0262015 la CSJN resolvioacute el ldquoRecurso de hecho deducido por el
Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires en la causa ACUMAR s Ordenamiento
Territorialrdquo147 Ocurrioacute que el Juzgado Federal de Quilmes al que se
encomendoacute la ejecucioacuten de la sentencia dictada por la Corte el 8 de julio de
2008 en la causa ldquoMendoza Beatriz Silvia y otros c Estado Nacional y otros s
dantildeos y perjuicios derivados de la contaminacioacuten ambiental de la Cuenca
Matanza-Riachuelordquo con particular referencia al mandato impuesto en el fallo
de disponer un Programa de ldquoOrdenamiento Ambiental del Territoriordquo como uno
de los capiacutetulos integrantes del Plan de Saneamiento Ambiental de la Cuenca
ordenoacute concretamente a la ACUMAR (ley 26168) el 27 de mayo de 2011 que
ndashen forma articulada con las demaacutes jurisdicciones de la regioacutenndash programe un
sistema de ldquoModelizacioacuten del Transporterdquo Contra dicho pronunciamiento la
147Fallos 338435
61
Ciudad Autoacutenoma de Buenos Aires interpuso recurso extraordinario cuya
denegacioacuten originoacute la queja que resolvioacute aquiacute la CSJN Como agravio central la
CABA sostuvo que al ordenar a la ACUMAR la modelizacioacuten del sistema de
transporte en el territorio de la Cuenca comprensivo del aacuterea de la Ciudad
Autoacutenoma de Buenos Aires ndashahora limitada a las comunas que irriga el recurso
hiacutedricondash y metropolitana el juez de la causa incurrioacute en un exceso
jurisdiccional conculcando la autonomiacutea de la Ciudad prevista en el art 129 de
la Constitucioacuten Nacional como asimismo la ley 25675 General del Ambiente
en cuanto establece en el artiacuteculo 32 las facultades del Juez en el proceso
colectivo ambiental y la ley 26168 de creacioacuten de la Autoridad de Cuenca
Matanza-Riachuelo
La CSJN luego de habilitar la jurisdiccioacuten extraordinaria que preveacute el
art 14 de la ley 48 sostuvo que la resolucioacuten impugnada del Juzgado de
ejecucioacuten del 27 de mayo de 2011 no se ajusta en la especie a lo resuelto por
la Corte en la sentencia de apertura del 20 de junio de 2006 (Fallos 3292316)
y la sentencia definitiva del 8 de julio de 2008 (Fallos 3311622) Establecioacute la
CSJN que la labor jurisdiccional encomendada al juez de ejecucioacuten se centra
fundamentalmente en la necesidad de controlar la efectiva implementacioacuten del
ldquoPlan Integral de Saneamiento Ambientalrdquo (PISA) de la Cuenca Matanza-
Riachuelo presentado a la Corte Suprema de Justicia de la Nacioacuten no
debiendo disponer ninguacuten Plan ni ordenar se programe nada que no encuentre
claro fundamento en las previsiones dispuestas en el mismordquo En
consecuencia se hizo lugar a la queja se declaroacute procedente el recurso
extraordinario y se dejoacute sin efecto la sentencia apelada
El 04102016 la CSJN dictoacute nueva sentencia en la causa ldquoMendoza
Beatriz Silvia y otros c Estado Nacional y otros sdantildeos y perjuicios ndash dantildeos
derivados de la contaminacioacuten ambiental del Riacuteo Matanza-Riachuelordquo Por
unanimidad resolvioacute en esta oportunidad que ldquoa fin de evaluar la necesidad de
actualizar el Plan Integral de Saneamiento Ambiental (PISA) o bien
reemplazarlo con nuevas pautas y objetivos corresponde que esta Corte mdashen
uso de las facultades ordenatorias instructorias y de direccioacuten del proceso que
le asisten (artiacuteculos 34 inciso 5deg y 36 incisos 1deg y 4deg del Coacutedigo Procesal Civil
y Comercial de la Nacioacuten)mdash requiera a la Autoridad de Cuenca al Estado
Nacional a la Provincia de Buenos Aires y a la Ciudad Autoacutenoma de Buenos
62
Aires que en el plazo de quince (15) diacuteas en forma conjunta y mediante una
presentacioacuten uacutenica realicen un informe circunstanciado sobre el iacutentegro y fiel
cumplimiento llevado a cabo de todos los mandatos impuestos en la sentencia
dictada en la causa el 8 de julio de 2008 (Fallos 3311622) en el cual deberaacuten
sentildealar separadamente cada uno de los objetivos y resultados establecidos en
forma sinoacuteptica con rigurosa precisioacuten y mediante la utilizacioacuten de pautas
cuantitativas el grado en que ha sido alcanzado mdashal 30 de septiembre de
2016mdash cada uno de los objetivos y resultados que integraron el programa de
ejecucioacuten obligatoria impuesto en el referido pronunciamiento Asimismo
deberaacuten expresar opinioacuten fundada sobre aspectos que podriacutean modificarse o
implementarse para un mejor y maacutes raacutepido cumplimiento de las metas fijadas
Que asimismo esta Corte considera conveniente invitar a los integrantes del
cuerpo colegiado creado mediante la sentencia dictada en la causa el 8 de a fin
de evaluar la necesidad de actualizar el Plan Integral de Saneamiento
Ambiental (PISA) o bien reemplazarlo con nuevas pautas y objetivos
corresponde que la Corte requiera a la Autoridad de Cuenca al Estado
Nacional a la Provincia de Buenos Aires y a la Ciudad Autoacutenoma de Buenos
Aires que en el plazo de quince diacuteas en forma conjunta y mediante una
presentacioacuten uacutenica realicen un informe circunstanciado sobre el iacutentegro y fiel
cumplimiento llevado a cabo de todos los mandatos impuestos en la sentencia
dictada en la causa el 8 de julio de 2008rdquo
Una nueva sentencia fue dictada por la CSJN en ldquoMendozardquo el
09112016 en la cual resolvioacute convocar a ldquouna audiencia puacuteblica de caraacutecter
informativo con el objeto de tomar conocimiento inmediato e integral de todas
las circunstancias concernientes al genuino estado de cumplimiento de las
obligaciones impuestas en estas actuaciones sobre la base de los informes
orales que deberaacuten efectuar personalmente ante este estrado los maacutes altos
funcionarios responsables de la Autoridad de Cuenca (Acumar) los tres
estados que la integran (Estado Nacional Provincia de Buenos Aires y Ciudad
Autoacutenoma de Buenos Aires) la Auditoriacutea General de la Nacioacuten y el cuerpo
colegiado por medio de una de las organizaciones que lo conformanrdquo
Exactamente un antildeo despueacutes la CSJN establecioacute que ldquosi de la lectura
del informe presentado por la Autoridad de Cuenca (Acumar) se advierte que
su contenido es insuficiente no respeta la terminologiacutea que establecioacute el
63
Tribunal para precisar las diversas mandas y omitioacute informacioacuten especiacutefica que
habiacutea sido requerida corresponde ordenar a la Acumar que en el plazo de
treinta (30) diacuteas acompantildee la informacioacuten solicitada y disponer que el
incumplimiento importaraacute la aplicacioacuten de una multa a cargo de su presidenterdquo
(CSJN 09112017)
El 12122017 la CSJN resolvioacute requerir al Estado Nacional que informe
si ha mediado reasignacioacuten de fondos del preacutestamo otorgado para financiar el
proyecto de desarrollo sustentable de la cuenca ldquoMatanza-Riachuelordquo para
finalidades distintas de las acordadas
El 15022018 el Supremo Tribunal convocoacute a nueva audiencia puacuteblica
con el objetivo de satisfacer el relevante propoacutesito de difundir puacuteblicamente los
resultados concretos de la gestioacuten de cumplimiento de la sentencia y que la
Corte tome conocimiento inmediato e integral de todas las circunstancias
concernientes al genuino estado de cumplimiento de las obligaciones
impuestas Se celebroacute el 14032018 se expuso sobre el avance de ejecucioacuten
de sentencia video disponible en httpswwwcijgovarnota-29417-Se-realiz--
una-audiencia-p-blica-ante-la-Corte-Suprema-por-la-causa-Riachuelohtml
El 1242018 la CSJN sostuvo que a diez antildeos del pronunciamiento que
ordenoacute ejecutar Plan Integral de Saneamiento Ambiental (ldquoPISArdquo) ldquoel Tribunal
ha podido constatar en la audiencia puacuteblica realizada el 14 de marzo pasado
un bajo nivel de cumplimiento de la sentenciardquo A juicio del Tribunal ldquose
advierten dos deficiencias estructurales que persisten desde la primera
audiencia realizada ante esta Corte y que constituyen evidentes impedimentos
baacutesicos para cumplir con el PISA el primero se refiere al funcionamiento
estructural de ACUMAR y el segundo al sistema de medicioacuten de cumplimiento
de la sentenciardquo Puso de resalto ldquoel caraacutecter obligatorio de los plazos conlleva
las responsabilidades de la ACUMAR y de los estados demandados tal como
ya fueron consignadas en la sentencia dictada por esta Corte en 2008 (Fallos
3311622 considerando 16) y las responsabilidades que estaacuten previstas en el
ordenamiento juriacutedico para el caso de un apartamiento de los deberes propios
de la funcioacuten puacuteblica En ese sentido subraya que la responsabilidad de los
funcionarios deberaacute sujetarse a las especiales caracteriacutesticas de esta causa en
la que se pone de manifiesto una problemaacutetica social que debe resolverse de
modo eficiente y evitando situaciones que conduzcan a dilatar en el tiempo su
64
solucioacutenrdquo En consecuencia requirioacute que la ACUMAR presente a la Corte en el
teacutermino de 30 diacuteas ldquolos plazos ciertos de cumplimientode las mandas
establecidas en las sentencias dictadas por esta Corte en lapresente causardquo
Agregoacute que ldquocada uno de los plazos deberaacute ser fundado de manera
separada sobre la base de datos actuales que reflejen la situacioacuten real de la
Cuenca Matanza Riachuelordquo
El 0762018 teniendo en cuenta que la situacioacuten de las industrias
radicadas en la Cuenca Matanza Riachuelo se ha modificado desde que se
inicioacute la causa hasta el presente por fusioacuten compra o erradicacioacuten de las
industrias emplazadas originariamente en el territorio la CSJN ordenoacute que la
ACUMAR en un plazo de diez diacuteas informe la noacutemina de empresas
industriales o de servicios que a la fecha integran la lista de las declaradas
agentes contaminantes asiacute como el listado de las empresas sujetas a control
diferenciado o que se consideran de mayor relevancia ambiental o nivel de
complejidad ambiental conforme se considere el aporte de las mismas a la
contaminacioacuten ambiental de la Cuenca
Como se advierte toda la actividad jurisdiccional desarrollada por el
Maacuteximo Tribunal en el caso de la Cuenca MatanzandashRiachuelo revela la
necesidad de contar con jueces y abogados especializados en la materia toda
vez que el derecho ambiental atraviesa todas las ramas del derecho tanto
puacuteblico como privado y porque la resolucioacuten de los conflictos que se plantean
necesita del auxilio de otras disciplinas Vale la pena una vez maacutes resaltar la
necesidad de un proceso colectivo para tramitar este tipo de causas
observaacutendose con mucha satisfaccioacuten y por queacute no decir con emocioacuten en los
distintos actos procesales cumplidos y especialmente en las decisiones
adoptadas por la Corte Suprema las notas esenciales de un proceso colectivo
aquel que hace tiempo la doctrina reclama En efecto el mecanismo procesal
disentildeado y aplicado al caso admite amplia legitimacioacuten activa como pasiva y la
pertinente extensioacuten de los efectos de la cosa juzgada flexibiliza los principios
procesales del proceso individual aplica la regla de las cargas dinaacutemicas de la
prueba y en el procedimiento valorativo de las pruebas prioriza informes de
personas e instituciones expertas refleja el rol activo del Tribunal
comprometido con la tutela de un bien que presenta una trascendente
dimensioacuten social toda vez que ejercita con firmeza facultades ordenatorias
65
instructorias y probatorias adopta con fuerte finalidad preventiva decisiones
urgentes y da relevancia a la participacioacuten ciudadana en todo el proceso a
traveacutes de la implementacioacuten de audiencias puacuteblicas148
Las decisiones resentildeadas del Maacuteximo Tribunal se encuentran
aprehendidas entre aquellas que generan grandes expectativas en toda la
sociedad argentina toda vez que las mismas conllevan definiciones que
suscitan un especial intereacutes general nada menos que la referida al derecho
constitucional de incidencia colectiva a un ambiente sano como de las pautas
esenciales de proceso colectivo que lo tutela El tratamiento prioritario e integral
de esta problemaacutetica de altiacutesimo contenido social por nuestra CSJN configuroacute
una clara manifestacioacuten de misioacuten esencial su rol institucional y
consecuentemente alliacute se inscribioacute la condena a autoridades puacuteblicas y a
particulares responsables de la contaminacioacuten a la realizacioacuten de determinados
actos como la previsioacuten de los mecanismos tendientes a asegurar su
cumplimiento149
Entre la primera resolucioacuten de la Corte y el dictado de la sentencia
definitiva el activismo del tribunal cimero operoacute como impulso de la sancioacuten de
la ley 26168150 mdashcomo una forma de respuesta institucional de los Estados
originariamente demandados y el COFEMA (Consejo Federal del Medio
Ambiente)mdash por la cual se creoacute la Autoridad Interjurisdiccional de la Cuenca
Matanza-Riachuelo como ente de derecho puacuteblico interjurisdiccional en el
aacutembito de la Secretariacutea de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Jefatura de
Gabinete de Ministros La tarea dela ACUMAR consiste en revertir el estado de
contaminacioacuten que registra la Cuenca ejecutando el programa establecido en el
fallo definitivo por el Alto Tribunal151 que en el plano de su competencia
exclusiva y originaria mediante diversas resoluciones encauzoacute el proceso de
148 Sbdar ldquoProceso colectivo ambientalrdquo cit 149 Sbdar ldquoProceso colectivo ambientalrdquo cit La maacutes prestigiosa doctrina elogioacute la sentencia de la CSJN Al respecto ver Morello Augusto M ldquoAperturas y contenciones de la Corte Suprema de Justicia de la Nacioacutenrdquo JA 2006-III 304 Sabsay Daniel ldquoLa Corte Suprema de Justicia de la Nacioacuten y la sustentabilidad de la Cuenca Matanza Riachuelordquo LL 11072006 p 4 Gil Domiacutenguez Andreacutes ldquoEl caso ldquoMendozardquo hacia la construccioacuten pretoriana de una teoriacutea de los derechos de incidencia colectivardquo Suplemento LL 22082006 p 31 Rodriacuteguez Carlos ldquoLa defensa de los bienes puacuteblicos ambientales por la Corte Suprema de Justicia de la Nacioacutenrdquo DJ 2006-2-703 Cafferatta Neacutestor A ldquoEl tiempo de las cortes verdesrdquo LL 210307 paacutegina 8 150 BO 05122006 151 Cfr GIL DOMIacuteNGUEZ Andreacutes - GONZAacuteLEZ Adriaacuten El caso Mendoza ACUMAR el poder de policiacutea ambiental y la autonomiacutea de la Ciudad de Buenos Aires LLCABA 2011 (junio) 263
66
saneamiento de la Cuenca Hiacutedrica Matanza-Riachuelo desarrollando el
principio de recomposicioacuten del dantildeo ambiental152 En Mendoza no se planteoacute
una duda constitucional sino la proteccioacuten de un bien de altiacutesimo valor social
por lo que el mandato estuvo dirigido a la Administracioacuten para que cumpla con
un determinado programa Este tipo de pronunciamiento reviste trascendencia
institucional por provenir de la Corte Suprema porque el bien comprometido
pertenece a la esfera social y no admite exclusioacuten y por cuanto el desarrollo de
poliacuteticas puacuteblicas afecta a toda o un importante sector de la comunidad
En este tipo de procesos colectivos la primera sentencia es de tipo
declarativo Define el marco general provoca una ruptura conceptual con lo
anterior y produce efecto de cosa juzgada material maacutes tarde se dictan
numerosos pronunciamientos orientados a la ejecucioacuten generalmente por
etapas los que son modificables a cargo del mismo tribunal o delegado en otro
oacutergano jurisdiccional El mandato a la Administracioacuten Puacuteblica nacional o
provincial para que implemente cierta poliacutetica puacuteblica puede estar orientado a
los resultados o bien a los procedimientos En el primero explica Lorenzetti se
respeta la discrecionalidad propia de la Administracioacuten en la definicioacuten de
cuaacuteles son los medios maacutes apropiados para aplicar en el caso mientras que en
el segundo el Poder Judicial avanza y los define por siacute mismo aclarando que
una atenta observacioacuten de la jurisprudencia en el Derecho Comparado y la
experiencia que se ha obtenido hasta el momento muestran que la postura
mayoritaria es la orientacioacuten hacia los resultados153
La opcioacuten de la variante orientada al resultado reservaacutendose a la
Administracioacuten la etapa de la implementacioacuten atiende baacutesicamente a las
limitaciones propias del Poder Judicial para llevar adelante el cumplimiento de
la sentencia Ello no significa que la declaracioacuten sea imprecisa sino que puede
fijar etapas a cumplir o bien un orden de prioridades Esa fue la solucioacuten
adoptada por la Corte Suprema de Justicia de la Nacioacuten en la causa del
Riachuelo Alliacute como se dijo se disentildeoacute una microinstitucionalidad Se fijaron
objetivos se describieron etapas seguacuten las distintas fuentes de contaminacioacuten
y los plazos a cumplir Se designoacute a un encargado responsable de llevar
152 DOLABJIAN Diego A - SZARANGOWICZ Gustavo A Desmonte y tala de bosques nativos LA LEY 2009-C 255 153 LORENZETTI Ricardo Justicia Colectiva cit p 183
67
adelante la ejecucioacuten del plan que es un sector de la Administracioacuten Tambieacuten
se designaron encargados del control de cumplimiento organizaciones no
gubernamentales que participaron del proceso y un control de la transparencia
financiera del plan que es un ente puacuteblico de auditoriacutea154 Puntualmente la
Corte disentildeoacute un plan para la ejecucioacuten de la sentencia que delegoacute en concreta
relacioacuten a la prevencioacuten y recomposicioacuten del ambiente mdashaquello que se orienta
hacia el futuromdash al juez federal de Quilmes y se reservoacute lo vinculado a la
reparacioacuten del dantildeo derivada de conductas adoptadas en el pasado155
En la causa mencionada la Corte condenoacute al cumplimiento de un
mandato mdashejecucioacuten del programa orientado a mejorar la calidad de vida de
los habitantes de la Cuenca recomponer el ambiente en todos su componentes
(agua tierra y aire) y a prevenir dantildeosmdash a la Autoridad de la Cuenca creada
por ley 26128 sin perjuicio de mantener intacta la responsabilidad del Estado
nacional provincial y de la Ciudad Autoacutenoma de Buenos Aires Aquiacute el
mandato estaacute orientado a un resultado pero no avanza en la determinacioacuten de
los procedimientos el modo en que se concreta queda en el aacutembito de
discrecionalidad de la Administracioacuten
Para asegurar el cumplimiento del programa la sentencia disentildeoacute un
sistema de control de base administrativa y judicial Dispuso que el plan de
saneamiento y el programa seraacuten monitoreados por la ciudadaniacutea A tal efecto
encomienda al Defensor del Pueblo de la Nacioacuten la coordinacioacuten de dicha
participacioacuten mediante la conformacioacuten de un cuerpo colegiado en el que
participaraacuten los representantes de las organizaciones no gubernamentales que
intervienen en la causa en la condicioacuten de terceros Por otra parte establece
que la asignacioacuten de fondos y de ejecucioacuten presupuestaria de todo lo
relacionado con el plan de saneamiento integral estaacute a cargo de la Auditoriacutea
General de la Nacioacuten Asimismo establece un reacutegimen de multas diarias
derivadas del incumplimiento de los plazos en cabeza del presidente de
ACUMAR Finalmente se debe reiterar que la competencia para la ejecucioacuten de
la sentencia en los teacuterminos de los arts 499 y ss del Coacuted Procesal Civ y
Com de la Nacioacuten ha sido atribuida a un juzgado federal de primera instancia
con competencia en parte del asiento territorial de la cuenca hiacutedrica el que
154 LORENZETTI Ricardo Justicia Colectiva cit p 187 155 SBDAR Claudia B Eficacia de las sentencias constitucionales cit
68
ademaacutes debe decidir en la revisioacuten de las decisiones finales tomadas por la
Autoridad de la Cuenca lo que se consignoacute en resolucioacuten 52009 del 3062009
que aprueba el reglamento del procedimiento administrativo y revisioacuten judicial
de sus decisiones
Surge de lo expuesto que en el caso Mendoza la Corte empleoacute como
herramienta procedimental la delegacioacuten de la ejecucioacuten de la sentencia en
manos de otros jueces Se trata de una praacutectica frecuente en los Estados
Unidos de Ameacuterica donde se los denomina officers of theCourt o Special
Masters Se trata de funcionarios que operan bajo la direccioacuten del tribunal que
dictoacute la decisioacuten a quien deben acudir tanto para rendir cuentas de su
actuacioacuten como para obtener la remocioacuten de cualquier obstaacuteculo que
encuentren en el cumplimiento de su cometido y exceda los poderes que le
fueron otorgados para actuar156 El desempentildeo de estos auxiliares del tribunal
que dicta la sentencia colectiva ambiental ofrece a los magistrados importantes
ventajas ya que mdashsin perder el poder de direccioacuten y control sobre el asuntomdash
impide que su tarea cotidiana resulte absorbida por la gestioacuten que exige el
cumplimiento de la decisioacuten157
Otra herramienta utilizada por la Corte en la sentencia Mendoza fue la
aplicacioacuten de astreintes con la particularidad de que impuso mdashpara asegurar el
efectivo cumplimiento de la manda judicial ambiental colectivamdash aquellas
condenas pecuniarias a modo eventual en la propia decisioacuten de meacuterito sobre
el asunto a pesar de que por lo general su aplicacioacuten se produce recieacuten
despueacutes de haberse verificado alguacuten incumplimiento Ademaacutes las multas no
fueron impuestas al Estado en cuanto tal sino especiacuteficamente en cabeza del
funcionario responsable del oacutergano obligado a cumplir (esto es el Presidente
de la ACUMAR)158
156 Cfr Verbic Francisco ldquoEjecucioacuten de sentencias en litigios de reforma estructuralrdquo ponencia presentada en el XXVII Congreso Nacional de Derecho Procesal Coacuterdoba 18-20 de Septiembre de 2013 Comisioacuten de Derecho Procesal Constitucional Sub-Comisioacuten 3 ldquoEjecucioacuten de sentencias en litigios estructurales y complejos La eficacia del Poder Judicial en el control de poliacuteticas puacuteblicasrdquo Disponible en httpunlpacademiaeduFranciscoVerbic 157Iacutedem 158 Cfr Verbic Francisco ldquoEjecucioacuten de sentencias en litigios de reforma estructuralrdquo ponencia presentada en el XXVII Congreso Nacional de Derecho Procesal Coacuterdoba 18-20 de Septiembre de 2013 Comisioacuten de Derecho Procesal Constitucional Sub-Comisioacuten 3 ldquoEjecucioacuten de sentencias en litigios estructurales y complejos La eficacia del Poder Judicial en el control de poliacuteticas puacuteblicasrdquo Disponible en httpunlpacademiaeduFranciscoVerbic 158Iacutedem
69
No menos importante fue el sistema de monitoreo y control establecido
por la Corte antes mencionado donde otorgoacute un rol relevante a la Auditoriacutea
General de la Nacioacuten y al Defensor del Pueblo de la Nacioacuten sin obviar el
cuerpo colegiado a conformarse con las diversas ONG presentadas como
terceros en la causa
g) Alcance de actividad judicial en litigios de caraacutecter estructural y
divisioacuten de poderes
Viene al caso recordar que en el citado fallo ldquoVerbitskyrdquo la CSJN sentildealoacute
cuaacuteles eran sus potestades frente a las de la Administracioacuten Sostuvo asiacute que
ldquono compete a esta Corte evaluar la oportunidad el meacuterito o la conveniencia de
las medidas poliacuteticas adoptadas por la administracioacuten provincial ni poner en
discusioacuten su poliacutetica penitenciaria y menos auacuten su poliacutetica criminal en la parte
en que le compete como tampoco podriacutea hacerlo ni siquiera respecto del
Estado Federal La valoracioacuten de las medidas que el Estado provincial
comunica haber adoptado y que fueran expuestas en las audiencias puacuteblicas
solicitando que se incorporaran a las actuaciones no son materia que deba
evaluar esta Corte en cuanto a su acierto o conveniencia maacutes allaacute de
considerar que acreditan el esfuerzo del Estado provincial respecto del
problemardquo (considerando 25) y que ldquoa diferencia de la evaluacioacuten de poliacuteticas
cuestioacuten claramente no judiciable corresponde sin duda alguna al Poder
Judicial de la Nacioacuten garantizar la eficacia de los derechos y evitar que eacutestos
sean vulnerados como objetivo fundamental y rector a la hora de administrar
justicia y decidir las controversias
Ambas materias se superponen parcialmente cuando una poliacutetica es
lesiva de derechos por lo cual siempre se argumenta en contra de la
jurisdiccioacuten alegando que en tales supuestos media una injerencia indebida del
Poder Judicial en la poliacutetica cuando en realidad lo uacutenico que hace el Poder
Judicial en su respectivo aacutembito de competencia y con la prudencia debida en
cada caso es tutelar los derechos e invalidar esa poliacutetica soacutelo en la medida en
que los lesiona Las poliacuteticas tienen un marco constitucional que no pueden
exceder que son las garantiacuteas que sentildeala la Constitucioacuten y que amparan a
todos los habitantes de la Nacioacuten es verdad que los jueces limitan y valoran la
poliacutetica pero soacutelo en la medida en que excede ese marco y como parte del
70
deber especiacutefico del Poder Judicial Desconocer esta premisa seriacutea equivalente
a neutralizar cualquier eficacia del control de constitucionalidad
No se trata de evaluar queacute poliacutetica seriacutea maacutes conveniente para la mejor
realizacioacuten de ciertos derechos sino evitar las consecuencias de las que clara
y decididamente ponen en peligro o lesionan bienes juriacutedicos fundamentales
tutelados por la Constitucioacuten y en el presente caso se trata nada menos que
del derecho a la vida y a la integridad fiacutesica de las personasrdquo (considerando
27)Losuscripto por la mayoriacutea fue compartido por el Dr Carlos Fayt en su
disidencia parcial en los siguientes teacuterminos ldquoQue a ese fin cabe recordar que
no compete a los jueces evaluar la oportunidad el meacuterito o la conveniencia de
las medidas poliacuteticas adoptadas por la administracioacuten provincial ni poner en
discusioacuten su poliacutetica penitenciaria -menos auacuten su poliacutetica criminal- Mucho
menos le toca a esta Corte inmiscuirse en la forma en que las autoridades
locales competentes cumplan con tan elementales deberes de gobierno (arts
5 121 y 122 de la Constitucioacuten Nacional) La valoracioacuten de las medidas que el
Estado provincial adopte o haya adoptado soacutelo podraacute ser materia de decisioacuten
en la causa en la medida en que incidan en la situacioacuten de los amparados por
este haacutebeas corpusrdquo (Cfr CSJN ldquoVerbitsky Horaciordquo Fallos 3281146
disidencia pacial del Dr Fayt considerando 21)
ldquoNo se debe perder de vista que las poliacuteticas puacuteblicas de los poderes
Ejecutivo y Legislativo tendientes a desarrollar un derecho constitucionalmente
reconocido como regla no constituyen materia sujeta a revisioacuten del Poder
Judicial porque precisamente hace al juego de la democracia que las
decisiones de los poderes elegidos por la voluntad popular sean respetadas
salvo cuando las mismas afectan derechos constitucionales supuesto que
habilita la revisioacuten judicial No pueden los jueces sustituirlos en la evaluacioacuten de
las razones de oportunidad y conveniencia de las disposiciones que adopten
Dicho de otro modo un mandato dirigido al Congreso o a la Administracioacuten en
ninguacuten caso puede reemplazar la voluntad de las mayoriacuteas y la intervencioacuten
judicial estaacute centildeida a aquellos supuestos en que se encuentra comprometido
un derecho constitucionalmente reconocido a los fines de que los poderes
poliacuteticos concreten el desarrollo adecuado de ese derecho Desde esa
perspectiva pueden los jueces establecer plazos y disponer un mecanismo de
71
control de la implementacioacutenrdquo159 En ese sentido procedioacute la Corte Suprema de
los Estados Unidos en la causa ldquoMassachusetts v EnviromentalProtection
Agencyrdquo promovida en octubre de 1999 por 19 organizaciones privadas que
solicitaron que emitiera una regulacioacuten aplicable al dioacutexido de carbono
producido por los automotores que tiene impacto sobre el efecto invernadero y
el cambio climaacutetico Alliacute sostuvo respecto de que no son revisables
judicialmente las decisiones de las agencias gubernamentales que en este
caso no habiacutea ninguna decisioacuten Es decir que debiacutean distinguirse los
supuestos en que habiacutea una regulacioacuten de aqueacutellos en que habiacutea una negativa
adoptar regulaciones expresamente permitidas y que no era un problema de
contenido no justiciable sino de negativa a regular El caso se encuentra
aprehendido entre aquellos en que el Estado habriacutea omitido reglamentar uno
de los derechos econoacutemicos sociales y culturales cuya justiciabilidad ha sido
reconocida por instrumentos internacionales como la Declaracioacuten de la ONU
sobre el Derecho al Desarrollo de 1986 o el Protocolo Adicional a la
Convencioacuten sobre DDHH en materia de DESC de 1988
Se debe tener en cuenta que la democracia funciona cuando se
respetan las decisiones de la mayoriacutea de alliacute que los jueces no pueden
reemplazar esas decisiones pero pueden controlar su constitucionalidad El
liacutemite viene impuesto por el respeto de los derechos fundamentales los que
tienen un contenido miacutenimo que debe ser respetado Una ley no puede
apartarse de ese contenido constitucional miacutenimo Cabe recordar que el art 53
de la Constitucioacuten espantildeola dispone que los derechos y libertades vinculan a
los poderes puacuteblicos los que deberaacuten dictar leyes para reglamentarlos
respetando su contenido esencial tambieacuten el art 75 inc 23 de la Constitucioacuten
argentina establece que corresponde al Congreso legislar y promover medidas
de accioacuten positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trabajo
y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitucioacuten y
por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos
Resulta oportuno tambieacuten recordar el fallo dictado por la Corte de
Sudaacutefrica en la causa Government of theRepublic of South AfricaampOrs v
GrootboomampOrs 2000 (11) BCLR 1169 (CC) de 4102000 en el que admitioacute
159Lorenzetti Ricardo L ldquoJusticia Colectivardquo Santa Fe RubinzalCulzoni 2010 paacuteg 243 y ss
72
la revisioacuten judicial de las poliacuteticas puacuteblicas con base en el criterio de la
razonabilidad Una comunidad de personas que habitaban en un barrio muy
pobre recibieron una orden de desalojo y la Corte consideroacute que debiacutea aplicar
el derecho constitucional a una vivienda adecuada y dijo que el Gobierno
habriacutea fallado en la adopcioacuten de medidas razonables para una realizacioacuten
progresiva del derecho a la vivienda
Por otra parte corresponde reparar en que los referidos mandatos
suponen un previo anaacutelisis por parte de los jueces de sus consecuencias
presupuestarias desde que las mismas pueden constituir el motivo de
incumplimiento de lo ordenado Dicho de otro modo hay que tener en cuenta
las consecuencias que tendraacute un fallo En esa liacutenea la Corte colombiana
declaroacute que una falta de cumplimiento sistemaacutetica de los derechos genera una
declaracioacuten de inconstitucionalidad y ordenoacute a los otros poderes hacer cesar la
falta de efectividad de los derechos declarados pero no directamente sino a
redisentildear un programa conforme al presupuesto que se tenga pero diciendo la
verdad a los contribuyentes en el caso de que no se pueda cumplir con lo
prometido dejando a salvo siempre la cobertura del contenido miacutenimo de los
derechos involucrados La Corte revisoacute las acciones que se presentaron con
relacioacuten al derecho a las prestaciones de salud en una sentencia de efecto
colectivo (Decisioacuten T-760 del 31708) detectoacute violaciones de la obligacioacuten
constitucional de proteger el derecho a las prestaciones de salud por parte de
las autoridades y ordenoacute que se solucionaran los 22 casos presentados Lo
maacutes relevante es que mandoacute a unificar los planes de salud y el Ministerio de
Salud tuvo que presentar un plan de cobertura nuevo unificado aunque el plan
tiene un plazo amplio de implementacioacuten que hace que comience en el antildeo
2014160
Casi una deacutecada maacutes tarde la CSJN reafirmoacute el criterio de ldquoVerbitskyrdquo al
resolver el caso ldquoGutieacuterrez Alejandro s causa nordm 11960rdquo del 1922015 (Cita
online ARJUR1922015) Alliacute el Tribunal Cimero federal recordoacute que ldquoen
casos como el presente el cese de la situacioacuten irregular estructural que
ilegiacutetimamente agrava la detencioacuten de las personas puede no alcanzarse
mediante el mero requerimiento a las autoridades penitenciarias para que se
160Sbdar Claudia B ldquoEficacia de las sentencias constitucionalesrdquo LA LEY 2011-A 816 Cita online ARDOC78982010
73
abstengan de realizar una conducta determinada sino que por el contrario
para poner fin a este estado de cosas tambieacuten puede resultar necesario exigir
la adopcioacuten por parte de las autoridades penitenciarias de conductas positivas
de realizar reformas sisteacutemicasrdquo (consid 7ordm) La CSJN descalificoacute la decisioacuten de
la Sala II de la Caacutemara Federal de Casacioacuten Penal porque ldquoel fallo consagra
una concepcioacuten del alcance de la garantiacutea fundamental del habeas corpus y de
las correlativas facultades judiciales para proveer en ese marco un remedio a
las situaciones que ilegiacutetimamente agravan las condiciones de detencioacuten de las
personas que no se condice con el que le ha otorgado la jurisprudencia de
este Tribunalrdquo y de ese modo ldquose configuroacute sin justificacioacuten vaacutelida un
apartamiento a esta clara jurisprudencia del Tribunal en la materia (arg Fallos
3294931 entre muchos otros) que generoacute una indebida restriccioacuten al alcance
otorgado a la accioacuten de haacutebeas corpus que posee clara raigambre
constitucionalrdquo (consid 7ordm) Al pronunciarse de este modo en ldquoGutieacuterrezrdquo la
CSJN ldquoreeditoacute algunos pasajes fundamentales su doctrina sobre los alcances
del haacutebeas corpus colectivo (y de los procesos colectivos en general)
reforzando su perfil como un instrumento efectivo de control de poliacuteticas
puacuteblicasrdquo161
h) Conclusioacuten
De lo precedentemente expuesto se advierte que las dificultadesde la
ejecucioacuten de sentencias colectivas presenta aristas tanto procesales como
poliacuteticas y de valores
El aspecto procesal a nivel nacional surge no bien se advierte que el
amparo colectivo previsto en el artiacuteculo 43 Const Nac es directamente
operativo Sin embargo hace al nivel de eficacia de la proteccioacuten de los
derechos de incidencia colectiva contar con una reglamentacioacuten procesal
susceptible de reflejar las particularidades del traacutemite colectivo Tal ley no
existe auacuten a nivel federal Sin embargo el vaciacuteo legislativo no ha impedido a
los jueces resolver los planteos ambientales con una gran dosis de creatividad
y activismo La Corte trazoacute las liacuteneas esenciales de la silueta de un proceso
colectivo desarrollando un aporte de alto contenido juriacutedico y compromiso
161 Cfr Giannini Leandro J ldquoEl haacutebeas corpus colectivo como litigio estructuralrdquo LA LEY 2015-C 21 Cita Online ARDOC8222015)
74
social que ha inspirado numerosa jurisprudencia en todo el paiacutes y el
reconocimiento de los aacutembitos acadeacutemicos y de la sociedad civil
Desde el punto de vista poliacutetico en los conflictos colectivos tanto sobre
bienes colectivos como aquellos que se plantean respecto de intereses
individuales homogeacuteneos que producen efectos regulatorios generales la
sentencia que contiene un mandato para el Poder Ejecutivo o el Legislativo de
que implementen el desarrollo de un derecho constitucional no debe avanzar
en aquello que es propio de los poderes poliacuteticos del Estado esto es en el
disentildeo y ejecucioacuten de las poliacuteticas puacuteblicas Sentildeala Basch que una cosa es
que el juez se aventure en la elaboracioacuten de poliacuteticas y otra que tome
intervencioacuten en proteccioacuten de los derechos que la Constitucioacuten ha puesto bajo
su jurisdiccioacuten162 Esa fue la interpretacioacuten adoptada por la Corte en el caso
Verbitsky cuando advirtioacute que a diferencia de la evaluacioacuten de poliacuteticas
cuestioacuten claramente no judiciable corresponde sin duda alguna al Poder
Judicial de la Nacioacuten garantizar la eficacia de los derechos y evitar que eacutestos
sean vulnerados como objetivo fundamental y rector a la hora de administrar
justicia y decidir las controversias Especificoacute la Corte que ambas materias se
superponen parcialmente cuando una poliacutetica es lesiva de derechos por lo cual
siempre se argumenta en contra de la jurisdiccioacuten alegando que en tales
supuestos media una injerencia indebida del Poder Judicial en la poliacutetica
cuando en realidad lo uacutenico que hace el Poder Judicial en su respectivo
aacutembito de competencia y con la prudencia debida en cada caso es tutelar los
derechos e invalidar esa poliacutetica soacutelo en la medida en que los lesiona ()
Desconocer esta premisa seriacutea equivalente a neutralizar cualquier eficacia del
control de constitucionalidad163
De modo tal que la intervencioacuten de la Corte se limita en una relacioacuten de
diaacutelogo a reclamar el referido desarrollo de un derecho constitucionalmente
reconocido pudiendo fijar un plazo o una modalidad de control de este
mecanismo deciacutea el Presidente del maacuteximo tribunal del paiacutes que hace a la
funcioacuten poliacutetica-institucional del Poder Judicial en un paiacutes con tres poderes El
Poder Judicial reclama al Legislativo o al Ejecutivo una determinada conducta
la que a veces se concreta y otras no supuesto en el que el asunto volveraacute al
162 BASCH op cit 163 CS Verbitsky Horacio s haacutebeas corpus Fallos 3281146 0352005 consid 27
75
Poder Judicial Este diaacutelogo entre los Poderes del Estado hace a la vida
democraacutetica y republicana164Lograr el efectivo cumplimiento de tales
decisiones aparece como el mayor desafiacuteo que en la actualidad se le plantea al
Poder Judicial y obliga a reflexionar una vez maacutes sobre los liacutemites
competenciales que la Constitucioacuten ha trazado frente a la encrucijada de
asegurar la efectividad de los derechos de incidencia colectiva en juego en
cada caso
En cuanto al aspecto axioloacutegico referido al desarrollo o la preservacioacuten
de la naturaleza es pertinente recordar que con precisioacuten se ha sentildealado que
la cuestioacuten ambiental ldquopresenta una paradoja todos estaacuten en favor del
ambiente pero los datos muestran que el deterioro derivado de la accioacuten
humana es cada vez mayorrdquo165 Existe pues ldquoun consenso declarativo y un
disenso praacutecticordquo166 Una mirada de la realidad ambiental internacional da
cuenta que las declaraciones son constantes en orden a que la naturaleza
debe ser protegida pero en la praacutectica las acciones presentan un panorama
completamente distinto Ante esta situacioacuten el derecho debe concientizar a la
sociedad acerca de los valores en juego contrastando los mismos con los
riesgos que afronta el ambiente Identificar ideales y luchar por ellos mediante
una proteccioacuten eficiente a traveacutes de mecanismos adecuados para evitar la
degradacioacuten y el deterioro ambiental
6 Cierre
El entrelazado de la divisioacuten de poderes y garantiacuteas constitucionales
dos principios que petrifican el contenido del derecho constitucional se verifica
tanto respecto de los derechos individuales como respecto de los derechos de
incidencia colectiva Los jueces - en orden a hacer efectivo su resguardo -
deben respetar la divisioacuten de poderes pero jamaacutes renunciar a su rol de
custodios de la supremaciacutea constitucional pues como dijo Juan Bautista
Alberdi ldquola Constitucioacuten general es la carta de navegacioacuten de la Confederacioacuten
ArgentinaEn todas las borrascas en todos los malos tiempos en todos los
trances difiacuteciles laConfederacioacuten tendraacute siempre un camino seguro para llegar
164 LORENZETTI Ricardo DiarioJudicialcom del 1262008 165LORENZETTI Ricardo L - LORENZETTI Pablo ldquoDerecho Ambientalrdquo RubinzalCulzoni 2018 paacuteg 24 166Idem
76
a puerto de salvacioacutencon soacutelo volver sus ojos a la Constitucioacuten y seguir el
camino que ella le traza paraformar el gobierno y para reglar su marchardquo
7
embargodurante el proceso le confiere traslado alrepresentante de los
refrendantes y al gobiernoFinalmente en el caso de acusaciones contraaltos
dignatarios la legitimacioacuten procesalcorresponde al Parlamento6
En siacutentesis el modelo italiano sentildeala Romboli es de control
concentrado con iniciativa difusa La eleccioacuten de un sistema concentrado con
el consiguiente reconocimiento de una competencia uacutenica a favor de la Corte
Constitucional fue en gran medida atenuada en sus efectos por la previsioacuten
de una iniciativa ldquoa nivel difusordquo atribuida a cualquier juez que en el aacutembito de
su juicio pudiera tener una simple duda sobre la conformidad a los principios
constitucionales de la ley que es llamado a aplicar el proceso seguido en su
instancia7 Agrega que ldquoun reconocimiento similar a favor de cualquier juez
viene a adquirir en el sistema de justicia constitucional italiano un significado
muy particular que deriva del hecho de que es casi exclusivamente a
consecuencia del ejercicio de esta iniciativa que se desarrolla la funcioacuten de
control de las leyes por parte de la Corte Constitucionalrdquo8
A traveacutes de los antildeos se fue generando una armoniacutea entre la Corte
Constitucional y los jueces que produjo que ldquolas diferencias entre el sistema
difuso y el concentrado de control de las leyes especialmente como
consecuencia de la compenetracioacuten entre la interpretacioacuten de la ley y la
interpretacioacuten de la Constitucioacuten son en la experiencia italiana muy
atenuadas hasta el punto de que en muchos aspectos tiendan a confundirse y
casi a desaparecerrdquo9
A modo de conclusioacuten puede afirmarse que ldquola Corte Constitucional ha
jugado unpapel vital en el sistema poliacutetico italianono solo garantizando y
desarrollando el contenidode los derechos fundamentales de susciudadanos
sino tambieacuten coadyuvandoa que se logre un equilibrio entre losdiferentes
detentadores del poder con elfin de consolidar el sistema democraacuteticode
gobierno Por ello con justa razoacuten ungran jurista italiano Franco Pierandrei
6 HERNAacuteNDEZ VALLE Rubeacuten ldquoLa Corte Constitucional Italianardquo Revista Judicial Costa Rica Nordm 120 enero 2017 7 ROMBOLI Roberto ldquoEl control de constitucionalidad de las leyes en Italiardquo UNED Teoriacutea y Realidad Constitucional nuacutem 4 2ordm semestre 1999 pp 179-205 8 ROMBOLI Roberto ldquoEl control de constitucionalidad de las leyes en Italiardquo UNED Teoriacutea y Realidad Constitucional nuacutem 4 2ordm semestre 1999 pp 179-205 9 ROMBOLI Roberto ldquoEl control de constitucionalidad de las leyes en Italiardquo UNED Teoriacutea y Realidad Constitucional nuacutem 4 2ordm semestre 1999 pp 179-205
8
afirmaba que la creacioacuten de la CorteCostituzionale habiacutea venido a coronar
elEstado de Derecho italianordquo10
2 El amparo argentino dimensioacuten constitucional y dimensioacuten
procesal11
El amparo en Argentina por su parte surgioacute -a nivel federal- en la
segunda mitad de la deacutecada de 1950 Hasta la actualidades posible distinguir
tres etapas en su evolucioacuten un periacuteodo jurisprudencial (1957 a 1968) un
periacuteodo legal (1968 a 1994) y un periacuteodo constitucional (desde 1994 hasta la
actualidad)
El primero de los periacuteodos sentildealados nace a fines de la deacutecada de 1950
con los leading cases ldquoSirirdquo y ldquoKotrdquo En el primero fallado el 27 de diciembre de
1957 la Corte Suprema de Justicia de la Nacioacuten (CSJN) reacciona frente a la
imposibilidad de cuestionar judicialmente salvo por viacutea ordinaria actos de
autoridad puacuteblica que violaban un derecho humano diferente de la libertad
fiacutesica la libertad de expresioacuten En el caso el duentildeo de un perioacutedico que habiacutea
sido clausurado promovioacute amparo judicial a fin de que se deje sin efecto la
medida administrativa aduciendo que la misma violaba la libertad de imprenta y
de trabajo que aseguran los artiacuteculos 14 17 y 18 de la Constitucioacuten Nacional
Luego de que en las instancias inferiores la accioacuten fuera rechazada la CSJN
destacoacute que el compareciente en sus diversos escritos no habiacutea dicho que
interponiacutea el recurso de haacutebeas corpus sino que habiacutea invocado la garantiacutea de
la libertad de imprenta y de trabajo que aseguran los arts 14 17 y 18 de la
Constitucioacuten nacional y que se encuentra acreditado que tales garantiacuteas se
hallan restringidas sin orden de autoridad competente y sin expresioacuten de causa
que justifique dicha restriccioacuten y que bastabatal comprobacioacuten inmediata para
que la garantiacutea constitucional invocada sea restablecida por los jueces en su
integridad sin que pueda alegarse en contrario la inexistencia de una ley que la
reglamente Dijo el Alto Tribunal que ldquolas garantiacuteas individuales existen y
protegen a los individuos por el solo hecho de estar consagradas por la
Constitucioacuten e independientemente de las leyes reglamentarias las cuales soacutelo
son requeridas para establecer lsquoen queacute caso y con queacute justificativos podraacute
10HERNAacuteNDEZ VALLE Rubeacuten ldquoLa Corte Constitucional Italianardquo Revista Judicial Costa Rica Nordm 120
enero 2017 11 Sobre el amparo en Argentina ver Sbdar Claudia Beatriz Amparo de derechos fundamentales Buenos Aires Ciudad Argentina 2003
9
procederse a su allanamiento y ocupacioacutenrsquo como dice el art 18 de la
Constitucioacuten a propoacutesito de una de ellasrdquo Se consagraba asiacute la eficacia directa
de las normas constitucionales
En el caso ldquoKotrdquo decidido el 5 de septiembre de 1958 la Corte amplioacute la
tutela del amparo para brindarla frente a actos de particulares reconociendo
que el amparo era un derecho perteneciente a la categoriacutea de los impliacutecitos o
no enumerados previstos en el art 33 CNEl personalobrero de la firma Kot
efectuoacute una huelga que fue declarada ilegal por la delegacioacuten San Martin del
Departamento Provincial del Trabajo por lo cual la firma patronal dispuso la
concurrencia de los obreros a sutrabajo dentro de las 24 horas con excepcioacuten
de dos delegados gremiales Un mes y medio maacutes tarde el Presidente del
DepartamentoProvincial del Trabajo declaro nula aquella aqueacutella resolucioacuten de
la delegacioacuten San Martin e intimoacute a ambas partes a reanudar el trabajoLa
empresa se negoacute a reincorporar a los obreros que habiacutea despedido y entonces
estos y otroscompantildeeros ocuparon la faacutebrica cuyas actividades quedaron asiacute
paralizadas El socio gerente de la empresaformuloacute denuncia por usurpacioacuten
ante la comisaria y reclamoacute la entrega del inmueble El juez penal de La Plata
se abocoacute al asunto y sobreseyoacute en cuanto al hecho de la ocupacioacuten con
fundamento en que la cuestioacuten obedeciacutea a un conflicto colectivo de trabajo que
no teniacutea por objeto el despojo de la posesioacuten de esa cosa inmueble con aacutenimo
de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad LaCamara
deApelaciones en lo Penal de La Plataconfirmoacute el pronunciamiento contra el
que se dedujo recursoextraordinario declaradoimprocedente
Antes del dictado del fallo de la Camara el interesado promovioacute ante la
misma recurso de amparo a fin de obtener la desocupacioacuten del inmueble
invocando el precedente ldquoSirirdquo las garantiasa la libertad de trabajo -art 14- a la
propiedad -art 17-a la libre actividad -art 19- de la Constitucion Nacional Se
rechazoacute el recurso con el fundamento de que el haacutebeas corpus tiene por objeto
esencial la proteccioacuten de la libertad personal o corporal y no puede hacerse
extensivo a la proteccioacuten de otros derechosque se pretenden vulnerados
Interpuesto recurso extraordinario la Corte Suprema dio por reproducidos ldquoen
todo lo pertinenterdquo los argumentos expuestos en ldquoSirirdquo es decir una garantiacutea
distinta a la que protege la libertad corporal y que a semejanza del haacutebeas
corpus procura asimismo una proteccioacuten expeditiva y raacutepida que emana
10
directamente de la Constitucioacuten Antildeadioacute que la distincioacuten acerca de si la
restriccioacuten ilegiacutetima proveniacutea de la autoridad puacuteblica y no de actos de
particularesno es esencial a los fines de la proteccioacuten constitucional y destacoacute
que existe una garantiacutea taacutecita o impliacutecita que protege los diversos aspectos de
la libertad individual (artiacuteculo 33 CN)
Concluyoacute la CSJN en que ldquose hallan reunidas en este caso las
condiciones necesarias para la procedencia del recurso de amparo deducido
Los hechos de la causa revelan de modo indudable que existe una restriccioacuten
ilegiacutetima de los derechos constitucionales invocados por el recurrente desde
luego el de propiedad tambieacuten y sobre todo el de la libertad de trabajo pues
lo ocupado por los obreros no es un inmueble baldiacuteo o improductivo sino una
faacutebrica en funcionamiento y mediante la cual el propietario ejerce su actividad
econoacutemica de fabricanteEn estas condiciones no es juicioso pretender que el
afectado reclame la devolucioacuten de su propiedad por los procedimientos
ordinarios si cada vez que a raiacutez de un conflicto muchas personas ocupan
materialmente una faacutebrica un instituto privado de ensentildeanza o cualquier otro
establecimiento los propietarios no tuvieran maacutes recurso para defender sus
derechos constitucionales que deducir un interdicto posesorio o de despojo
con muacuteltiples citaciones a estar a derecho para todos y cada uno de los
ocupantes con la facultad de eacutestos de designar sus propios abogados de
contestar traslados y vistas de ofrecer y producir pruebas etc cualquiera
comprende a queacute quedariacutea reducida la proteccioacuten de los derechos que habriacutean
concedido las leyes y de queacute modo habriacutea quedado subvertido el orden juriacutedico
del paiacutes En situaciones como las mencionadas que es tambieacuten la de estos
autos la proteccioacuten judicial de los derechos constitucionales no tolera ni
consiente semejantes dilacionesrdquo
El periacuteodo legal comienza con la Ley Ndeg 16986 (BO 20101966) que
disponiacutea que el amparo procede soacutelo frente a actos u omisiones de autoridad
puacuteblica En 1968 el Coacutedigo Procesal Civil y Comercial de la Nacioacuten Ley ndeg
17454 lo amplioacute contra los actos u omisiones de particulares Distinguida
doctrina sentildealoacute que ambas leyes significaron un retroceso en la regulacioacuten
legal de esta garantiacutea ya que se le quitoacute gran parte de la ejecutividad que
teniacutea cuando habiacutea sido regulada por la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacioacuten Cabe agregar que durante el periacuteodo legal del amparo
11
fueron regulados tambieacuten diversos amparos especiales (amparo por mora en la
administracioacuten amparo sindical amparo electoral)
El tercer y uacuteltimo periacuteodo es el de la consagracioacuten constitucional del
amparo en la reforma constitucional de 1994 introducido como art 43 en el
Capiacutetulo Segundo de la Primera Parte CN ldquoNuevos derechos y garantiacuteasrdquo
Dispone al art 43 CN
Artiacuteculo 43- ldquoToda persona puede interponer accioacuten expedita y raacutepida de
amparo siempre que no exista otro medio judicial maacutes idoacuteneo contra todo acto
u omisioacuten de autoridades puacuteblicas o de particulares que en forma actual o
inminente lesione restrinja altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad
manifiesta derechos y garantiacuteas reconocidos por esta Constitucioacuten un tratado
o una ley En el caso el juez podraacute declarar la inconstitucionalidad de la norma
en que se funde el acto u omisioacuten lesiva
Podraacuten interponer esta accioacuten contra cualquier forma de discriminacioacuten y
en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente a la competencia al
usuario y al consumidor asiacute como a los derechos de incidencia colectiva en
general el afectado el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a
esos fines registradas conforme a la ley la que determinaraacute los requisitos y
formas de su organizacioacuten
Toda persona podraacute interponer esta accioacuten para tomar conocimiento de
los datos a ella referidos y de su finalidad que consten en registros o bancos
de datos puacuteblicos o los privados destinados a proveer informes y en caso de
falsedad o discriminacioacuten para exigir la supresioacuten rectificacioacuten
confidencialidad o actualizacioacuten de aqueacutellos No podraacute afectarse el secreto de
las fuentes de informacioacuten periodiacutestica
Cuando el derecho lesionado restringido alterado o amenazado fuera la
libertad fiacutesica o en caso de agravamiento ilegiacutetimo en la forma o condiciones
de detencioacuten o en el de desaparicioacuten forzada de personas la accioacuten de
haacutebeas corpus podraacute ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su
favor y el juez resolveraacute de inmediato aun durante la vigencia del estado de
sitiordquo
La disposicioacuten del nuevo artiacuteculo 43 consagra el derecho a una
jurisdiccioacuten destinada a proteger los derechos en esa norma indicados cuando
fueran lesionados Se instrumenta en distintos procesos seguacuten sea el objeto
12
de la tutela advirtieacutendose que las condiciones establecidas en el primer
paacuterrafo en principio constituyen condiciones aplicables no solo al amparo
general sino tambieacuten al de los derechos colectivos establecidos en el segundo
paacuterrafo
El amparo argentino se presenta como una garantiacutea procesal-
instrumental que tiene una dimensioacuten constitucional y procesal En efecto si
bien el amparo da lugar a un proceso esa nocioacuten es insuficiente o no basta
para definirlo Sus rasgos esenciales indican que tiene ademaacutes de la procesal
una dimensioacuten diferente una dimensioacuten constitucional Porque ademaacutes de un
proceso cuyo traacutemite debe estar regulado en una ley reglamentaria constituye
ademaacutes un mecanismo especiacutefico de tutela de los derechos reconocidos en la
Constitucioacuten en los tratados internacionales y en la ley que se torna operativo
uacutenicamente en aquellos casos en que concurren los presupuestos previstos en
la norma del artiacuteculo 43 de la Constitucioacuten
El amparo desde su creacioacuten jurisprudencial en el caso ldquoSirirdquo exhibe en
Argentina las notas caracterizadoras de una garantiacutea constitucional ya que la
CN otorga a toda persona afectada un mecanismo de proteccioacuten a un derecho
lesionado o amenazado de lesioacuten confirieacutendole una accioacuten que lleva una
pretensioacuten al juez y genera un proceso Consecuentemente el reconocimiento
de su papel de garantiacutea constitucional deriva de configurar un medio concreto
para hacer efectivo el reconocimiento de derechos constitucionales
hacieacutendolos plenamente operativos
Al mismo tiempo la funcioacuten que la Constitucioacuten confiere al amparo
evidencia su caraacutecter instrumental al concebirlo como un mecanismo de
proteccioacuten directa de tutela de los derechos fundamentales lo que impide
incluirlo entre las garantiacuteas reglamentarias de los artiacuteculos 17 18 y 19 de la
Constitucioacuten aun cuando las mismas deban observarse en el proceso de
amparo Consecuentemente corresponde ubicar el amparo entre las garantiacuteas
procesales o judiciales porque la tutela de los derechos lesionados se hace
valer en el marco de un proceso originado en el ejercicio del derecho a la
jurisdiccioacuten pero en una subespecie conjuntamente con el haacutebeas corpus
comprensiva de las instrumentales o de praacutectica proteccioacuten
La primera parte de la Constitucioacuten Nacional contiene un Capiacutetulo
Primero llamado ldquoDeclaraciones derechos y garantiacuteasrdquo El Capiacutetulo Segundo
13
incorporado por la reforma constitucional de 1994 denominado ldquoNuevos
Derechos y Garantiacuteasrdquo introdujo en su art 43 el amparo consecuentemente si
se pretende delinear el perfil del instituto corresponde examinar en cuaacutel de las
categoriacuteas previstas en ese Capiacutetulo Segundo de la Constitucioacuten se encuentra
comprendido el instituto La Ley Fundamental distingue los derechos de las
garantiacuteas observaacutendose a lo largo del texto el uso de ambos vocablos a veces
conjunta y otras separadamente Asiacute por ejemplo los artiacuteculos 5 23 28 33 y
43
Sustancialmente y de manera simple se puede decir que mientras los
derechos contemplan facultades o atribuciones las garantiacuteas significan
herramientas o medios para hacer efectivos los derechos Las declaraciones
se definen como las formulaciones solemnes que proclaman los principios
fundamentales en que se asienta el orden estatal la forma del Estado la forma
de gobierno etc Son las decisiones poliacuteticas fundamentales es decir las
pautas rectoras o el programa de accioacuten que se propone el reacutegimen los
objetivos de la poliacutetica que se constitucionaliza los criterios que se consideran
ejemplares y tambieacuten se declaran los derechos en cuanto se reconocen en
una foacutermula constitucional determinada
Se debe delimitar con exactitud cuaacutendo una persona tiene un derecho
constitucional de cuaacutendo la Constitucioacuten enuncia un mero principio que reclama
normas para generar un derecho o un simple criterio para la aplicacioacuten de
futuras normas En esta perspectiva viene a cuento lo sostenido por
Zagreblesky a cuyo juicio son los principios los que desarrollan un rol
propiamente constitucional tienen un significado evidente que si bien no nos
dicen coacutemo debemos proceder en determinadas circunstancias nos dan
criterios para tomar posiciones frente a situaciones a priori indeterminadas
cuando vienen a determinarse concretamente
Ante el reconocimiento constitucional de un derecho su titularidad es
inmediata Sin embargo se necesita de las garantiacuteas que le proporcionan
seguridad las que a veces estaacuten en la propia Constitucioacuten otras en leyes
procesales e incluso puede ocurrir que no esteacuten normativamente previstas sin
que tal circunstancia sea capaz de enervar su vigencia toda vez que la
previsioacuten constitucional de un derecho lo torna directamente operativo Asiacute
ocurrioacute como ya sentildealeacute con el amparo cuando la Corte Suprema de Justicia
14
sentildealoacute en el sonado caso Siri12 que las garantiacuteas individuales existen y
protegen a los individuos por el solo hecho de estar consagradas en la
Constitucioacuten e independientemente de las leyes reglamentarias las cuales soacutelo
son requeridas para establecer en queacute casos y con queacute justificativos podraacute
procederse a su allanamiento y ocupacioacuten como dice el art 18 de la
Constitucioacuten a propoacutesito de una de ellas
Inspirado en la doctrina espantildeola y con gran acierto sentildeala Bidart
Campos que toda la Constitucioacuten es juriacutedica es norma juriacutedica es derecho y
por ende vincula a los poderes puacuteblicos y a los particulares obliga debe ser
aplicada y es aplicable tiene que funcionar ha de encarnarse en la realidad
socioloacutegica de las conductas humanas13 Sin embargo una Constitucioacuten que es
suprema y que es derecho debilita o frustra su fuerza normativa si no dispone
de resortes y remedios que la resguarden que obliguen a cumplirla De alliacute que
el afianzamiento de la vigencia de los derechos constitucionales exige de
verdaderas garantiacuteas
En otras palabras la necesidad de seguridad juriacutedica no se satisface con
el solo reconocimiento de los derechos aun cuando se encuentren inscriptos
en un documento constitucional Precisa Boumlckenforde que la proteccioacuten de la
libertad individual y social frente a las amenazas del ejercicio del poder de los
oacuterganos del Estado se aseguran principalmente de forma institucional y
procedimental a traveacutes de las garantiacuteas fundamentales de la Constitucioacuten del
Estado de Derecho y de la legislacioacuten que concreta esas garantiacuteas14 El quid
del problema finca en la estrechiacutesima correlacioacuten entre un Derecho o Libertad
Fundamental mdashel reconocimiento sustancial de ellosmdash (o de un intereacutes o
situacioacuten juriacutedicamente protegida) y la posibilidad indudable plena de contar en
el momento oportuno con la tutela efectiva Es que no siempre el
reconocimiento o la atribucioacuten de un derecho en el libro de la Constitucioacuten se
traduce simultaacuteneamente y adecuadamente en un reconocimiento garantizado
por el eficaz escudero que es la pertinente garantiacutea lo que supone disponer de
12 CSJN SiriAngel sInterponer recurso de haacutebeas corpus sentencia de 271257 Fallos 239461 13 BIDART CAMPOS Germaacuten J El amparo constitucional Perspectivas y modalidades (Art 43 de la Constitucioacuten Nacional) Ob colectiva Depalma Buenos Aires 1999 paacuteg 2 14 BOumlCKENFOumlRDE Ernest-Wolfgang Escritos sobre derechos fundamentales Traduccioacuten de Juan Requejo Pageacutes Luis y Villaverde Meneacutendez Ignacio Baden-Baden NomosVerlagsgesellschaft 1993 paacuteg 84
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una adecuada teacutecnica procedimental por donde se implanta en concreto el
ejercicio de esas garantiacuteas15
Tal problemaacutetica la de la eficacia de los derechos constitucionalmente
reconocidos abarca las distintas clases de derechos los de primera segunda
o tercera generacioacuten seguacuten que hubieren surgido con el constitucionalismo
liberal social o el posterior a la segunda guerra mundial (5)16 Puntualiza
Lorenzetti que la aparicioacuten de los derechos fundamentales y su recepcioacuten
constitucional planteoacute el problema de su efectividad y cita a Zamudio para
quien la verdadera garantiacutea de los derechos humanos consiste precisamente
en su proteccioacuten procesal a los fines de hacerlos efectivos resaltando que de
alliacute que en nuestro texto constitucional veamos regulado el amparo el haacutebeas
data el haacutebeas corpus17
3 Las acciones colectivas en Argentina
La reforma constitucional de 1994 incorporoacute al Texto Fundamental los
derechos de incidencia colectiva El primer paso en la tutela de este tipo de
derechos ha sido dado con el reconocimiento constitucional de los mismos Los
arts 41 y 42 CN establecen los derechos de incidencia colectiva a un ambiente
sano el del usuario consumidor y a la defensa de la competencia Por su
parte la norma del art 43 CN preveacute la tutela del amparo colectivo para los
referidos derechos para el derecho a la no discriminacioacuten y para todos los
derechos de incidencia colectiva en general Queda abierta la posibilidad de
que se reconozcan en el futuro otros derechos de la misma categoriacutea a modo
de ejemplo el derecho a la eacutetica puacuteblica o a la conducta poliacutetica adecuada
Ante el reconocimiento constitucional de un derecho su titularidad es
inmediata Sin embargo se necesita de las garantiacuteas que le proporcionan
seguridad las que a veces estaacuten en la propia Constitucioacuten o en leyes
procesales e incluso puede ocurrir que no esteacuten normativamente previstas sin
15 MORELLO A M Constitucioacuten y proceso La nueva edad de las garantiacuteas jurisdiccionales La Plata Platense 1998 paacutegs 2122 16 SAGUumlES Neacutestor P Elementos de derecho constitucional Tomo 2 Buenos Aires Astrea 1993 paacuteg 19 Los primeros se asignan por lo comuacuten soacutelo a individuos contra el Estado importan el afianzamiento de los valores libertad igualdad y propiedad propios de fines del siglo XVIII y comienzos del XIX Los segundos son derechos concedidos principalmente a los trabajadores y a los gremios se plantean no soacutelo contra el Estado sino tambieacuten contra otros sujetos como los empleadores Surgen en el siglo XX y los valores esenciales son la igualdad y la solidaridad Los terceros estaacuten en cabeza de personas grupos la sociedad misma es decir no estaacute muy delimitado el sujeto titular el valor predominante es la dignidad humana con nuevas variables de aplicacioacuten como la tutela del medio ambiente al consumidor etceacutetera 17 LORENZETTI Ricardo L La accioacuten de amparo para la participacioacuten de las asociaciones en el control de los servicios puacuteblicos LA LEY 1997-A 192 con cita de Feacutelix Zamudio
16
que tal circunstancia sea capaz de enervar su vigencia toda vez que la
previsioacuten constitucional de un derecho lo torna directamente operativo Asiacute
ocurrioacute con el amparo cuando la Corte Suprema de Justicia sentildealoacute en el
sonado caso ldquoSirirdquo18 que las garantiacuteas individuales existen y protegen a los
individuos por el solo hecho de estar consagradas en la Constitucioacuten e
independientemente de las leyes reglamentarias las cuales soacutelo son
requeridas para establecer en queacute casos y con queacute justificativos podraacute
procederse a su allanamiento y ocupacioacuten como dice el art 18 de la
Constitucioacuten a propoacutesito de una de ellas
Cuando se encuentra lesionado o amenazado de lesioacuten un derecho de
incidencia colectiva su proteccioacuten demanda de un modelo de proceso diferente
al individual que facilite el acceso a justicia de quienes pretenden la tutela Su
implementacioacuten no es faacutecil El perfil del proceso individual marcado por el
significado de la legitimacioacuten y la extensioacuten de la cosa juzgada consecuencia
de una filosofiacutea esencialmente individualista tiacutepica de nuestro sistema de
derecho del civil law se encuentra profundamente enraizado en la visioacuten que
sobre el mismo hemos desarrollado desde una perspectiva cultural asimismo
el proceso colectivo presenta sustanciales modificaciones respecto del
individual antes de su iniciacioacuten (amplitud en materia de legitimacioacuten) durante
su tramitacioacuten (el nuacutemero de personas que forman parte del grupo puede ser
abierto) y despueacutes de dictada la sentencia de fondo (alcance subjetivo de la res
iudicata)19 Pero en nuestros diacuteas el abanico de conflictos que reclama
soluciones del oacutergano jurisdiccional trasciende el modelo claacutesico individual Se
plantean nuevas situaciones que comprometen o afectan a un haz de intereses
y derechos que a su vez contienen intereses subjetivos de las personas y de
entes colectivos o de grupo El menoscabo desorbitacioacuten amenaza o cualquier
otra forma de afectacioacuten de tales intereses colectivos desborda los cauces del
proceso romaacutenico y demanda una teacutecnica instrumental adecuada a los rasgos
definitorios de los intereses comprometidos Si lo que estaacute en riesgo es el
derecho metaindividual transindividual o supraindividual e indivisible de un
grupo de personas su tutela no puede canalizarse uacutetilmente a traveacutes del
proceso individual En siacutentesis los conflictos de masa reclaman una accioacuten 18 ldquoSiri Aacutengel sInterponer recurso de haacutebeas corpusrdquo 271257 CSJN ndash Fallos 239461 19Morello Augusto M ndash Cafferatta Neacutestor Visioacuten procesal de cuestiones ambientales RubinzalCulzoni Santa Fe 2004 p 134
17
colectiva20 En palabras de Quiroga Lavieacute se trata de una indispensable
transformacioacuten del debido proceso legal individual a un debido proceso que
esteacute en condiciones de atender las necesidades de lo colectivo21
Para la proteccioacuten de los derechos de incidencia colectiva el art 43 de
la Constitucioacuten incorporoacute el amparo colectivo Sus particularidades originadas
en el objeto de la tutela derechos colectivos sobre bienes colectivos y
derechos colectivos referente a intereses individuales homogeacuteneos
sustancialmente conciernen a la ampliacioacuten de los legitimados para promover
el proceso y consecuentemente a los alcances subjetivos de la cosa juzgada
de la sentencia Consecuentemente los presupuestos que la CN establece
para la procedencia del amparo individual ndasharbitrariedad o ilegalidad manifiesta
del acto lesivo actualidad o inminencia de la lesioacuten y certeza del derecho
comprometidondash deben verificarse en el amparo colectivo pero su observancia
habraacute de juzgarse desde una perspectiva compatible con la peculiar naturaleza
de la tutela colectiva la que se origina en la expansioacuten propia del dantildeo22
En cuanto a los derechos de incidencia colectiva debemos sentildealar que
Bartolomeacute Mitre hizo la primera mencioacuten ndashen la Convencioacuten de 1860ndash a los
derechos que se le reconocen a la sociedad como ente moral o colectivo Es
esa referencia el primer antecedente local que se tiene de lo que
modernamente se ha dado en denominar en sentido amplio
derechoscolectivos23 Estos han sido clasificados en difusos colectivos e
individuales homogeacuteneos por la primera ley brasilentildea de 1990 sobre accioacuten
colectiva el Coacutedigo del Consumidor de Brasil en su art 81 Tambieacuten el
Proyecto de Coacutedigo Modelo de Procesos Colectivos para Iberoameacuterica adopta
el referido criterio de clasificacioacuten y distingue en su art 1ordm I Intereses o
derechos difusos asiacute entendidos los supraindividuales de naturaleza
indivisible de que sea titular un grupo o categoriacutea o clase de personas ligadas
20Morello Augusto M ndash Sbdar Claudia B Accioacuten Popular y Procesos Colectivos Hacia una tutela eficiente del ambiente Lajouane Buenos Aires 2007 p 18 21 Quiroga Lavieacute Humberto El amparo colectivo RubinzalCulzoni Santa Fe 1998 p 8 22Morello Augusto M ndash Sbdar Claudia B Accioacuten Popular y Procesos Colectivos cit p 31 No es posible siempre exigir al actor de este proceso como al de un amparo individual un pormenorizado relato de los hechos y una precisa descripcioacuten de los dantildeos toda vez que en algunos casos puede no manejar suficientemente la informacioacuten teacutecnica del caso Respecto de la admisioacuten de las pruebas el temperamento ha de ser amplio y tambieacuten en cuanto a la valoracioacuten de los hechos y las pruebas por la complejidad que muchas veces ofrece la acreditacioacuten sobre todo cuando los elementos de prueba se encuentran en poder de la parte demandada 23 De la Ruacutea Fernando ndash Saravia Friacuteas Bernardo ldquoAcciones de clase un avance pretoriano determinante del Alto Tribunalrdquo LL 2009-C 247
18
por circunstancias de hecho o vinculadas entre siacute o con la parte contraria por
una relacioacuten juriacutedica base II Intereses o derechos individuales asiacute entendido
el conjunto de derechos subjetivos individuales provenientes de origen comuacuten
de que sean titulares los miembros de un grupo categoriacutea o clase
Se los llama tambieacuten ldquotransindividualesrdquo o ldquosupraindividualesrdquo Al
respecto Gidi sentildeala que tal denominacioacuten significa que el derecho no es
individual y que ademaacutes existe como una entidad distinta de cualquier
individuo o grupo de individuos Trasciende al individuo y sin embargo no es
una mera coleccioacuten de derechos individuales En consecuencia es legalmente
irrelevante determinar queacute individuos pertenecen al grupo y quieacuten es en uacuteltima
instancia el titular del derecho transindividual24
Los derechos colectivos en sentido amplio o llamados tambieacuten de grupo
o intereses multisubjetivos pueden clasificarse en tres tipos difusos colectivos
e individuales homogeacuteneos Asiacute lo consignoacute la primera ley brasilentildea de 1990
sobre accioacuten colectiva el Coacutedigo del Consumidor de Brasil en su artiacuteculo 81
Tambieacuten el Proyecto de Coacutedigo Modelo de Procesos Colectivos para
Iberoameacuterica aprobado por el Instituto Iberoamericano de derecho procesal en
Caracas en el antildeo 2004 adopta el referido criterio de clasificacioacuten y distingue
en su artiacuteculo 1deg I Intereses o derechos difusos asiacute entendidos los
supraindividuales de naturaleza indivisible de que sea titular un grupo o
categoriacutea o clase de personas ligadas por circunstancias de hecho o vinculadas
entre siacute o con la parte contraria por una relacioacuten juriacutedica base II Intereses o
derechos individuales asiacute entendido el conjunto de derechos subjetivos
individuales provenientes de origen comuacuten de que sean titulares los miembros
de un grupo categoriacutea o clase
Los derechos difusos son aquellos que pertenecen a todos en la
comunidad y al mismo tiempo a nadie en particular se dan frecuentemente en
el aacutembito de la tutela del ambiente y del consumidor Pertenecen a personas
indeterminadas unidas por circunstancias de hecho como vivir en una misma
ciudad o ver el mismo programa de televisioacuten Para Pellegrini Grinover se trata
24Gidi Antonio Las acciones colectivas y la tutela de los derechos difusos colectivos e individuales en Brasil Un modelo para paiacuteses de derecho civil Traduc Cabrera Acevedo L Universidad Autoacutenoma de Meacutexico Meacutexico 2004 p 53
19
de derechos metaindividuales e indivisibles y son los que no reconocen viacutenculo
juriacutedico entre las personas pertenecientes al grupo que defienden esos
mentados intereses que se identifican entre siacute por circunstancias de hecho
contingentes y variables como las de pertenecer a la misma regioacuten o al mismo
barrio participar en ciertos emprendimientos yo consumir determinados
productos Robert Alexy(7) los denomina no distributivos En los derechos
colectivos en cambio los miembros del grupo estaacuten ligados entre siacute o con la
contra parte por una relacioacuten juriacutedica previa Por ejemplo las personas clientes
de un banco que cobra gastos administrativos ilegales En los dos tipos la
satisfaccioacuten de la pretensioacuten de unos implica ideacutentico resultado para todos lo
mismo que la lesioacuten de uno se extiende de hecho a la totalidad de la
comunidad por lo que son indivisibles y supraindividuales
Los derechos individuales homogeacuteneos en cambio son derechos
individuales subjetivos con la particularidad de que derivan de un origen
comuacuten sea de hecho o de derecho y dan lugar a una accioacuten colectiva por
dantildeos individuales Se trata de un dantildeo sufrido por muchos que repercute de
distinta manera en cada uno de los damnificados aquel que en Estados Unidos
ha sido denominado MassiveTortlitigation Tanto la violacioacuten de un derecho
difuso como de uno colectivo puede derivar ademaacutes en la violacioacuten de
derechos individuales de todos o de algunos de los miembros del grupo Se
trata de derechos individuales aunque accidentalmente colectivos una
publicidad engantildeosa la emisioacuten de gases toacutexicos a la atmoacutesfera o la alteracioacuten
contractual ilegiacutetima (cargos indebidos) la contaminacioacuten de acuiacuteferos la
lesioacuten al patrimonio cultural o artiacutestico suponen violaciones de derechos
supraindividuales (difusos o colectivos) que asiacute siempre acarrean dantildeos a la
esfera individual que por su origen comuacuten pueden ser considerados
homogeacuteneos La amplitud del concepto cobija a los denominados conflictos
repetitivos que dan lugar a procesos seriados una de cuyas caracteriacutesticas
distintivas es la gran dispersioacuten de los actores Por caso demandas de
contribuyentes por la inconstitucionalidad de normas fiscales de jubilados
beneficiarios de obras sociales etceacutetera (8) Dicho de otro modo se
denominan derechos homogeacuteneos porque tienen la misma causa lo que hace
20
posible su tutela en un proceso colectivo y el dictado de una sola sentencia
para todos
Los derechos difusosson aquellos que pertenecen a todos en la
comunidad y al mismo tiempo no pertenecen a nadie en particular el derecho
al aire al paisaje a un medio ambiente sano a la calidad de vida etc Sus
ejemplos maacutes patentes se dan en la tutela del medio ambiente y del
consumidor Pertenecen a personas indeterminadas unidas por circunstancias
de hecho (habitar en el mismo espacio vivir en una misma ciudad o ver el
mismo programa de televisioacuten)25 Seguacuten Pellegrini Grinover se trata de
derechos metaindividuales e indivisibles y son los que no reconocen viacutenculo
juriacutedico entre las personas pertenecientes al grupo que defienden esos
mentados intereses que se identifican entre siacute por circunstancias de hecho
contingentes y variables como las de pertenecer a la misma regioacuten o al mismo
barrio participar en ciertos emprendimientos yo consumir determinados
productos26 Robert Alexy los denomina ldquono distributivosrdquo27
Los derechos colectivos tambieacuten son transindividuales como los difusos
Difieren de ellos porque los miembros del grupo estaacuten ligados entre siacute o con la
contra parte por una relacioacuten juriacutedica previa Por ejemplo las personas clientas
de un banco que cobra gastos administrativos ilegales
Precisa Hitters que tanto en los difusos como en los colectivos
propiamente dichos se encuentran dos caracteriacutesticas comunes la
supraindividualidad y la indivisibilidad lo que significa que los pretensores se
encuentran unidos por cierta caracteriacutestica comuacuten esto es que la satisfaccioacuten
de la pretensioacuten de unos implica ideacutentico resultado para todos lo mismo que la
lesioacuten de uno se extiende de hecho a la totalidad de la comunidad28
Los derechos individuales homogeacuteneos a diferencia de los difusos y los
colectivos son derechos individuales subjetivos cuya particularidad radica en
que derivan de un origen comuacuten sea de hecho o de derecho y dan lugar a
una accioacuten colectiva por dantildeos individuales Se trata de un dantildeo sufrido por
25Morello Augusto M ndash Sbdar Claudia B Accioacuten Popular y Procesos Colectivos cit p 21 26 PellegriniGrinover Ada ldquoAccioacuten de amparo colectiva (Mandado de seguranccedila)rdquo en Revista de Derecho Procesal Nordm 4 RubinzalCulzoni Santa Fe 2000 p 205 27Alexy RobertLaudatio con motivo del Doctorado Honoris Causa otorgado por la Universidad Nacional de Tucumaacuten Tucumaacuten 11 de Octubre de 2008 28Hitters Juan Carlos ldquoAlcance de la cosa juzgada en los procesos colectivosrdquo en Libro de Ponencias Generales y Trabajos Seleccionados XXIII Congreso Nacional de Derecho Procesal Mendoza 2005 p 80
21
muchos que repercute de distinta manera en cada uno de los damnificados
aquel que en Estados Unidos ha sido denominado ldquomasivetortlitigationrdquo Si
bien hay una multiplicidad de dantildeos individuales que se traducen en derechos
subjetivos exclusivos e individuales de cada uno de los afectados pueden
acumularse o concentrarse en un solo reclamo de tutela porque tienen origen
en un mismo hecho dantildeoso dando lugar a una sola sentencia comprensiva de
todas las situaciones anaacutelogas que evita un dispendio inuacutetil de actividad
jurisdiccional29
La violacioacuten de un derecho de incidencia colectiva sobre bienes
colectivos puede derivar ademaacutes en la violacioacuten de derechos individuales de
todos o de algunos de los miembros del grupo Se trata de derechos
individuales aunque accidentalmente colectivos Se denominan derechos
homogeacuteneos porque tienen la misma causa lo que hace posible su tutela en un
proceso colectivo y el dictado de una sentencia para todos Se incluye aquiacute la
reparacioacuten del dantildeo personalmente sufrido en virtud de relaciones de consumo
o de perjuicio ecoloacutegico30 Del mismo modo una publicidad engantildeosa la
emisioacuten de gases toacutexicos a la atmoacutesfera o la alteracioacuten contractual ilegiacutetima
(cargos indebidos) la contaminacioacuten de acuiacuteferos la lesioacuten al patrimonio
cultural o artiacutestico suponen violaciones de derechos colectivos que pueden
acarrear dantildeos a la esfera individual que por su origen comuacuten pueden ser
considerados homogeacuteneos La amplitud del concepto cobija a los denominados
conflictos repetitivos que dan lugar a procesos seriados una de cuyas
caracteriacutesticas distintivas es la gran dispersioacuten de los actores Por caso
demandas de contribuyentes por la inconstitucionalidad de normas fiscales de
jubilados beneficiarios de obras sociales etceacutetera31
29Morello Augusto M ndash Sbdar Claudia B Accioacuten Popular y Procesos Colectivos cit p 22 30 PellegriniGrinover Ada ldquoAccioacuten de amparo colectivahelliprdquo cit p 205
31Berizonce Roberto ldquoSobrecarga misioacuten institucional y desahogo del sistema judicialrdquo en El papel de los Tribunales Superiores RubinzalCulzoni Santa Fe 2006 pp 445-446 Un ejemplo de este modelo de accioacuten colectiva se produjo con las demandas de amparo deducidas por el llamado corralito financiero las que de haber sido acumuladas para evitar el dictado de sentencias contradictorias hubieran sido la base de un megaproceso por la pluralidad de actores que coinciden en la afectacioacuten Cfr Gozaiacuteni Osvaldo A ldquoTutela de los derechos de incidencia colectiva Conflictos de interpretacioacuten en las cuestiones de legitimacioacuten procesalrdquo LL 2005-B 1393 Otros ejemplos claros son aquellos en los que se reclama la provisioacuten de medicamentos el derecho a condiciones dignas de detencioacuten la repeticioacuten de cobros indebidos a usuarios de servicios puacuteblicos el cumplimiento de planes de cobertura en servicios meacutedicos prepagos etc Cfr Sigal Martiacuten ldquoLos derechos de incidencia colectiva y su relacioacuten con los derechos individuales y colectivosrdquo JA 2006-II-1191
22
La Reforma de 1994 incorporoacute en los arts 41 y 42 del texto
constitucional los derechos de incidencia colectiva Da expreso tratamiento a
los derechos a un ambiente sano y a los derechos del consumidor y del
usuario respectivamente Como mecanismo de tutela de esos intereses
diferenciados del derecho a la no discriminacioacuten a la competencia y de
cualquier otro derecho de incidencia colectiva en general el segundo paacuterrafo
del art 43 CN preveacute el amparo en los siguientes teacuterminos Podraacuten interponer
esta accioacuten contra cualquier forma de discriminacioacuten y en lo relativo a los
derechos que protegen al ambiente a la competencia al usuario y al
consumidor asiacute como a los derechos de incidencia colectiva en general el
afectado el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos
fines registradas conforme a la ley la que determinaraacute los requisitos y formas
de su organizacioacuten
El constituyente de 1994 introdujo en art 43 del texto constitucional los
ldquoderechos de incidencia colectivardquo Se trata de un concepto difiacutecil de precisar y
es por ello que los autores siempre han diferido en su intento por definirlo32
Seguacuten Azar alude a un beneficio provecho o utilidad de orden material o
moral cuya influencia o repercusioacuten atantildee en comuacuten a un conjunto de
individuos unidos por alguacuten lazo que los vincula Se tratariacutea de la defensa de
grandes causas comprensiva tanto de las situaciones relativas a objetos
indivisibles ndashdada la imposibilidad de apropiacioacuten exclusiva del bien colectivondash
como otras en las que el conjunto de causas divisibles comunes a un grupo le
confieren tal dimensioacuten social que ello justifica el tratamiento colectivo33 A
criterio de Puccinelli la expresioacuten ldquoderechos de incidencia colectivardquo es un
perfeccionamiento del concepto de intereacutes difuso referido a una pluralidad
indeterminada de individuos que titularizan ese intereacutes y que conforman una
comunioacuten en la que cada uno de sus partiacutecipes goza de la prerrogativa de
disfrutar de ciertos bienes o valores sumamente variados e indivisibles34
Giannini por su parte los define como aquellos que pertenecen divisible o
indivisiblemente a una pluralidad relevante de sujetos desbordando por sus 32Ibarluciacutea Emilio A ldquoHacia la precisioacuten del concepto de derechos de incidencia colectiva (Con motivo del caso Mujeres por la Vida de la CSJN)rdquo LL 2007-C 808 33 Azar Mariacutea J ldquoLos derechos de incidencia colectiva en la jurisprudencia de la CSJNrdquo LL 2009-D 1029 34Puccinelli Oscar R ldquoAcerca de los derechos de incidencia colectiva y sus medios judiciales de tutela en el derecho argentinordquo en AAVV (Coord Viacutector Bazaacuten) Defensa de la Constitucioacuten Garantismo y controles Libro en reconocimiento al doctor Germaacuten Bidart Campos Buenos Aires Ediar 2003
23
especiales cualidades los tradicionales mecanismos de enjuiciamiento grupal
(vg intervencioacuten de terceros litisconsorcio)35 Gordillo la considera una nocioacuten
superadora tanto del derecho subjetivo como del intereacutes legiacutetimo36
La enunciacioacuten expliacutecita de derechos de incidencia colectiva que hace el
texto del art 43 CN es la siguiente i) derechos que protegen a los
consumidores y usuarios ii) derechos que protegen la competencia iii)
derechos que protegen el ambiente y iv) derechos que protegen contra la
discriminacioacuten37
Ahora bien la tutela colectiva ha sido dispuesta por el constituyente para
todos los derechos de incidencia colectiva de modo que la mencioacuten de los
derechos a un ambiente sano de la competencia del usuario y consumidor y a
la no discriminacioacuten es enunciativa toda vez que la norma constitucional
emplea la frase ldquoderechos de incidencia colectiva en generalrdquo Ello significa que
la tutela constitucional no puede estar limitada a la proteccioacuten exclusiva y
excluyente de los derechos mencionados en forma expliacutecita en el art 43 CN38
La reforma constitucional de 1994 al apoyarse en esta nocioacuten para la
construccioacuten del amparo colectivo formuloacute una enumeracioacuten meramente
indicativa no cerrada ni nuacutemero clausus de los supuestos objetivos maacutes
frecuentes de procedencia39 Al respecto Gil Domiacutenguez sentildeala que los
derechos colectivos tienen existencia constitucional como derechos
fundamentales expresos o como derechos fundamentales impliacutecitos40 Gordillo
por su parte entiende que lo principal y maacutes general del segundo paacuterrafo del
art 43 CN ldquoes el final de la frase no su comienzordquo41
Respecto de la nocioacuten ldquoderechos de incidencia colectivardquo incorporada
por el Constituyente de 1994 vinieron coexistiendo dos interpretaciones una
35Giannini Leandro J ldquoLos procesos colectivos y la tutela de derechos individuales homogeacuteneos Los problemas que suscita la nocioacuten de lsquoderechos de incidencia colectivarsquordquo LL 2008-A 97 36Gordillo Agustiacuten Tratado de derecho administrativo tomo 2 la defensa del usuario y del administrado Buenos Aires Fundacioacuten de Derecho Administrativo 2006 octava edicioacuten Seccioacuten II Capiacutetulo II p 3 37Sigal Martiacuten ldquoLos derechos de incidencia colectivahelliprdquo cit 38 Quiroga Lavieacute Humberto El amparo colectivo cit p 211 39Carnota Walter F ldquoDerechos de incidencia colectiva en generalrdquo LL 2003-B-281 El autor colaciona en esta materia la autorizada opinioacuten de Agustiacuten Gordillo en cuanto puntualiza que lo maacutes importante de de esta norma estaacute al final donde asume un cariz abierto ldquoAsiacute como a los derechos de incidencia colectiva en generalrdquo El punto tiene relevancia praacutectica Los criterios criterios interpretativos guiacuteas u orientadores deben preferenciarse a favor del amparo de preservar las consecuencias uacutetiles que habriacutean de seguirse de la proteccioacuten y no de su cancelacioacuten o frustracioacuten Es la pauta que predica la Corte Suprema (Fallos 3071018 entre otros) 40 Gil Domiacutenguez Andreacutes Neoconstitucionalismo y derechos colectivos Ediar Buenos Aires 2005 p 168 41 Gordillo Agustiacuten Tratado de derecho administrativo cit p 7
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limitada a los derechos difusos y colectivos y otra maacutes amplia comprensiva de
los derechos individuales homogeacuteneos Tal definicioacuten acarrea importantes
efectos praacutecticos concernientes a la determinacioacuten de los sujetos legitimados
para promover el amparo de los referidos derechos y consecuentemente al
alcance del acceso a la justicia en defensa de ellos42 Como sentildeala Sigal43 el
hecho de que los constituyentes de 1994 hayan decidido incorporar un nuevo
concepto en lugar de emplear uno maacutes conocido y utilizado en el derecho
comparado (como puede ser el de derecho colectivo o derecho difuso) tiene
que tener un significado Esto es lo maacutes sensato de presuponer ya que
interpretar este hecho de manera distinta seriacutea presuponer que se incorporoacute en
la Constitucioacuten una frase sin sentido Ello implicariacutea asumir inconsecuencia y
falta de previsioacuten en nuestros constituyentes Es nutrida la jurisprudencia que
sentildeala que estas carencias no deben ser atribuidas al legislador en la labor
interpretativa44
Expresa Sigal que la incorporacioacuten del amparo colectivo no fue una mera
decisioacuten declamatoria del constituyente de 1994 sino la herramienta que
expresoacute el compromiso constitucional de tutela judicial efectiva en la buacutesqueda
de formas de proteger ciertas situaciones que antes quedaban sin garantizar45
Con el amparo colectivo del art 43 segundo paacuterrafo CN se extiende la
proteccioacuten judicial a aquellos supuestos en los que no existe soacutelo un conflicto
meramente individual sino que se patentiza la dimensioacuten social de la afectacioacuten
y del intereacutes general comprometido46
El anaacutelisis de la jurisprudencia de la CSJN posterior a la reforma
constitucional de 1994 muestra que el Tribunal Cimero no ha definido en
ninguno de sus fallos el concepto de derechos de incidencia colectiva Sin
embargo varias sentencias dictadas con relacioacuten a casos vinculados a 42Morello Augusto M ndash Sbdar Claudia B Accioacuten Popular y Procesos Colectivoshellip cit p 26 43Sigal Martiacuten ldquoLos derechos de incidencia colectivahelliprdquo cit 44CSJN ndash Fallos 310195 3121614 y 1849 313132 314458 315727 3202701 3212453 3241481 entre otros 45Sigal Martiacuten ldquoLos derechos de incidencia colectivahelliprdquo cit Cabe decir que dos antildeos antes de la reforma constitucional Quiroga Lavieacute sostuvo que el fallo ldquoEkmekdjian c Sofovich de la Corte Suprema federal habiacutea significado la partida de nacimiento del amparo colectivo en Argentina A su entender la interpretacioacuten de la Corte ldquohellipabre la accioacuten puacuteblica a favor de cualquier ciudadano que pida amparo de la integridad medio ambiental el acceso a la informacioacuten en beneficio del intereacutes puacuteblico la proteccioacuten del acervo histoacuterico y urbaniacutestico y tamantildea cuestioacuten que se cumplan las leyes y el derecho vigente nada maacutes ni nada menos Bienvenida la operatividad de las acciones puacuteblicas en el derecho argentinordquo Cfr Quiroga Lavieacute Humberto ldquoHa nacido el amparo colectivo con motivo del derecho de reacuteplicardquo LL 1992-D 879 46Morello Augusto M ndash Vallefin Carlos A El amparo Reacutegimen procesal Libreriacutea Editora Platense Buenos Aires cuarta edicioacuten 2000 p 283
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derechos de incidencia colectiva se enrolan dentro de la interpretacioacuten amplia
de los mismos47 Al respecto Sigal sentildeala que para la CSJN la enumeracioacuten
del art 43 CN es meramente enunciativa pues admitioacute la existencia de
derechos de incidencia colectiva en casos que no involucraban ninguno de los
derechos enunciados en aquella disposicioacuten a saber el derecho a la vida en
Portal de Beleacuten48 las condiciones dignas de detencioacuten en Verbitsky49 y el
derecho al voto en Mignone50 entre otros51
Azar sentildeala que en un primer momento la CSJN adoptoacute en varias
decisiones una postura restrictiva seguacuten la cual la defensa de los derechos
patrimoniales puramente individuales cuyo ejercicio y tutela corresponde en
exclusiva a cada uno de los potenciales afectados queda excluida de la
nocioacuten de intereses de incidencia colectiva En consecuencia los mecanismos
previstos para su defensa en el art 43 CN (legitimacioacuten extraordinaria y la viacutea
del amparo) quedan excluidos respecto de este grupo de intereses52 Ubica en
este primer grupo a los fallos Colegio de Fonoaudioacutelogos de Entre Riacuteos c
Estado Nacional saccioacuten de amparo53 Caacutemara de Comercio Industria y
Produccioacuten de Resistencia c AFIP samparo54 Defensor del Pueblo de la
Nacioacuten c Estado Nacional55 Mujeres por la Vida -Asociacioacuten Civil sin fines de
lucro - Filial Coacuterdoba c Estado Nacional56 Defensoriacutea del Pueblo de la
Ciudad de Buenos Aires c Secretariacutea de Comunicaciones - resolucioacuten
29269957
La postura amplia minoritaria en un principio dentro de la CSJN incluye
a los intereses individuales homogeacuteneos dentro del art 43 de la CN En tres
fallos del antildeo 2006 firmados el mismo diacutea sendas disidencias del ministro
Lorenzetti (una de ellas compartida por el ministro Zaffaroni) se vislumbroacute el
criterio que terminariacutea por ser el mayoritario de la CSJN dos antildeos maacutes tarde
Se trata de los votos en disidencia del Dr Lorenzetti en los casos Mujeres por 47Sigal Martiacuten ldquoLos derechos de incidencia colectivahelliprdquo cit 48CSJN ndash Fallos 325292 (0532002) 49CSJN ndash Fallos 3281146 (0352005) 50CSJN ndash Fallos 325524 (0942002) 51Idem Sigal concluye que en estos casos la CSJN ldquo(hellip) ha admitido que existiacutean derechos de incidencia colectiva en casos en los que se encontraban en juego derechos individuales yo divisibles que podriacutean haber sido reclamados en forma individualrdquo 52 Azar Mariacutea J ldquoLos derechos de incidencia colectivahelliprdquo cit 53CSJN ndash Fallos 3262998 54CSJN ndash Fallos 3263007 55CSJN ndash Fallos 3302800 56CSJN ndash Fallos M 970 XXXIX JA 2007-I 19 57CSJN ndash Fallos 3294542
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la Vidardquo considerandos 6deg a 1158 Ministerio de Salud yo Gobernacioacuten
considerando 1159 y voto en disidencia de los ministros Lorenzetti y Zaffaroni
en Defensoriacutea del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires c Secretariacutea de
Comunicaciones - resolucioacuten 292699 considerando 9deg60
La adopcioacuten del criterio amplio fue el caso ldquoHalabirdquo El 24 de febrero de
2009 la CSJN dictoacute sentencia en el caso Halabi Ernesto c PEN- ley 25873 -
dto 156304 samparo ley 1698661 cuya relevancia para el sistema
constitucional argentino llevoacute a equipararlo con el caso ldquoSirirdquo origen pretoriano
de la accioacuten de amparo en Argentina
El caso se originoacute en una accioacuten de amparo interpuesta por el abogado
Ernesto C Halabi que tuvo por objeto declarar la inconstitucionalidad de la ley
25873 y de su dec regl 15632004 que autorizaban la intervencioacuten oficial en
liacuteneas telefoacutenicas y por internet sin indicar en queacute casos y con queacute justificativos
procediacutea tal averiguacioacuten Tampoco requeriacutea orden judicial para verificarla
Concretamente las normas sentildealadas imponiacutean a los prestadores de servicios
de telecomunicaciones la captacioacuten y derivacioacuten de las comunicaciones que
transmitieran para su observacioacuten remota Era la posibilidad de que el Estado
por intermedio de la Direccioacuten de Observaciones Judiciales de la Secretariacutea de
Inteligencia intercepte las telecomunicaciones para su consulta por parte de
los magistrados judiciales y fiscales62 Tales disposiciones tuvieron su geacutenesis
en diversas iniciativas del Poder Ejecutivo Nacional y del Congreso de la
Nacioacuten destinadas a prevenir y reprimir los delitos contra la libertad individual
particularmente en materia de secuestros extorsivos63
Halabi sostuvo que de esa manera se vulneraban sus derechos a la
privacidad y a la intimidad en su condicioacuten de usuario (arts 18 y 19 CN) a la
vez que se afectaba el privilegio de confidencialidad que le asistiacutea como
abogado ndashen los casos en que actuaba como talndash en las comunicaciones con
sus clientes64 A fin de rechazar la accioacuten el Estado Nacional cuestionoacute la viacutea
58CSJN ndash Fallos M 970 XXXIX JA 2007-I 19 59CSJN ndash Fallos 3294741 60CSJN ndash Fallos 3294542 61CSJN ndash Fallos 332111 62CSJN ndash Fallos 332111 Dictamen de la Procuracioacuten General de la Nacioacuten 27052008 apartado V 63CSJN ndash Fallos 332111 Halabi Ernesto c PEN - ley 25873 - dto 156304 s amparo ley 16986 dictamen de la Procuracioacuten General de la Nacioacuten 27052008 apartado V 64Saguumleacutes Neacutestor P ldquoLa creacioacuten judicial del amparo-accioacuten de clase como proceso constitucionalrdquo SJA 2242009 LL 2009-B 157
27
del amparo y advirtioacute que no existiacutea posibilidad de dantildeo actual para el actor ya
que el dec 3572005 habiacutea suspendido la efectivizacioacuten del dec regl
15632004
En las instancias ordinarias Halabi obtuvo sentencia favorable al
amparo La jueza de primera instancia hizo lugar a la demanda y declaroacute la
inconstitucionalidad de los arts 1deg y 2deg de la ley 25873 y del dec regl
15632004 A ese efecto sostuvo que a) no existioacute un debate legislativo
suficiente previo al dictado de la ley la cual carece de motivacioacuten y
fundamentacioacuten apropiada b) de los antecedentes de derecho comparado
surge que diversas legislaciones extranjeras tomaron precauciones para no
incurrir en violaciones al derecho a la intimidad -por ejemplo limitaron el tiempo
de guarda de los datos- que no fueron consideradas en este proyecto c) las
normas exhiben gran vaguedad pues de sus previsiones no queda claro en queacute
medida pueden las prestatarias captar el contenido de las comunicaciones sin
la debida autorizacioacuten judicial d) aqueacutellas estaacuten redactadas de tal manera que
crean el riesgo de que los datos captados sean utilizados para fines distintos de
los que ella preveacute e) el Poder Ejecutivo se excedioacute en la reglamentacioacuten de la
ley al dictar el dec regl 1563200465
La Sala II de la Caacutemara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso
Administrativo Federal confirmoacute dicho pronunciamiento Sin perjuicio de advertir
que el recurso de apelacioacuten del Estado Nacional exhibiacutea defectos teacutecnicos que
conduciacutean a declararlo desierto pues se limitaba a reiterar planteos formulados
con anterioridad los que ya habiacutean merecido un pormenorizado examen por
parte de la magistrada estimoacute que por la trascendencia de la cuestioacuten
debatida correspondiacutea tratar los argumentos desarrollados en defensa de las
normas impugnadas Al respecto y en primer lugar aclaroacute que la pretensioacuten no
se habiacutea tornado abstracta pues la ley cuestionada seguiacutea vigente por el
hecho de que el dec regl 15632004 que la reglamentoacute soacutelo habiacutea sido
suspendido por tiempo indeterminado mediante el dec 3572005 sin que
hubiese sido expulsado del plexo normativo vigente En segundo teacutermino
precisoacute que el planteo articulado no era meramente consultivo sino que existiacutea
un intereacutes juriacutedico concreto en cabeza del actor como usuario de distintos
65CSJN ndash Fallos 332111 Halabi Ernesto c PEN - ley 25873 - dto 156304 s amparo ley 16986 voto de la mayoriacutea considerando 3ordm
28
servicios de telecomunicaciones y en su caraacutecter de abogado En cuanto a la
viabilidad de la accioacuten de amparo sostuvo que no existiacutea en el caso otro
remedio judicial maacutes idoacuteneo para proteger los derechos invocados ademaacutes de
que la cuestioacuten no requeriacutea una mayor amplitud de debate o prueba por
resultar praacutecticamente de puro derecho Respecto del fondo del asunto hizo
suyos los argumentos desarrollados por la jueza de grado a los que con citas
de jurisprudencia nacional y extranjera antildeadioacute consideraciones generales
sobre el derecho a la intimidad y a la inviolabilidad de la correspondencia
concluyendo que eacutestos debiacutean primar maacutes allaacute de que el objetivo general de
las normas impugnadas hubiera sido el de combatir el flagelo de la
delincuencia66 Al respecto los camaristas aseveraron que aun cuando se
sentildealaba que la ley 25873 y su decreto reglamentario habiacutean centrado su
objetivo en la necesidad de combatir el flagelo de la delincuencia tal finalidad
no podiacutea cumplirse a costa de convertir a todos los habitantes de la Nacioacuten en
rehenes de un sistema inquisitivo en el cual todas sus telecomunicaciones sean
captadas para su eventual observacioacuten remota y registradas en una base de
datos que ni siquiera pertenece a un oacutergano estatal Estimaron ademaacutes que la
ley en cuestioacuten poniacutea bajo sospecha a todos los usuarios de los servicios de
telecomunicaciones por el ampliacutesimo teacutermino de 10 antildeos circunstancia que se
agrava en materia de comunicaciones digitales que pasan por la red pues
todos los movimientos quedariacutean registrados durante ese tiempo67 La Caacutemara
concluyoacute que las normas impugnadas transgrediacutean las disposiciones de los
arts 18 y 19 de la Constitucioacuten Nacional en cuanto establecen
respectivamente la inviolabilidad de la correspondencia y excluyen de la
autoridad de los magistrados las acciones privadas de los hombres que no
ofendan a la moral y al orden puacuteblico las de la Convencioacuten Americana de
Derechos Humanos ( con jerarquiacutea constitucional art 75 inc 22) que
reconocen los derechos a la honra y a la dignidad y a que nadie pueda ser
objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada en la de su
familia en su domicilio ni en su correspondencia (art 11 incs 1deg y 2deg) y las
estipulaciones del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos - con
66CSJN ndash Fallos 332111 Halabi Ernesto c PEN - ley 25873 - dto 156304 s amparo ley 16986 voto de la mayoriacutea considerando 4ordm 67CSJN ndash Fallos 332111 Halabi Ernesto c PEN - ley 25873 - dto 156304 s amparo ley 16986 dictamen de la Procuracioacuten General de la Nacioacuten 27052008 apartado I
29
igual jerarquiacutea que la Constitucioacuten- que reconoce el derecho a la intimidad (art
17 inc 1deg)
Por uacuteltimo la Caacutemara establecioacute por mayoriacutea que la inconstitucionalidad
declarada tendriacutea efectos erga omnes en razoacuten de que el caraacutecter colectivo de
la controversia implicaba como consecuencia loacutegica necesaria que el control de
constitucionalidad ejercido tendriacutea alcance colectivo para todos los usuarios
que se encontraban en la misma condicioacuten que el actor y que no habiacutean
participado en el juicio Este fue el uacutenico segmento de la sentencia de Caacutemara
desafiado por el Estado Nacional al plantear recurso extraordinario federal68
que fue concedido al hallarse debatido el alcance e interpretacioacuten de una
norma federal (art 14 inc 1deg de la ley 48) La recurrente invocoacute la existencia
de cuestioacuten federal arbitrariedad y gravedad institucional pero como nada dijo
en defensa de la constitucionalidad de las normas en debate esta cuestioacuten
quedoacute excluida de la jurisdiccioacuten apelada de la CSJN
El Estado Nacional sostuvo que la Caacutemara habiacutea omitido examinar lo
establecido en el art 43 de la Constitucioacuten Nacional con referencia a quieacutenes
se encuentran legitimados para accionar cuando estaacuten involucrados derechos
de incidencia colectiva En tal sentido afirmoacute que la circunstancia de que la
causa afectara derechos colectivos no autorizaba al tribunal a dictar una
sentencia con alcance general si se tiene en cuenta que quien habiacutea accionado
no era el Defensor del Pueblo ni una asociacioacuten protectora de los derechos de
los usuarios y consumidores Seguacuten su punto de vista el resultado del pleito
soacutelo podriacutea aplicarse al caso del afectado en particular y bajo ninguacuten punto de
vista puede hacerse extensivo a la sociedad toda
La Corte Suprema de Justicia confirmoacute la decisioacuten de la Caacutemara de
Apelaciones El voto mayoritario suscripto por los jueces Lorenzetti Highton de
Nolasco Maqueda y Zaffaroni consideroacute en primer lugar que resultaba
formalmente procedente el recurso extraordinario ldquotoda vez que el agravio del
recurrente pone en cuestioacuten la inteligencia que cabe atribuir a la claacuteusula del
art 43 de la Constitucioacuten Nacional y la decisioacuten es contraria a la validez del
derecho que se fundoacute en ella y es materia de litigio (art 14 inc 3deg de la ley
48) Por lo demaacutes cabe sentildealar que el tema planteado tiene repercusioacuten
68Saguumleacutes Neacutestor P ldquoLa creacioacuten judicial del amparo-accioacuten de clasehelliprdquo cit De la Ruacutea Fernando ndash Saravia Friacuteas Bernardo ldquoAcciones de clase un avance pretorianohelliprdquo cit
30
institucional en la medida en que excede el mero intereacutes de las partes y
repercute en un importante sector de la comunidad por haberse sometido a
debate la legitimidad de medidas de alcance general que interesan a
actividades cuyo ejercicio no es ajeno al bienestar comuacuten (hellip)rdquo69
Atento los propios teacuterminos en que habiacutea sido formulado el
cuestionamiento la Corte Suprema debiacutea dilucidar exclusivamente la
impugnacioacuten del Estado Nacional contra el efecto erga omnes que la caacutemara
habiacutea atribuido a su pronunciamiento Para ello el Tribunal Cimero establecioacute
que era necesario a) determinar cuaacutel era la naturaleza juriacutedica del derecho
cuya salvaguarda se procuroacute mediante la accioacuten deducida por Halabi b)
quieacutenes eran los sujetos habilitados para articularla d) bajo queacute condiciones
podiacutea resultar admisible y c) cuaacuteles seriacutean los efectos que derivariacutean de la
resolucioacuten que en definitiva se dictare70 A partir de esta disposicioacuten
metodoloacutegica la CSJN expuso la argumentacioacuten que convirtioacute en criterio
mayoritario las opiniones formuladas en disidencia por los jueces Lorenzetti y
Zaffaroni dos antildeos antes
De acuerdo al criterio establecido por la CSJN en la causa ldquoHalabirdquo es
posible distinguir tres categoriacuteas de derechos individuales de incidencia
colectiva que tienen por objeto bienes colectivos y de incidencia colectiva
referentes a intereses individuales homogeacuteneos La sentencia de la referida
causa ha delineado los requisitos de la accioacuten de clase hasta su
pronunciamiento ajena al derecho argentino constituyendo un gran aporte del
Maacuteximo Tribunal al disentildeo institucional del paiacutes
Los derechos individuales son ejercidos por su titular y ello no cambia
por la circunstancia de que esteacuten numerosas personas involucradas toda vez
que se trata de obligaciones con pluralidad de sujetos activos o pasivos o
supuestos en los que aparece un litisconsorcio activo o pasivo derivado de la
pluralidad de sujetos acreedores o deudores o bien una representacioacuten plural
En estos casos no hay variacioacuten en cuanto a la existencia de un derecho
subjetivo sobre un bien individualmente disponible por su titular quien debe
indispensablemente probar una lesioacuten a ese derecho para que se configure
69CSJN ndash Fallos 332111 Halabi Ernesto c PEN - ley 25873 - dto 156304 s amparo ley 16986 voto de la mayoriacutea considerando 5ordm 70CSJN ndash Fallos 332111 Halabi Ernesto c PEN - ley 25873 - dto 156304 s amparo ley 16986 voto de la mayoriacutea considerando 8ordm
31
una cuestioacuten justiciable A esta categoriacutea de derechos se refiere el primer
paacuterrafo del art 43 de la CN en que encuentra cabida la tradicional accioacuten de
amparo destinada a obtener la proteccioacuten de derechos divisibles no
homogeacuteneos y se caracteriza por la buacutesqueda de la reparacioacuten de un dantildeo
esencialmente individual y propio de cada uno de los afectados
Los derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes
colectivos (art 43 CN) son ejercidos por el Defensor del Pueblo de la Nacioacuten
las asociaciones que concentran el intereacutes colectivo y el afectado En estos
supuestos existen dos elementos que resultan prevalentes La peticioacuten debe
tener por objeto la tutela de un bien colectivo lo que ocurre cuando eacuteste
pertenece a toda la comunidad es indivisible y no admite exclusioacuten alguna
Estos bienes no tienen por titulares a una pluralidad indeterminada de personas
ya que ello implicariacutea que si se determina el sujeto en el proceso eacuteste seriacutea el
titular lo cual no es admisible y tampoco hay una comunidad en sentido
teacutecnico puesto que la misma importariacutea la posibilidad de peticionar la extincioacuten
del reacutegimen por cotitularidad No pertenecen a la esfera individual sino social y
no son divisibles en modo alguno Ademaacutes la pretensioacuten debe ser focalizada
en la incidencia colectiva del derecho Ello es asiacute porque la lesioacuten a este tipo de
bienes puede tener una repercusioacuten sobre el patrimonio individual como
sucede en el caso del dantildeo ambiental pero esta uacuteltima accioacuten corresponde a
su titular y resulta concurrente con la primera De tal manera cuando se
ejercita en forma individual una pretensioacuten procesal para la prevencioacuten o
reparacioacuten del perjuicio causado a un bien colectivo se obtiene una decisioacuten
cuyos efectos repercuten sobre el objeto de la causa petendi pero no hay
beneficio directo para el individuo que ostenta la legitimacioacuten En este tipo de
supuestos la prueba de la causa o controversia se halla relacionada con una
lesioacuten a derechos sobre el bien colectivo y no sobre el patrimonio del
peticionante o de quienes eacuteste representa
Una tercera categoriacutea conformada por derechos de incidencia colectiva
referentes a intereses individuales homogeacuteneos son admitidos en el segundo
paacuterrafo del art 43 CN Tal seriacutea el caso de los derechos personales o
patrimoniales derivados de afectaciones al ambiente y a la competencia de los
derechos de los usuarios y consumidores como de los derechos de sujetos
discriminados En estos casos no hay un bien colectivo ya que se afectan
32
derechos individuales enteramente divisibles Sin embargo hay un hecho
uacutenico o continuado que provoca la lesioacuten a todos ellos y por la tanto es
identificable una causa faacutectica homogeacutenea Este dato tiene relevancia juriacutedica
porque en tales casos la demostracioacuten de los presupuestos de la pretensioacuten es
comuacuten a todos esos intereses excepto en lo que concierne al dantildeo que
individualmente se sufre Hay una homogeneidad faacutectica y normativa que lleva
a considerar razonable la realizacioacuten de un solo juicio con efectos expansivos
de la cosa juzgada que en el se dicte salvo en lo que hace a la prueba del
dantildeo
Para el Maacuteximo Tribunal la procedencia de este tipo de acciones
requiere la verificacioacuten de una causa faacutectica comuacuten una pretensioacuten procesal
enfocada en el aspecto colectivo de los efectos de ese hecho y la constatacioacuten
de que el ejercicio individual no aparece plenamente justificado Sin perjuicio de
lo cual tambieacuten procederaacute cuando pese a tratarse de derecho individuales
exista un fuerte intereacutes estatal en su proteccioacuten (entendido como el de la
sociedad en su conjunto) sea por su trascendencia social (como el ambiente
el consumo o la salud) o en virtud de las particulares caracteriacutesticas de los
sectores afectados (tradicionalmente postergados o deacutebilmente protegidos)
Sostuvo que es perfectamente aceptable dentro del esquema de nuestro
ordenamiento que un afectado el Defensor del Pueblo o determinadas
asociaciones deduzcan en los teacuterminos del ya citado segundo paacuterrafo del art
43 CN una accioacuten colectiva con anaacutelogas caracteriacutesticas y efectos a la
existente en el derecho norteamericano (Cfr Consid 19 de la sentencia
ldquoHalabirdquo)
Los Ministros Fayt Petracchi y Argibay en minoriacutea confirmaron tambieacuten
la sentencia de Caacutemara pero por razones baacutesicamente de admisibilidad
sostuvieron que el recurso extraordinario federal teniacutea falencias en su
fundamentacioacuten pues no precisoacute debidamente coacutemo seriacutea posible circunscribir
al amparista los efectos de lo decidido teniendo en cuenta el caraacutecter
indivisible de lo resuelto el Estado Nacional no explicoacute de queacute modo podriacutea
ejecutarse la sentencia solamente para Halabi manteniendo la injerencia a la
privacidad de los terceros ajenos al pleito pero potenciales interlocutores71
Estos tres jueces adoptaron el criterio sostenido por el Dr Petracchi en el caso 71Saguumleacutes Neacutestor P ldquoLa creacioacuten judicial del amparo-accioacuten de clasehelliprdquo cit
33
Rauacutel Fernaacutendez c Poder Ejecutivo Nacional72 en el sentido de que si bien es
cierto que la CSJN tiene dicho que sus sentencias producen efectos solamente
respecto de quienes han revestido el caraacutecter de partes en el juicio y no
pueden aprovechar ni perjudicar a los terceros que han permanecido ajenos a
eacutel tal aseveracioacuten reviste el caraacutecter de principio general ldquoEn efecto cuando la
naturaleza de la pretensioacuten invocada impide faacutectica o juriacutedicamente restringir
el alcance de lo decidido a las partes intervinientes en el juicio dicha regla
debe ceder De otro modo la tutela de derechos reclamada no podriacutea hacerse
efectiva y se vulnerariacutea el principio mismo del que ha nacido la accioacuten de
amparordquo73
Recapitulando la mayoriacutea de la CSJN en ldquoHalabirdquo consideroacute que existioacute
un hecho que causoacute una lesioacuten a una pluralidad relevante de derechos
individuales que la pretensioacuten estaba concentrada en los efectos comunes
para toda la clase de sujetos afectados y que hubo una clara afectacioacuten del
acceso a la justicia porque no se justificaba que cada uno de los posibles
afectados de la clase de sujetos involucrados promoviera una demanda
peticionando la inconstitucionalidad de la norma74
Como siacutentesis en el derecho argentino existe un sistema de acciones
colectivas que tiene pluralidad de fuentes y que puede ser presentado sentildeala
Lorenzetti de la siguiente manera 1 Acciones colectivas referidas a bienes
colectivos son admisibles con base en la Constitucioacuten Nacional y la
interpretacioacuten que ha dado la Corte Suprema de Justicia en las causas
ldquoMendozardquo y ldquoHalabirdquo 2 Acciones colectivas referidas a intereses individuales
homogeacuteneos no patrimoniales son admisibles con base en la Constitucioacuten
Nacional y la interpretacioacuten que ha dado la Corte Suprema de Justicia en la
causa ldquoHalabirdquo 3 Acciones colectivas referidas a intereses individuales
homogeacuteneos patrimoniales en las relaciones de consumo son admisibles
conforme al reacutegimen de la Ley de Defensa del Consumidor (art 54 ley 26361)
4 Acciones colectivas referidas a intereses individuales homogeacuteneos
72 CSJN Fallos 3223008 disidencia del juez Petracchi considerandos 12 y 13 73CSJN ndash Fallos 332111 Halabi Ernesto c PEN - ley 25873 - dto 156304 s amparo ley 16986 dictamen de la Procuracioacuten General de la Nacioacuten 27052008rdquo disidencia parcial de los jueces Petracchi y Argibay considerando 7ordm y disidencia parcial del juez Fayt considerando 7ordm 74 Lorenzetti Ricardo Justicia Colectiva Rubinzal - Culzoni Santa Fe 2010 p 54
34
patrimoniales no es admisible cuando no se trata de una relacioacuten de consumo
aunque eacutesta es un aacuterea que puede desarrollarse75
4 Notas especiacuteficas del proceso colectivo ambiental
Las notas que caracterizan al traacutemite procesal susceptible de ofrecer una
tutela adecuada del derecho a un ambiente sano en Argentina son el reflejo
niacutetido de las notas tipificantes de la cuestioacuten ambiental aquella en la que la
problemaacutetica es muy compleja la prueba es difiacutecil y por ende la resolucioacuten
muy dificultosa Reclama entonces de operadores juriacutedicos especializados
jueces y abogados comprometidos con la preservacioacuten de un ambiente sano
equilibrado apto para el desarrollo humano y para que las actividades
productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las
generaciones futuras
El derecho ambiental atraviesa todas las ramas del derecho tradicional
(lo puacuteblico y lo privado lo civil lo penal lo administrativo lo procesal) lo que
exige tanto de quienes promueven la tutela del ambiente como de aquellos
que interpretan y aplican el derecho ambiental una formacioacuten juriacutedica
especiacutefica basada en un enfoque interdisciplinario a raiacutez de la propia esencia
de la problemaacutetica medio ambiental Asiacute lo propone Jaquenod de Zsoumlgoumln para
quien la disciplina juriacutedico-ambiental tiende a consolidar un perfil diferente de
abogados magistrados jueces consultores conocedores de una realidad
integral en la que se conjugan mdashde forma permanente e indisolublemdash aspectos
teoacutericos y praacutecticos teacutecnicos y juriacutedicos preventivos y represivos76 De alliacute la
importancia de que el derecho ambiental integre el plan de estudio de la carrera
de grado de abogado y ademaacutes reciba un profundo desarrollo como carrera de
posgrado (maestriacutea especializacioacuten o doctorado)
La proteccioacuten eficaz del derecho a un ambiente sano necesita del
funcionamiento de un proceso colectivo sustancialmente porque la legitimacioacuten
pasiva y activa amplia que exige la defensa de los intereses colectivos desafiacutea
normas del debido proceso tal y como eacuteste fue entendido tradicionalmente Se
observa ademaacutes una notoria flexibilizacioacuten de los principios procesales y de
los criterios evaluativos de las reglas de la sana criacutetica Por encima de sus
75Lorenzetti Ricardo Justicia Colectiva cit p 23
76 JAQUENOD DE ZSOumlGOumlN Silvia Asunto pendiente la formacioacuten juriacutedica ambiental Revista de Derecho Ambiental LexisNexis enero-marzo 2005 paacuteg 180
35
ritualismos el derecho ambiental impone el sentido de una justicia sustancial
Cuando estaacuten en juego intereses de incidencia colectiva el proceso debe
adaptarse a las superiores necesidades de justicia bajo pena de que de no
hacerlo asiacute se tornen meras declamaciones las normas de rango constitucional
que imponen la proteccioacuten del derecho a vivir en un medio ambiente
adecuado77
a)- Legitimacioacuten amplia
Como primera nota especiacutefica del proceso colectivo ambiental se ubica
el amplio acceso a la jurisdiccioacuten Desde esa perspectiva una vez reconocido
constitucionalmente el derecho a un ambiente salubre cabe centrar el
pensamiento en una legitimacioacuten generosa para promover una accioacuten colectiva
de tutela ambiental78 que razonablemente puede tenerse por cumplida en
nuestro ordenamiento juriacutedico De una parte el segundo paacuterrafo del artiacuteculo 43
de la Constitucioacuten Nacional preveacute los sujetos legitimados para deducir un
amparo colectivo ambiental ndash el afectado el Defensor del Pueblo las
asociaciones que propenden a la tutela del derecho a un ambiente sano Las
puertas de ingreso al Poder Judicial han sido ensanchadas por la Ley General
del Ambiente Nordm 2567579 (en adelante LGA) desde que reconoce una maacutes
amplia legitimacioacuten para promover procesos de proteccioacuten del ambiente ndash el
afectado el Defensor del Pueblo el Estado nacional provincial y municipal las
asociaciones no gubernamentales de defensa ambiental la persona
directamente damnificada ndash maacutes aun a cualquier persona para promover un
amparo de cese de actividad generadora de dantildeo ambiental colectivo80 Las
disposiciones constitucionales y legales preveacuten asiacute una amplia legitimacioacuten
activa para promover la tutela de los derechos de incidencia colectiva
concernientes al medio ambiente Se perfila como una legitimacioacuten abierta
grupal impersonal colectiva supraindividual indiferenciada81
b)- Nuevo rol del juez
El proceso ambiental se caracteriza ademaacutes porque demanda de un
nuevo perfil del juez El esquema claacutesico jurisdiccional concebiacutea la figura del 77 SILVA Carlos D El proceso ambiental frente al nuevo derecho ambiental de orden puacuteblico Revista de Derecho Ambiental LexisNexis noviembre de 2004 paacuteg 100 78 SBDAR Claudia B ldquoProceso colectivo ambientalrdquo LA LEY 2009-A-922 79 BO 28112002 80 MORELLO Augusto M - SBDAR Claudia B Accioacuten Popular y Procesos Colectivos Hacia una tutela eficiente del ambiente Lajouane Buenos Aires 2007 p 224 81 PIGRETTI Eduardo A ldquoDerecho ambiental profundizadordquo LA LEY Buenos Aires 2003 p 51
36
juez como un ser neutral pasivo quieto que no constituiacutea maacutes que la ldquoboca de
la leyrdquo al decir de Montesquieu82 En nuestros diacuteas claramente se reclama de
un juez movilizado sensible al reclamo social y por ende muy activo durante
todo el traacutemite del proceso especialmente en la etapa probatoria al punto que
se admite frente a un caso de prueba difiacutecil una actitud favorable respecto de
su produccioacuten sea a traveacutes de un aflojamiento del rigor probatorio o en el
incumplimiento de las cargas probatorias o bien asignando relevancia a las
presunciones Precisamente las dificultades intriacutensecas y objetivas que se
destacan obligan en la labor instructiva investigativa o de recreacioacuten del
hecho a no atomizar fragmentar o fracturar la prueba para laborarla
acumulativamente en sumatoria en forma totalizadora globalizante
armonizante o integral83 Se requiere entonces ldquojueces de acompantildeamiento y
de proteccioacutenrdquo84
Este nuevo rol del juez se potencia dado que por la naturaleza de los
bienes afectados el derecho ambiental es esencialmente preventivo En
consecuencia el juez tiene un papel protagoacutenico tendiente a buscar la verdad
real basado en una fuerte actividad dirigida a evitar que el dantildeo anunciado por
el riesgo se vuelva real o de no ser posible a neutralizar las consecuencias
perjudiciales que su aparicioacuten sea susceptible de ocasionar85
Peyrano considera que la figura del juez ambiental resultante de la
LGAldquoviene a constituir el suentildeo de un procesalista progresistardquo86 Advierte en
tal sentido que el juez ambiental entre otras cosas puede a) disponer todas
las medidas necesarias para ordenar conducir o probar los hechos dantildeosos en
el proceso a fin de proteger efectivamente el intereacutes general87 lo que revela
una cierta disponibilidad del material faacutectico impropio del fuero civil claacutesico b)
decretar en cualquier estado del proceso medidas cautelares o medidas
urgentes oficiosamente o a pedido de parte y aun sin audiencia de la parte
contraria88 dando asiacute cauce al despacho de medidas autosatisfactivas y al
82SAacuteUX Edgardo I y MUumlLLER Enrique C ldquoEl Rol del Juez en materia ambientalrdquo en Tutela Juriacutedica del Medio Ambiente Academia de Derecho de Coacuterdoba 2008 Disponible en lthttpwwwacadercorgardoctrinaarticulosel-rol-del-juez-en-materia-ambientalgt 83 CAFFERATTA Neacutestor A La prueba del dantildeo ambiental JA 2005-IV-1410 84SAacuteUX y MUumlLLER op cit 85 SBDAR ldquoProceso colectivo ambientalrdquo cit 86 PEYRANO Walter J ldquoPeculiaridades de la excepcioacuten de defecto legal en un proceso colectivo ambientalrdquo LA LEY 2006-F 416 87LGA art 32 88LGA art32 in fine
37
inusual despacho de medidas cautelares oficiosas c) se establece que la
sentencia haraacute cosa juzgada y tendraacute efectos erga omnes a excepcioacuten de que
la accioacuten sea rechazada aunque sea parcialmente por cuestiones
probatorias89 d) ademaacutes el juez ambiental puede llegar a aplicar la doctrina
de las cargas probatorias dinaacutemicas en el aacuterea del principio precautorio
consagrado por el artiacuteculo 4 de la LGA90
Entre los aspectos particulares de este nuevo perfil de la judicatura se
destaca la revalorizacioacuten de su desempentildeo como director del proceso En el
caso ldquoMendozardquo91 la CSJN subrayoacute expresamente que los jueces deben actuar
ldquocon particular energiacuteardquo para hacer efectivos los mandatos constitucionales
relativos al ambiente
Seguacuten lo sostuvo Morello se trata de un juez director inmediato no
distante que maneja poderesndash deberes de uso inaplazable que busca la
verdad juriacutedica y que en temas de especial connotacioacuten social no soacutelo aguarda
la puntual satisfaccioacuten de las cargas probatorias dinaacutemicas de colaboracioacuten real
de los interesados sino que ademaacutes llega a comportarse como cabal
investigador si bien lo que eacutel obtenga a traveacutes de ese rol deberaacute
serpuestobilateralmente a disposicioacuten observacioacuten y control de las partes92
c)- Caraacutecter esencialmente preventivo
Otro rasgo propio de la tutela ambiental es su caraacutecter esencialmente
preventivo que se expresa a traveacutes de la prioridad asignada por los artiacuteculos
41 de la Constitucioacuten Nacional y 28 y 30 de la LGA a la prevencioacuten y a la
recomposicioacuten del ambiente dantildeado resultando la indemnizacioacuten siempre
subsidiaria para aquellos casos que no fuere teacutecnicamente posible la
recomposicioacuten93 Muchas veces el ambiente de alguacuten modo perjudicado no
admite una completa reparacioacuten procediendo la indemnizacioacuten solo cuando
esa fase hubiere fracasado motivo por el cual la funcioacuten de evitacioacuten es el
89LGA art33 in fine 90 PEYRANO Walter J op cit 91Fallos 3311622 92 MORELLO Augusto M Estudios de Derecho Procesal Libreriacutea Editora Platense La Plata 1998 t II p 1068 93 LORENZETTI Ricardo L Teoriacutea del derecho ambiental La Ley Buenos Aires 2008 p 9 sostiene que en general el legislador establece la precedencia de la tutela preventiva es decir primero prevenir luego restituir y finalmente si no quedan opciones reparar el dantildeo causado Esta secuencia es imperativa a diferencia de lo que no ocurre con la mayoriacutea de los bienes individuales sobre los cuales el titular tiene la opcioacuten voluntaria entre la restitucioacuten in natura y el resarcimiento Esta regla obedece no soacutelo a una opcioacuten valorativa sino tambieacuten a una razoacuten econoacutemica ya que son de difiacutecil apreciacioacuten econoacutemica (no son monetizables)
38
objetivo prioritario y esencial Tal finalidad preventiva autoriza al juez en la
etapa de la decisioacuten judicial a considerar hechos y aspectos del conflicto que
no fueron postulados en los escritos de demanda y contestacioacuten pero que
resultan indispensables para alcanzar una auteacutentica proteccioacuten El principio
constitucional de congruencia podraacute en algunos casos ceder en un proceso
colectivo ambiental cuando ello permita evitar un dantildeo al ambiente en cuya
preservacioacuten estaacute comprometido el intereacutes general de la sociedad94
d)- Principio precautorio
Al principio de prevencioacuten se antildeade el de precaucioacuten que refuerza la
finalidad preventiva del derecho ambiental95 Ambos principios previstos en el
artiacuteculo 4ordm de la LGA integran centralmente la poliacutetica ambiental de nuestro
paiacutes Lo precautorio se diferencia de la prevencioacuten en que eacutesta se desarrolla en
un aacutembito de incertidumbre acerca de si el dantildeo va o no a producirse en un
caso concreto pero no existen dudas cientiacuteficas sobre la peligrosidad de la cosa
o actividad es decir sobre si existe o no el riesgo de que un determinado dantildeo
pueda o no tener lugar En cambio la precaucioacuten requiere de la existencia de
peligro de que se produzca un dantildeo grave o irreversible y tambieacuten
incertidumbre cientiacutefica acerca de que ese dantildeo pueda tener lugar situacioacuten
que no podraacute impedir la adopcioacuten de medidas eficaces para evitar la
degradacioacuten del ambiente y debe concretarse siempre bajo el imperio de la
regla de la proporcionalidad entre el costo econoacutemico social y la medida a
adoptar fiel expresioacuten de los principios ambientales de sustentabilidad
responsabilidad y equidad intergeneracional96 El principio de prevencioacuten tiende
a evitar los dantildeos futuros pero ciertos y mensurables mientras que el principio
de precaucioacuten introduce una oacuteptica distinta en tanto apunta a impedir la
creacioacuten de un riesgo con efectos todaviacutea desconocidos y por lo tanto
imprevisibles operando en el aacutembito de la incertidumbre97 En otras palabras
sentildeala Cafferatta el riesgo potencial caracteriza al aacutembito de aplicacioacuten del 94 Al respecto ver LORENZETTI Pablo ldquoParticularidades de la sentencia ambiental posibilidad de fallar extra y ultra petita y cosa juzgada erga omnesrdquo SJA 22122010 95 LORENZETTI Ricardo L Teoriacutea del derecho ambiental cit p 82 sentildeala que el principio de precaucioacuten responde a la siguiente pregunta dada la incerteza cientiacutefica sobre la peligrosidad ambiental de una actividad iquestQuieacuten tiene la carga de probar su ofensividad o inofensividad iquestEl proponente del proyecto o el oacutergano puacuteblico La prueba de un hecho es una carga cuyo incumplimiento acarrea la peacuterdida de un beneficio En virtud del principio precautorio la carga probatoria se invierte Por esta razoacuten se adjudica la carga de la prueba a quien propone la actividad potencialmente dantildeosa a quien se beneficia con ella o a quien ha tenido acceso a la informacioacuten 96 SBDAR ldquoProceso colectivo ambientalrdquo cit 97 CAFFERATTA Neacutestor A El Principio precautorio LA LEY 2004-A 12021215
39
principio precautorio en tanto el riesgo real efectivo y concreto al aacutembito
propio del principio preventivo98
e)- Efectos expansivos de la cosa juzgada
Tambieacuten se debe sentildealar que de conformidad al art 33 de la LGA a
diferencia del proceso civil individual en el que el alcance subjetivo de la cosa
juzgada de la sentencia definitiva es riacutegido (res inter
aliosjudicataallusnecnocereprodessepotest lo que ha sido juzgado entre dos
personas no aprovecha ni perjudica a terceros) en el proceso colectivo
ambiental la cosa juzgada tiene efectos erga omnes Es que si se trata de un
derecho supraindividual o de incidencia colectiva pueden resultar afectados
por una sentencia dictada en un proceso en el que no participaron aquellos
que integran el grupo clase categoriacutea o sector de la comunidad y por ende la
cosa juzgada seraacute abierta a todos los que se encuentren comprendidos en la
situacioacuten que dio origen al proceso Estaacute en la naturaleza misma de esta
categoriacutea de derechos la extensioacuten de los efectos de la sentencia favorable La
excepcioacuten la constituye la resolucioacuten desestimatoria de la pretensioacuten por
insuficiencia o ausencia de prueba toda vez que el miembro del grupo
legitimado que no participoacute del proceso podraacute promover una nueva accioacuten con
ideacutentico fundamento valieacutendose de nueva prueba99
5 Ejecucioacuten de las sentencias colectivas
Reiteradamente se ha sentildealado la necesidad de dictar leyes que regulen
herramientas procesales especiacuteficas para la ejecucioacuten de sentencias colectivas
de condena atento los diferentes problemas que presenta la implementacioacuten de
tal tipo de sentencia como ser el diferente tipo de mandas que contienen el
grado de complejidad que involucra su ejecucioacuten y ldquoal nivel de involucramiento
que tal ejecucioacuten o implementacioacuten exige de parte del Poder Judicial con
respecto a la actividad cotidiana de la administracioacuten puacuteblicardquo100
a) Sentencias colectivas clases
Cabe distinguir las sentencias colectivas de condena de tipo estructural
de las sentencias colectivas que condenan a la restitucioacuten de dinero percibido
indebidamente o bien al pago de una indemnizacioacuten derivada de la
98Idem 99 SBDAR ldquoProceso colectivo ambientalrdquo cit 100Verbic Francisco ldquoNecesidad de sancionar reglas especiales para la ejecucioacuten de sentencias colectivas de condenardquo DJ 19122012 1 Cita Online ARDOC57492012
40
responsabilidad civilLas sentencias colectivas de condena de tipo estructural
son consideradas un remedio hiacutebrido conformado por diversas mandas y
herramientas de gestioacuten para la implementacioacuten del caso debidamente
seleccionadas y ensambladas por el juez dentro de una misma decisioacuten101
La sentencia colectiva de tipo estructural tiene como principal objetivo
modificar condiciones sociales amplias y generalizadas ldquoprincipalmente mdash
aunque no en forma exclusivamdash por medio de la reforma del entramado de
relaciones que se da al interno del Estadordquo102 Contiene mandas sumamente
complejas y genera un involucramiento profundo del Poder Judicial dentro del
accionar administrativo103
Las sentencia colectiva de condena a restituir y de condena al pago de
dantildeos y perjuicios derivados de la responsabilidad civil es por lo general
mucho menos compleja que las de tipo estructural Ocurre que en este tipo de
decisioacuten el Poder Judicial no incide en otros poderes del Estado limitaacutendose a
establecer su responsabilidad civil y ordenando la restitucioacuten o el pago de una
suma de dinero a favor del grupo de personas afectadas Por lo tanto aquiacute el
Poder Judicial no incide en la marcha cotidiana de la administracioacuten puacuteblica
con excepcioacuten del impacto econoacutemico que puede generar la condena104 Aun
asiacute la ejecucioacuten de este tipo de sentencia colectiva no estaacute exenta de
problemas por ejemplo la posibilidad que brinda el proceso colectivo para
escindir el proceso de responsabilidad civil por dantildeos y perjuicios en etapas
dictando una sentencia de condena geneacuterica y dejando para una eventual
etapa procesal la liquidacioacuten y ejecucioacuten de esa condena105
b) Los proyectos de ley en el Congreso de la Nacioacuten
En la actualidad existe un total de seis proyectos de ley sobre procesos
colectivos en el Congreso Nacional cinco ingresados en la Caacutemara de
101Idem Entre tales mandas y herramientas de implementacioacuten es posible sentildealar a modo de ejemplo la supervisioacuten judicial continua mecanismos para reunir informacioacuten designacioacuten de expertos para cumplir ciertas actividades y diversos tipos de mecanismos de resolucioacuten alternativa de conflicto para operar al margen del propio proceso Cfr Verbic op cit 102Verbic Francisco ldquoNecesidad de sancionar reglas especiales para la ejecucioacuten de sentencias colectivas de condenardquo DJ 19122012 1 Cita Online ARDOC57492012 103 Iacutedem 104 Iacutedem 105 Iacutedem Sentildeala Verbic que ldquoNo hay norma de derecho positivo que permita en Argentina proceder en tal sentido si bien la jurisprudencia lo ha receptado en un precedente aislado que cuenta ya con cierta antiguumledadrdquo en relacioacuten al fallo Defensoriacutea del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires cEdesur SA sdantildeos y perjuicios CNContAdmFed sentencia del 160300 LA LEY 2000-C 395
41
Diputados Proyecto 5356-D2016 presentado por el diputado Tonelli el
2282016 Proyecto 7798-D2016 presentado por los diputados David
Tomassi Isa y Rubin el 3112016 Proyecto 0345-D2017 presentado por el
diputado Negri el 7317 Proyecto 2710-D2017 presentado por la diputada
Hers Cabral el 2452017 y Proyecto 2847-D2017 presentado por la diputada
Camantildeo el 3152017 y uno en la Caacutemara de Senadores Proyecto S-
37162016 presentado por los senadores Sacnun Perotti Almiroacuten Garciacutea
Pilatti Vergara Godoy Labado Guastavino y Fernaacutendez Sagasti el 2292016
Cabe agregar que desde el antildeo 2005 al menos 19 proyectos de ley han
perdido estado parlamentario en la Caacutemara de Diputados se presentaron
catorce proyectos 3698-D-2005 1607-D-2007 2199-D-2009 5996-D-2010
6442-D-2010 4033-D-2011 2748-D-2012 538-D-2013 7200-D-2013 153-D-
2014 1045-D-2014 826-D-2015 4527-D-2015 y 6158-D-2015 y en la
Caacutemara de Senadores se presentaron cinco proyectos S-339610 S-146812
S-6613 S-190914 y S-3815106
De los mencionados proyectos solamente algunos contienen
disposiciones para la etapa de liquidacioacuten y ejecucioacuten de sentencias colectivas
de condena al pago de sumas dinerarias por restitucioacuten o dantildeos Asiacute el
proyecto de los diputados Fernando Yarade y Moacutenica Torfe expediente 5996-
D-2010 Traacutemite parlamentario 114 (18082010)107 el proyecto tramitado en
106Cfr Castelli Alejandro M ndash Gascoacuten Alejo M ldquoProcesos colectivos Varios frentes para su regulacioacutenrdquo 1792017 disponible en httpwwwmarvalcompublicacionprocesos-colectivos-varios-frentes-para-su-regulacion-1305426lang3Des (con acceso el 0552018) 107 ARTIacuteCULO 19ordm Cumplimiento de sentencias de contenido patrimonial- En el plazo de 6 meses a partir del diacutea siguiente al de la uacuteltima publicacioacuten a que se refiere el artiacuteculo 14 bajo pena de caducidad del derecho deberaacuten iniciarse los incidentes para acreditar la calidad de miembro de la clase la existencia causalidad y monto de los dantildeos individuales Este procedimiento deberaacute ser sustanciado ante el juzgado en el cual haya tramitado la accioacuten de clase yo ante cualquier juzgado del domicilio del demandado Si la sentencia ordenara la aplicacioacuten de la multa civil establecida en el artiacuteculo 52 bis de la Ley Ndeg 24240 el monto de condena para toda la clase no podraacute superar el maacuteximo alliacute establecido Si la sentencia ordena la restitucioacuten de sumas de dinero esta restitucioacuten se haraacute por el mismo medio que se utilizoacute para percibirlas De no resultar ello posible el monto a restituir seraacute depositado en una cuenta a la orden del juzgado ARTIacuteCULO 20 Acciones individuales pendientes o futuras por los mismos hechos- La publicacioacuten de la certificacioacuten produce la suspensioacuten del traacutemite de los juicios individuales pendientes por los mismos hechos y objeto en los cuales se funda la accioacuten de clase y su radicacioacuten en el juzgado de la accioacuten de clase Los actores en dichos juicios pueden optar por excluirse de los efectos de la accioacuten de clase y en este caso el juicio individual se acumularaacute a la accioacuten de clase y continuaraacute su traacutemite ante el mismo juzgado donde ella tramita
42
expediente 5356-D2016 presentado por el diputado Tonelli el 2282016
titulado ldquoProcesos para el ejercicio de derechos de incidencia colectiva
Regimenrdquo108 proyecto tramitado en expediente 7798-D2016 presentado por
los diputados David Tomassi Isa y Rubin el 3112016 titulado ldquoAcciones de
clase Reacutegimenrdquo109
El 22 de diciembre de 2017 fue dictada la Resolucioacuten RESOL-2017-
1026-APN-MJ mediante la cual el Ministro de Justicia y Derechos Humanos de
la Nacioacuten dispuso crear la ldquoComisioacuten Redactora del Anteproyecto de Ley de
Procesos Colectivosrdquo en el aacutembito del ldquoPrograma Nacional de Coordinacioacuten
General de Derecho Privadordquo ldquoLa comisioacuten de trabajo conformada en el marco
Solo podraacuten deducir nuevas acciones individuales con el mismo objeto que la accioacuten de clase los miembros que hubieran optado por excluirse de la accioacuten de clase La comunicacioacuten puacuteblica de la accioacuten de clase no interrumpe el plazo de prescripcioacuten de las acciones individuales relacionadas con la pretensioacuten ejercida en la accioacuten de clase 108 CAPIacuteTULO V EJECUCIOacuteN DE SENTENCIA Artiacuteculo 36 Cumplimiento de sentencias de contenido patrimonial en los proce-sos de clase Quienes se consideren alcanzados por los efectos de la sentencia en un proceso de clase deben iniciar un incidente dentro del plazo de seis (6) meses de notificados para acreditar la calidad de miembro de la clase y la existencia causalidad y monto de los dantildeos individuales si los hay Transcurrido este plazo y siempre que no se trate del supuesto previsto en el artiacuteculo 31 inciso 2deg a) de la presente ley el juez liquidaraacute colectivamente los perjuicios admitidos en la sentencia con relacioacuten a los miembros que no hayan iniciado un incidente y ordenaraacute su depoacutesito en una cuenta especial Este procedimiento debe ser sustanciado ante el juzgado en el cual haya tramitado el proceso de clase Si la sentencia ordena la restitucioacuten de sumas de dinero esta restitucioacuten se debe hacer por el mismo medio que se utilizoacute para percibirlas De no resultar ello posible el monto a restituir debe ser depositado en una cuenta a la orden del tribunal 109 Artiacuteculo 19ordm Condenas de hacer no hacer y de dar En el proceso que tenga por objeto el cumplimiento de una obligacioacuten de hacer o de no hacer el juez ordenaraacute la tutela especiacutefica de la obligacioacuten o determinaraacute las medidas que aseguren el resultado praacutectico equivalente al del cumplimiento En el caso de acciones de clase para tutela de bienes colectivos la indemnizacioacuten sustitutiva del cumplimiento in natura de la obligacioacuten procederaacute soacutelo en forma subsidiaria de acuerdo al mandato del artiacuteculo 41 de la Constitucioacuten Nacional si fuere imposible la tutela especiacutefica o la obtencioacuten del resultado praacutectico correspondiente Artiacuteculo 20ordm Condena indemnizatoria En la sentencia que condene a la reparacioacuten de los dantildeos provocados al bien colectivo el juez dispondraacute que la indemnizacioacuten sea vertida al Fondo de los Derechos Colectivos creado por la presente a fin de que realice las acciones que se encomienden o las que permitan reconstituir los bienes lesionados o si esto no fuere posible minimizar la lesioacuten o a evitar que ella se repita yo cualquier otra actividad que considere comprendida en los efectos de la sentencia Artiacuteculo 21ordm Liquidacioacuten de condenas dinerarias En los casos de intereses individuales homogeacuteneos donde se establezcan condenas dinerarias los afectados tendraacuten un plazo de un (1) antildeo a partir del diacutea en que la sentencia quede firme bajo pena de caducidad del derecho para iniciar los incidentes respectivos en orden a acreditar la calidad de miembro de la clase y perseguir el cobro Este procedimiento deberaacute ser sustanciado ante el juzgado en el cual haya tramitado la accioacuten de clase Si la sentencia ordena la restitucioacuten de sumas de dinero esta restitucioacuten se haraacute por el mismo medio que se utilizoacute para percibirlas o por el mejor modo para satisfacer la obligacioacuten en beneficio de los miembros de la clase
43
del programa Justicia 2020 y bajo la coordinacioacuten del Programa Nacional de
Coordinacioacuten General de Derecho Privado comenzoacute a trabajar sobre el
documento principal elaborado en la Academia de Derecho y tambieacuten tuvieron
en cuenta el Coacutedigo Modelo de Procesos Colectivos para Iberoameacuterica
aprobado en 2004 en Caracas Sus consideraciones parten de la necesidad de
reconocer que lsquoel proceso tradicional no se adecua a la defensa de los
derechos e intereses transindividualesrsquo Tambieacuten se tuvo en cuenta proyectos
presentados por diversos legisladores jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia y el registro de acciones colectivas que fuera creado para evitar
dispendio jurisdiccional el riesgo que se dicten sentencias contradictorias y
lograr un adecuado servicio y acceso a justicia Uno de los puntos maacutes
destacados del anteproyecto es la publicidad y las notificaciones esto es como
se da conocimiento de la existencia de un proceso colectivo Es una cuestioacuten
de relevancia porque hace a la legitimacioacuten del sistema frente a la sociedad y al
respeto y posibilidad de ejercitar derechos constitucionales por parte de
quienes no estaacuten presentes en el debate y seraacuten afectados por la sentencia En
este sentido la jurisprudencia propuso mecanismos innovadores para lograr
una comunicacioacuten efectiva Por ejemplo el uso de las nuevas tecnologiacuteas para
que los tribunales tengan nuevas formas de dar a conocer este tipo de
procesosrdquo110 En el apartado ldquoUna participacioacuten diversardquo se explica que ldquopara el
debate se convocoacute a magistrados y funcionarios de la CSJN de las provincias
y de distintos fueros a nivel nacional y federal Tambieacuten participaron
representantes de organismos asociaciones de consumidores y especialistas
en la materia111
El referido Anteproyecto de Ley de Procesos Colectivos preveacute
disposiciones especiacuteficas sobre la ejecucioacuten de la sentencia colectiva
distinguiendo seguacuten se trate de sentencias sobre derechos individuales
homogeacuteneos o sobre derechos de incidencia colectiva indivisibles
En referencia a los primeros el artiacuteculo 35 del Anteproyecto dispone
ARTIacuteCULO 35- Cumplimiento de la condena Si la demanda colectiva
ha incluido una pretensioacuten de indemnizacioacuten de los dantildeos individualmente
110 Cfr Voces por la Justicia ldquoEn busca de una ley para regular los procesos colectivosrdquo 14122017 Disponible en httpwwwvocesporlajusticiagobarprocesos-colectivos (con acceso el 0542018) 111 Cfr Voces por la Justicia ldquoEn busca de una ley para regular los procesos colectivosrdquo 14122017 Disponible en httpwwwvocesporlajusticiagobarprocesos-colectivos (con acceso el 0542018)
44
sufridos o de restitucioacuten de suma de dinero se debe proceder del siguiente
modo
a) La determinacioacuten de los interesados puede producirse en el momento
de la liquidacioacuten o ejecucioacuten de la sentencia El juez puede exigir al demandado
o tercero la presentacioacuten de la relacioacuten y datos de las personas que integran la
clase o subclase
b) La sentencia de condena puede ser geneacuterica En ese caso debe
determinar la responsabilidad civil del demandado y la obligacioacuten de indemnizar
o restituir
Siempre que sea posible el juez debe determinar en la propia sentencia
colectiva el monto de la indemnizacioacuten individual debida a cada miembro del
grupo
Cuando el valor de los dantildeos individuales sufridos por los miembros del
grupo sea uniforme prevalentemente uniforme o pudiera ser reducido a una
foacutermula matemaacutetica la sentencia colectiva debe indicar el valor o la foacutermula de
caacutelculo de la indemnizacioacuten individual
c) Si la sentencia contiene una condena geneacuterica de responsabilidad con
respecto a la cual no es posible determinar el monto de las indemnizaciones
individuales ni se puede utilizar una foacutermula uniforme de caacutelculo comprensiva
de situaciones diferenciadas los damnificados por viacutea incidental pueden
reclamar la liquidacioacuten de los dantildeos en el plazo de UN (1) ANtildeO a contar desde
que la sentencia quede firme
Si no es iniciada la mencionada viacutea incidental en el plazo indicado por un
nuacutemero significativo de damnificados se debe proceder a la liquidacioacuten
colectiva El demandado debe depositar el monto de la condena a la orden del
juzgado interviniente El juez mediante resolucioacuten fundada debe decidir que
dichos fondos se destinen a entidades beneacuteficas culturales yo de defensa de
derechos colectivos de reconocido prestigio
d) La sentencia que condena a la restitucioacuten de sumas de dinero debe
disponer que el cumplimiento tenga lugar por los mismos o similares medios
que los que utilizoacute el demandado para la indebida percepcioacuten y debe
determinar el plazo de cumplimiento Vencido eacuteste el juez debe supervisar el
cumplimiento de la sentencia
45
En los casos en los cuales la restitucioacuten por los mismos o similares
medios no resulta posible el demandado debe depositar el monto de la
condena A la orden del juzgado interviniente El juez mediante resolucioacuten
fundada debe decidir que los fondos se destinen a entidades beneacuteficas
culturales yo de defensa de derechos colectivos de reconocido prestigio
Respecto de sentencias sobre derechos de incidencia colectiva
indivisibles el Anteproyecto establece
ARTIacuteCULO 41- Ejecucioacuten de sentencias complejas Cuando en la
sentencia definitiva se imponga una condena a hacer cuyo cumplimiento
resulte complejo sea por involucrar la modificacioacuten de cierta accioacuten u omisioacuten
de poliacuteticas puacuteblicas o bien por implicar una reforma estructural de la situacioacuten
faacutectica que haya dado origen a la pretensioacuten colectiva el juez debe adoptar las
medidas que estime aptas para asegurar el cumplimiento de la condena
La foacutermula empleada ldquodebe adoptar las medidas que estime aptas para
asegurar el cumplimiento de la condenardquo nos lleva directamente al siguiente
interrogante iquestcuaacuteles son tales ldquomedidas aptasrdquo que puede disponer el juez sin
que sus decisiones impliquen inmiscuirse en las competencias propias de
otros poderes del estado
d) iquestCoacutemo evitar las ldquovictorias de papelrdquo
Sostiene Rodriacuteguez Garavito que ldquovarios Estados tribunales y
organizaciones no gubernamentales (ONG) del Norte y del Sur han promovido
herramientas doctrinas y estrategias juriacutedicas para hacer exigibles
judicialmente los DESCrdquo Sentildeala como uno de los ejemplos mejor conocidos ldquola
jurisprudencia del Tribunal Supremo de India que se ha ocupado de problemas
sociales estructurales como el hambre y el analfabetismo y cuyas decisiones
han ido acompantildeadas del nombramiento de comisionados que supervisan la
implementacioacuten de las sentenciasrdquo En el mismo sentido agrega que ldquola Corte
Constitucional sudafricana se ha convertido en un foro institucional central para
promover derechos como los de la vivienda y la salud y para empujar al
Estado a actuar frente al legado social y econoacutemico del apartheidrdquo112
112 Rodriacuteguez Garavito Ceacutesar ldquoMaacutes allaacute del cumplimiento coacutemo analizar y aumentar el impacto de los tribunalesrdquo en ldquoLa lucha por los derechos sociales Los fallos judiciales y la disputa poliacutetica por su cumplimientordquo Editores Malcolm Langford Ceacutesar Rodriacuteguez Garavito Julieta Rossi Bogotaacute DeJusticia 2017 paacuteg 100
46
El autor pone de resalto que en Argentina ldquoalgunos tribunales han
asumido casos estructurales y experimentado con mecanismos puacuteblicos para
supervisar la implementacioacuten de las sentencias activistas como en Verbitsky
(sobre sobrepoblacioacuten carcelaria) y Riachuelo (sobre degradacioacuten
medioambiental)rdquo y advierte que sin embargo estos pueden transformarse en
ldquovictorias de papel para los litigantesrdquo pues estos ldquoenfrentan obstaacuteculos de
implementacioacuten (generalmente falta de voluntad o de capacidad del Gobierno
para proporcionar el bien o servicio ordenado por el tribunal) que hacen
ineficaces las decisiones judiciales Justamente por ese destino estos casos
tienden a ser invisibles y son derrotas silenciosas en la praacutectica tanto para los
demandantes como para los tribunalesrdquo113
Sigal Rossi y Morales efectuaron un ldquoanaacutelisis de las principales
variables que afectan la implementacioacuten de las decisionesrdquo judiciales de casos
colectivos en Argentina114
La primer se relaciona con el grado de estructuralidad del caso o con la
ldquonaturaleza del casordquo es decir que ldquoa mayor estructuralidad mayor dificultad
en la implementacioacutenrdquo Explican que ldquola estructuralidad aumenta en intensidad
cuando nos alejamos de casos simples promovidos por individuos y nos
acercamos a casos colectivos sisteacutemicos y complejos cuando estaacuten presentes
todos los elementos que la definenrdquo115 Ubican en la categoriacutea de casos
estructurales colectivos aquellos que presentan las siguientes caracteriacutesticas
ldquoel dantildeo presunto afecta a un gran nuacutemero de personas distribuidas por todo el
territorio del Estado o en una unidad territorial amplia que no es faacutecilmente
determinable las violaciones de los derechos surgen debido a vaciacuteos
sisteacutemicos en el disentildeo o la implementacioacuten de las poliacuteticas puacuteblicas o por
ausencia de una poliacutetica puacuteblica y las medidas judiciales impuestas implican
ejecutar oacuterdenes complejas que requieren la asignacioacuten de recursos
econoacutemicos mediante las cuales el juez instruye a varios organismos puacuteblicos
para que adopten medidas coordinadas con el fin de proteger a la totalidad de
113 Rodriacuteguez Garavito Ceacutesar ldquoMaacutes allaacute del cumplimiento coacutemo analizar y aumentar el impacto de los tribunalesrdquo cit paacuteg 103 114Sigal Martiacuten Rossi Julieta Morales Diego ldquoArgentina implementacioacuten de casos colectivosrdquo en ldquoLa lucha por los derechos sociales Los fallos judiciales y la disputa poliacutetica por su cumplimientordquo Editores Malcolm Langford Ceacutesar Rodriacuteguez Garavito Julieta Rossi Bogotaacute DeJusticia 2017 paacuteg 172 y ss 115Sigal Martiacuten Rossi Julieta Morales Diego ldquoArgentina implementacioacuten de casos colectivosrdquo cit paacuteg 185
47
la poblacioacuten afectadardquo116 Incluyen entre los casos estructurales colectivos
resueltos por la Corte Suprema de Justicia de la Nacioacuten a ldquoMendozardquo
contaminacioacuten del Riachuelo y ldquoVerbitskyrdquo caacuterceles de la provincia de Buenos
Aires
Como segunda variable advierten que los casos colectivos estructurales
ldquogeneralmente se enfrentan con niveles de dificultad superiores para su
implementacioacutenrdquo Esto implica que las dificultades de implementacioacuten ldquose
hacen maacutes profundas y visiblesrdquo117
En tercer lugar y sin perjuicio de las reconocidas dificultades de
implementar las sentencias estructurales los autores observan que ldquolas
oacuterdenes judiciales y los remedios que ellas disponen contribuyen a que se
construyan ciertos requisitos institucionales necesarios para corregir las
violaciones de derechos que originaron los casos correspondientesrdquo118 Estos
hechos resultantes de los casos - si bien no relacionados ldquode forma directa e
inmediata con la restitucioacuten de los derechos violadosrdquo - permiten identificar
ldquoefectos palpables como los relativos a la creacioacuten de la infraestructura
institucional necesaria para implementar la decisioacuten judicialrdquo El caso de la
Contaminacioacuten del Riachuelo es sentildealado como un buen ejemplo pues ldquoa
pesar de las dificultades de implementacioacuten y de la falta de progreso en la
creacioacuten de los cambios sistemaacuteticos necesarios para solucionar totalmente la
contaminacioacuten y reparar los derechos afectados a partir de este caso han
aparecido ciertas condiciones preliminares indispensables para restituir los
derechos correspondientesrdquo119 Indican asiacute que ldquouna condicioacuten institucional
fundamental fue la creacioacuten de un oacutergano interjurisdiccional Acumar a cargo
de dirigir todas las acciones relevantes para el cumplimiento y asumir la
responsabilidad por el progreso de la implementacioacuten En otras palabras la
responsabilidad de hacer cumplir las medidas establecidas en la decisioacuten entre
las cuales estaba la de disentildear e implementar las poliacuteticas puacuteblicas necesarias
116Sigal Martiacuten Rossi Julieta Morales Diego ldquoArgentina implementacioacuten de casos colectivosrdquo cit paacuteg 186 117Sigal Martiacuten Rossi Julieta Morales Diego ldquoArgentina implementacioacuten de casos colectivosrdquo cit paacuteg 189 118Sigal Martiacuten Rossi Julieta Morales Diego ldquoArgentina implementacioacuten de casos colectivosrdquo cit paacuteg 196 119Sigal Martiacuten Rossi Julieta Morales Diego ldquoArgentina implementacioacuten de casos colectivosrdquo cit paacuteg 196
48
para solucionar las condiciones de la cuenca se asignoacute a un uacutenico organismo
integrado por varias entidades del Estado Ademaacutes a raiacutez de las medidas
judiciales se disentildeoacute el Plan Integral de Saneamiento Ambiental de la Cuenca
Hiacutedrica Matanza Riachuelo (PISA) Por uacuteltimo aunque no menos importante
como condicioacuten necesaria para implementar la decisioacuten se ordenoacute la
realizacioacuten de estudios sobre contaminacioacuten ambiental y estado de salud de la
poblacioacuten afectadardquo120
La cuarta variable que incide en la implementacioacuten de las sentencias
dictadas en casos estructurales colectivos es la actitud del tribunal ldquoa mayor
compromiso mayores chances de implementacioacutenrdquo Es considerada una
ldquovariable claverdquo atento que ldquoen nuestro ordenamiento procesal no existe un
procedimiento pautado que le imponga obligaciones clarasrdquo ni ldquoexiste un curso
de accioacuten definido para ejecutar las sentencias que implican obligaciones
positivas y remedios complejos en el marco de casos colectivosrdquo Ante tal vaciacuteo
legal el Tribunal podriacutea ldquorefugiarserdquo en la falta de regulacioacuten sin incurrir en
omisiones legalmente imputablesAl carecer el sistema institucional de un
esquema normativo dirigido a instrumentar sentencias complejas ldquolos tribunales
comprometidos con la resolucioacuten positiva de sus casos deben instituir
procedimientos ad hocrdquo121
La conducta adoptada por el demandado es la quinta variable sentildealada
por los autores citados En otras palabras ldquola voluntad poliacutetica de lsquono cumplirrsquo
dificulta el proceso de implementacioacutenrdquo Esto puede ser puede ser ldquoun
obstaacuteculo muy importante aun para tribunales comprometidos con conseguir el
cumplimiento plenordquo122
Sentildealan finalmente que el involucramiento de las personas afectadas
ldquosu participacioacuten activa y la organizacioacuten de redes de apoyordquo incrementa
igualmente las posibilidades de implementacioacuten de las sentencias
estructurales123
120Sigal Martiacuten Rossi Julieta Morales Diego ldquoArgentina implementacioacuten de casos colectivosrdquo cit paacuteg 197 121Sigal Martiacuten Rossi Julieta Morales Diego ldquoArgentina implementacioacuten de casos colectivosrdquo cit paacuteg 200 122Sigal Martiacuten Rossi Julieta Morales Diego ldquoArgentina implementacioacuten de casos colectivosrdquo cit paacuteg 206 123Sigal Martiacuten Rossi Julieta Morales Diego ldquoArgentina implementacioacuten de casos colectivosrdquo cit paacuteg 208
49
e) Implementacioacuten de la sentencia colectiva poliacuteticas puacuteblicas y
divisioacuten de poderes
Las sentencias de los procesos colectivos sobre bienes colectivos como
todas aquellas que tienen efectos regulatorios generales mdashlas dictadas en
procesos colectivos que tienen por objeto intereses individuales homogeacuteneos
en los que la sentencia proporciona una solucioacuten indivisiblemdash plantean el
interrogante acerca de si el juez con su decisioacuten no avanza sobre el aacutembito
competencial de los otros dos poderes del Estado124
Al respecto no se debe perder de vista que las poliacuteticas puacuteblicas de los
poderes Ejecutivo y Legislativo tendientes a desarrollar un derecho
constitucionalmente reconocido no constituyen materia sujeta a revisioacuten del
Poder Judicial porque precisamente hace al juego de la democracia que las
decisiones de los poderes elegidos por la voluntad popular sean respetadas
salvo cuando eacutestas afectan derechos constitucionales supuesto que habilita la
revisioacuten judicial Desde esa perspectiva un mandato de implementacioacuten
dirigido a la administracioacuten o un mandato para legislar dirigido al Congreso
sobre un tema especiacutefico en ninguacuten caso puede reemplazar la voluntad de las
mayoriacuteas se trata soacutelo de la intervencioacuten judicial en aquellos casos en que se
encuentra comprometido un derecho constitucionalmente reconocido a los fines
de que los poderes poliacuteticos concreten el desarrollo adecuado de ese derecho
A tal fin pueden los jueces establecer plazos y disponer un mecanismo de
control de la implementacioacuten
Cabe aquiacute mencionar la modalidad exhortativa de sentencias que la
Corte ha venido desarrollando precisamente en el campo de los procesos
colectivos En principio la sentencia que resuelve la duda constitucional puede
aceptar la postulacioacuten de inconstitucionalidad o rechazarla Sin embargo en
aquellos paiacuteses en los que impera el modelo concentrado en el que la
declaracioacuten de inconstitucionalidad produce la anulacioacuten de la ley y tiene
efectos erga omnes los tribunales constitucionales han recurrido a una tercera
categoriacutea de fallos los llamados atiacutepicos para evitar las graves consecuencias
que origina el vaciacuteo normativo derivado del efecto derogatorio de la norma
declarada inconstitucional En la actualidad las sentencias exhortativas
124 Sbdar Claudia B ldquoProcesos colectivos y poliacuteticas puacuteblicasrdquo LA LEY 2016-B 775 Cita Online ARDOC5302016
50
tambieacuten proyectan efectos en los sistemas de control de constitucionalidad
difusos impactando en nuestro paiacutes directa y fuertemente en la eficacia de las
sentencias constitucionales desde que la referida eficacia como antes se dijo
estaacute atravesada por la implementacioacuten y el alcance subjetivo de tales
pronunciamientos125
En el litigio de reforma estructural estaacute siempre presente el interrogante
de si la decisioacuten judicial en tales procesos colectivos tendiente a lograr una
eficaz y efectiva satisfaccioacuten de los derechos por parte del Poder Judicial
deviene aunque en parte contrario al principio constitucional de la divisioacuten de
poderes Ello asiacute por cuanto se exige de los magistrados respuestas en
asuntos de iacutendole poliacutetica ajenas a la oacuterbita de sus funciones126 Ello se
explica seguacuten Basch porque en el marco de notables deficiencias de las
dinaacutemicas sociales y organizacionales los sistemas de constituciones riacutegidas
con amplias cartas de derechos y facultades de control constitucional en manos
del Poder Judicial alientan una mayor intervencioacuten judicial en los asuntos
puacuteblicos y particularmente en materias antes excluidas de su juicio vinculadas
con las poliacuteticas de gobierno En ese contexto las mayores dificultades para el
Poder Judicial no surgen cuando el Estado es demandado por haber violado un
derecho a traveacutes de una accioacuten especiacutefica sino en los casos en que la accioacuten
se entabla por la omisioacuten de planear o reformar una cierta poliacutetica necesaria
para el disfrute del derecho en juego127 Agrega el autor que este particular
escenario en el cual se solicita que el Poder Judicial adopte un rol menos
pasivo en lo concerniente a poliacuteticas puacuteblicas se presenta toda vez que un
caso es entablado bajo el argumento de que un derecho estaacute siendo violado
por ciertas condiciones generales o estructurales que no son adecuadamente
atendidas por el Estado En todos estos casos se presentan desafiacuteos con la
forma y el grado adecuado de la intervencioacuten judicial128
La efectividad de las sentencias de reforma estructural para Verbic estaacute
condicionada por lo que denomina la dificultad poliacutetica y que se refiere a la
125 Cfr SBDAR Claudia B Eficacia de las sentencias constitucionales LA LEY 2011-A 816 126 BOumlHMER Martiacuten - SALEM Tatiana Litigio estrateacutegico una herramienta para que el Poder Judicial tenga voz en poliacuteticas puacuteblicas clave Documento de Poliacuteticas Puacuteblicas Anaacutelisis Nordm89 I CIPPEC Buenos Aires diciembre de 2010 127 Cfr BASCH Fernando Breve introduccioacuten al litigio de reforma estructural ADC Buenos Aires 2010 128 Iacutedem
51
supuesta interferencia que su cumplimiento supone con relacioacuten a los poderes
discrecionales de las otras ramas del gobierno Al respecto la CSJN advirtioacute
en la causa ldquoSaavedra Silvia Graciela y otro cAdministracioacuten Nacional
deParques Nacionales Estado Nacional y otros s amparo ambientalrdquo
sentencia del 0622018 que ldquoCorresponde al Poder Judicial de la Nacioacuten
buscar los caminos que permitangarantizar la eficacia de los derechos y evitar
que estos sean vulnerados comoobjetivo fundamental y rector a la hora de
administrar justicia y de tomardecisiones en los procesos que se someten a su
conocimiento y no debe verseen ello una intromisioacuten indebida del Poder
Judicial cuando lo uacutenico que hacees tender a tutelar derechos o suplir
omisiones en la medida en que dichosderechos pueden estar lesionadosrdquo
Sentildeala ademaacutes Verbic que existe una dificultad procedimental esto es
la ausencia de regulaciones adecuadas para trabajar en sede judicial sobre
conflictos colectivos que requieren este tipo de remedios para su adecuada
resolucioacuten129
Respecto de la dificultad poliacutetica y como garantiacutea de implementacioacuten
de tales oacuterdenes judiciales respetando los liacutemites constitucionales de la divisioacuten
de funciones entre los distintos poderes del Estado puede disentildearse lo que
Lorenzetti denomina una microinstitucionalidad130 De inmediato viene a la
mente la actuacioacuten de la Corte Suprema en el caso Mendoza131 que implicoacute
una decisioacuten tomada en su rol constitucional de cabeza del Poder Judicial de la
Nacioacuten a traveacutes de la cual indicoacute pautas de poliacutetica puacuteblica en materia
ambiental a ser implementadas por los otros dos poderes del Estado
Ademaacutes de la materia ambiental la Corte sentoacute pautas propias de un
proceso colectivo en el sonado caso Verbitsky132 apelando en su
pronunciamiento a la modalidad exhortativa
En la referida causa el peticionante sustancialmente alegaba como
fundamento de su pretensioacuten la superpoblacioacuten carcelaria que atenta contra el
129 Cfr Verbic Francisco ldquoEjecucioacuten de sentencias en litigios de reforma estructuralrdquo ponencia presentada en el XXVII Congreso Nacional de Derecho Procesal Coacuterdoba 18-20 de Septiembre de 2013 Comisioacuten de Derecho Procesal Constitucional Sub-Comisioacuten 3 ldquoEjecucioacuten de sentencias en litigios estructurales y complejos La eficacia del Poder Judicial en el control de poliacuteticas puacuteblicasrdquo Disponible en httpunlpacademiaeduFranciscoVerbic 130Lorenzetti Ricardo Justicia Colectiva Rubinzal - Culzoni Santa Fe 2010 p 186 131 SBDAR Claudia B Proceso colectivo ambiental LA LEY 2009-A 922 132 CS Verbitsky Horacio shaacutebeas corpus Sent de 0352005 LALEY 2005-E 39
52
digno trato a los sujetos privados de su libertad que el 75 de los detenidos en
la Provincia de Buenos Aires son presos sin condena y en que en numerosas
comisariacuteas se encuentran privados de su libertad menores y enfermos La
Corte Suprema si bien no declara constitucional ni inconstitucional las normas
en cuestioacuten exhorta a su cambio133 En lo pertinente dispuso Exhortar a los
Poderes Ejecutivo y Legislativo de la Provincia de Buenos Aires a adecuar su
legislacioacuten procesal penal en materia de prisioacuten preventiva y excarcelacioacuten y la
legislacioacuten de ejecucioacuten penal y penitenciaria a los estaacutendares constitucionales
e internacionales Frente al mandato del Poder Judicial se produjeron cambios
importantes porque se modificoacute la ley de excarcelacioacuten y se cerraron los
centros de detencioacuten en la Policiacutea
La accioacuten fue deducida por una persona juriacutedica (Centro de Estudios
Legales y Sociales) a favor de un nuacutemero muy amplio de detenidos El alto
tribunal proyectando la figura del art 43 segundo paacuterrafo de la Constitucioacuten
Nacional del amparo colectivo calificoacute dicha causa como haacutebeas corpus
colectivo Los derechos comprometidos son individuales de todos los
detenidos en establecimientos policiales yo comisariacuteas de la Provincia de
Buenos Aires y siendo comuacuten la causa de la afectacioacuten denunciada integran la
categoriacutea de individuales homogeacuteneos Ello sin perder de vista que en esa
causa lo resaltoacute el Presidente del maacuteximo tribunal habiacutea un bien colectivo que
es el sistema carcelario como tal134 La accioacuten tramitoacute por un proceso colectivo
y la sentencia estimatoria del haacutebeas corpus consecuentemente extiende sus
efectos a la pluralidad de sujetos indeterminados que conforman la clase o el
grupo afectado El objeto es individual pero la decisioacuten que se adopta afecta a
una pluralidad de personas toda vez que el reclamo termina con una sentencia
que contiene un mandato para el Congreso y el Poder Ejecutivo con vistas a
modificar respectivamente la legislacioacuten pertinente y las condiciones de
detencioacuten
f)Ejecucioacuten de la sentencia ambiental dictada en el paradigmaacutetico
casoldquoMendoza Beatriz Silvia y otros c Estado Nacional y otros sdantildeos y
133 Cfr Saguumleacutes Neacutestor P ldquoLas sentencias constitucionales Exhortativas (apelativas o con aviso) y su recepcioacuten en Argentinardquo LA LEY 2005ndashF 1461 134 Cfr LORENZETTI Ricardo DiarioJudicialcom edicioacuten del 1262008
53
perjuicios (dantildeos derivados de la contaminacioacuten ambiental del Riacuteo
Matanza ndash Riachuelo)rdquo135
Como antes sentildealeacute en el caso Mendoza la CSJN como cabeza del
Poder Judicial de la Nacioacuten a traveacutes de una serie de sentencias indicoacute pautas
de poliacutetica puacuteblica en materia ambiental a ser implementadas por los otros dos
poderes del Estado en una labor que auacuten no cesoacute
Mediante resolucioacuten del 20 de junio de 2006136 la CSJN se declaroacute
competente para conocer en la pretensioacuten relativa al bien de incidencia
colectiva rechazando en cambio la acumulacioacuten pretendida De una parte
consideroacute que la pretensioacuten tendiente a recomponer el ambiente frente a la
degradacioacuten o contaminacioacuten de sus recursos y resarcir un dantildeo de incidencia
colectiva ndashen el caso debido al vertido de residuos toacutexicos y peligrosos en
cursos de la Cuenca Matanza Riachuelondash es de competencia originaria y
exclusiva de la Corte Suprema de Justicia de la Nacioacuten ndashart 117 Constitucioacuten
Nacionalndash frente al caraacutecter federal de la materia en debate ndashart 7deg ley
25675ndash si se ha demandado en forma conjunta entre otros sujetos a la Nacioacuten
y a un Estado provincial ante la necesidad de conciliar el privilegio del fuero
federal que corresponde al primero con la condicioacuten de aforada a la jurisdiccioacuten
originaria que ostenta la segunda De otra que no cabe la competencia
originaria y exclusiva de la Corte Suprema de Justicia de la Nacioacuten en razoacuten
de la distinta vecindad o de extranjeriacutea ndashart 117 Constitucioacuten Nacionalndash frente
a reclamos resarcitorios dirigidos contra la Nacioacuten un Estado provincial la
Ciudad Autoacutenoma de Buenos Aires y ciertas empresas por lesioacuten de bienes
individuales como consecuencia indirecta de la agresioacuten al ambiente ndashen el
caso debido al vertido de residuos toacutexicos peligrosos en cursos de la Cuenca
MatanzandashRiachuelondash al no verificarse el recaudo de causa civil exigido por el
art 24 inc 1ordm del dec ley 128558 ya que el dantildeo alegado se atribuye a la
inactividad u omisioacuten de los demandados en el ejercicio del poder de policiacutea
Ademaacutes en ejercicio de facultades ordenatorias e instructorias previstas
en el art 32 de la LGA requirioacute informe a las empresas demandadas sobre los
desechos y residuos que arrojaban al riacuteo si contaban con sistemas de
tratamiento y si teniacutean seguros ordenoacute al Estado nacional a la Provincia de
135CSJN ndash Fallos 3311622 136Fallos 3262316 2062006
54
Bs As a la Ciudad Autoacutenoma y al COFEMA para que presenten un programa
integrado que previera un ordenamiento ambiental del territorio el control sobre
las actividades antroacutepicas un estudio de impacto ambiental de las empresas
demandadas un programa de educacioacuten y otro de informacioacuten ambiental
convocoacute a una audiencia puacuteblica a fin de que las partes informasen en forma
oral y puacuteblica sobre el contenido de la informacioacuten solicitada e intimoacute a la parte
actora para que presente informacioacuten adecuada actualizada sobre la cuestioacuten
litigiosa y precisara los fundamentos de su reclamacioacuten137
En sentencia del 30 de agosto de 2006138 hizo lugar a la intervencioacuten
como terceros de tres ONGs tuvo presente aclaraciones de los actores sobre
sus reclamaciones y aproboacute un reglamento para la celebracioacuten de la audiencia
informativa convocada el 20 de Junio
El 5 de septiembre el Maacuteximo Tribunal dio comienzo a la audiencia
puacuteblica En esa oportunidad la parte demandante efectuoacute un informe sobre el
contenido y fundamentos de su pretensioacuten Por su lado la Secretaria de
Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nacioacuten en representacioacuten de los
Estados demandados expuso lo concerniente al Plan Integral de Saneamiento
de la Cuenca MatanzandashRiachuelo La audiencia continuacuteo el 12 de septiembre
oportunidad en que expusieron los representantes de las empresas
reproduciendo en forma verbal el informe encomendado Tambieacuten informaron
el Defensor del Pueblo y las ONGs que fueron admitidos como terceros
Por resolucioacuten del 23 de Febrero de 2007139 la CSJN en ejercicio
nuevamente de facultades instructorias y ordenatorias tras subrayar que
careciacutea de los elementos cognoscitivos necesarios para dictar el
pronunciamiento ordenoacute la intervencioacuten de la Universidad de Buenos Aires a
fin de que proceda a informar sobre la factibilidad del plan presentado Una vez
efectuada esa presentacioacuten convocoacute a otra audiencia en virtud de las mismas
atribuciones (arts 32 y 36 LGA) para que las partes y los terceros intervinientes
expresen oralmente las observaciones que estimaren convenientes con
respecto al plan de saneamiento presentado y al informe de la UBA la que se
realizoacute el 4 de Julio de 2007
137 20 de junio de 2006 (M1569-XL) 138 CSJN 2082006 Mendoza Beatriz S y otros c Estado Nacional y otros LL 2006-E 425 139 CSJN 2322007 Mendoza Beatriz S y otros c Estado Nacional y otros DJ 2007-I-1073
55
Mediante sentencia del 22 de Agosto de 2007140 para avanzar sobre la
prevencioacuten y recomposicioacuten la CSJN solicitoacute informacioacuten precisa actualizada
accesible y puacuteblica a la Autoridad de Cuenca y a la representacioacuten de los tres
Estados demandados sobre el estado del agua aire y napas subterraacuteneas y un
listado de las industrias existentes que realicen actividades contaminantes
entre otros datos141 Asimismo se dispuso correr traslado de la demanda
implementando en atencioacuten a las caracteriacutesticas especiales de este proceso
colectivo normas especiacuteficas relacionadas al emplazamiento y las
contestaciones respectivas ndashplazo excepcional y de caraacutecter comuacuten para todos
los emplazadosndash con el objeto de evitar dilaciones innecesarias que no se
dariacutea curso a ninguna excepcioacuten previa y para profundizar la publicidad del
proceso que la contestacioacuten de demanda fuera ademaacutes de su habitual
instrumentacioacuten por escrito sintetizada mediante informe verbal en audiencia
puacuteblica la que se concretoacute los diacuteas 28 29 y 30 de noviembre de 2007
El 8 de julio de 2008 la CSJN dictoacute sentencia definitiva en el calificado
por la misma Corte proceso urgente y autoacutenomo142 El fallo establecioacute un
programa que debiacutea cumplir la Autoridad de Cuenca (ACUMAR) creada por ley
26168 promulgada el 04206 y respecto del cual tambieacuten son tambieacuten
responsables el Estado Nacional la Provincia de Buenos Aires y la Ciudad
Autoacutenoma de Buenos Aires El referido programa teniacutea tres objetivos mejorar
la calidad de vida de los habitantes la recomposicioacuten del ambiente en la
Cuenca en todos sus componentes (agua aire y suelo) y prevenir dantildeos al
ambiente Comprendiacutea los siguientes aspectos informacioacuten puacuteblica
contaminacioacuten de origen industrial saneamiento de basurales limpieza de
maacutergenes de riacuteo expansioacuten de la red de agua potable desaguumles pluviales
saneamiento cloacal y plan sanitario de emergencia
140CSJN ndash Fallos 3303663 141En el fallo la CSJN remarcoacute que ldquolas caracteriacutesticas tiacutepicas de todo proceso colectivo la excepcional naturaleza de una causa cuyo objeto procesal es la tutela del bien colectivo ndashen el caso por contaminacioacuten del riacuteo MatanzandashRiachuelondash y la necesidad de encauzar su traacutemite mediante un procedimiento uacutetil y eficiente que no frustre ni distorsione los ingentes intereses comprometidos ni el adecuado y oportuno ejercicio por el Tribunal de su jurisdiccioacuten constitucional justifica que todo lo concerniente a dicha substanciacioacuten a la citacioacuten de los emplazados y a las contestaciones de la demanda de acuerdo a los arts 338 339 y 356 del Coacuted Procesal Civil y Comercial de la Nacioacuten se supedite a reglas que deberaacuten ser observadas para la concrecioacuten de los actos comprendidos en las etapas indicadasrdquo 142CSJN ndash Fallos 3311622
56
Coherente con lo decidido el 20 de junio de 2006 oportunidad en la que
declaroacute su competencia originaria (art 117 CN) uacutenicamente respecto de las
pretensiones por dantildeo ambiental colectivo ndashpor tratarse de la contaminacioacuten de
recursos ambientales interjurisdiccionales y ser parte el Estado Nacional y la
Provincia de Buenos Aires en una pretensioacuten que teniacutea por objeto un bien de
incidencia colectiva de uso comuacuten e indivisible derivando la resarcitoria por la
lesioacuten sufrida en bienes individuales por parte de los demandantes a los jueces
inferioresndash la CSJN resolvioacute definitivamente las pretensiones colectivas
orientadas a la recomposicioacuten y a la prevencioacuten Consecuentemente el objeto
del decisorio se orientoacute hacia el futuro y su ejecucioacuten fue delegada en un
juzgado federal de primera instancia a fin de garantizar la inmediatez de las
decisiones y el efectivo control jurisdiccional de su cumplimiento143 En cambio
el proceso relativo a la reparacioacuten de dantildeo referido a la atribucioacuten de
responsabilidades patrimoniales derivadas de conductas adoptadas en el
pasado seguiriacutea ante la CSJN Se tratoacute en consecuencia interpreta Cafferatta
de una medida de clase gerencial O de administracioacuten judicial Y respondioacute a
razones operativas a la par que de poliacutetica judicial Con la habilidad de un
cardiocirujano frente a una operacioacuten compleja o difiacutecil la Corte simplificando o
reduciendo para resolver en definitiva produjo una escisioacuten profunda haciendo
una segmentacioacuten de la problemaacutetica objeto de la causa144
Resuelta mediante sentencia sentencia definitiva del 0872008145 la
acumulacioacuten por ante el juez al que se encomendoacute la ejecucioacuten de todos los
procesos en que se ventilen litigios relativos a la ejecucioacuten del Plan integral
para el saneamiento de la cuenca Matanza-Riachuelo (considerando 22 y
punto 8deg del dispositivo) en fecha 12082008 se dictaron diversas resoluciones
que ademaacutes de rechazar un pedido de aclaratoria desplazaron la radicacioacuten
de actuaciones al Juez Federal de primera instancia de Quilmes Asimismo en
fecha 28042009 y 11062009 se rechazaron pedidos del juez mencionado
puesto que no existiacutea un adecuado planteamiento de la cuestioacuten de
competencia que habilitara la actuacioacuten de la Corte Ante las divergencias
143 Aplicoacute asiacute un esquema similar al convalidado por la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires en mayo de 1998 en el caso ldquoAlmada c Copetro SArdquo antes analizado 144Cafferatta Neacutestor A Sentencia colectiva ambiental en el caso Riachuelo Revista de Derecho Ambiental LexisNexison line 1772008 145CSJN ndash Fallos 3311622
57
interpretativas entre tribunales de distinta naturaleza sede y grado acerca del
alcance de las reglas establecidas en torno a la competencia atribuida al
Juzgado Federal de Quilmes y el reacutegimen recursivo que se disentildeoacute la Corte para
ser aplicado en tales causas El Tribunal por mayoriacutea con la que concurrioacute el
juez Petracchi dictoacute la sentencia del 10112009146 integrando lo resuelto en el
mencionado pronunciamiento En esta nueva oportunidad precisoacute que la
radicacioacuten de las causas ante el juzgado federal de Quilmes al que se atribuyoacute
competencia estaacute rigurosamente limitada a aquellos procesos en que el bien
juriacutedico ambiental comprometido es colectivo supraindividual indivisible
impersonal y no fraccionable en cuotas adjudicables a cada uno de sus titulares
en el sentido concordemente definido por esta Corte en la causa ldquoHalabirdquo
El estaacutendar aplicado por la CSJN fue el siguiente
a- La Corte atribuyoacute al Juzgado Federal de Quilmes el conocimiento de
tres categoriacuteas de asuntos no penales a) Los concernientes a la ejecucioacuten de
la sentencia condenatoria de los mandatos contenidos en el programa
establecido b) Los promovidos con el objeto de obtener la revisioacuten judicial de
las decisiones tomadas por la Autoridad de Cuenca (las decisiones finales
seraacuten consideradas como dictadas por el superior tribunal de la causa mdashart 14
de la ley 48mdash sustrayendo de toda actuacioacuten a cualquier tribunal intermedio) c)
Los litigios relativos a la ejecucioacuten del plan por acumulacioacuten y tras declarar
que este proceso produce litispendencia la radicacioacuten de aquellos otros que
encaucen acciones colectivas que tengan por objeto una controversia sobre el
mismo bien juriacutedico aunque sean diferentes el demandante y la causa petendi
b- La declaracioacuten de litispendencia y la consecuente radicacioacuten de las
causas ante el juzgado Federal de Quilmes se limita rigurosamente a aquellos
procesos en que el bien juriacutedico ambiental comprometido es colectivo
supraindividual indivisible impersonal y no fraccionable en cuotas adjudicables
a cada uno de sus titulares trataacutendose pues uacutenicamente de aquellos casos en
que los derechos cuya tutela se persigue corresponden a un bien que
pertenece a la esfera social y trasindividual y alcanzaraacute inclusive a las
cuestiones que pese a haber sido introducidas (bajo cualquier nomenjuris) en
procesos que por su objeto principal quedan excluidos de su radicacioacuten ante el
146Fallos 332 2522
58
juzgado de Quilmes exhiben un contenido que estaacute (expresa o virtualmente)
comprendido dentro de los mandatos impuestos a la autoridad de cuenca en la
mencionada sentencia 08072008
c- Los conflictos y cuestiones de competencia que se susciten entre
tribunales a raiacutez de la intervencioacuten asumida por el Juzgado Federal de Quilmes
seraacuten decididos en todos los casos por la Corte desplazando asiacute para este
proceso genuinamente de excepcioacuten la regla que para los procedimientos
ordinarios soacutelo da intervencioacuten al Tribunal cuando los oacuterganos carecen de un
superior jeraacuterquico comuacuten
Por sentencia de fecha 06042010 (Cumplimiento de la sentencia
definitiva - Intimacioacuten - Informe - Audiencia) la CSJN resolvioacute que correspondiacutea
requerir a la Autoridad de Cuenca al Estado Nacional a la Provincia de
Buenos Aires y a la Ciudad Autoacutenoma de Buenos Aires que en el plazo de 15
diacuteas en forma conjunta y mediante una presentacioacuten uacutenica realicen un informe
circunstanciado sobre el iacutentegro y fiel cumplimiento llevado a cabo de todos los
mandatos impuestos en la sentencia definitiva dictada en la causa
(08072008)
Mediante pronunciamiento de fecha 26052010 la CSJN intimoacute a la
Autoridad de Cuenca al Estado Nacional a la provincia de Buenos Aires y a la
Ciudad Autoacutenoma de Buenos Aires para que en el plazo de tres diacuteas cumplan
con el informe requerido en su anterior sentencia del 0642010 mdashsobre el
cumplimiento de todos los mandatos impuestos en la sentencia del 0872008mdash
en virtud de que la presentacioacuten efectuada por la Autoridad de Cuenca no
daba adecuada respuesta a lo solicitado
En fecha 1082010 la CSJN expresoacute que habiendo transcurrido dos
antildeos desde que resolvioacute de modo definitivo las pretensiones que tuvieron por
objeto la prevencioacuten y recomposicioacuten ambiental cuya ejecucioacuten atribuyoacute a la
competencia del Juez Federal de Quilmes y a pesar de los continuos
requerimientos efectuados por el juez delegado se advertiacutean incumplimientos
que no han sido debidamente justificados debiacutea encomendarse al referido
magistrado que adopte las medidas necesarias para el inmediato y eficaz
cumplimiento de la sentencia
Por sentencia del 1722011 la CJSN convocoacute a una nueva audiencia
puacuteblica a fin de que el Tribunal tome conocimiento de todas las circunstancias
59
relativas al genuino estado del cumplimiento de las obligaciones establecidas
en la sentencia definitiva dictada en la causa mdash0872008 (Fallos 3311622)mdash
que comenzoacute a desarrollarse el 16032011 En fecha 1942011 ante el cuarto
intermedio dispuesto por el Tribunal se dispuso la continuacioacuten de todos los
informes y se sentildealoacute que correspondiacutea a la Autoridad de Cuenca que
contempla la ley 26168 concentrar en su representacioacuten la informacioacuten
concerniente al genuino y preciso grado de avance respecto a cada uno de los
diversos mandatos de ejecucioacuten obligatoria fijados en el fallo definitivo del 8 de
julio de 2008 sin perjuicio de la colaboracioacuten que mdashante la iacutendole del
requerimientomdash podraacuten efectuar los maacutes altos funcionarios responsables de
cada una de las jurisdicciones alcanzadas por el pronunciamiento
condenatorio el Estado Nacional la Provincia de Buenos Aires y la Ciudad
Autoacutenoma de Buenos Aires A su vez se dispuso la realizacioacuten por parte de
este Tribunal de un reconocimiento judicial sobre el territorio correspondiente a
la cuenca hiacutedrica objeto de esta causa
Mediante pronunciamiento de fecha 1482012 la CSJN resolvioacute que
correspondiacutea requerir a la Autoridad de Cuenca al Estado Nacional a la
Provincia de Buenos Aires y a la Ciudad Autoacutenoma de Buenos Aires que en el
plazo de 15 diacuteas en forma conjunta y mediante una presentacioacuten uacutenica
realicen un informe circunstanciado sobre el iacutentegro y fiel cumplimiento llevado
a cabo de todos los mandatos impuestos en la sentencia definitiva dictada en la
causa (08072008) en el cual debiacutean sentildealar separadamente para cada uno
de los objetivos y resultados establecidos en forma sinoacuteptica con rigurosa
precisioacuten y mediante la utilizacioacuten de pautas cuantitativas el grado en que ha
sido alcanzado mdashal 30 de junio de 2012mdash cada uno de los objetivos y
resultados que integraron el programa de ejecucioacuten obligatoria impuesto en el
pronunciamiento referido
Pronunciamientos de fecha 1892012 2692012 y 2102012 Audiencia
Puacuteblica de fecha 11102012 El 1892012 la Corte ante la presentacioacuten
formulada por la Autoridad de Cuenca que contempla la ley 26168 frente al
requerimiento efectuado mdashmediante resolucioacuten del pasado 14 de agostomdash
para que conjuntamente con el Estado Nacional la Provincia de Buenos Aires
y la Ciudad Autoacutenoma de Buenos Aires realizara un informe circunstanciado
sobre el iacutentegro y fiel cumplimiento llevado a cabo de todos los mandatos
60
impuestos en la sentencia del 8 de julio de 2008 (Fallos 3311622) la Corte
mantuvo su concepcioacuten de que la celebracioacuten de una audiencia puacuteblica era el
mejor modo de asegurar la participacioacuten ciudadana en actuaciones que han
alcanzado la maacutes alta trascendencia institucional y social a la par que permite
satisfacer el no menos relevante propoacutesito de difundir puacuteblicamente el modo en
que el Tribunal conoce en uno de los diversos asuntos en que con caraacutecter
primordial ejerce la jurisdiccioacuten maacutes eminente que le confiere la Constitucioacuten
Nacional (conf Acordada 302007 resoluciones de fechas 6 de abril de 2010 y
17 de febrero de 2011) En consecuencia se convocoacute a una nueva audiencia
puacuteblica a fin de que el tribunal tome conocimiento de todas las circunstancias
relativas al genuino estado del cumplimiento de las obligaciones establecidas
en la sentencia definitiva dictada en la causa mdash08072008mdash (Fallos
3311622) En fecha 26092012 se aproboacute el reglamento que reuniacutea las
normas concernientes al desarrollo y concurrencia de la audiencia puacuteblica y en
fecha 02102012 se amplioacute la convocatoria disponiendo debiacutean concurrir las
representaciones de Coordinacioacuten Ecoloacutegica Aacuterea Metropolitana Sociedad del
Estado (CEAMSE) y de Aguas y Saneamientos Argentinos SA (AySA) a fin
de informar sobre los actos cumplidos en el marco de la ejecucioacuten del plan de
saneamiento y de las contrataciones efectuadas por indicacioacuten de la Acumar
La audiencia se desarrolloacute el 11102012 25102012 y 1112012
El 0262015 la CSJN resolvioacute el ldquoRecurso de hecho deducido por el
Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires en la causa ACUMAR s Ordenamiento
Territorialrdquo147 Ocurrioacute que el Juzgado Federal de Quilmes al que se
encomendoacute la ejecucioacuten de la sentencia dictada por la Corte el 8 de julio de
2008 en la causa ldquoMendoza Beatriz Silvia y otros c Estado Nacional y otros s
dantildeos y perjuicios derivados de la contaminacioacuten ambiental de la Cuenca
Matanza-Riachuelordquo con particular referencia al mandato impuesto en el fallo
de disponer un Programa de ldquoOrdenamiento Ambiental del Territoriordquo como uno
de los capiacutetulos integrantes del Plan de Saneamiento Ambiental de la Cuenca
ordenoacute concretamente a la ACUMAR (ley 26168) el 27 de mayo de 2011 que
ndashen forma articulada con las demaacutes jurisdicciones de la regioacutenndash programe un
sistema de ldquoModelizacioacuten del Transporterdquo Contra dicho pronunciamiento la
147Fallos 338435
61
Ciudad Autoacutenoma de Buenos Aires interpuso recurso extraordinario cuya
denegacioacuten originoacute la queja que resolvioacute aquiacute la CSJN Como agravio central la
CABA sostuvo que al ordenar a la ACUMAR la modelizacioacuten del sistema de
transporte en el territorio de la Cuenca comprensivo del aacuterea de la Ciudad
Autoacutenoma de Buenos Aires ndashahora limitada a las comunas que irriga el recurso
hiacutedricondash y metropolitana el juez de la causa incurrioacute en un exceso
jurisdiccional conculcando la autonomiacutea de la Ciudad prevista en el art 129 de
la Constitucioacuten Nacional como asimismo la ley 25675 General del Ambiente
en cuanto establece en el artiacuteculo 32 las facultades del Juez en el proceso
colectivo ambiental y la ley 26168 de creacioacuten de la Autoridad de Cuenca
Matanza-Riachuelo
La CSJN luego de habilitar la jurisdiccioacuten extraordinaria que preveacute el
art 14 de la ley 48 sostuvo que la resolucioacuten impugnada del Juzgado de
ejecucioacuten del 27 de mayo de 2011 no se ajusta en la especie a lo resuelto por
la Corte en la sentencia de apertura del 20 de junio de 2006 (Fallos 3292316)
y la sentencia definitiva del 8 de julio de 2008 (Fallos 3311622) Establecioacute la
CSJN que la labor jurisdiccional encomendada al juez de ejecucioacuten se centra
fundamentalmente en la necesidad de controlar la efectiva implementacioacuten del
ldquoPlan Integral de Saneamiento Ambientalrdquo (PISA) de la Cuenca Matanza-
Riachuelo presentado a la Corte Suprema de Justicia de la Nacioacuten no
debiendo disponer ninguacuten Plan ni ordenar se programe nada que no encuentre
claro fundamento en las previsiones dispuestas en el mismordquo En
consecuencia se hizo lugar a la queja se declaroacute procedente el recurso
extraordinario y se dejoacute sin efecto la sentencia apelada
El 04102016 la CSJN dictoacute nueva sentencia en la causa ldquoMendoza
Beatriz Silvia y otros c Estado Nacional y otros sdantildeos y perjuicios ndash dantildeos
derivados de la contaminacioacuten ambiental del Riacuteo Matanza-Riachuelordquo Por
unanimidad resolvioacute en esta oportunidad que ldquoa fin de evaluar la necesidad de
actualizar el Plan Integral de Saneamiento Ambiental (PISA) o bien
reemplazarlo con nuevas pautas y objetivos corresponde que esta Corte mdashen
uso de las facultades ordenatorias instructorias y de direccioacuten del proceso que
le asisten (artiacuteculos 34 inciso 5deg y 36 incisos 1deg y 4deg del Coacutedigo Procesal Civil
y Comercial de la Nacioacuten)mdash requiera a la Autoridad de Cuenca al Estado
Nacional a la Provincia de Buenos Aires y a la Ciudad Autoacutenoma de Buenos
62
Aires que en el plazo de quince (15) diacuteas en forma conjunta y mediante una
presentacioacuten uacutenica realicen un informe circunstanciado sobre el iacutentegro y fiel
cumplimiento llevado a cabo de todos los mandatos impuestos en la sentencia
dictada en la causa el 8 de julio de 2008 (Fallos 3311622) en el cual deberaacuten
sentildealar separadamente cada uno de los objetivos y resultados establecidos en
forma sinoacuteptica con rigurosa precisioacuten y mediante la utilizacioacuten de pautas
cuantitativas el grado en que ha sido alcanzado mdashal 30 de septiembre de
2016mdash cada uno de los objetivos y resultados que integraron el programa de
ejecucioacuten obligatoria impuesto en el referido pronunciamiento Asimismo
deberaacuten expresar opinioacuten fundada sobre aspectos que podriacutean modificarse o
implementarse para un mejor y maacutes raacutepido cumplimiento de las metas fijadas
Que asimismo esta Corte considera conveniente invitar a los integrantes del
cuerpo colegiado creado mediante la sentencia dictada en la causa el 8 de a fin
de evaluar la necesidad de actualizar el Plan Integral de Saneamiento
Ambiental (PISA) o bien reemplazarlo con nuevas pautas y objetivos
corresponde que la Corte requiera a la Autoridad de Cuenca al Estado
Nacional a la Provincia de Buenos Aires y a la Ciudad Autoacutenoma de Buenos
Aires que en el plazo de quince diacuteas en forma conjunta y mediante una
presentacioacuten uacutenica realicen un informe circunstanciado sobre el iacutentegro y fiel
cumplimiento llevado a cabo de todos los mandatos impuestos en la sentencia
dictada en la causa el 8 de julio de 2008rdquo
Una nueva sentencia fue dictada por la CSJN en ldquoMendozardquo el
09112016 en la cual resolvioacute convocar a ldquouna audiencia puacuteblica de caraacutecter
informativo con el objeto de tomar conocimiento inmediato e integral de todas
las circunstancias concernientes al genuino estado de cumplimiento de las
obligaciones impuestas en estas actuaciones sobre la base de los informes
orales que deberaacuten efectuar personalmente ante este estrado los maacutes altos
funcionarios responsables de la Autoridad de Cuenca (Acumar) los tres
estados que la integran (Estado Nacional Provincia de Buenos Aires y Ciudad
Autoacutenoma de Buenos Aires) la Auditoriacutea General de la Nacioacuten y el cuerpo
colegiado por medio de una de las organizaciones que lo conformanrdquo
Exactamente un antildeo despueacutes la CSJN establecioacute que ldquosi de la lectura
del informe presentado por la Autoridad de Cuenca (Acumar) se advierte que
su contenido es insuficiente no respeta la terminologiacutea que establecioacute el
63
Tribunal para precisar las diversas mandas y omitioacute informacioacuten especiacutefica que
habiacutea sido requerida corresponde ordenar a la Acumar que en el plazo de
treinta (30) diacuteas acompantildee la informacioacuten solicitada y disponer que el
incumplimiento importaraacute la aplicacioacuten de una multa a cargo de su presidenterdquo
(CSJN 09112017)
El 12122017 la CSJN resolvioacute requerir al Estado Nacional que informe
si ha mediado reasignacioacuten de fondos del preacutestamo otorgado para financiar el
proyecto de desarrollo sustentable de la cuenca ldquoMatanza-Riachuelordquo para
finalidades distintas de las acordadas
El 15022018 el Supremo Tribunal convocoacute a nueva audiencia puacuteblica
con el objetivo de satisfacer el relevante propoacutesito de difundir puacuteblicamente los
resultados concretos de la gestioacuten de cumplimiento de la sentencia y que la
Corte tome conocimiento inmediato e integral de todas las circunstancias
concernientes al genuino estado de cumplimiento de las obligaciones
impuestas Se celebroacute el 14032018 se expuso sobre el avance de ejecucioacuten
de sentencia video disponible en httpswwwcijgovarnota-29417-Se-realiz--
una-audiencia-p-blica-ante-la-Corte-Suprema-por-la-causa-Riachuelohtml
El 1242018 la CSJN sostuvo que a diez antildeos del pronunciamiento que
ordenoacute ejecutar Plan Integral de Saneamiento Ambiental (ldquoPISArdquo) ldquoel Tribunal
ha podido constatar en la audiencia puacuteblica realizada el 14 de marzo pasado
un bajo nivel de cumplimiento de la sentenciardquo A juicio del Tribunal ldquose
advierten dos deficiencias estructurales que persisten desde la primera
audiencia realizada ante esta Corte y que constituyen evidentes impedimentos
baacutesicos para cumplir con el PISA el primero se refiere al funcionamiento
estructural de ACUMAR y el segundo al sistema de medicioacuten de cumplimiento
de la sentenciardquo Puso de resalto ldquoel caraacutecter obligatorio de los plazos conlleva
las responsabilidades de la ACUMAR y de los estados demandados tal como
ya fueron consignadas en la sentencia dictada por esta Corte en 2008 (Fallos
3311622 considerando 16) y las responsabilidades que estaacuten previstas en el
ordenamiento juriacutedico para el caso de un apartamiento de los deberes propios
de la funcioacuten puacuteblica En ese sentido subraya que la responsabilidad de los
funcionarios deberaacute sujetarse a las especiales caracteriacutesticas de esta causa en
la que se pone de manifiesto una problemaacutetica social que debe resolverse de
modo eficiente y evitando situaciones que conduzcan a dilatar en el tiempo su
64
solucioacutenrdquo En consecuencia requirioacute que la ACUMAR presente a la Corte en el
teacutermino de 30 diacuteas ldquolos plazos ciertos de cumplimientode las mandas
establecidas en las sentencias dictadas por esta Corte en lapresente causardquo
Agregoacute que ldquocada uno de los plazos deberaacute ser fundado de manera
separada sobre la base de datos actuales que reflejen la situacioacuten real de la
Cuenca Matanza Riachuelordquo
El 0762018 teniendo en cuenta que la situacioacuten de las industrias
radicadas en la Cuenca Matanza Riachuelo se ha modificado desde que se
inicioacute la causa hasta el presente por fusioacuten compra o erradicacioacuten de las
industrias emplazadas originariamente en el territorio la CSJN ordenoacute que la
ACUMAR en un plazo de diez diacuteas informe la noacutemina de empresas
industriales o de servicios que a la fecha integran la lista de las declaradas
agentes contaminantes asiacute como el listado de las empresas sujetas a control
diferenciado o que se consideran de mayor relevancia ambiental o nivel de
complejidad ambiental conforme se considere el aporte de las mismas a la
contaminacioacuten ambiental de la Cuenca
Como se advierte toda la actividad jurisdiccional desarrollada por el
Maacuteximo Tribunal en el caso de la Cuenca MatanzandashRiachuelo revela la
necesidad de contar con jueces y abogados especializados en la materia toda
vez que el derecho ambiental atraviesa todas las ramas del derecho tanto
puacuteblico como privado y porque la resolucioacuten de los conflictos que se plantean
necesita del auxilio de otras disciplinas Vale la pena una vez maacutes resaltar la
necesidad de un proceso colectivo para tramitar este tipo de causas
observaacutendose con mucha satisfaccioacuten y por queacute no decir con emocioacuten en los
distintos actos procesales cumplidos y especialmente en las decisiones
adoptadas por la Corte Suprema las notas esenciales de un proceso colectivo
aquel que hace tiempo la doctrina reclama En efecto el mecanismo procesal
disentildeado y aplicado al caso admite amplia legitimacioacuten activa como pasiva y la
pertinente extensioacuten de los efectos de la cosa juzgada flexibiliza los principios
procesales del proceso individual aplica la regla de las cargas dinaacutemicas de la
prueba y en el procedimiento valorativo de las pruebas prioriza informes de
personas e instituciones expertas refleja el rol activo del Tribunal
comprometido con la tutela de un bien que presenta una trascendente
dimensioacuten social toda vez que ejercita con firmeza facultades ordenatorias
65
instructorias y probatorias adopta con fuerte finalidad preventiva decisiones
urgentes y da relevancia a la participacioacuten ciudadana en todo el proceso a
traveacutes de la implementacioacuten de audiencias puacuteblicas148
Las decisiones resentildeadas del Maacuteximo Tribunal se encuentran
aprehendidas entre aquellas que generan grandes expectativas en toda la
sociedad argentina toda vez que las mismas conllevan definiciones que
suscitan un especial intereacutes general nada menos que la referida al derecho
constitucional de incidencia colectiva a un ambiente sano como de las pautas
esenciales de proceso colectivo que lo tutela El tratamiento prioritario e integral
de esta problemaacutetica de altiacutesimo contenido social por nuestra CSJN configuroacute
una clara manifestacioacuten de misioacuten esencial su rol institucional y
consecuentemente alliacute se inscribioacute la condena a autoridades puacuteblicas y a
particulares responsables de la contaminacioacuten a la realizacioacuten de determinados
actos como la previsioacuten de los mecanismos tendientes a asegurar su
cumplimiento149
Entre la primera resolucioacuten de la Corte y el dictado de la sentencia
definitiva el activismo del tribunal cimero operoacute como impulso de la sancioacuten de
la ley 26168150 mdashcomo una forma de respuesta institucional de los Estados
originariamente demandados y el COFEMA (Consejo Federal del Medio
Ambiente)mdash por la cual se creoacute la Autoridad Interjurisdiccional de la Cuenca
Matanza-Riachuelo como ente de derecho puacuteblico interjurisdiccional en el
aacutembito de la Secretariacutea de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Jefatura de
Gabinete de Ministros La tarea dela ACUMAR consiste en revertir el estado de
contaminacioacuten que registra la Cuenca ejecutando el programa establecido en el
fallo definitivo por el Alto Tribunal151 que en el plano de su competencia
exclusiva y originaria mediante diversas resoluciones encauzoacute el proceso de
148 Sbdar ldquoProceso colectivo ambientalrdquo cit 149 Sbdar ldquoProceso colectivo ambientalrdquo cit La maacutes prestigiosa doctrina elogioacute la sentencia de la CSJN Al respecto ver Morello Augusto M ldquoAperturas y contenciones de la Corte Suprema de Justicia de la Nacioacutenrdquo JA 2006-III 304 Sabsay Daniel ldquoLa Corte Suprema de Justicia de la Nacioacuten y la sustentabilidad de la Cuenca Matanza Riachuelordquo LL 11072006 p 4 Gil Domiacutenguez Andreacutes ldquoEl caso ldquoMendozardquo hacia la construccioacuten pretoriana de una teoriacutea de los derechos de incidencia colectivardquo Suplemento LL 22082006 p 31 Rodriacuteguez Carlos ldquoLa defensa de los bienes puacuteblicos ambientales por la Corte Suprema de Justicia de la Nacioacutenrdquo DJ 2006-2-703 Cafferatta Neacutestor A ldquoEl tiempo de las cortes verdesrdquo LL 210307 paacutegina 8 150 BO 05122006 151 Cfr GIL DOMIacuteNGUEZ Andreacutes - GONZAacuteLEZ Adriaacuten El caso Mendoza ACUMAR el poder de policiacutea ambiental y la autonomiacutea de la Ciudad de Buenos Aires LLCABA 2011 (junio) 263
66
saneamiento de la Cuenca Hiacutedrica Matanza-Riachuelo desarrollando el
principio de recomposicioacuten del dantildeo ambiental152 En Mendoza no se planteoacute
una duda constitucional sino la proteccioacuten de un bien de altiacutesimo valor social
por lo que el mandato estuvo dirigido a la Administracioacuten para que cumpla con
un determinado programa Este tipo de pronunciamiento reviste trascendencia
institucional por provenir de la Corte Suprema porque el bien comprometido
pertenece a la esfera social y no admite exclusioacuten y por cuanto el desarrollo de
poliacuteticas puacuteblicas afecta a toda o un importante sector de la comunidad
En este tipo de procesos colectivos la primera sentencia es de tipo
declarativo Define el marco general provoca una ruptura conceptual con lo
anterior y produce efecto de cosa juzgada material maacutes tarde se dictan
numerosos pronunciamientos orientados a la ejecucioacuten generalmente por
etapas los que son modificables a cargo del mismo tribunal o delegado en otro
oacutergano jurisdiccional El mandato a la Administracioacuten Puacuteblica nacional o
provincial para que implemente cierta poliacutetica puacuteblica puede estar orientado a
los resultados o bien a los procedimientos En el primero explica Lorenzetti se
respeta la discrecionalidad propia de la Administracioacuten en la definicioacuten de
cuaacuteles son los medios maacutes apropiados para aplicar en el caso mientras que en
el segundo el Poder Judicial avanza y los define por siacute mismo aclarando que
una atenta observacioacuten de la jurisprudencia en el Derecho Comparado y la
experiencia que se ha obtenido hasta el momento muestran que la postura
mayoritaria es la orientacioacuten hacia los resultados153
La opcioacuten de la variante orientada al resultado reservaacutendose a la
Administracioacuten la etapa de la implementacioacuten atiende baacutesicamente a las
limitaciones propias del Poder Judicial para llevar adelante el cumplimiento de
la sentencia Ello no significa que la declaracioacuten sea imprecisa sino que puede
fijar etapas a cumplir o bien un orden de prioridades Esa fue la solucioacuten
adoptada por la Corte Suprema de Justicia de la Nacioacuten en la causa del
Riachuelo Alliacute como se dijo se disentildeoacute una microinstitucionalidad Se fijaron
objetivos se describieron etapas seguacuten las distintas fuentes de contaminacioacuten
y los plazos a cumplir Se designoacute a un encargado responsable de llevar
152 DOLABJIAN Diego A - SZARANGOWICZ Gustavo A Desmonte y tala de bosques nativos LA LEY 2009-C 255 153 LORENZETTI Ricardo Justicia Colectiva cit p 183
67
adelante la ejecucioacuten del plan que es un sector de la Administracioacuten Tambieacuten
se designaron encargados del control de cumplimiento organizaciones no
gubernamentales que participaron del proceso y un control de la transparencia
financiera del plan que es un ente puacuteblico de auditoriacutea154 Puntualmente la
Corte disentildeoacute un plan para la ejecucioacuten de la sentencia que delegoacute en concreta
relacioacuten a la prevencioacuten y recomposicioacuten del ambiente mdashaquello que se orienta
hacia el futuromdash al juez federal de Quilmes y se reservoacute lo vinculado a la
reparacioacuten del dantildeo derivada de conductas adoptadas en el pasado155
En la causa mencionada la Corte condenoacute al cumplimiento de un
mandato mdashejecucioacuten del programa orientado a mejorar la calidad de vida de
los habitantes de la Cuenca recomponer el ambiente en todos su componentes
(agua tierra y aire) y a prevenir dantildeosmdash a la Autoridad de la Cuenca creada
por ley 26128 sin perjuicio de mantener intacta la responsabilidad del Estado
nacional provincial y de la Ciudad Autoacutenoma de Buenos Aires Aquiacute el
mandato estaacute orientado a un resultado pero no avanza en la determinacioacuten de
los procedimientos el modo en que se concreta queda en el aacutembito de
discrecionalidad de la Administracioacuten
Para asegurar el cumplimiento del programa la sentencia disentildeoacute un
sistema de control de base administrativa y judicial Dispuso que el plan de
saneamiento y el programa seraacuten monitoreados por la ciudadaniacutea A tal efecto
encomienda al Defensor del Pueblo de la Nacioacuten la coordinacioacuten de dicha
participacioacuten mediante la conformacioacuten de un cuerpo colegiado en el que
participaraacuten los representantes de las organizaciones no gubernamentales que
intervienen en la causa en la condicioacuten de terceros Por otra parte establece
que la asignacioacuten de fondos y de ejecucioacuten presupuestaria de todo lo
relacionado con el plan de saneamiento integral estaacute a cargo de la Auditoriacutea
General de la Nacioacuten Asimismo establece un reacutegimen de multas diarias
derivadas del incumplimiento de los plazos en cabeza del presidente de
ACUMAR Finalmente se debe reiterar que la competencia para la ejecucioacuten de
la sentencia en los teacuterminos de los arts 499 y ss del Coacuted Procesal Civ y
Com de la Nacioacuten ha sido atribuida a un juzgado federal de primera instancia
con competencia en parte del asiento territorial de la cuenca hiacutedrica el que
154 LORENZETTI Ricardo Justicia Colectiva cit p 187 155 SBDAR Claudia B Eficacia de las sentencias constitucionales cit
68
ademaacutes debe decidir en la revisioacuten de las decisiones finales tomadas por la
Autoridad de la Cuenca lo que se consignoacute en resolucioacuten 52009 del 3062009
que aprueba el reglamento del procedimiento administrativo y revisioacuten judicial
de sus decisiones
Surge de lo expuesto que en el caso Mendoza la Corte empleoacute como
herramienta procedimental la delegacioacuten de la ejecucioacuten de la sentencia en
manos de otros jueces Se trata de una praacutectica frecuente en los Estados
Unidos de Ameacuterica donde se los denomina officers of theCourt o Special
Masters Se trata de funcionarios que operan bajo la direccioacuten del tribunal que
dictoacute la decisioacuten a quien deben acudir tanto para rendir cuentas de su
actuacioacuten como para obtener la remocioacuten de cualquier obstaacuteculo que
encuentren en el cumplimiento de su cometido y exceda los poderes que le
fueron otorgados para actuar156 El desempentildeo de estos auxiliares del tribunal
que dicta la sentencia colectiva ambiental ofrece a los magistrados importantes
ventajas ya que mdashsin perder el poder de direccioacuten y control sobre el asuntomdash
impide que su tarea cotidiana resulte absorbida por la gestioacuten que exige el
cumplimiento de la decisioacuten157
Otra herramienta utilizada por la Corte en la sentencia Mendoza fue la
aplicacioacuten de astreintes con la particularidad de que impuso mdashpara asegurar el
efectivo cumplimiento de la manda judicial ambiental colectivamdash aquellas
condenas pecuniarias a modo eventual en la propia decisioacuten de meacuterito sobre
el asunto a pesar de que por lo general su aplicacioacuten se produce recieacuten
despueacutes de haberse verificado alguacuten incumplimiento Ademaacutes las multas no
fueron impuestas al Estado en cuanto tal sino especiacuteficamente en cabeza del
funcionario responsable del oacutergano obligado a cumplir (esto es el Presidente
de la ACUMAR)158
156 Cfr Verbic Francisco ldquoEjecucioacuten de sentencias en litigios de reforma estructuralrdquo ponencia presentada en el XXVII Congreso Nacional de Derecho Procesal Coacuterdoba 18-20 de Septiembre de 2013 Comisioacuten de Derecho Procesal Constitucional Sub-Comisioacuten 3 ldquoEjecucioacuten de sentencias en litigios estructurales y complejos La eficacia del Poder Judicial en el control de poliacuteticas puacuteblicasrdquo Disponible en httpunlpacademiaeduFranciscoVerbic 157Iacutedem 158 Cfr Verbic Francisco ldquoEjecucioacuten de sentencias en litigios de reforma estructuralrdquo ponencia presentada en el XXVII Congreso Nacional de Derecho Procesal Coacuterdoba 18-20 de Septiembre de 2013 Comisioacuten de Derecho Procesal Constitucional Sub-Comisioacuten 3 ldquoEjecucioacuten de sentencias en litigios estructurales y complejos La eficacia del Poder Judicial en el control de poliacuteticas puacuteblicasrdquo Disponible en httpunlpacademiaeduFranciscoVerbic 158Iacutedem
69
No menos importante fue el sistema de monitoreo y control establecido
por la Corte antes mencionado donde otorgoacute un rol relevante a la Auditoriacutea
General de la Nacioacuten y al Defensor del Pueblo de la Nacioacuten sin obviar el
cuerpo colegiado a conformarse con las diversas ONG presentadas como
terceros en la causa
g) Alcance de actividad judicial en litigios de caraacutecter estructural y
divisioacuten de poderes
Viene al caso recordar que en el citado fallo ldquoVerbitskyrdquo la CSJN sentildealoacute
cuaacuteles eran sus potestades frente a las de la Administracioacuten Sostuvo asiacute que
ldquono compete a esta Corte evaluar la oportunidad el meacuterito o la conveniencia de
las medidas poliacuteticas adoptadas por la administracioacuten provincial ni poner en
discusioacuten su poliacutetica penitenciaria y menos auacuten su poliacutetica criminal en la parte
en que le compete como tampoco podriacutea hacerlo ni siquiera respecto del
Estado Federal La valoracioacuten de las medidas que el Estado provincial
comunica haber adoptado y que fueran expuestas en las audiencias puacuteblicas
solicitando que se incorporaran a las actuaciones no son materia que deba
evaluar esta Corte en cuanto a su acierto o conveniencia maacutes allaacute de
considerar que acreditan el esfuerzo del Estado provincial respecto del
problemardquo (considerando 25) y que ldquoa diferencia de la evaluacioacuten de poliacuteticas
cuestioacuten claramente no judiciable corresponde sin duda alguna al Poder
Judicial de la Nacioacuten garantizar la eficacia de los derechos y evitar que eacutestos
sean vulnerados como objetivo fundamental y rector a la hora de administrar
justicia y decidir las controversias
Ambas materias se superponen parcialmente cuando una poliacutetica es
lesiva de derechos por lo cual siempre se argumenta en contra de la
jurisdiccioacuten alegando que en tales supuestos media una injerencia indebida del
Poder Judicial en la poliacutetica cuando en realidad lo uacutenico que hace el Poder
Judicial en su respectivo aacutembito de competencia y con la prudencia debida en
cada caso es tutelar los derechos e invalidar esa poliacutetica soacutelo en la medida en
que los lesiona Las poliacuteticas tienen un marco constitucional que no pueden
exceder que son las garantiacuteas que sentildeala la Constitucioacuten y que amparan a
todos los habitantes de la Nacioacuten es verdad que los jueces limitan y valoran la
poliacutetica pero soacutelo en la medida en que excede ese marco y como parte del
70
deber especiacutefico del Poder Judicial Desconocer esta premisa seriacutea equivalente
a neutralizar cualquier eficacia del control de constitucionalidad
No se trata de evaluar queacute poliacutetica seriacutea maacutes conveniente para la mejor
realizacioacuten de ciertos derechos sino evitar las consecuencias de las que clara
y decididamente ponen en peligro o lesionan bienes juriacutedicos fundamentales
tutelados por la Constitucioacuten y en el presente caso se trata nada menos que
del derecho a la vida y a la integridad fiacutesica de las personasrdquo (considerando
27)Losuscripto por la mayoriacutea fue compartido por el Dr Carlos Fayt en su
disidencia parcial en los siguientes teacuterminos ldquoQue a ese fin cabe recordar que
no compete a los jueces evaluar la oportunidad el meacuterito o la conveniencia de
las medidas poliacuteticas adoptadas por la administracioacuten provincial ni poner en
discusioacuten su poliacutetica penitenciaria -menos auacuten su poliacutetica criminal- Mucho
menos le toca a esta Corte inmiscuirse en la forma en que las autoridades
locales competentes cumplan con tan elementales deberes de gobierno (arts
5 121 y 122 de la Constitucioacuten Nacional) La valoracioacuten de las medidas que el
Estado provincial adopte o haya adoptado soacutelo podraacute ser materia de decisioacuten
en la causa en la medida en que incidan en la situacioacuten de los amparados por
este haacutebeas corpusrdquo (Cfr CSJN ldquoVerbitsky Horaciordquo Fallos 3281146
disidencia pacial del Dr Fayt considerando 21)
ldquoNo se debe perder de vista que las poliacuteticas puacuteblicas de los poderes
Ejecutivo y Legislativo tendientes a desarrollar un derecho constitucionalmente
reconocido como regla no constituyen materia sujeta a revisioacuten del Poder
Judicial porque precisamente hace al juego de la democracia que las
decisiones de los poderes elegidos por la voluntad popular sean respetadas
salvo cuando las mismas afectan derechos constitucionales supuesto que
habilita la revisioacuten judicial No pueden los jueces sustituirlos en la evaluacioacuten de
las razones de oportunidad y conveniencia de las disposiciones que adopten
Dicho de otro modo un mandato dirigido al Congreso o a la Administracioacuten en
ninguacuten caso puede reemplazar la voluntad de las mayoriacuteas y la intervencioacuten
judicial estaacute centildeida a aquellos supuestos en que se encuentra comprometido
un derecho constitucionalmente reconocido a los fines de que los poderes
poliacuteticos concreten el desarrollo adecuado de ese derecho Desde esa
perspectiva pueden los jueces establecer plazos y disponer un mecanismo de
71
control de la implementacioacutenrdquo159 En ese sentido procedioacute la Corte Suprema de
los Estados Unidos en la causa ldquoMassachusetts v EnviromentalProtection
Agencyrdquo promovida en octubre de 1999 por 19 organizaciones privadas que
solicitaron que emitiera una regulacioacuten aplicable al dioacutexido de carbono
producido por los automotores que tiene impacto sobre el efecto invernadero y
el cambio climaacutetico Alliacute sostuvo respecto de que no son revisables
judicialmente las decisiones de las agencias gubernamentales que en este
caso no habiacutea ninguna decisioacuten Es decir que debiacutean distinguirse los
supuestos en que habiacutea una regulacioacuten de aqueacutellos en que habiacutea una negativa
adoptar regulaciones expresamente permitidas y que no era un problema de
contenido no justiciable sino de negativa a regular El caso se encuentra
aprehendido entre aquellos en que el Estado habriacutea omitido reglamentar uno
de los derechos econoacutemicos sociales y culturales cuya justiciabilidad ha sido
reconocida por instrumentos internacionales como la Declaracioacuten de la ONU
sobre el Derecho al Desarrollo de 1986 o el Protocolo Adicional a la
Convencioacuten sobre DDHH en materia de DESC de 1988
Se debe tener en cuenta que la democracia funciona cuando se
respetan las decisiones de la mayoriacutea de alliacute que los jueces no pueden
reemplazar esas decisiones pero pueden controlar su constitucionalidad El
liacutemite viene impuesto por el respeto de los derechos fundamentales los que
tienen un contenido miacutenimo que debe ser respetado Una ley no puede
apartarse de ese contenido constitucional miacutenimo Cabe recordar que el art 53
de la Constitucioacuten espantildeola dispone que los derechos y libertades vinculan a
los poderes puacuteblicos los que deberaacuten dictar leyes para reglamentarlos
respetando su contenido esencial tambieacuten el art 75 inc 23 de la Constitucioacuten
argentina establece que corresponde al Congreso legislar y promover medidas
de accioacuten positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trabajo
y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitucioacuten y
por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos
Resulta oportuno tambieacuten recordar el fallo dictado por la Corte de
Sudaacutefrica en la causa Government of theRepublic of South AfricaampOrs v
GrootboomampOrs 2000 (11) BCLR 1169 (CC) de 4102000 en el que admitioacute
159Lorenzetti Ricardo L ldquoJusticia Colectivardquo Santa Fe RubinzalCulzoni 2010 paacuteg 243 y ss
72
la revisioacuten judicial de las poliacuteticas puacuteblicas con base en el criterio de la
razonabilidad Una comunidad de personas que habitaban en un barrio muy
pobre recibieron una orden de desalojo y la Corte consideroacute que debiacutea aplicar
el derecho constitucional a una vivienda adecuada y dijo que el Gobierno
habriacutea fallado en la adopcioacuten de medidas razonables para una realizacioacuten
progresiva del derecho a la vivienda
Por otra parte corresponde reparar en que los referidos mandatos
suponen un previo anaacutelisis por parte de los jueces de sus consecuencias
presupuestarias desde que las mismas pueden constituir el motivo de
incumplimiento de lo ordenado Dicho de otro modo hay que tener en cuenta
las consecuencias que tendraacute un fallo En esa liacutenea la Corte colombiana
declaroacute que una falta de cumplimiento sistemaacutetica de los derechos genera una
declaracioacuten de inconstitucionalidad y ordenoacute a los otros poderes hacer cesar la
falta de efectividad de los derechos declarados pero no directamente sino a
redisentildear un programa conforme al presupuesto que se tenga pero diciendo la
verdad a los contribuyentes en el caso de que no se pueda cumplir con lo
prometido dejando a salvo siempre la cobertura del contenido miacutenimo de los
derechos involucrados La Corte revisoacute las acciones que se presentaron con
relacioacuten al derecho a las prestaciones de salud en una sentencia de efecto
colectivo (Decisioacuten T-760 del 31708) detectoacute violaciones de la obligacioacuten
constitucional de proteger el derecho a las prestaciones de salud por parte de
las autoridades y ordenoacute que se solucionaran los 22 casos presentados Lo
maacutes relevante es que mandoacute a unificar los planes de salud y el Ministerio de
Salud tuvo que presentar un plan de cobertura nuevo unificado aunque el plan
tiene un plazo amplio de implementacioacuten que hace que comience en el antildeo
2014160
Casi una deacutecada maacutes tarde la CSJN reafirmoacute el criterio de ldquoVerbitskyrdquo al
resolver el caso ldquoGutieacuterrez Alejandro s causa nordm 11960rdquo del 1922015 (Cita
online ARJUR1922015) Alliacute el Tribunal Cimero federal recordoacute que ldquoen
casos como el presente el cese de la situacioacuten irregular estructural que
ilegiacutetimamente agrava la detencioacuten de las personas puede no alcanzarse
mediante el mero requerimiento a las autoridades penitenciarias para que se
160Sbdar Claudia B ldquoEficacia de las sentencias constitucionalesrdquo LA LEY 2011-A 816 Cita online ARDOC78982010
73
abstengan de realizar una conducta determinada sino que por el contrario
para poner fin a este estado de cosas tambieacuten puede resultar necesario exigir
la adopcioacuten por parte de las autoridades penitenciarias de conductas positivas
de realizar reformas sisteacutemicasrdquo (consid 7ordm) La CSJN descalificoacute la decisioacuten de
la Sala II de la Caacutemara Federal de Casacioacuten Penal porque ldquoel fallo consagra
una concepcioacuten del alcance de la garantiacutea fundamental del habeas corpus y de
las correlativas facultades judiciales para proveer en ese marco un remedio a
las situaciones que ilegiacutetimamente agravan las condiciones de detencioacuten de las
personas que no se condice con el que le ha otorgado la jurisprudencia de
este Tribunalrdquo y de ese modo ldquose configuroacute sin justificacioacuten vaacutelida un
apartamiento a esta clara jurisprudencia del Tribunal en la materia (arg Fallos
3294931 entre muchos otros) que generoacute una indebida restriccioacuten al alcance
otorgado a la accioacuten de haacutebeas corpus que posee clara raigambre
constitucionalrdquo (consid 7ordm) Al pronunciarse de este modo en ldquoGutieacuterrezrdquo la
CSJN ldquoreeditoacute algunos pasajes fundamentales su doctrina sobre los alcances
del haacutebeas corpus colectivo (y de los procesos colectivos en general)
reforzando su perfil como un instrumento efectivo de control de poliacuteticas
puacuteblicasrdquo161
h) Conclusioacuten
De lo precedentemente expuesto se advierte que las dificultadesde la
ejecucioacuten de sentencias colectivas presenta aristas tanto procesales como
poliacuteticas y de valores
El aspecto procesal a nivel nacional surge no bien se advierte que el
amparo colectivo previsto en el artiacuteculo 43 Const Nac es directamente
operativo Sin embargo hace al nivel de eficacia de la proteccioacuten de los
derechos de incidencia colectiva contar con una reglamentacioacuten procesal
susceptible de reflejar las particularidades del traacutemite colectivo Tal ley no
existe auacuten a nivel federal Sin embargo el vaciacuteo legislativo no ha impedido a
los jueces resolver los planteos ambientales con una gran dosis de creatividad
y activismo La Corte trazoacute las liacuteneas esenciales de la silueta de un proceso
colectivo desarrollando un aporte de alto contenido juriacutedico y compromiso
161 Cfr Giannini Leandro J ldquoEl haacutebeas corpus colectivo como litigio estructuralrdquo LA LEY 2015-C 21 Cita Online ARDOC8222015)
74
social que ha inspirado numerosa jurisprudencia en todo el paiacutes y el
reconocimiento de los aacutembitos acadeacutemicos y de la sociedad civil
Desde el punto de vista poliacutetico en los conflictos colectivos tanto sobre
bienes colectivos como aquellos que se plantean respecto de intereses
individuales homogeacuteneos que producen efectos regulatorios generales la
sentencia que contiene un mandato para el Poder Ejecutivo o el Legislativo de
que implementen el desarrollo de un derecho constitucional no debe avanzar
en aquello que es propio de los poderes poliacuteticos del Estado esto es en el
disentildeo y ejecucioacuten de las poliacuteticas puacuteblicas Sentildeala Basch que una cosa es
que el juez se aventure en la elaboracioacuten de poliacuteticas y otra que tome
intervencioacuten en proteccioacuten de los derechos que la Constitucioacuten ha puesto bajo
su jurisdiccioacuten162 Esa fue la interpretacioacuten adoptada por la Corte en el caso
Verbitsky cuando advirtioacute que a diferencia de la evaluacioacuten de poliacuteticas
cuestioacuten claramente no judiciable corresponde sin duda alguna al Poder
Judicial de la Nacioacuten garantizar la eficacia de los derechos y evitar que eacutestos
sean vulnerados como objetivo fundamental y rector a la hora de administrar
justicia y decidir las controversias Especificoacute la Corte que ambas materias se
superponen parcialmente cuando una poliacutetica es lesiva de derechos por lo cual
siempre se argumenta en contra de la jurisdiccioacuten alegando que en tales
supuestos media una injerencia indebida del Poder Judicial en la poliacutetica
cuando en realidad lo uacutenico que hace el Poder Judicial en su respectivo
aacutembito de competencia y con la prudencia debida en cada caso es tutelar los
derechos e invalidar esa poliacutetica soacutelo en la medida en que los lesiona ()
Desconocer esta premisa seriacutea equivalente a neutralizar cualquier eficacia del
control de constitucionalidad163
De modo tal que la intervencioacuten de la Corte se limita en una relacioacuten de
diaacutelogo a reclamar el referido desarrollo de un derecho constitucionalmente
reconocido pudiendo fijar un plazo o una modalidad de control de este
mecanismo deciacutea el Presidente del maacuteximo tribunal del paiacutes que hace a la
funcioacuten poliacutetica-institucional del Poder Judicial en un paiacutes con tres poderes El
Poder Judicial reclama al Legislativo o al Ejecutivo una determinada conducta
la que a veces se concreta y otras no supuesto en el que el asunto volveraacute al
162 BASCH op cit 163 CS Verbitsky Horacio s haacutebeas corpus Fallos 3281146 0352005 consid 27
75
Poder Judicial Este diaacutelogo entre los Poderes del Estado hace a la vida
democraacutetica y republicana164Lograr el efectivo cumplimiento de tales
decisiones aparece como el mayor desafiacuteo que en la actualidad se le plantea al
Poder Judicial y obliga a reflexionar una vez maacutes sobre los liacutemites
competenciales que la Constitucioacuten ha trazado frente a la encrucijada de
asegurar la efectividad de los derechos de incidencia colectiva en juego en
cada caso
En cuanto al aspecto axioloacutegico referido al desarrollo o la preservacioacuten
de la naturaleza es pertinente recordar que con precisioacuten se ha sentildealado que
la cuestioacuten ambiental ldquopresenta una paradoja todos estaacuten en favor del
ambiente pero los datos muestran que el deterioro derivado de la accioacuten
humana es cada vez mayorrdquo165 Existe pues ldquoun consenso declarativo y un
disenso praacutecticordquo166 Una mirada de la realidad ambiental internacional da
cuenta que las declaraciones son constantes en orden a que la naturaleza
debe ser protegida pero en la praacutectica las acciones presentan un panorama
completamente distinto Ante esta situacioacuten el derecho debe concientizar a la
sociedad acerca de los valores en juego contrastando los mismos con los
riesgos que afronta el ambiente Identificar ideales y luchar por ellos mediante
una proteccioacuten eficiente a traveacutes de mecanismos adecuados para evitar la
degradacioacuten y el deterioro ambiental
6 Cierre
El entrelazado de la divisioacuten de poderes y garantiacuteas constitucionales
dos principios que petrifican el contenido del derecho constitucional se verifica
tanto respecto de los derechos individuales como respecto de los derechos de
incidencia colectiva Los jueces - en orden a hacer efectivo su resguardo -
deben respetar la divisioacuten de poderes pero jamaacutes renunciar a su rol de
custodios de la supremaciacutea constitucional pues como dijo Juan Bautista
Alberdi ldquola Constitucioacuten general es la carta de navegacioacuten de la Confederacioacuten
ArgentinaEn todas las borrascas en todos los malos tiempos en todos los
trances difiacuteciles laConfederacioacuten tendraacute siempre un camino seguro para llegar
164 LORENZETTI Ricardo DiarioJudicialcom del 1262008 165LORENZETTI Ricardo L - LORENZETTI Pablo ldquoDerecho Ambientalrdquo RubinzalCulzoni 2018 paacuteg 24 166Idem
76
a puerto de salvacioacutencon soacutelo volver sus ojos a la Constitucioacuten y seguir el
camino que ella le traza paraformar el gobierno y para reglar su marchardquo
8
afirmaba que la creacioacuten de la CorteCostituzionale habiacutea venido a coronar
elEstado de Derecho italianordquo10
2 El amparo argentino dimensioacuten constitucional y dimensioacuten
procesal11
El amparo en Argentina por su parte surgioacute -a nivel federal- en la
segunda mitad de la deacutecada de 1950 Hasta la actualidades posible distinguir
tres etapas en su evolucioacuten un periacuteodo jurisprudencial (1957 a 1968) un
periacuteodo legal (1968 a 1994) y un periacuteodo constitucional (desde 1994 hasta la
actualidad)
El primero de los periacuteodos sentildealados nace a fines de la deacutecada de 1950
con los leading cases ldquoSirirdquo y ldquoKotrdquo En el primero fallado el 27 de diciembre de
1957 la Corte Suprema de Justicia de la Nacioacuten (CSJN) reacciona frente a la
imposibilidad de cuestionar judicialmente salvo por viacutea ordinaria actos de
autoridad puacuteblica que violaban un derecho humano diferente de la libertad
fiacutesica la libertad de expresioacuten En el caso el duentildeo de un perioacutedico que habiacutea
sido clausurado promovioacute amparo judicial a fin de que se deje sin efecto la
medida administrativa aduciendo que la misma violaba la libertad de imprenta y
de trabajo que aseguran los artiacuteculos 14 17 y 18 de la Constitucioacuten Nacional
Luego de que en las instancias inferiores la accioacuten fuera rechazada la CSJN
destacoacute que el compareciente en sus diversos escritos no habiacutea dicho que
interponiacutea el recurso de haacutebeas corpus sino que habiacutea invocado la garantiacutea de
la libertad de imprenta y de trabajo que aseguran los arts 14 17 y 18 de la
Constitucioacuten nacional y que se encuentra acreditado que tales garantiacuteas se
hallan restringidas sin orden de autoridad competente y sin expresioacuten de causa
que justifique dicha restriccioacuten y que bastabatal comprobacioacuten inmediata para
que la garantiacutea constitucional invocada sea restablecida por los jueces en su
integridad sin que pueda alegarse en contrario la inexistencia de una ley que la
reglamente Dijo el Alto Tribunal que ldquolas garantiacuteas individuales existen y
protegen a los individuos por el solo hecho de estar consagradas por la
Constitucioacuten e independientemente de las leyes reglamentarias las cuales soacutelo
son requeridas para establecer lsquoen queacute caso y con queacute justificativos podraacute
10HERNAacuteNDEZ VALLE Rubeacuten ldquoLa Corte Constitucional Italianardquo Revista Judicial Costa Rica Nordm 120
enero 2017 11 Sobre el amparo en Argentina ver Sbdar Claudia Beatriz Amparo de derechos fundamentales Buenos Aires Ciudad Argentina 2003
9
procederse a su allanamiento y ocupacioacutenrsquo como dice el art 18 de la
Constitucioacuten a propoacutesito de una de ellasrdquo Se consagraba asiacute la eficacia directa
de las normas constitucionales
En el caso ldquoKotrdquo decidido el 5 de septiembre de 1958 la Corte amplioacute la
tutela del amparo para brindarla frente a actos de particulares reconociendo
que el amparo era un derecho perteneciente a la categoriacutea de los impliacutecitos o
no enumerados previstos en el art 33 CNEl personalobrero de la firma Kot
efectuoacute una huelga que fue declarada ilegal por la delegacioacuten San Martin del
Departamento Provincial del Trabajo por lo cual la firma patronal dispuso la
concurrencia de los obreros a sutrabajo dentro de las 24 horas con excepcioacuten
de dos delegados gremiales Un mes y medio maacutes tarde el Presidente del
DepartamentoProvincial del Trabajo declaro nula aquella aqueacutella resolucioacuten de
la delegacioacuten San Martin e intimoacute a ambas partes a reanudar el trabajoLa
empresa se negoacute a reincorporar a los obreros que habiacutea despedido y entonces
estos y otroscompantildeeros ocuparon la faacutebrica cuyas actividades quedaron asiacute
paralizadas El socio gerente de la empresaformuloacute denuncia por usurpacioacuten
ante la comisaria y reclamoacute la entrega del inmueble El juez penal de La Plata
se abocoacute al asunto y sobreseyoacute en cuanto al hecho de la ocupacioacuten con
fundamento en que la cuestioacuten obedeciacutea a un conflicto colectivo de trabajo que
no teniacutea por objeto el despojo de la posesioacuten de esa cosa inmueble con aacutenimo
de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad LaCamara
deApelaciones en lo Penal de La Plataconfirmoacute el pronunciamiento contra el
que se dedujo recursoextraordinario declaradoimprocedente
Antes del dictado del fallo de la Camara el interesado promovioacute ante la
misma recurso de amparo a fin de obtener la desocupacioacuten del inmueble
invocando el precedente ldquoSirirdquo las garantiasa la libertad de trabajo -art 14- a la
propiedad -art 17-a la libre actividad -art 19- de la Constitucion Nacional Se
rechazoacute el recurso con el fundamento de que el haacutebeas corpus tiene por objeto
esencial la proteccioacuten de la libertad personal o corporal y no puede hacerse
extensivo a la proteccioacuten de otros derechosque se pretenden vulnerados
Interpuesto recurso extraordinario la Corte Suprema dio por reproducidos ldquoen
todo lo pertinenterdquo los argumentos expuestos en ldquoSirirdquo es decir una garantiacutea
distinta a la que protege la libertad corporal y que a semejanza del haacutebeas
corpus procura asimismo una proteccioacuten expeditiva y raacutepida que emana
10
directamente de la Constitucioacuten Antildeadioacute que la distincioacuten acerca de si la
restriccioacuten ilegiacutetima proveniacutea de la autoridad puacuteblica y no de actos de
particularesno es esencial a los fines de la proteccioacuten constitucional y destacoacute
que existe una garantiacutea taacutecita o impliacutecita que protege los diversos aspectos de
la libertad individual (artiacuteculo 33 CN)
Concluyoacute la CSJN en que ldquose hallan reunidas en este caso las
condiciones necesarias para la procedencia del recurso de amparo deducido
Los hechos de la causa revelan de modo indudable que existe una restriccioacuten
ilegiacutetima de los derechos constitucionales invocados por el recurrente desde
luego el de propiedad tambieacuten y sobre todo el de la libertad de trabajo pues
lo ocupado por los obreros no es un inmueble baldiacuteo o improductivo sino una
faacutebrica en funcionamiento y mediante la cual el propietario ejerce su actividad
econoacutemica de fabricanteEn estas condiciones no es juicioso pretender que el
afectado reclame la devolucioacuten de su propiedad por los procedimientos
ordinarios si cada vez que a raiacutez de un conflicto muchas personas ocupan
materialmente una faacutebrica un instituto privado de ensentildeanza o cualquier otro
establecimiento los propietarios no tuvieran maacutes recurso para defender sus
derechos constitucionales que deducir un interdicto posesorio o de despojo
con muacuteltiples citaciones a estar a derecho para todos y cada uno de los
ocupantes con la facultad de eacutestos de designar sus propios abogados de
contestar traslados y vistas de ofrecer y producir pruebas etc cualquiera
comprende a queacute quedariacutea reducida la proteccioacuten de los derechos que habriacutean
concedido las leyes y de queacute modo habriacutea quedado subvertido el orden juriacutedico
del paiacutes En situaciones como las mencionadas que es tambieacuten la de estos
autos la proteccioacuten judicial de los derechos constitucionales no tolera ni
consiente semejantes dilacionesrdquo
El periacuteodo legal comienza con la Ley Ndeg 16986 (BO 20101966) que
disponiacutea que el amparo procede soacutelo frente a actos u omisiones de autoridad
puacuteblica En 1968 el Coacutedigo Procesal Civil y Comercial de la Nacioacuten Ley ndeg
17454 lo amplioacute contra los actos u omisiones de particulares Distinguida
doctrina sentildealoacute que ambas leyes significaron un retroceso en la regulacioacuten
legal de esta garantiacutea ya que se le quitoacute gran parte de la ejecutividad que
teniacutea cuando habiacutea sido regulada por la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacioacuten Cabe agregar que durante el periacuteodo legal del amparo
11
fueron regulados tambieacuten diversos amparos especiales (amparo por mora en la
administracioacuten amparo sindical amparo electoral)
El tercer y uacuteltimo periacuteodo es el de la consagracioacuten constitucional del
amparo en la reforma constitucional de 1994 introducido como art 43 en el
Capiacutetulo Segundo de la Primera Parte CN ldquoNuevos derechos y garantiacuteasrdquo
Dispone al art 43 CN
Artiacuteculo 43- ldquoToda persona puede interponer accioacuten expedita y raacutepida de
amparo siempre que no exista otro medio judicial maacutes idoacuteneo contra todo acto
u omisioacuten de autoridades puacuteblicas o de particulares que en forma actual o
inminente lesione restrinja altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad
manifiesta derechos y garantiacuteas reconocidos por esta Constitucioacuten un tratado
o una ley En el caso el juez podraacute declarar la inconstitucionalidad de la norma
en que se funde el acto u omisioacuten lesiva
Podraacuten interponer esta accioacuten contra cualquier forma de discriminacioacuten y
en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente a la competencia al
usuario y al consumidor asiacute como a los derechos de incidencia colectiva en
general el afectado el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a
esos fines registradas conforme a la ley la que determinaraacute los requisitos y
formas de su organizacioacuten
Toda persona podraacute interponer esta accioacuten para tomar conocimiento de
los datos a ella referidos y de su finalidad que consten en registros o bancos
de datos puacuteblicos o los privados destinados a proveer informes y en caso de
falsedad o discriminacioacuten para exigir la supresioacuten rectificacioacuten
confidencialidad o actualizacioacuten de aqueacutellos No podraacute afectarse el secreto de
las fuentes de informacioacuten periodiacutestica
Cuando el derecho lesionado restringido alterado o amenazado fuera la
libertad fiacutesica o en caso de agravamiento ilegiacutetimo en la forma o condiciones
de detencioacuten o en el de desaparicioacuten forzada de personas la accioacuten de
haacutebeas corpus podraacute ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su
favor y el juez resolveraacute de inmediato aun durante la vigencia del estado de
sitiordquo
La disposicioacuten del nuevo artiacuteculo 43 consagra el derecho a una
jurisdiccioacuten destinada a proteger los derechos en esa norma indicados cuando
fueran lesionados Se instrumenta en distintos procesos seguacuten sea el objeto
12
de la tutela advirtieacutendose que las condiciones establecidas en el primer
paacuterrafo en principio constituyen condiciones aplicables no solo al amparo
general sino tambieacuten al de los derechos colectivos establecidos en el segundo
paacuterrafo
El amparo argentino se presenta como una garantiacutea procesal-
instrumental que tiene una dimensioacuten constitucional y procesal En efecto si
bien el amparo da lugar a un proceso esa nocioacuten es insuficiente o no basta
para definirlo Sus rasgos esenciales indican que tiene ademaacutes de la procesal
una dimensioacuten diferente una dimensioacuten constitucional Porque ademaacutes de un
proceso cuyo traacutemite debe estar regulado en una ley reglamentaria constituye
ademaacutes un mecanismo especiacutefico de tutela de los derechos reconocidos en la
Constitucioacuten en los tratados internacionales y en la ley que se torna operativo
uacutenicamente en aquellos casos en que concurren los presupuestos previstos en
la norma del artiacuteculo 43 de la Constitucioacuten
El amparo desde su creacioacuten jurisprudencial en el caso ldquoSirirdquo exhibe en
Argentina las notas caracterizadoras de una garantiacutea constitucional ya que la
CN otorga a toda persona afectada un mecanismo de proteccioacuten a un derecho
lesionado o amenazado de lesioacuten confirieacutendole una accioacuten que lleva una
pretensioacuten al juez y genera un proceso Consecuentemente el reconocimiento
de su papel de garantiacutea constitucional deriva de configurar un medio concreto
para hacer efectivo el reconocimiento de derechos constitucionales
hacieacutendolos plenamente operativos
Al mismo tiempo la funcioacuten que la Constitucioacuten confiere al amparo
evidencia su caraacutecter instrumental al concebirlo como un mecanismo de
proteccioacuten directa de tutela de los derechos fundamentales lo que impide
incluirlo entre las garantiacuteas reglamentarias de los artiacuteculos 17 18 y 19 de la
Constitucioacuten aun cuando las mismas deban observarse en el proceso de
amparo Consecuentemente corresponde ubicar el amparo entre las garantiacuteas
procesales o judiciales porque la tutela de los derechos lesionados se hace
valer en el marco de un proceso originado en el ejercicio del derecho a la
jurisdiccioacuten pero en una subespecie conjuntamente con el haacutebeas corpus
comprensiva de las instrumentales o de praacutectica proteccioacuten
La primera parte de la Constitucioacuten Nacional contiene un Capiacutetulo
Primero llamado ldquoDeclaraciones derechos y garantiacuteasrdquo El Capiacutetulo Segundo
13
incorporado por la reforma constitucional de 1994 denominado ldquoNuevos
Derechos y Garantiacuteasrdquo introdujo en su art 43 el amparo consecuentemente si
se pretende delinear el perfil del instituto corresponde examinar en cuaacutel de las
categoriacuteas previstas en ese Capiacutetulo Segundo de la Constitucioacuten se encuentra
comprendido el instituto La Ley Fundamental distingue los derechos de las
garantiacuteas observaacutendose a lo largo del texto el uso de ambos vocablos a veces
conjunta y otras separadamente Asiacute por ejemplo los artiacuteculos 5 23 28 33 y
43
Sustancialmente y de manera simple se puede decir que mientras los
derechos contemplan facultades o atribuciones las garantiacuteas significan
herramientas o medios para hacer efectivos los derechos Las declaraciones
se definen como las formulaciones solemnes que proclaman los principios
fundamentales en que se asienta el orden estatal la forma del Estado la forma
de gobierno etc Son las decisiones poliacuteticas fundamentales es decir las
pautas rectoras o el programa de accioacuten que se propone el reacutegimen los
objetivos de la poliacutetica que se constitucionaliza los criterios que se consideran
ejemplares y tambieacuten se declaran los derechos en cuanto se reconocen en
una foacutermula constitucional determinada
Se debe delimitar con exactitud cuaacutendo una persona tiene un derecho
constitucional de cuaacutendo la Constitucioacuten enuncia un mero principio que reclama
normas para generar un derecho o un simple criterio para la aplicacioacuten de
futuras normas En esta perspectiva viene a cuento lo sostenido por
Zagreblesky a cuyo juicio son los principios los que desarrollan un rol
propiamente constitucional tienen un significado evidente que si bien no nos
dicen coacutemo debemos proceder en determinadas circunstancias nos dan
criterios para tomar posiciones frente a situaciones a priori indeterminadas
cuando vienen a determinarse concretamente
Ante el reconocimiento constitucional de un derecho su titularidad es
inmediata Sin embargo se necesita de las garantiacuteas que le proporcionan
seguridad las que a veces estaacuten en la propia Constitucioacuten otras en leyes
procesales e incluso puede ocurrir que no esteacuten normativamente previstas sin
que tal circunstancia sea capaz de enervar su vigencia toda vez que la
previsioacuten constitucional de un derecho lo torna directamente operativo Asiacute
ocurrioacute como ya sentildealeacute con el amparo cuando la Corte Suprema de Justicia
14
sentildealoacute en el sonado caso Siri12 que las garantiacuteas individuales existen y
protegen a los individuos por el solo hecho de estar consagradas en la
Constitucioacuten e independientemente de las leyes reglamentarias las cuales soacutelo
son requeridas para establecer en queacute casos y con queacute justificativos podraacute
procederse a su allanamiento y ocupacioacuten como dice el art 18 de la
Constitucioacuten a propoacutesito de una de ellas
Inspirado en la doctrina espantildeola y con gran acierto sentildeala Bidart
Campos que toda la Constitucioacuten es juriacutedica es norma juriacutedica es derecho y
por ende vincula a los poderes puacuteblicos y a los particulares obliga debe ser
aplicada y es aplicable tiene que funcionar ha de encarnarse en la realidad
socioloacutegica de las conductas humanas13 Sin embargo una Constitucioacuten que es
suprema y que es derecho debilita o frustra su fuerza normativa si no dispone
de resortes y remedios que la resguarden que obliguen a cumplirla De alliacute que
el afianzamiento de la vigencia de los derechos constitucionales exige de
verdaderas garantiacuteas
En otras palabras la necesidad de seguridad juriacutedica no se satisface con
el solo reconocimiento de los derechos aun cuando se encuentren inscriptos
en un documento constitucional Precisa Boumlckenforde que la proteccioacuten de la
libertad individual y social frente a las amenazas del ejercicio del poder de los
oacuterganos del Estado se aseguran principalmente de forma institucional y
procedimental a traveacutes de las garantiacuteas fundamentales de la Constitucioacuten del
Estado de Derecho y de la legislacioacuten que concreta esas garantiacuteas14 El quid
del problema finca en la estrechiacutesima correlacioacuten entre un Derecho o Libertad
Fundamental mdashel reconocimiento sustancial de ellosmdash (o de un intereacutes o
situacioacuten juriacutedicamente protegida) y la posibilidad indudable plena de contar en
el momento oportuno con la tutela efectiva Es que no siempre el
reconocimiento o la atribucioacuten de un derecho en el libro de la Constitucioacuten se
traduce simultaacuteneamente y adecuadamente en un reconocimiento garantizado
por el eficaz escudero que es la pertinente garantiacutea lo que supone disponer de
12 CSJN SiriAngel sInterponer recurso de haacutebeas corpus sentencia de 271257 Fallos 239461 13 BIDART CAMPOS Germaacuten J El amparo constitucional Perspectivas y modalidades (Art 43 de la Constitucioacuten Nacional) Ob colectiva Depalma Buenos Aires 1999 paacuteg 2 14 BOumlCKENFOumlRDE Ernest-Wolfgang Escritos sobre derechos fundamentales Traduccioacuten de Juan Requejo Pageacutes Luis y Villaverde Meneacutendez Ignacio Baden-Baden NomosVerlagsgesellschaft 1993 paacuteg 84
15
una adecuada teacutecnica procedimental por donde se implanta en concreto el
ejercicio de esas garantiacuteas15
Tal problemaacutetica la de la eficacia de los derechos constitucionalmente
reconocidos abarca las distintas clases de derechos los de primera segunda
o tercera generacioacuten seguacuten que hubieren surgido con el constitucionalismo
liberal social o el posterior a la segunda guerra mundial (5)16 Puntualiza
Lorenzetti que la aparicioacuten de los derechos fundamentales y su recepcioacuten
constitucional planteoacute el problema de su efectividad y cita a Zamudio para
quien la verdadera garantiacutea de los derechos humanos consiste precisamente
en su proteccioacuten procesal a los fines de hacerlos efectivos resaltando que de
alliacute que en nuestro texto constitucional veamos regulado el amparo el haacutebeas
data el haacutebeas corpus17
3 Las acciones colectivas en Argentina
La reforma constitucional de 1994 incorporoacute al Texto Fundamental los
derechos de incidencia colectiva El primer paso en la tutela de este tipo de
derechos ha sido dado con el reconocimiento constitucional de los mismos Los
arts 41 y 42 CN establecen los derechos de incidencia colectiva a un ambiente
sano el del usuario consumidor y a la defensa de la competencia Por su
parte la norma del art 43 CN preveacute la tutela del amparo colectivo para los
referidos derechos para el derecho a la no discriminacioacuten y para todos los
derechos de incidencia colectiva en general Queda abierta la posibilidad de
que se reconozcan en el futuro otros derechos de la misma categoriacutea a modo
de ejemplo el derecho a la eacutetica puacuteblica o a la conducta poliacutetica adecuada
Ante el reconocimiento constitucional de un derecho su titularidad es
inmediata Sin embargo se necesita de las garantiacuteas que le proporcionan
seguridad las que a veces estaacuten en la propia Constitucioacuten o en leyes
procesales e incluso puede ocurrir que no esteacuten normativamente previstas sin
15 MORELLO A M Constitucioacuten y proceso La nueva edad de las garantiacuteas jurisdiccionales La Plata Platense 1998 paacutegs 2122 16 SAGUumlES Neacutestor P Elementos de derecho constitucional Tomo 2 Buenos Aires Astrea 1993 paacuteg 19 Los primeros se asignan por lo comuacuten soacutelo a individuos contra el Estado importan el afianzamiento de los valores libertad igualdad y propiedad propios de fines del siglo XVIII y comienzos del XIX Los segundos son derechos concedidos principalmente a los trabajadores y a los gremios se plantean no soacutelo contra el Estado sino tambieacuten contra otros sujetos como los empleadores Surgen en el siglo XX y los valores esenciales son la igualdad y la solidaridad Los terceros estaacuten en cabeza de personas grupos la sociedad misma es decir no estaacute muy delimitado el sujeto titular el valor predominante es la dignidad humana con nuevas variables de aplicacioacuten como la tutela del medio ambiente al consumidor etceacutetera 17 LORENZETTI Ricardo L La accioacuten de amparo para la participacioacuten de las asociaciones en el control de los servicios puacuteblicos LA LEY 1997-A 192 con cita de Feacutelix Zamudio
16
que tal circunstancia sea capaz de enervar su vigencia toda vez que la
previsioacuten constitucional de un derecho lo torna directamente operativo Asiacute
ocurrioacute con el amparo cuando la Corte Suprema de Justicia sentildealoacute en el
sonado caso ldquoSirirdquo18 que las garantiacuteas individuales existen y protegen a los
individuos por el solo hecho de estar consagradas en la Constitucioacuten e
independientemente de las leyes reglamentarias las cuales soacutelo son
requeridas para establecer en queacute casos y con queacute justificativos podraacute
procederse a su allanamiento y ocupacioacuten como dice el art 18 de la
Constitucioacuten a propoacutesito de una de ellas
Cuando se encuentra lesionado o amenazado de lesioacuten un derecho de
incidencia colectiva su proteccioacuten demanda de un modelo de proceso diferente
al individual que facilite el acceso a justicia de quienes pretenden la tutela Su
implementacioacuten no es faacutecil El perfil del proceso individual marcado por el
significado de la legitimacioacuten y la extensioacuten de la cosa juzgada consecuencia
de una filosofiacutea esencialmente individualista tiacutepica de nuestro sistema de
derecho del civil law se encuentra profundamente enraizado en la visioacuten que
sobre el mismo hemos desarrollado desde una perspectiva cultural asimismo
el proceso colectivo presenta sustanciales modificaciones respecto del
individual antes de su iniciacioacuten (amplitud en materia de legitimacioacuten) durante
su tramitacioacuten (el nuacutemero de personas que forman parte del grupo puede ser
abierto) y despueacutes de dictada la sentencia de fondo (alcance subjetivo de la res
iudicata)19 Pero en nuestros diacuteas el abanico de conflictos que reclama
soluciones del oacutergano jurisdiccional trasciende el modelo claacutesico individual Se
plantean nuevas situaciones que comprometen o afectan a un haz de intereses
y derechos que a su vez contienen intereses subjetivos de las personas y de
entes colectivos o de grupo El menoscabo desorbitacioacuten amenaza o cualquier
otra forma de afectacioacuten de tales intereses colectivos desborda los cauces del
proceso romaacutenico y demanda una teacutecnica instrumental adecuada a los rasgos
definitorios de los intereses comprometidos Si lo que estaacute en riesgo es el
derecho metaindividual transindividual o supraindividual e indivisible de un
grupo de personas su tutela no puede canalizarse uacutetilmente a traveacutes del
proceso individual En siacutentesis los conflictos de masa reclaman una accioacuten 18 ldquoSiri Aacutengel sInterponer recurso de haacutebeas corpusrdquo 271257 CSJN ndash Fallos 239461 19Morello Augusto M ndash Cafferatta Neacutestor Visioacuten procesal de cuestiones ambientales RubinzalCulzoni Santa Fe 2004 p 134
17
colectiva20 En palabras de Quiroga Lavieacute se trata de una indispensable
transformacioacuten del debido proceso legal individual a un debido proceso que
esteacute en condiciones de atender las necesidades de lo colectivo21
Para la proteccioacuten de los derechos de incidencia colectiva el art 43 de
la Constitucioacuten incorporoacute el amparo colectivo Sus particularidades originadas
en el objeto de la tutela derechos colectivos sobre bienes colectivos y
derechos colectivos referente a intereses individuales homogeacuteneos
sustancialmente conciernen a la ampliacioacuten de los legitimados para promover
el proceso y consecuentemente a los alcances subjetivos de la cosa juzgada
de la sentencia Consecuentemente los presupuestos que la CN establece
para la procedencia del amparo individual ndasharbitrariedad o ilegalidad manifiesta
del acto lesivo actualidad o inminencia de la lesioacuten y certeza del derecho
comprometidondash deben verificarse en el amparo colectivo pero su observancia
habraacute de juzgarse desde una perspectiva compatible con la peculiar naturaleza
de la tutela colectiva la que se origina en la expansioacuten propia del dantildeo22
En cuanto a los derechos de incidencia colectiva debemos sentildealar que
Bartolomeacute Mitre hizo la primera mencioacuten ndashen la Convencioacuten de 1860ndash a los
derechos que se le reconocen a la sociedad como ente moral o colectivo Es
esa referencia el primer antecedente local que se tiene de lo que
modernamente se ha dado en denominar en sentido amplio
derechoscolectivos23 Estos han sido clasificados en difusos colectivos e
individuales homogeacuteneos por la primera ley brasilentildea de 1990 sobre accioacuten
colectiva el Coacutedigo del Consumidor de Brasil en su art 81 Tambieacuten el
Proyecto de Coacutedigo Modelo de Procesos Colectivos para Iberoameacuterica adopta
el referido criterio de clasificacioacuten y distingue en su art 1ordm I Intereses o
derechos difusos asiacute entendidos los supraindividuales de naturaleza
indivisible de que sea titular un grupo o categoriacutea o clase de personas ligadas
20Morello Augusto M ndash Sbdar Claudia B Accioacuten Popular y Procesos Colectivos Hacia una tutela eficiente del ambiente Lajouane Buenos Aires 2007 p 18 21 Quiroga Lavieacute Humberto El amparo colectivo RubinzalCulzoni Santa Fe 1998 p 8 22Morello Augusto M ndash Sbdar Claudia B Accioacuten Popular y Procesos Colectivos cit p 31 No es posible siempre exigir al actor de este proceso como al de un amparo individual un pormenorizado relato de los hechos y una precisa descripcioacuten de los dantildeos toda vez que en algunos casos puede no manejar suficientemente la informacioacuten teacutecnica del caso Respecto de la admisioacuten de las pruebas el temperamento ha de ser amplio y tambieacuten en cuanto a la valoracioacuten de los hechos y las pruebas por la complejidad que muchas veces ofrece la acreditacioacuten sobre todo cuando los elementos de prueba se encuentran en poder de la parte demandada 23 De la Ruacutea Fernando ndash Saravia Friacuteas Bernardo ldquoAcciones de clase un avance pretoriano determinante del Alto Tribunalrdquo LL 2009-C 247
18
por circunstancias de hecho o vinculadas entre siacute o con la parte contraria por
una relacioacuten juriacutedica base II Intereses o derechos individuales asiacute entendido
el conjunto de derechos subjetivos individuales provenientes de origen comuacuten
de que sean titulares los miembros de un grupo categoriacutea o clase
Se los llama tambieacuten ldquotransindividualesrdquo o ldquosupraindividualesrdquo Al
respecto Gidi sentildeala que tal denominacioacuten significa que el derecho no es
individual y que ademaacutes existe como una entidad distinta de cualquier
individuo o grupo de individuos Trasciende al individuo y sin embargo no es
una mera coleccioacuten de derechos individuales En consecuencia es legalmente
irrelevante determinar queacute individuos pertenecen al grupo y quieacuten es en uacuteltima
instancia el titular del derecho transindividual24
Los derechos colectivos en sentido amplio o llamados tambieacuten de grupo
o intereses multisubjetivos pueden clasificarse en tres tipos difusos colectivos
e individuales homogeacuteneos Asiacute lo consignoacute la primera ley brasilentildea de 1990
sobre accioacuten colectiva el Coacutedigo del Consumidor de Brasil en su artiacuteculo 81
Tambieacuten el Proyecto de Coacutedigo Modelo de Procesos Colectivos para
Iberoameacuterica aprobado por el Instituto Iberoamericano de derecho procesal en
Caracas en el antildeo 2004 adopta el referido criterio de clasificacioacuten y distingue
en su artiacuteculo 1deg I Intereses o derechos difusos asiacute entendidos los
supraindividuales de naturaleza indivisible de que sea titular un grupo o
categoriacutea o clase de personas ligadas por circunstancias de hecho o vinculadas
entre siacute o con la parte contraria por una relacioacuten juriacutedica base II Intereses o
derechos individuales asiacute entendido el conjunto de derechos subjetivos
individuales provenientes de origen comuacuten de que sean titulares los miembros
de un grupo categoriacutea o clase
Los derechos difusos son aquellos que pertenecen a todos en la
comunidad y al mismo tiempo a nadie en particular se dan frecuentemente en
el aacutembito de la tutela del ambiente y del consumidor Pertenecen a personas
indeterminadas unidas por circunstancias de hecho como vivir en una misma
ciudad o ver el mismo programa de televisioacuten Para Pellegrini Grinover se trata
24Gidi Antonio Las acciones colectivas y la tutela de los derechos difusos colectivos e individuales en Brasil Un modelo para paiacuteses de derecho civil Traduc Cabrera Acevedo L Universidad Autoacutenoma de Meacutexico Meacutexico 2004 p 53
19
de derechos metaindividuales e indivisibles y son los que no reconocen viacutenculo
juriacutedico entre las personas pertenecientes al grupo que defienden esos
mentados intereses que se identifican entre siacute por circunstancias de hecho
contingentes y variables como las de pertenecer a la misma regioacuten o al mismo
barrio participar en ciertos emprendimientos yo consumir determinados
productos Robert Alexy(7) los denomina no distributivos En los derechos
colectivos en cambio los miembros del grupo estaacuten ligados entre siacute o con la
contra parte por una relacioacuten juriacutedica previa Por ejemplo las personas clientes
de un banco que cobra gastos administrativos ilegales En los dos tipos la
satisfaccioacuten de la pretensioacuten de unos implica ideacutentico resultado para todos lo
mismo que la lesioacuten de uno se extiende de hecho a la totalidad de la
comunidad por lo que son indivisibles y supraindividuales
Los derechos individuales homogeacuteneos en cambio son derechos
individuales subjetivos con la particularidad de que derivan de un origen
comuacuten sea de hecho o de derecho y dan lugar a una accioacuten colectiva por
dantildeos individuales Se trata de un dantildeo sufrido por muchos que repercute de
distinta manera en cada uno de los damnificados aquel que en Estados Unidos
ha sido denominado MassiveTortlitigation Tanto la violacioacuten de un derecho
difuso como de uno colectivo puede derivar ademaacutes en la violacioacuten de
derechos individuales de todos o de algunos de los miembros del grupo Se
trata de derechos individuales aunque accidentalmente colectivos una
publicidad engantildeosa la emisioacuten de gases toacutexicos a la atmoacutesfera o la alteracioacuten
contractual ilegiacutetima (cargos indebidos) la contaminacioacuten de acuiacuteferos la
lesioacuten al patrimonio cultural o artiacutestico suponen violaciones de derechos
supraindividuales (difusos o colectivos) que asiacute siempre acarrean dantildeos a la
esfera individual que por su origen comuacuten pueden ser considerados
homogeacuteneos La amplitud del concepto cobija a los denominados conflictos
repetitivos que dan lugar a procesos seriados una de cuyas caracteriacutesticas
distintivas es la gran dispersioacuten de los actores Por caso demandas de
contribuyentes por la inconstitucionalidad de normas fiscales de jubilados
beneficiarios de obras sociales etceacutetera (8) Dicho de otro modo se
denominan derechos homogeacuteneos porque tienen la misma causa lo que hace
20
posible su tutela en un proceso colectivo y el dictado de una sola sentencia
para todos
Los derechos difusosson aquellos que pertenecen a todos en la
comunidad y al mismo tiempo no pertenecen a nadie en particular el derecho
al aire al paisaje a un medio ambiente sano a la calidad de vida etc Sus
ejemplos maacutes patentes se dan en la tutela del medio ambiente y del
consumidor Pertenecen a personas indeterminadas unidas por circunstancias
de hecho (habitar en el mismo espacio vivir en una misma ciudad o ver el
mismo programa de televisioacuten)25 Seguacuten Pellegrini Grinover se trata de
derechos metaindividuales e indivisibles y son los que no reconocen viacutenculo
juriacutedico entre las personas pertenecientes al grupo que defienden esos
mentados intereses que se identifican entre siacute por circunstancias de hecho
contingentes y variables como las de pertenecer a la misma regioacuten o al mismo
barrio participar en ciertos emprendimientos yo consumir determinados
productos26 Robert Alexy los denomina ldquono distributivosrdquo27
Los derechos colectivos tambieacuten son transindividuales como los difusos
Difieren de ellos porque los miembros del grupo estaacuten ligados entre siacute o con la
contra parte por una relacioacuten juriacutedica previa Por ejemplo las personas clientas
de un banco que cobra gastos administrativos ilegales
Precisa Hitters que tanto en los difusos como en los colectivos
propiamente dichos se encuentran dos caracteriacutesticas comunes la
supraindividualidad y la indivisibilidad lo que significa que los pretensores se
encuentran unidos por cierta caracteriacutestica comuacuten esto es que la satisfaccioacuten
de la pretensioacuten de unos implica ideacutentico resultado para todos lo mismo que la
lesioacuten de uno se extiende de hecho a la totalidad de la comunidad28
Los derechos individuales homogeacuteneos a diferencia de los difusos y los
colectivos son derechos individuales subjetivos cuya particularidad radica en
que derivan de un origen comuacuten sea de hecho o de derecho y dan lugar a
una accioacuten colectiva por dantildeos individuales Se trata de un dantildeo sufrido por
25Morello Augusto M ndash Sbdar Claudia B Accioacuten Popular y Procesos Colectivos cit p 21 26 PellegriniGrinover Ada ldquoAccioacuten de amparo colectiva (Mandado de seguranccedila)rdquo en Revista de Derecho Procesal Nordm 4 RubinzalCulzoni Santa Fe 2000 p 205 27Alexy RobertLaudatio con motivo del Doctorado Honoris Causa otorgado por la Universidad Nacional de Tucumaacuten Tucumaacuten 11 de Octubre de 2008 28Hitters Juan Carlos ldquoAlcance de la cosa juzgada en los procesos colectivosrdquo en Libro de Ponencias Generales y Trabajos Seleccionados XXIII Congreso Nacional de Derecho Procesal Mendoza 2005 p 80
21
muchos que repercute de distinta manera en cada uno de los damnificados
aquel que en Estados Unidos ha sido denominado ldquomasivetortlitigationrdquo Si
bien hay una multiplicidad de dantildeos individuales que se traducen en derechos
subjetivos exclusivos e individuales de cada uno de los afectados pueden
acumularse o concentrarse en un solo reclamo de tutela porque tienen origen
en un mismo hecho dantildeoso dando lugar a una sola sentencia comprensiva de
todas las situaciones anaacutelogas que evita un dispendio inuacutetil de actividad
jurisdiccional29
La violacioacuten de un derecho de incidencia colectiva sobre bienes
colectivos puede derivar ademaacutes en la violacioacuten de derechos individuales de
todos o de algunos de los miembros del grupo Se trata de derechos
individuales aunque accidentalmente colectivos Se denominan derechos
homogeacuteneos porque tienen la misma causa lo que hace posible su tutela en un
proceso colectivo y el dictado de una sentencia para todos Se incluye aquiacute la
reparacioacuten del dantildeo personalmente sufrido en virtud de relaciones de consumo
o de perjuicio ecoloacutegico30 Del mismo modo una publicidad engantildeosa la
emisioacuten de gases toacutexicos a la atmoacutesfera o la alteracioacuten contractual ilegiacutetima
(cargos indebidos) la contaminacioacuten de acuiacuteferos la lesioacuten al patrimonio
cultural o artiacutestico suponen violaciones de derechos colectivos que pueden
acarrear dantildeos a la esfera individual que por su origen comuacuten pueden ser
considerados homogeacuteneos La amplitud del concepto cobija a los denominados
conflictos repetitivos que dan lugar a procesos seriados una de cuyas
caracteriacutesticas distintivas es la gran dispersioacuten de los actores Por caso
demandas de contribuyentes por la inconstitucionalidad de normas fiscales de
jubilados beneficiarios de obras sociales etceacutetera31
29Morello Augusto M ndash Sbdar Claudia B Accioacuten Popular y Procesos Colectivos cit p 22 30 PellegriniGrinover Ada ldquoAccioacuten de amparo colectivahelliprdquo cit p 205
31Berizonce Roberto ldquoSobrecarga misioacuten institucional y desahogo del sistema judicialrdquo en El papel de los Tribunales Superiores RubinzalCulzoni Santa Fe 2006 pp 445-446 Un ejemplo de este modelo de accioacuten colectiva se produjo con las demandas de amparo deducidas por el llamado corralito financiero las que de haber sido acumuladas para evitar el dictado de sentencias contradictorias hubieran sido la base de un megaproceso por la pluralidad de actores que coinciden en la afectacioacuten Cfr Gozaiacuteni Osvaldo A ldquoTutela de los derechos de incidencia colectiva Conflictos de interpretacioacuten en las cuestiones de legitimacioacuten procesalrdquo LL 2005-B 1393 Otros ejemplos claros son aquellos en los que se reclama la provisioacuten de medicamentos el derecho a condiciones dignas de detencioacuten la repeticioacuten de cobros indebidos a usuarios de servicios puacuteblicos el cumplimiento de planes de cobertura en servicios meacutedicos prepagos etc Cfr Sigal Martiacuten ldquoLos derechos de incidencia colectiva y su relacioacuten con los derechos individuales y colectivosrdquo JA 2006-II-1191
22
La Reforma de 1994 incorporoacute en los arts 41 y 42 del texto
constitucional los derechos de incidencia colectiva Da expreso tratamiento a
los derechos a un ambiente sano y a los derechos del consumidor y del
usuario respectivamente Como mecanismo de tutela de esos intereses
diferenciados del derecho a la no discriminacioacuten a la competencia y de
cualquier otro derecho de incidencia colectiva en general el segundo paacuterrafo
del art 43 CN preveacute el amparo en los siguientes teacuterminos Podraacuten interponer
esta accioacuten contra cualquier forma de discriminacioacuten y en lo relativo a los
derechos que protegen al ambiente a la competencia al usuario y al
consumidor asiacute como a los derechos de incidencia colectiva en general el
afectado el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos
fines registradas conforme a la ley la que determinaraacute los requisitos y formas
de su organizacioacuten
El constituyente de 1994 introdujo en art 43 del texto constitucional los
ldquoderechos de incidencia colectivardquo Se trata de un concepto difiacutecil de precisar y
es por ello que los autores siempre han diferido en su intento por definirlo32
Seguacuten Azar alude a un beneficio provecho o utilidad de orden material o
moral cuya influencia o repercusioacuten atantildee en comuacuten a un conjunto de
individuos unidos por alguacuten lazo que los vincula Se tratariacutea de la defensa de
grandes causas comprensiva tanto de las situaciones relativas a objetos
indivisibles ndashdada la imposibilidad de apropiacioacuten exclusiva del bien colectivondash
como otras en las que el conjunto de causas divisibles comunes a un grupo le
confieren tal dimensioacuten social que ello justifica el tratamiento colectivo33 A
criterio de Puccinelli la expresioacuten ldquoderechos de incidencia colectivardquo es un
perfeccionamiento del concepto de intereacutes difuso referido a una pluralidad
indeterminada de individuos que titularizan ese intereacutes y que conforman una
comunioacuten en la que cada uno de sus partiacutecipes goza de la prerrogativa de
disfrutar de ciertos bienes o valores sumamente variados e indivisibles34
Giannini por su parte los define como aquellos que pertenecen divisible o
indivisiblemente a una pluralidad relevante de sujetos desbordando por sus 32Ibarluciacutea Emilio A ldquoHacia la precisioacuten del concepto de derechos de incidencia colectiva (Con motivo del caso Mujeres por la Vida de la CSJN)rdquo LL 2007-C 808 33 Azar Mariacutea J ldquoLos derechos de incidencia colectiva en la jurisprudencia de la CSJNrdquo LL 2009-D 1029 34Puccinelli Oscar R ldquoAcerca de los derechos de incidencia colectiva y sus medios judiciales de tutela en el derecho argentinordquo en AAVV (Coord Viacutector Bazaacuten) Defensa de la Constitucioacuten Garantismo y controles Libro en reconocimiento al doctor Germaacuten Bidart Campos Buenos Aires Ediar 2003
23
especiales cualidades los tradicionales mecanismos de enjuiciamiento grupal
(vg intervencioacuten de terceros litisconsorcio)35 Gordillo la considera una nocioacuten
superadora tanto del derecho subjetivo como del intereacutes legiacutetimo36
La enunciacioacuten expliacutecita de derechos de incidencia colectiva que hace el
texto del art 43 CN es la siguiente i) derechos que protegen a los
consumidores y usuarios ii) derechos que protegen la competencia iii)
derechos que protegen el ambiente y iv) derechos que protegen contra la
discriminacioacuten37
Ahora bien la tutela colectiva ha sido dispuesta por el constituyente para
todos los derechos de incidencia colectiva de modo que la mencioacuten de los
derechos a un ambiente sano de la competencia del usuario y consumidor y a
la no discriminacioacuten es enunciativa toda vez que la norma constitucional
emplea la frase ldquoderechos de incidencia colectiva en generalrdquo Ello significa que
la tutela constitucional no puede estar limitada a la proteccioacuten exclusiva y
excluyente de los derechos mencionados en forma expliacutecita en el art 43 CN38
La reforma constitucional de 1994 al apoyarse en esta nocioacuten para la
construccioacuten del amparo colectivo formuloacute una enumeracioacuten meramente
indicativa no cerrada ni nuacutemero clausus de los supuestos objetivos maacutes
frecuentes de procedencia39 Al respecto Gil Domiacutenguez sentildeala que los
derechos colectivos tienen existencia constitucional como derechos
fundamentales expresos o como derechos fundamentales impliacutecitos40 Gordillo
por su parte entiende que lo principal y maacutes general del segundo paacuterrafo del
art 43 CN ldquoes el final de la frase no su comienzordquo41
Respecto de la nocioacuten ldquoderechos de incidencia colectivardquo incorporada
por el Constituyente de 1994 vinieron coexistiendo dos interpretaciones una
35Giannini Leandro J ldquoLos procesos colectivos y la tutela de derechos individuales homogeacuteneos Los problemas que suscita la nocioacuten de lsquoderechos de incidencia colectivarsquordquo LL 2008-A 97 36Gordillo Agustiacuten Tratado de derecho administrativo tomo 2 la defensa del usuario y del administrado Buenos Aires Fundacioacuten de Derecho Administrativo 2006 octava edicioacuten Seccioacuten II Capiacutetulo II p 3 37Sigal Martiacuten ldquoLos derechos de incidencia colectivahelliprdquo cit 38 Quiroga Lavieacute Humberto El amparo colectivo cit p 211 39Carnota Walter F ldquoDerechos de incidencia colectiva en generalrdquo LL 2003-B-281 El autor colaciona en esta materia la autorizada opinioacuten de Agustiacuten Gordillo en cuanto puntualiza que lo maacutes importante de de esta norma estaacute al final donde asume un cariz abierto ldquoAsiacute como a los derechos de incidencia colectiva en generalrdquo El punto tiene relevancia praacutectica Los criterios criterios interpretativos guiacuteas u orientadores deben preferenciarse a favor del amparo de preservar las consecuencias uacutetiles que habriacutean de seguirse de la proteccioacuten y no de su cancelacioacuten o frustracioacuten Es la pauta que predica la Corte Suprema (Fallos 3071018 entre otros) 40 Gil Domiacutenguez Andreacutes Neoconstitucionalismo y derechos colectivos Ediar Buenos Aires 2005 p 168 41 Gordillo Agustiacuten Tratado de derecho administrativo cit p 7
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limitada a los derechos difusos y colectivos y otra maacutes amplia comprensiva de
los derechos individuales homogeacuteneos Tal definicioacuten acarrea importantes
efectos praacutecticos concernientes a la determinacioacuten de los sujetos legitimados
para promover el amparo de los referidos derechos y consecuentemente al
alcance del acceso a la justicia en defensa de ellos42 Como sentildeala Sigal43 el
hecho de que los constituyentes de 1994 hayan decidido incorporar un nuevo
concepto en lugar de emplear uno maacutes conocido y utilizado en el derecho
comparado (como puede ser el de derecho colectivo o derecho difuso) tiene
que tener un significado Esto es lo maacutes sensato de presuponer ya que
interpretar este hecho de manera distinta seriacutea presuponer que se incorporoacute en
la Constitucioacuten una frase sin sentido Ello implicariacutea asumir inconsecuencia y
falta de previsioacuten en nuestros constituyentes Es nutrida la jurisprudencia que
sentildeala que estas carencias no deben ser atribuidas al legislador en la labor
interpretativa44
Expresa Sigal que la incorporacioacuten del amparo colectivo no fue una mera
decisioacuten declamatoria del constituyente de 1994 sino la herramienta que
expresoacute el compromiso constitucional de tutela judicial efectiva en la buacutesqueda
de formas de proteger ciertas situaciones que antes quedaban sin garantizar45
Con el amparo colectivo del art 43 segundo paacuterrafo CN se extiende la
proteccioacuten judicial a aquellos supuestos en los que no existe soacutelo un conflicto
meramente individual sino que se patentiza la dimensioacuten social de la afectacioacuten
y del intereacutes general comprometido46
El anaacutelisis de la jurisprudencia de la CSJN posterior a la reforma
constitucional de 1994 muestra que el Tribunal Cimero no ha definido en
ninguno de sus fallos el concepto de derechos de incidencia colectiva Sin
embargo varias sentencias dictadas con relacioacuten a casos vinculados a 42Morello Augusto M ndash Sbdar Claudia B Accioacuten Popular y Procesos Colectivoshellip cit p 26 43Sigal Martiacuten ldquoLos derechos de incidencia colectivahelliprdquo cit 44CSJN ndash Fallos 310195 3121614 y 1849 313132 314458 315727 3202701 3212453 3241481 entre otros 45Sigal Martiacuten ldquoLos derechos de incidencia colectivahelliprdquo cit Cabe decir que dos antildeos antes de la reforma constitucional Quiroga Lavieacute sostuvo que el fallo ldquoEkmekdjian c Sofovich de la Corte Suprema federal habiacutea significado la partida de nacimiento del amparo colectivo en Argentina A su entender la interpretacioacuten de la Corte ldquohellipabre la accioacuten puacuteblica a favor de cualquier ciudadano que pida amparo de la integridad medio ambiental el acceso a la informacioacuten en beneficio del intereacutes puacuteblico la proteccioacuten del acervo histoacuterico y urbaniacutestico y tamantildea cuestioacuten que se cumplan las leyes y el derecho vigente nada maacutes ni nada menos Bienvenida la operatividad de las acciones puacuteblicas en el derecho argentinordquo Cfr Quiroga Lavieacute Humberto ldquoHa nacido el amparo colectivo con motivo del derecho de reacuteplicardquo LL 1992-D 879 46Morello Augusto M ndash Vallefin Carlos A El amparo Reacutegimen procesal Libreriacutea Editora Platense Buenos Aires cuarta edicioacuten 2000 p 283
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derechos de incidencia colectiva se enrolan dentro de la interpretacioacuten amplia
de los mismos47 Al respecto Sigal sentildeala que para la CSJN la enumeracioacuten
del art 43 CN es meramente enunciativa pues admitioacute la existencia de
derechos de incidencia colectiva en casos que no involucraban ninguno de los
derechos enunciados en aquella disposicioacuten a saber el derecho a la vida en
Portal de Beleacuten48 las condiciones dignas de detencioacuten en Verbitsky49 y el
derecho al voto en Mignone50 entre otros51
Azar sentildeala que en un primer momento la CSJN adoptoacute en varias
decisiones una postura restrictiva seguacuten la cual la defensa de los derechos
patrimoniales puramente individuales cuyo ejercicio y tutela corresponde en
exclusiva a cada uno de los potenciales afectados queda excluida de la
nocioacuten de intereses de incidencia colectiva En consecuencia los mecanismos
previstos para su defensa en el art 43 CN (legitimacioacuten extraordinaria y la viacutea
del amparo) quedan excluidos respecto de este grupo de intereses52 Ubica en
este primer grupo a los fallos Colegio de Fonoaudioacutelogos de Entre Riacuteos c
Estado Nacional saccioacuten de amparo53 Caacutemara de Comercio Industria y
Produccioacuten de Resistencia c AFIP samparo54 Defensor del Pueblo de la
Nacioacuten c Estado Nacional55 Mujeres por la Vida -Asociacioacuten Civil sin fines de
lucro - Filial Coacuterdoba c Estado Nacional56 Defensoriacutea del Pueblo de la
Ciudad de Buenos Aires c Secretariacutea de Comunicaciones - resolucioacuten
29269957
La postura amplia minoritaria en un principio dentro de la CSJN incluye
a los intereses individuales homogeacuteneos dentro del art 43 de la CN En tres
fallos del antildeo 2006 firmados el mismo diacutea sendas disidencias del ministro
Lorenzetti (una de ellas compartida por el ministro Zaffaroni) se vislumbroacute el
criterio que terminariacutea por ser el mayoritario de la CSJN dos antildeos maacutes tarde
Se trata de los votos en disidencia del Dr Lorenzetti en los casos Mujeres por 47Sigal Martiacuten ldquoLos derechos de incidencia colectivahelliprdquo cit 48CSJN ndash Fallos 325292 (0532002) 49CSJN ndash Fallos 3281146 (0352005) 50CSJN ndash Fallos 325524 (0942002) 51Idem Sigal concluye que en estos casos la CSJN ldquo(hellip) ha admitido que existiacutean derechos de incidencia colectiva en casos en los que se encontraban en juego derechos individuales yo divisibles que podriacutean haber sido reclamados en forma individualrdquo 52 Azar Mariacutea J ldquoLos derechos de incidencia colectivahelliprdquo cit 53CSJN ndash Fallos 3262998 54CSJN ndash Fallos 3263007 55CSJN ndash Fallos 3302800 56CSJN ndash Fallos M 970 XXXIX JA 2007-I 19 57CSJN ndash Fallos 3294542
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la Vidardquo considerandos 6deg a 1158 Ministerio de Salud yo Gobernacioacuten
considerando 1159 y voto en disidencia de los ministros Lorenzetti y Zaffaroni
en Defensoriacutea del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires c Secretariacutea de
Comunicaciones - resolucioacuten 292699 considerando 9deg60
La adopcioacuten del criterio amplio fue el caso ldquoHalabirdquo El 24 de febrero de
2009 la CSJN dictoacute sentencia en el caso Halabi Ernesto c PEN- ley 25873 -
dto 156304 samparo ley 1698661 cuya relevancia para el sistema
constitucional argentino llevoacute a equipararlo con el caso ldquoSirirdquo origen pretoriano
de la accioacuten de amparo en Argentina
El caso se originoacute en una accioacuten de amparo interpuesta por el abogado
Ernesto C Halabi que tuvo por objeto declarar la inconstitucionalidad de la ley
25873 y de su dec regl 15632004 que autorizaban la intervencioacuten oficial en
liacuteneas telefoacutenicas y por internet sin indicar en queacute casos y con queacute justificativos
procediacutea tal averiguacioacuten Tampoco requeriacutea orden judicial para verificarla
Concretamente las normas sentildealadas imponiacutean a los prestadores de servicios
de telecomunicaciones la captacioacuten y derivacioacuten de las comunicaciones que
transmitieran para su observacioacuten remota Era la posibilidad de que el Estado
por intermedio de la Direccioacuten de Observaciones Judiciales de la Secretariacutea de
Inteligencia intercepte las telecomunicaciones para su consulta por parte de
los magistrados judiciales y fiscales62 Tales disposiciones tuvieron su geacutenesis
en diversas iniciativas del Poder Ejecutivo Nacional y del Congreso de la
Nacioacuten destinadas a prevenir y reprimir los delitos contra la libertad individual
particularmente en materia de secuestros extorsivos63
Halabi sostuvo que de esa manera se vulneraban sus derechos a la
privacidad y a la intimidad en su condicioacuten de usuario (arts 18 y 19 CN) a la
vez que se afectaba el privilegio de confidencialidad que le asistiacutea como
abogado ndashen los casos en que actuaba como talndash en las comunicaciones con
sus clientes64 A fin de rechazar la accioacuten el Estado Nacional cuestionoacute la viacutea
58CSJN ndash Fallos M 970 XXXIX JA 2007-I 19 59CSJN ndash Fallos 3294741 60CSJN ndash Fallos 3294542 61CSJN ndash Fallos 332111 62CSJN ndash Fallos 332111 Dictamen de la Procuracioacuten General de la Nacioacuten 27052008 apartado V 63CSJN ndash Fallos 332111 Halabi Ernesto c PEN - ley 25873 - dto 156304 s amparo ley 16986 dictamen de la Procuracioacuten General de la Nacioacuten 27052008 apartado V 64Saguumleacutes Neacutestor P ldquoLa creacioacuten judicial del amparo-accioacuten de clase como proceso constitucionalrdquo SJA 2242009 LL 2009-B 157
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del amparo y advirtioacute que no existiacutea posibilidad de dantildeo actual para el actor ya
que el dec 3572005 habiacutea suspendido la efectivizacioacuten del dec regl
15632004
En las instancias ordinarias Halabi obtuvo sentencia favorable al
amparo La jueza de primera instancia hizo lugar a la demanda y declaroacute la
inconstitucionalidad de los arts 1deg y 2deg de la ley 25873 y del dec regl
15632004 A ese efecto sostuvo que a) no existioacute un debate legislativo
suficiente previo al dictado de la ley la cual carece de motivacioacuten y
fundamentacioacuten apropiada b) de los antecedentes de derecho comparado
surge que diversas legislaciones extranjeras tomaron precauciones para no
incurrir en violaciones al derecho a la intimidad -por ejemplo limitaron el tiempo
de guarda de los datos- que no fueron consideradas en este proyecto c) las
normas exhiben gran vaguedad pues de sus previsiones no queda claro en queacute
medida pueden las prestatarias captar el contenido de las comunicaciones sin
la debida autorizacioacuten judicial d) aqueacutellas estaacuten redactadas de tal manera que
crean el riesgo de que los datos captados sean utilizados para fines distintos de
los que ella preveacute e) el Poder Ejecutivo se excedioacute en la reglamentacioacuten de la
ley al dictar el dec regl 1563200465
La Sala II de la Caacutemara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso
Administrativo Federal confirmoacute dicho pronunciamiento Sin perjuicio de advertir
que el recurso de apelacioacuten del Estado Nacional exhibiacutea defectos teacutecnicos que
conduciacutean a declararlo desierto pues se limitaba a reiterar planteos formulados
con anterioridad los que ya habiacutean merecido un pormenorizado examen por
parte de la magistrada estimoacute que por la trascendencia de la cuestioacuten
debatida correspondiacutea tratar los argumentos desarrollados en defensa de las
normas impugnadas Al respecto y en primer lugar aclaroacute que la pretensioacuten no
se habiacutea tornado abstracta pues la ley cuestionada seguiacutea vigente por el
hecho de que el dec regl 15632004 que la reglamentoacute soacutelo habiacutea sido
suspendido por tiempo indeterminado mediante el dec 3572005 sin que
hubiese sido expulsado del plexo normativo vigente En segundo teacutermino
precisoacute que el planteo articulado no era meramente consultivo sino que existiacutea
un intereacutes juriacutedico concreto en cabeza del actor como usuario de distintos
65CSJN ndash Fallos 332111 Halabi Ernesto c PEN - ley 25873 - dto 156304 s amparo ley 16986 voto de la mayoriacutea considerando 3ordm
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servicios de telecomunicaciones y en su caraacutecter de abogado En cuanto a la
viabilidad de la accioacuten de amparo sostuvo que no existiacutea en el caso otro
remedio judicial maacutes idoacuteneo para proteger los derechos invocados ademaacutes de
que la cuestioacuten no requeriacutea una mayor amplitud de debate o prueba por
resultar praacutecticamente de puro derecho Respecto del fondo del asunto hizo
suyos los argumentos desarrollados por la jueza de grado a los que con citas
de jurisprudencia nacional y extranjera antildeadioacute consideraciones generales
sobre el derecho a la intimidad y a la inviolabilidad de la correspondencia
concluyendo que eacutestos debiacutean primar maacutes allaacute de que el objetivo general de
las normas impugnadas hubiera sido el de combatir el flagelo de la
delincuencia66 Al respecto los camaristas aseveraron que aun cuando se
sentildealaba que la ley 25873 y su decreto reglamentario habiacutean centrado su
objetivo en la necesidad de combatir el flagelo de la delincuencia tal finalidad
no podiacutea cumplirse a costa de convertir a todos los habitantes de la Nacioacuten en
rehenes de un sistema inquisitivo en el cual todas sus telecomunicaciones sean
captadas para su eventual observacioacuten remota y registradas en una base de
datos que ni siquiera pertenece a un oacutergano estatal Estimaron ademaacutes que la
ley en cuestioacuten poniacutea bajo sospecha a todos los usuarios de los servicios de
telecomunicaciones por el ampliacutesimo teacutermino de 10 antildeos circunstancia que se
agrava en materia de comunicaciones digitales que pasan por la red pues
todos los movimientos quedariacutean registrados durante ese tiempo67 La Caacutemara
concluyoacute que las normas impugnadas transgrediacutean las disposiciones de los
arts 18 y 19 de la Constitucioacuten Nacional en cuanto establecen
respectivamente la inviolabilidad de la correspondencia y excluyen de la
autoridad de los magistrados las acciones privadas de los hombres que no
ofendan a la moral y al orden puacuteblico las de la Convencioacuten Americana de
Derechos Humanos ( con jerarquiacutea constitucional art 75 inc 22) que
reconocen los derechos a la honra y a la dignidad y a que nadie pueda ser
objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada en la de su
familia en su domicilio ni en su correspondencia (art 11 incs 1deg y 2deg) y las
estipulaciones del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos - con
66CSJN ndash Fallos 332111 Halabi Ernesto c PEN - ley 25873 - dto 156304 s amparo ley 16986 voto de la mayoriacutea considerando 4ordm 67CSJN ndash Fallos 332111 Halabi Ernesto c PEN - ley 25873 - dto 156304 s amparo ley 16986 dictamen de la Procuracioacuten General de la Nacioacuten 27052008 apartado I
29
igual jerarquiacutea que la Constitucioacuten- que reconoce el derecho a la intimidad (art
17 inc 1deg)
Por uacuteltimo la Caacutemara establecioacute por mayoriacutea que la inconstitucionalidad
declarada tendriacutea efectos erga omnes en razoacuten de que el caraacutecter colectivo de
la controversia implicaba como consecuencia loacutegica necesaria que el control de
constitucionalidad ejercido tendriacutea alcance colectivo para todos los usuarios
que se encontraban en la misma condicioacuten que el actor y que no habiacutean
participado en el juicio Este fue el uacutenico segmento de la sentencia de Caacutemara
desafiado por el Estado Nacional al plantear recurso extraordinario federal68
que fue concedido al hallarse debatido el alcance e interpretacioacuten de una
norma federal (art 14 inc 1deg de la ley 48) La recurrente invocoacute la existencia
de cuestioacuten federal arbitrariedad y gravedad institucional pero como nada dijo
en defensa de la constitucionalidad de las normas en debate esta cuestioacuten
quedoacute excluida de la jurisdiccioacuten apelada de la CSJN
El Estado Nacional sostuvo que la Caacutemara habiacutea omitido examinar lo
establecido en el art 43 de la Constitucioacuten Nacional con referencia a quieacutenes
se encuentran legitimados para accionar cuando estaacuten involucrados derechos
de incidencia colectiva En tal sentido afirmoacute que la circunstancia de que la
causa afectara derechos colectivos no autorizaba al tribunal a dictar una
sentencia con alcance general si se tiene en cuenta que quien habiacutea accionado
no era el Defensor del Pueblo ni una asociacioacuten protectora de los derechos de
los usuarios y consumidores Seguacuten su punto de vista el resultado del pleito
soacutelo podriacutea aplicarse al caso del afectado en particular y bajo ninguacuten punto de
vista puede hacerse extensivo a la sociedad toda
La Corte Suprema de Justicia confirmoacute la decisioacuten de la Caacutemara de
Apelaciones El voto mayoritario suscripto por los jueces Lorenzetti Highton de
Nolasco Maqueda y Zaffaroni consideroacute en primer lugar que resultaba
formalmente procedente el recurso extraordinario ldquotoda vez que el agravio del
recurrente pone en cuestioacuten la inteligencia que cabe atribuir a la claacuteusula del
art 43 de la Constitucioacuten Nacional y la decisioacuten es contraria a la validez del
derecho que se fundoacute en ella y es materia de litigio (art 14 inc 3deg de la ley
48) Por lo demaacutes cabe sentildealar que el tema planteado tiene repercusioacuten
68Saguumleacutes Neacutestor P ldquoLa creacioacuten judicial del amparo-accioacuten de clasehelliprdquo cit De la Ruacutea Fernando ndash Saravia Friacuteas Bernardo ldquoAcciones de clase un avance pretorianohelliprdquo cit
30
institucional en la medida en que excede el mero intereacutes de las partes y
repercute en un importante sector de la comunidad por haberse sometido a
debate la legitimidad de medidas de alcance general que interesan a
actividades cuyo ejercicio no es ajeno al bienestar comuacuten (hellip)rdquo69
Atento los propios teacuterminos en que habiacutea sido formulado el
cuestionamiento la Corte Suprema debiacutea dilucidar exclusivamente la
impugnacioacuten del Estado Nacional contra el efecto erga omnes que la caacutemara
habiacutea atribuido a su pronunciamiento Para ello el Tribunal Cimero establecioacute
que era necesario a) determinar cuaacutel era la naturaleza juriacutedica del derecho
cuya salvaguarda se procuroacute mediante la accioacuten deducida por Halabi b)
quieacutenes eran los sujetos habilitados para articularla d) bajo queacute condiciones
podiacutea resultar admisible y c) cuaacuteles seriacutean los efectos que derivariacutean de la
resolucioacuten que en definitiva se dictare70 A partir de esta disposicioacuten
metodoloacutegica la CSJN expuso la argumentacioacuten que convirtioacute en criterio
mayoritario las opiniones formuladas en disidencia por los jueces Lorenzetti y
Zaffaroni dos antildeos antes
De acuerdo al criterio establecido por la CSJN en la causa ldquoHalabirdquo es
posible distinguir tres categoriacuteas de derechos individuales de incidencia
colectiva que tienen por objeto bienes colectivos y de incidencia colectiva
referentes a intereses individuales homogeacuteneos La sentencia de la referida
causa ha delineado los requisitos de la accioacuten de clase hasta su
pronunciamiento ajena al derecho argentino constituyendo un gran aporte del
Maacuteximo Tribunal al disentildeo institucional del paiacutes
Los derechos individuales son ejercidos por su titular y ello no cambia
por la circunstancia de que esteacuten numerosas personas involucradas toda vez
que se trata de obligaciones con pluralidad de sujetos activos o pasivos o
supuestos en los que aparece un litisconsorcio activo o pasivo derivado de la
pluralidad de sujetos acreedores o deudores o bien una representacioacuten plural
En estos casos no hay variacioacuten en cuanto a la existencia de un derecho
subjetivo sobre un bien individualmente disponible por su titular quien debe
indispensablemente probar una lesioacuten a ese derecho para que se configure
69CSJN ndash Fallos 332111 Halabi Ernesto c PEN - ley 25873 - dto 156304 s amparo ley 16986 voto de la mayoriacutea considerando 5ordm 70CSJN ndash Fallos 332111 Halabi Ernesto c PEN - ley 25873 - dto 156304 s amparo ley 16986 voto de la mayoriacutea considerando 8ordm
31
una cuestioacuten justiciable A esta categoriacutea de derechos se refiere el primer
paacuterrafo del art 43 de la CN en que encuentra cabida la tradicional accioacuten de
amparo destinada a obtener la proteccioacuten de derechos divisibles no
homogeacuteneos y se caracteriza por la buacutesqueda de la reparacioacuten de un dantildeo
esencialmente individual y propio de cada uno de los afectados
Los derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes
colectivos (art 43 CN) son ejercidos por el Defensor del Pueblo de la Nacioacuten
las asociaciones que concentran el intereacutes colectivo y el afectado En estos
supuestos existen dos elementos que resultan prevalentes La peticioacuten debe
tener por objeto la tutela de un bien colectivo lo que ocurre cuando eacuteste
pertenece a toda la comunidad es indivisible y no admite exclusioacuten alguna
Estos bienes no tienen por titulares a una pluralidad indeterminada de personas
ya que ello implicariacutea que si se determina el sujeto en el proceso eacuteste seriacutea el
titular lo cual no es admisible y tampoco hay una comunidad en sentido
teacutecnico puesto que la misma importariacutea la posibilidad de peticionar la extincioacuten
del reacutegimen por cotitularidad No pertenecen a la esfera individual sino social y
no son divisibles en modo alguno Ademaacutes la pretensioacuten debe ser focalizada
en la incidencia colectiva del derecho Ello es asiacute porque la lesioacuten a este tipo de
bienes puede tener una repercusioacuten sobre el patrimonio individual como
sucede en el caso del dantildeo ambiental pero esta uacuteltima accioacuten corresponde a
su titular y resulta concurrente con la primera De tal manera cuando se
ejercita en forma individual una pretensioacuten procesal para la prevencioacuten o
reparacioacuten del perjuicio causado a un bien colectivo se obtiene una decisioacuten
cuyos efectos repercuten sobre el objeto de la causa petendi pero no hay
beneficio directo para el individuo que ostenta la legitimacioacuten En este tipo de
supuestos la prueba de la causa o controversia se halla relacionada con una
lesioacuten a derechos sobre el bien colectivo y no sobre el patrimonio del
peticionante o de quienes eacuteste representa
Una tercera categoriacutea conformada por derechos de incidencia colectiva
referentes a intereses individuales homogeacuteneos son admitidos en el segundo
paacuterrafo del art 43 CN Tal seriacutea el caso de los derechos personales o
patrimoniales derivados de afectaciones al ambiente y a la competencia de los
derechos de los usuarios y consumidores como de los derechos de sujetos
discriminados En estos casos no hay un bien colectivo ya que se afectan
32
derechos individuales enteramente divisibles Sin embargo hay un hecho
uacutenico o continuado que provoca la lesioacuten a todos ellos y por la tanto es
identificable una causa faacutectica homogeacutenea Este dato tiene relevancia juriacutedica
porque en tales casos la demostracioacuten de los presupuestos de la pretensioacuten es
comuacuten a todos esos intereses excepto en lo que concierne al dantildeo que
individualmente se sufre Hay una homogeneidad faacutectica y normativa que lleva
a considerar razonable la realizacioacuten de un solo juicio con efectos expansivos
de la cosa juzgada que en el se dicte salvo en lo que hace a la prueba del
dantildeo
Para el Maacuteximo Tribunal la procedencia de este tipo de acciones
requiere la verificacioacuten de una causa faacutectica comuacuten una pretensioacuten procesal
enfocada en el aspecto colectivo de los efectos de ese hecho y la constatacioacuten
de que el ejercicio individual no aparece plenamente justificado Sin perjuicio de
lo cual tambieacuten procederaacute cuando pese a tratarse de derecho individuales
exista un fuerte intereacutes estatal en su proteccioacuten (entendido como el de la
sociedad en su conjunto) sea por su trascendencia social (como el ambiente
el consumo o la salud) o en virtud de las particulares caracteriacutesticas de los
sectores afectados (tradicionalmente postergados o deacutebilmente protegidos)
Sostuvo que es perfectamente aceptable dentro del esquema de nuestro
ordenamiento que un afectado el Defensor del Pueblo o determinadas
asociaciones deduzcan en los teacuterminos del ya citado segundo paacuterrafo del art
43 CN una accioacuten colectiva con anaacutelogas caracteriacutesticas y efectos a la
existente en el derecho norteamericano (Cfr Consid 19 de la sentencia
ldquoHalabirdquo)
Los Ministros Fayt Petracchi y Argibay en minoriacutea confirmaron tambieacuten
la sentencia de Caacutemara pero por razones baacutesicamente de admisibilidad
sostuvieron que el recurso extraordinario federal teniacutea falencias en su
fundamentacioacuten pues no precisoacute debidamente coacutemo seriacutea posible circunscribir
al amparista los efectos de lo decidido teniendo en cuenta el caraacutecter
indivisible de lo resuelto el Estado Nacional no explicoacute de queacute modo podriacutea
ejecutarse la sentencia solamente para Halabi manteniendo la injerencia a la
privacidad de los terceros ajenos al pleito pero potenciales interlocutores71
Estos tres jueces adoptaron el criterio sostenido por el Dr Petracchi en el caso 71Saguumleacutes Neacutestor P ldquoLa creacioacuten judicial del amparo-accioacuten de clasehelliprdquo cit
33
Rauacutel Fernaacutendez c Poder Ejecutivo Nacional72 en el sentido de que si bien es
cierto que la CSJN tiene dicho que sus sentencias producen efectos solamente
respecto de quienes han revestido el caraacutecter de partes en el juicio y no
pueden aprovechar ni perjudicar a los terceros que han permanecido ajenos a
eacutel tal aseveracioacuten reviste el caraacutecter de principio general ldquoEn efecto cuando la
naturaleza de la pretensioacuten invocada impide faacutectica o juriacutedicamente restringir
el alcance de lo decidido a las partes intervinientes en el juicio dicha regla
debe ceder De otro modo la tutela de derechos reclamada no podriacutea hacerse
efectiva y se vulnerariacutea el principio mismo del que ha nacido la accioacuten de
amparordquo73
Recapitulando la mayoriacutea de la CSJN en ldquoHalabirdquo consideroacute que existioacute
un hecho que causoacute una lesioacuten a una pluralidad relevante de derechos
individuales que la pretensioacuten estaba concentrada en los efectos comunes
para toda la clase de sujetos afectados y que hubo una clara afectacioacuten del
acceso a la justicia porque no se justificaba que cada uno de los posibles
afectados de la clase de sujetos involucrados promoviera una demanda
peticionando la inconstitucionalidad de la norma74
Como siacutentesis en el derecho argentino existe un sistema de acciones
colectivas que tiene pluralidad de fuentes y que puede ser presentado sentildeala
Lorenzetti de la siguiente manera 1 Acciones colectivas referidas a bienes
colectivos son admisibles con base en la Constitucioacuten Nacional y la
interpretacioacuten que ha dado la Corte Suprema de Justicia en las causas
ldquoMendozardquo y ldquoHalabirdquo 2 Acciones colectivas referidas a intereses individuales
homogeacuteneos no patrimoniales son admisibles con base en la Constitucioacuten
Nacional y la interpretacioacuten que ha dado la Corte Suprema de Justicia en la
causa ldquoHalabirdquo 3 Acciones colectivas referidas a intereses individuales
homogeacuteneos patrimoniales en las relaciones de consumo son admisibles
conforme al reacutegimen de la Ley de Defensa del Consumidor (art 54 ley 26361)
4 Acciones colectivas referidas a intereses individuales homogeacuteneos
72 CSJN Fallos 3223008 disidencia del juez Petracchi considerandos 12 y 13 73CSJN ndash Fallos 332111 Halabi Ernesto c PEN - ley 25873 - dto 156304 s amparo ley 16986 dictamen de la Procuracioacuten General de la Nacioacuten 27052008rdquo disidencia parcial de los jueces Petracchi y Argibay considerando 7ordm y disidencia parcial del juez Fayt considerando 7ordm 74 Lorenzetti Ricardo Justicia Colectiva Rubinzal - Culzoni Santa Fe 2010 p 54
34
patrimoniales no es admisible cuando no se trata de una relacioacuten de consumo
aunque eacutesta es un aacuterea que puede desarrollarse75
4 Notas especiacuteficas del proceso colectivo ambiental
Las notas que caracterizan al traacutemite procesal susceptible de ofrecer una
tutela adecuada del derecho a un ambiente sano en Argentina son el reflejo
niacutetido de las notas tipificantes de la cuestioacuten ambiental aquella en la que la
problemaacutetica es muy compleja la prueba es difiacutecil y por ende la resolucioacuten
muy dificultosa Reclama entonces de operadores juriacutedicos especializados
jueces y abogados comprometidos con la preservacioacuten de un ambiente sano
equilibrado apto para el desarrollo humano y para que las actividades
productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las
generaciones futuras
El derecho ambiental atraviesa todas las ramas del derecho tradicional
(lo puacuteblico y lo privado lo civil lo penal lo administrativo lo procesal) lo que
exige tanto de quienes promueven la tutela del ambiente como de aquellos
que interpretan y aplican el derecho ambiental una formacioacuten juriacutedica
especiacutefica basada en un enfoque interdisciplinario a raiacutez de la propia esencia
de la problemaacutetica medio ambiental Asiacute lo propone Jaquenod de Zsoumlgoumln para
quien la disciplina juriacutedico-ambiental tiende a consolidar un perfil diferente de
abogados magistrados jueces consultores conocedores de una realidad
integral en la que se conjugan mdashde forma permanente e indisolublemdash aspectos
teoacutericos y praacutecticos teacutecnicos y juriacutedicos preventivos y represivos76 De alliacute la
importancia de que el derecho ambiental integre el plan de estudio de la carrera
de grado de abogado y ademaacutes reciba un profundo desarrollo como carrera de
posgrado (maestriacutea especializacioacuten o doctorado)
La proteccioacuten eficaz del derecho a un ambiente sano necesita del
funcionamiento de un proceso colectivo sustancialmente porque la legitimacioacuten
pasiva y activa amplia que exige la defensa de los intereses colectivos desafiacutea
normas del debido proceso tal y como eacuteste fue entendido tradicionalmente Se
observa ademaacutes una notoria flexibilizacioacuten de los principios procesales y de
los criterios evaluativos de las reglas de la sana criacutetica Por encima de sus
75Lorenzetti Ricardo Justicia Colectiva cit p 23
76 JAQUENOD DE ZSOumlGOumlN Silvia Asunto pendiente la formacioacuten juriacutedica ambiental Revista de Derecho Ambiental LexisNexis enero-marzo 2005 paacuteg 180
35
ritualismos el derecho ambiental impone el sentido de una justicia sustancial
Cuando estaacuten en juego intereses de incidencia colectiva el proceso debe
adaptarse a las superiores necesidades de justicia bajo pena de que de no
hacerlo asiacute se tornen meras declamaciones las normas de rango constitucional
que imponen la proteccioacuten del derecho a vivir en un medio ambiente
adecuado77
a)- Legitimacioacuten amplia
Como primera nota especiacutefica del proceso colectivo ambiental se ubica
el amplio acceso a la jurisdiccioacuten Desde esa perspectiva una vez reconocido
constitucionalmente el derecho a un ambiente salubre cabe centrar el
pensamiento en una legitimacioacuten generosa para promover una accioacuten colectiva
de tutela ambiental78 que razonablemente puede tenerse por cumplida en
nuestro ordenamiento juriacutedico De una parte el segundo paacuterrafo del artiacuteculo 43
de la Constitucioacuten Nacional preveacute los sujetos legitimados para deducir un
amparo colectivo ambiental ndash el afectado el Defensor del Pueblo las
asociaciones que propenden a la tutela del derecho a un ambiente sano Las
puertas de ingreso al Poder Judicial han sido ensanchadas por la Ley General
del Ambiente Nordm 2567579 (en adelante LGA) desde que reconoce una maacutes
amplia legitimacioacuten para promover procesos de proteccioacuten del ambiente ndash el
afectado el Defensor del Pueblo el Estado nacional provincial y municipal las
asociaciones no gubernamentales de defensa ambiental la persona
directamente damnificada ndash maacutes aun a cualquier persona para promover un
amparo de cese de actividad generadora de dantildeo ambiental colectivo80 Las
disposiciones constitucionales y legales preveacuten asiacute una amplia legitimacioacuten
activa para promover la tutela de los derechos de incidencia colectiva
concernientes al medio ambiente Se perfila como una legitimacioacuten abierta
grupal impersonal colectiva supraindividual indiferenciada81
b)- Nuevo rol del juez
El proceso ambiental se caracteriza ademaacutes porque demanda de un
nuevo perfil del juez El esquema claacutesico jurisdiccional concebiacutea la figura del 77 SILVA Carlos D El proceso ambiental frente al nuevo derecho ambiental de orden puacuteblico Revista de Derecho Ambiental LexisNexis noviembre de 2004 paacuteg 100 78 SBDAR Claudia B ldquoProceso colectivo ambientalrdquo LA LEY 2009-A-922 79 BO 28112002 80 MORELLO Augusto M - SBDAR Claudia B Accioacuten Popular y Procesos Colectivos Hacia una tutela eficiente del ambiente Lajouane Buenos Aires 2007 p 224 81 PIGRETTI Eduardo A ldquoDerecho ambiental profundizadordquo LA LEY Buenos Aires 2003 p 51
36
juez como un ser neutral pasivo quieto que no constituiacutea maacutes que la ldquoboca de
la leyrdquo al decir de Montesquieu82 En nuestros diacuteas claramente se reclama de
un juez movilizado sensible al reclamo social y por ende muy activo durante
todo el traacutemite del proceso especialmente en la etapa probatoria al punto que
se admite frente a un caso de prueba difiacutecil una actitud favorable respecto de
su produccioacuten sea a traveacutes de un aflojamiento del rigor probatorio o en el
incumplimiento de las cargas probatorias o bien asignando relevancia a las
presunciones Precisamente las dificultades intriacutensecas y objetivas que se
destacan obligan en la labor instructiva investigativa o de recreacioacuten del
hecho a no atomizar fragmentar o fracturar la prueba para laborarla
acumulativamente en sumatoria en forma totalizadora globalizante
armonizante o integral83 Se requiere entonces ldquojueces de acompantildeamiento y
de proteccioacutenrdquo84
Este nuevo rol del juez se potencia dado que por la naturaleza de los
bienes afectados el derecho ambiental es esencialmente preventivo En
consecuencia el juez tiene un papel protagoacutenico tendiente a buscar la verdad
real basado en una fuerte actividad dirigida a evitar que el dantildeo anunciado por
el riesgo se vuelva real o de no ser posible a neutralizar las consecuencias
perjudiciales que su aparicioacuten sea susceptible de ocasionar85
Peyrano considera que la figura del juez ambiental resultante de la
LGAldquoviene a constituir el suentildeo de un procesalista progresistardquo86 Advierte en
tal sentido que el juez ambiental entre otras cosas puede a) disponer todas
las medidas necesarias para ordenar conducir o probar los hechos dantildeosos en
el proceso a fin de proteger efectivamente el intereacutes general87 lo que revela
una cierta disponibilidad del material faacutectico impropio del fuero civil claacutesico b)
decretar en cualquier estado del proceso medidas cautelares o medidas
urgentes oficiosamente o a pedido de parte y aun sin audiencia de la parte
contraria88 dando asiacute cauce al despacho de medidas autosatisfactivas y al
82SAacuteUX Edgardo I y MUumlLLER Enrique C ldquoEl Rol del Juez en materia ambientalrdquo en Tutela Juriacutedica del Medio Ambiente Academia de Derecho de Coacuterdoba 2008 Disponible en lthttpwwwacadercorgardoctrinaarticulosel-rol-del-juez-en-materia-ambientalgt 83 CAFFERATTA Neacutestor A La prueba del dantildeo ambiental JA 2005-IV-1410 84SAacuteUX y MUumlLLER op cit 85 SBDAR ldquoProceso colectivo ambientalrdquo cit 86 PEYRANO Walter J ldquoPeculiaridades de la excepcioacuten de defecto legal en un proceso colectivo ambientalrdquo LA LEY 2006-F 416 87LGA art 32 88LGA art32 in fine
37
inusual despacho de medidas cautelares oficiosas c) se establece que la
sentencia haraacute cosa juzgada y tendraacute efectos erga omnes a excepcioacuten de que
la accioacuten sea rechazada aunque sea parcialmente por cuestiones
probatorias89 d) ademaacutes el juez ambiental puede llegar a aplicar la doctrina
de las cargas probatorias dinaacutemicas en el aacuterea del principio precautorio
consagrado por el artiacuteculo 4 de la LGA90
Entre los aspectos particulares de este nuevo perfil de la judicatura se
destaca la revalorizacioacuten de su desempentildeo como director del proceso En el
caso ldquoMendozardquo91 la CSJN subrayoacute expresamente que los jueces deben actuar
ldquocon particular energiacuteardquo para hacer efectivos los mandatos constitucionales
relativos al ambiente
Seguacuten lo sostuvo Morello se trata de un juez director inmediato no
distante que maneja poderesndash deberes de uso inaplazable que busca la
verdad juriacutedica y que en temas de especial connotacioacuten social no soacutelo aguarda
la puntual satisfaccioacuten de las cargas probatorias dinaacutemicas de colaboracioacuten real
de los interesados sino que ademaacutes llega a comportarse como cabal
investigador si bien lo que eacutel obtenga a traveacutes de ese rol deberaacute
serpuestobilateralmente a disposicioacuten observacioacuten y control de las partes92
c)- Caraacutecter esencialmente preventivo
Otro rasgo propio de la tutela ambiental es su caraacutecter esencialmente
preventivo que se expresa a traveacutes de la prioridad asignada por los artiacuteculos
41 de la Constitucioacuten Nacional y 28 y 30 de la LGA a la prevencioacuten y a la
recomposicioacuten del ambiente dantildeado resultando la indemnizacioacuten siempre
subsidiaria para aquellos casos que no fuere teacutecnicamente posible la
recomposicioacuten93 Muchas veces el ambiente de alguacuten modo perjudicado no
admite una completa reparacioacuten procediendo la indemnizacioacuten solo cuando
esa fase hubiere fracasado motivo por el cual la funcioacuten de evitacioacuten es el
89LGA art33 in fine 90 PEYRANO Walter J op cit 91Fallos 3311622 92 MORELLO Augusto M Estudios de Derecho Procesal Libreriacutea Editora Platense La Plata 1998 t II p 1068 93 LORENZETTI Ricardo L Teoriacutea del derecho ambiental La Ley Buenos Aires 2008 p 9 sostiene que en general el legislador establece la precedencia de la tutela preventiva es decir primero prevenir luego restituir y finalmente si no quedan opciones reparar el dantildeo causado Esta secuencia es imperativa a diferencia de lo que no ocurre con la mayoriacutea de los bienes individuales sobre los cuales el titular tiene la opcioacuten voluntaria entre la restitucioacuten in natura y el resarcimiento Esta regla obedece no soacutelo a una opcioacuten valorativa sino tambieacuten a una razoacuten econoacutemica ya que son de difiacutecil apreciacioacuten econoacutemica (no son monetizables)
38
objetivo prioritario y esencial Tal finalidad preventiva autoriza al juez en la
etapa de la decisioacuten judicial a considerar hechos y aspectos del conflicto que
no fueron postulados en los escritos de demanda y contestacioacuten pero que
resultan indispensables para alcanzar una auteacutentica proteccioacuten El principio
constitucional de congruencia podraacute en algunos casos ceder en un proceso
colectivo ambiental cuando ello permita evitar un dantildeo al ambiente en cuya
preservacioacuten estaacute comprometido el intereacutes general de la sociedad94
d)- Principio precautorio
Al principio de prevencioacuten se antildeade el de precaucioacuten que refuerza la
finalidad preventiva del derecho ambiental95 Ambos principios previstos en el
artiacuteculo 4ordm de la LGA integran centralmente la poliacutetica ambiental de nuestro
paiacutes Lo precautorio se diferencia de la prevencioacuten en que eacutesta se desarrolla en
un aacutembito de incertidumbre acerca de si el dantildeo va o no a producirse en un
caso concreto pero no existen dudas cientiacuteficas sobre la peligrosidad de la cosa
o actividad es decir sobre si existe o no el riesgo de que un determinado dantildeo
pueda o no tener lugar En cambio la precaucioacuten requiere de la existencia de
peligro de que se produzca un dantildeo grave o irreversible y tambieacuten
incertidumbre cientiacutefica acerca de que ese dantildeo pueda tener lugar situacioacuten
que no podraacute impedir la adopcioacuten de medidas eficaces para evitar la
degradacioacuten del ambiente y debe concretarse siempre bajo el imperio de la
regla de la proporcionalidad entre el costo econoacutemico social y la medida a
adoptar fiel expresioacuten de los principios ambientales de sustentabilidad
responsabilidad y equidad intergeneracional96 El principio de prevencioacuten tiende
a evitar los dantildeos futuros pero ciertos y mensurables mientras que el principio
de precaucioacuten introduce una oacuteptica distinta en tanto apunta a impedir la
creacioacuten de un riesgo con efectos todaviacutea desconocidos y por lo tanto
imprevisibles operando en el aacutembito de la incertidumbre97 En otras palabras
sentildeala Cafferatta el riesgo potencial caracteriza al aacutembito de aplicacioacuten del 94 Al respecto ver LORENZETTI Pablo ldquoParticularidades de la sentencia ambiental posibilidad de fallar extra y ultra petita y cosa juzgada erga omnesrdquo SJA 22122010 95 LORENZETTI Ricardo L Teoriacutea del derecho ambiental cit p 82 sentildeala que el principio de precaucioacuten responde a la siguiente pregunta dada la incerteza cientiacutefica sobre la peligrosidad ambiental de una actividad iquestQuieacuten tiene la carga de probar su ofensividad o inofensividad iquestEl proponente del proyecto o el oacutergano puacuteblico La prueba de un hecho es una carga cuyo incumplimiento acarrea la peacuterdida de un beneficio En virtud del principio precautorio la carga probatoria se invierte Por esta razoacuten se adjudica la carga de la prueba a quien propone la actividad potencialmente dantildeosa a quien se beneficia con ella o a quien ha tenido acceso a la informacioacuten 96 SBDAR ldquoProceso colectivo ambientalrdquo cit 97 CAFFERATTA Neacutestor A El Principio precautorio LA LEY 2004-A 12021215
39
principio precautorio en tanto el riesgo real efectivo y concreto al aacutembito
propio del principio preventivo98
e)- Efectos expansivos de la cosa juzgada
Tambieacuten se debe sentildealar que de conformidad al art 33 de la LGA a
diferencia del proceso civil individual en el que el alcance subjetivo de la cosa
juzgada de la sentencia definitiva es riacutegido (res inter
aliosjudicataallusnecnocereprodessepotest lo que ha sido juzgado entre dos
personas no aprovecha ni perjudica a terceros) en el proceso colectivo
ambiental la cosa juzgada tiene efectos erga omnes Es que si se trata de un
derecho supraindividual o de incidencia colectiva pueden resultar afectados
por una sentencia dictada en un proceso en el que no participaron aquellos
que integran el grupo clase categoriacutea o sector de la comunidad y por ende la
cosa juzgada seraacute abierta a todos los que se encuentren comprendidos en la
situacioacuten que dio origen al proceso Estaacute en la naturaleza misma de esta
categoriacutea de derechos la extensioacuten de los efectos de la sentencia favorable La
excepcioacuten la constituye la resolucioacuten desestimatoria de la pretensioacuten por
insuficiencia o ausencia de prueba toda vez que el miembro del grupo
legitimado que no participoacute del proceso podraacute promover una nueva accioacuten con
ideacutentico fundamento valieacutendose de nueva prueba99
5 Ejecucioacuten de las sentencias colectivas
Reiteradamente se ha sentildealado la necesidad de dictar leyes que regulen
herramientas procesales especiacuteficas para la ejecucioacuten de sentencias colectivas
de condena atento los diferentes problemas que presenta la implementacioacuten de
tal tipo de sentencia como ser el diferente tipo de mandas que contienen el
grado de complejidad que involucra su ejecucioacuten y ldquoal nivel de involucramiento
que tal ejecucioacuten o implementacioacuten exige de parte del Poder Judicial con
respecto a la actividad cotidiana de la administracioacuten puacuteblicardquo100
a) Sentencias colectivas clases
Cabe distinguir las sentencias colectivas de condena de tipo estructural
de las sentencias colectivas que condenan a la restitucioacuten de dinero percibido
indebidamente o bien al pago de una indemnizacioacuten derivada de la
98Idem 99 SBDAR ldquoProceso colectivo ambientalrdquo cit 100Verbic Francisco ldquoNecesidad de sancionar reglas especiales para la ejecucioacuten de sentencias colectivas de condenardquo DJ 19122012 1 Cita Online ARDOC57492012
40
responsabilidad civilLas sentencias colectivas de condena de tipo estructural
son consideradas un remedio hiacutebrido conformado por diversas mandas y
herramientas de gestioacuten para la implementacioacuten del caso debidamente
seleccionadas y ensambladas por el juez dentro de una misma decisioacuten101
La sentencia colectiva de tipo estructural tiene como principal objetivo
modificar condiciones sociales amplias y generalizadas ldquoprincipalmente mdash
aunque no en forma exclusivamdash por medio de la reforma del entramado de
relaciones que se da al interno del Estadordquo102 Contiene mandas sumamente
complejas y genera un involucramiento profundo del Poder Judicial dentro del
accionar administrativo103
Las sentencia colectiva de condena a restituir y de condena al pago de
dantildeos y perjuicios derivados de la responsabilidad civil es por lo general
mucho menos compleja que las de tipo estructural Ocurre que en este tipo de
decisioacuten el Poder Judicial no incide en otros poderes del Estado limitaacutendose a
establecer su responsabilidad civil y ordenando la restitucioacuten o el pago de una
suma de dinero a favor del grupo de personas afectadas Por lo tanto aquiacute el
Poder Judicial no incide en la marcha cotidiana de la administracioacuten puacuteblica
con excepcioacuten del impacto econoacutemico que puede generar la condena104 Aun
asiacute la ejecucioacuten de este tipo de sentencia colectiva no estaacute exenta de
problemas por ejemplo la posibilidad que brinda el proceso colectivo para
escindir el proceso de responsabilidad civil por dantildeos y perjuicios en etapas
dictando una sentencia de condena geneacuterica y dejando para una eventual
etapa procesal la liquidacioacuten y ejecucioacuten de esa condena105
b) Los proyectos de ley en el Congreso de la Nacioacuten
En la actualidad existe un total de seis proyectos de ley sobre procesos
colectivos en el Congreso Nacional cinco ingresados en la Caacutemara de
101Idem Entre tales mandas y herramientas de implementacioacuten es posible sentildealar a modo de ejemplo la supervisioacuten judicial continua mecanismos para reunir informacioacuten designacioacuten de expertos para cumplir ciertas actividades y diversos tipos de mecanismos de resolucioacuten alternativa de conflicto para operar al margen del propio proceso Cfr Verbic op cit 102Verbic Francisco ldquoNecesidad de sancionar reglas especiales para la ejecucioacuten de sentencias colectivas de condenardquo DJ 19122012 1 Cita Online ARDOC57492012 103 Iacutedem 104 Iacutedem 105 Iacutedem Sentildeala Verbic que ldquoNo hay norma de derecho positivo que permita en Argentina proceder en tal sentido si bien la jurisprudencia lo ha receptado en un precedente aislado que cuenta ya con cierta antiguumledadrdquo en relacioacuten al fallo Defensoriacutea del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires cEdesur SA sdantildeos y perjuicios CNContAdmFed sentencia del 160300 LA LEY 2000-C 395
41
Diputados Proyecto 5356-D2016 presentado por el diputado Tonelli el
2282016 Proyecto 7798-D2016 presentado por los diputados David
Tomassi Isa y Rubin el 3112016 Proyecto 0345-D2017 presentado por el
diputado Negri el 7317 Proyecto 2710-D2017 presentado por la diputada
Hers Cabral el 2452017 y Proyecto 2847-D2017 presentado por la diputada
Camantildeo el 3152017 y uno en la Caacutemara de Senadores Proyecto S-
37162016 presentado por los senadores Sacnun Perotti Almiroacuten Garciacutea
Pilatti Vergara Godoy Labado Guastavino y Fernaacutendez Sagasti el 2292016
Cabe agregar que desde el antildeo 2005 al menos 19 proyectos de ley han
perdido estado parlamentario en la Caacutemara de Diputados se presentaron
catorce proyectos 3698-D-2005 1607-D-2007 2199-D-2009 5996-D-2010
6442-D-2010 4033-D-2011 2748-D-2012 538-D-2013 7200-D-2013 153-D-
2014 1045-D-2014 826-D-2015 4527-D-2015 y 6158-D-2015 y en la
Caacutemara de Senadores se presentaron cinco proyectos S-339610 S-146812
S-6613 S-190914 y S-3815106
De los mencionados proyectos solamente algunos contienen
disposiciones para la etapa de liquidacioacuten y ejecucioacuten de sentencias colectivas
de condena al pago de sumas dinerarias por restitucioacuten o dantildeos Asiacute el
proyecto de los diputados Fernando Yarade y Moacutenica Torfe expediente 5996-
D-2010 Traacutemite parlamentario 114 (18082010)107 el proyecto tramitado en
106Cfr Castelli Alejandro M ndash Gascoacuten Alejo M ldquoProcesos colectivos Varios frentes para su regulacioacutenrdquo 1792017 disponible en httpwwwmarvalcompublicacionprocesos-colectivos-varios-frentes-para-su-regulacion-1305426lang3Des (con acceso el 0552018) 107 ARTIacuteCULO 19ordm Cumplimiento de sentencias de contenido patrimonial- En el plazo de 6 meses a partir del diacutea siguiente al de la uacuteltima publicacioacuten a que se refiere el artiacuteculo 14 bajo pena de caducidad del derecho deberaacuten iniciarse los incidentes para acreditar la calidad de miembro de la clase la existencia causalidad y monto de los dantildeos individuales Este procedimiento deberaacute ser sustanciado ante el juzgado en el cual haya tramitado la accioacuten de clase yo ante cualquier juzgado del domicilio del demandado Si la sentencia ordenara la aplicacioacuten de la multa civil establecida en el artiacuteculo 52 bis de la Ley Ndeg 24240 el monto de condena para toda la clase no podraacute superar el maacuteximo alliacute establecido Si la sentencia ordena la restitucioacuten de sumas de dinero esta restitucioacuten se haraacute por el mismo medio que se utilizoacute para percibirlas De no resultar ello posible el monto a restituir seraacute depositado en una cuenta a la orden del juzgado ARTIacuteCULO 20 Acciones individuales pendientes o futuras por los mismos hechos- La publicacioacuten de la certificacioacuten produce la suspensioacuten del traacutemite de los juicios individuales pendientes por los mismos hechos y objeto en los cuales se funda la accioacuten de clase y su radicacioacuten en el juzgado de la accioacuten de clase Los actores en dichos juicios pueden optar por excluirse de los efectos de la accioacuten de clase y en este caso el juicio individual se acumularaacute a la accioacuten de clase y continuaraacute su traacutemite ante el mismo juzgado donde ella tramita
42
expediente 5356-D2016 presentado por el diputado Tonelli el 2282016
titulado ldquoProcesos para el ejercicio de derechos de incidencia colectiva
Regimenrdquo108 proyecto tramitado en expediente 7798-D2016 presentado por
los diputados David Tomassi Isa y Rubin el 3112016 titulado ldquoAcciones de
clase Reacutegimenrdquo109
El 22 de diciembre de 2017 fue dictada la Resolucioacuten RESOL-2017-
1026-APN-MJ mediante la cual el Ministro de Justicia y Derechos Humanos de
la Nacioacuten dispuso crear la ldquoComisioacuten Redactora del Anteproyecto de Ley de
Procesos Colectivosrdquo en el aacutembito del ldquoPrograma Nacional de Coordinacioacuten
General de Derecho Privadordquo ldquoLa comisioacuten de trabajo conformada en el marco
Solo podraacuten deducir nuevas acciones individuales con el mismo objeto que la accioacuten de clase los miembros que hubieran optado por excluirse de la accioacuten de clase La comunicacioacuten puacuteblica de la accioacuten de clase no interrumpe el plazo de prescripcioacuten de las acciones individuales relacionadas con la pretensioacuten ejercida en la accioacuten de clase 108 CAPIacuteTULO V EJECUCIOacuteN DE SENTENCIA Artiacuteculo 36 Cumplimiento de sentencias de contenido patrimonial en los proce-sos de clase Quienes se consideren alcanzados por los efectos de la sentencia en un proceso de clase deben iniciar un incidente dentro del plazo de seis (6) meses de notificados para acreditar la calidad de miembro de la clase y la existencia causalidad y monto de los dantildeos individuales si los hay Transcurrido este plazo y siempre que no se trate del supuesto previsto en el artiacuteculo 31 inciso 2deg a) de la presente ley el juez liquidaraacute colectivamente los perjuicios admitidos en la sentencia con relacioacuten a los miembros que no hayan iniciado un incidente y ordenaraacute su depoacutesito en una cuenta especial Este procedimiento debe ser sustanciado ante el juzgado en el cual haya tramitado el proceso de clase Si la sentencia ordena la restitucioacuten de sumas de dinero esta restitucioacuten se debe hacer por el mismo medio que se utilizoacute para percibirlas De no resultar ello posible el monto a restituir debe ser depositado en una cuenta a la orden del tribunal 109 Artiacuteculo 19ordm Condenas de hacer no hacer y de dar En el proceso que tenga por objeto el cumplimiento de una obligacioacuten de hacer o de no hacer el juez ordenaraacute la tutela especiacutefica de la obligacioacuten o determinaraacute las medidas que aseguren el resultado praacutectico equivalente al del cumplimiento En el caso de acciones de clase para tutela de bienes colectivos la indemnizacioacuten sustitutiva del cumplimiento in natura de la obligacioacuten procederaacute soacutelo en forma subsidiaria de acuerdo al mandato del artiacuteculo 41 de la Constitucioacuten Nacional si fuere imposible la tutela especiacutefica o la obtencioacuten del resultado praacutectico correspondiente Artiacuteculo 20ordm Condena indemnizatoria En la sentencia que condene a la reparacioacuten de los dantildeos provocados al bien colectivo el juez dispondraacute que la indemnizacioacuten sea vertida al Fondo de los Derechos Colectivos creado por la presente a fin de que realice las acciones que se encomienden o las que permitan reconstituir los bienes lesionados o si esto no fuere posible minimizar la lesioacuten o a evitar que ella se repita yo cualquier otra actividad que considere comprendida en los efectos de la sentencia Artiacuteculo 21ordm Liquidacioacuten de condenas dinerarias En los casos de intereses individuales homogeacuteneos donde se establezcan condenas dinerarias los afectados tendraacuten un plazo de un (1) antildeo a partir del diacutea en que la sentencia quede firme bajo pena de caducidad del derecho para iniciar los incidentes respectivos en orden a acreditar la calidad de miembro de la clase y perseguir el cobro Este procedimiento deberaacute ser sustanciado ante el juzgado en el cual haya tramitado la accioacuten de clase Si la sentencia ordena la restitucioacuten de sumas de dinero esta restitucioacuten se haraacute por el mismo medio que se utilizoacute para percibirlas o por el mejor modo para satisfacer la obligacioacuten en beneficio de los miembros de la clase
43
del programa Justicia 2020 y bajo la coordinacioacuten del Programa Nacional de
Coordinacioacuten General de Derecho Privado comenzoacute a trabajar sobre el
documento principal elaborado en la Academia de Derecho y tambieacuten tuvieron
en cuenta el Coacutedigo Modelo de Procesos Colectivos para Iberoameacuterica
aprobado en 2004 en Caracas Sus consideraciones parten de la necesidad de
reconocer que lsquoel proceso tradicional no se adecua a la defensa de los
derechos e intereses transindividualesrsquo Tambieacuten se tuvo en cuenta proyectos
presentados por diversos legisladores jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia y el registro de acciones colectivas que fuera creado para evitar
dispendio jurisdiccional el riesgo que se dicten sentencias contradictorias y
lograr un adecuado servicio y acceso a justicia Uno de los puntos maacutes
destacados del anteproyecto es la publicidad y las notificaciones esto es como
se da conocimiento de la existencia de un proceso colectivo Es una cuestioacuten
de relevancia porque hace a la legitimacioacuten del sistema frente a la sociedad y al
respeto y posibilidad de ejercitar derechos constitucionales por parte de
quienes no estaacuten presentes en el debate y seraacuten afectados por la sentencia En
este sentido la jurisprudencia propuso mecanismos innovadores para lograr
una comunicacioacuten efectiva Por ejemplo el uso de las nuevas tecnologiacuteas para
que los tribunales tengan nuevas formas de dar a conocer este tipo de
procesosrdquo110 En el apartado ldquoUna participacioacuten diversardquo se explica que ldquopara el
debate se convocoacute a magistrados y funcionarios de la CSJN de las provincias
y de distintos fueros a nivel nacional y federal Tambieacuten participaron
representantes de organismos asociaciones de consumidores y especialistas
en la materia111
El referido Anteproyecto de Ley de Procesos Colectivos preveacute
disposiciones especiacuteficas sobre la ejecucioacuten de la sentencia colectiva
distinguiendo seguacuten se trate de sentencias sobre derechos individuales
homogeacuteneos o sobre derechos de incidencia colectiva indivisibles
En referencia a los primeros el artiacuteculo 35 del Anteproyecto dispone
ARTIacuteCULO 35- Cumplimiento de la condena Si la demanda colectiva
ha incluido una pretensioacuten de indemnizacioacuten de los dantildeos individualmente
110 Cfr Voces por la Justicia ldquoEn busca de una ley para regular los procesos colectivosrdquo 14122017 Disponible en httpwwwvocesporlajusticiagobarprocesos-colectivos (con acceso el 0542018) 111 Cfr Voces por la Justicia ldquoEn busca de una ley para regular los procesos colectivosrdquo 14122017 Disponible en httpwwwvocesporlajusticiagobarprocesos-colectivos (con acceso el 0542018)
44
sufridos o de restitucioacuten de suma de dinero se debe proceder del siguiente
modo
a) La determinacioacuten de los interesados puede producirse en el momento
de la liquidacioacuten o ejecucioacuten de la sentencia El juez puede exigir al demandado
o tercero la presentacioacuten de la relacioacuten y datos de las personas que integran la
clase o subclase
b) La sentencia de condena puede ser geneacuterica En ese caso debe
determinar la responsabilidad civil del demandado y la obligacioacuten de indemnizar
o restituir
Siempre que sea posible el juez debe determinar en la propia sentencia
colectiva el monto de la indemnizacioacuten individual debida a cada miembro del
grupo
Cuando el valor de los dantildeos individuales sufridos por los miembros del
grupo sea uniforme prevalentemente uniforme o pudiera ser reducido a una
foacutermula matemaacutetica la sentencia colectiva debe indicar el valor o la foacutermula de
caacutelculo de la indemnizacioacuten individual
c) Si la sentencia contiene una condena geneacuterica de responsabilidad con
respecto a la cual no es posible determinar el monto de las indemnizaciones
individuales ni se puede utilizar una foacutermula uniforme de caacutelculo comprensiva
de situaciones diferenciadas los damnificados por viacutea incidental pueden
reclamar la liquidacioacuten de los dantildeos en el plazo de UN (1) ANtildeO a contar desde
que la sentencia quede firme
Si no es iniciada la mencionada viacutea incidental en el plazo indicado por un
nuacutemero significativo de damnificados se debe proceder a la liquidacioacuten
colectiva El demandado debe depositar el monto de la condena a la orden del
juzgado interviniente El juez mediante resolucioacuten fundada debe decidir que
dichos fondos se destinen a entidades beneacuteficas culturales yo de defensa de
derechos colectivos de reconocido prestigio
d) La sentencia que condena a la restitucioacuten de sumas de dinero debe
disponer que el cumplimiento tenga lugar por los mismos o similares medios
que los que utilizoacute el demandado para la indebida percepcioacuten y debe
determinar el plazo de cumplimiento Vencido eacuteste el juez debe supervisar el
cumplimiento de la sentencia
45
En los casos en los cuales la restitucioacuten por los mismos o similares
medios no resulta posible el demandado debe depositar el monto de la
condena A la orden del juzgado interviniente El juez mediante resolucioacuten
fundada debe decidir que los fondos se destinen a entidades beneacuteficas
culturales yo de defensa de derechos colectivos de reconocido prestigio
Respecto de sentencias sobre derechos de incidencia colectiva
indivisibles el Anteproyecto establece
ARTIacuteCULO 41- Ejecucioacuten de sentencias complejas Cuando en la
sentencia definitiva se imponga una condena a hacer cuyo cumplimiento
resulte complejo sea por involucrar la modificacioacuten de cierta accioacuten u omisioacuten
de poliacuteticas puacuteblicas o bien por implicar una reforma estructural de la situacioacuten
faacutectica que haya dado origen a la pretensioacuten colectiva el juez debe adoptar las
medidas que estime aptas para asegurar el cumplimiento de la condena
La foacutermula empleada ldquodebe adoptar las medidas que estime aptas para
asegurar el cumplimiento de la condenardquo nos lleva directamente al siguiente
interrogante iquestcuaacuteles son tales ldquomedidas aptasrdquo que puede disponer el juez sin
que sus decisiones impliquen inmiscuirse en las competencias propias de
otros poderes del estado
d) iquestCoacutemo evitar las ldquovictorias de papelrdquo
Sostiene Rodriacuteguez Garavito que ldquovarios Estados tribunales y
organizaciones no gubernamentales (ONG) del Norte y del Sur han promovido
herramientas doctrinas y estrategias juriacutedicas para hacer exigibles
judicialmente los DESCrdquo Sentildeala como uno de los ejemplos mejor conocidos ldquola
jurisprudencia del Tribunal Supremo de India que se ha ocupado de problemas
sociales estructurales como el hambre y el analfabetismo y cuyas decisiones
han ido acompantildeadas del nombramiento de comisionados que supervisan la
implementacioacuten de las sentenciasrdquo En el mismo sentido agrega que ldquola Corte
Constitucional sudafricana se ha convertido en un foro institucional central para
promover derechos como los de la vivienda y la salud y para empujar al
Estado a actuar frente al legado social y econoacutemico del apartheidrdquo112
112 Rodriacuteguez Garavito Ceacutesar ldquoMaacutes allaacute del cumplimiento coacutemo analizar y aumentar el impacto de los tribunalesrdquo en ldquoLa lucha por los derechos sociales Los fallos judiciales y la disputa poliacutetica por su cumplimientordquo Editores Malcolm Langford Ceacutesar Rodriacuteguez Garavito Julieta Rossi Bogotaacute DeJusticia 2017 paacuteg 100
46
El autor pone de resalto que en Argentina ldquoalgunos tribunales han
asumido casos estructurales y experimentado con mecanismos puacuteblicos para
supervisar la implementacioacuten de las sentencias activistas como en Verbitsky
(sobre sobrepoblacioacuten carcelaria) y Riachuelo (sobre degradacioacuten
medioambiental)rdquo y advierte que sin embargo estos pueden transformarse en
ldquovictorias de papel para los litigantesrdquo pues estos ldquoenfrentan obstaacuteculos de
implementacioacuten (generalmente falta de voluntad o de capacidad del Gobierno
para proporcionar el bien o servicio ordenado por el tribunal) que hacen
ineficaces las decisiones judiciales Justamente por ese destino estos casos
tienden a ser invisibles y son derrotas silenciosas en la praacutectica tanto para los
demandantes como para los tribunalesrdquo113
Sigal Rossi y Morales efectuaron un ldquoanaacutelisis de las principales
variables que afectan la implementacioacuten de las decisionesrdquo judiciales de casos
colectivos en Argentina114
La primer se relaciona con el grado de estructuralidad del caso o con la
ldquonaturaleza del casordquo es decir que ldquoa mayor estructuralidad mayor dificultad
en la implementacioacutenrdquo Explican que ldquola estructuralidad aumenta en intensidad
cuando nos alejamos de casos simples promovidos por individuos y nos
acercamos a casos colectivos sisteacutemicos y complejos cuando estaacuten presentes
todos los elementos que la definenrdquo115 Ubican en la categoriacutea de casos
estructurales colectivos aquellos que presentan las siguientes caracteriacutesticas
ldquoel dantildeo presunto afecta a un gran nuacutemero de personas distribuidas por todo el
territorio del Estado o en una unidad territorial amplia que no es faacutecilmente
determinable las violaciones de los derechos surgen debido a vaciacuteos
sisteacutemicos en el disentildeo o la implementacioacuten de las poliacuteticas puacuteblicas o por
ausencia de una poliacutetica puacuteblica y las medidas judiciales impuestas implican
ejecutar oacuterdenes complejas que requieren la asignacioacuten de recursos
econoacutemicos mediante las cuales el juez instruye a varios organismos puacuteblicos
para que adopten medidas coordinadas con el fin de proteger a la totalidad de
113 Rodriacuteguez Garavito Ceacutesar ldquoMaacutes allaacute del cumplimiento coacutemo analizar y aumentar el impacto de los tribunalesrdquo cit paacuteg 103 114Sigal Martiacuten Rossi Julieta Morales Diego ldquoArgentina implementacioacuten de casos colectivosrdquo en ldquoLa lucha por los derechos sociales Los fallos judiciales y la disputa poliacutetica por su cumplimientordquo Editores Malcolm Langford Ceacutesar Rodriacuteguez Garavito Julieta Rossi Bogotaacute DeJusticia 2017 paacuteg 172 y ss 115Sigal Martiacuten Rossi Julieta Morales Diego ldquoArgentina implementacioacuten de casos colectivosrdquo cit paacuteg 185
47
la poblacioacuten afectadardquo116 Incluyen entre los casos estructurales colectivos
resueltos por la Corte Suprema de Justicia de la Nacioacuten a ldquoMendozardquo
contaminacioacuten del Riachuelo y ldquoVerbitskyrdquo caacuterceles de la provincia de Buenos
Aires
Como segunda variable advierten que los casos colectivos estructurales
ldquogeneralmente se enfrentan con niveles de dificultad superiores para su
implementacioacutenrdquo Esto implica que las dificultades de implementacioacuten ldquose
hacen maacutes profundas y visiblesrdquo117
En tercer lugar y sin perjuicio de las reconocidas dificultades de
implementar las sentencias estructurales los autores observan que ldquolas
oacuterdenes judiciales y los remedios que ellas disponen contribuyen a que se
construyan ciertos requisitos institucionales necesarios para corregir las
violaciones de derechos que originaron los casos correspondientesrdquo118 Estos
hechos resultantes de los casos - si bien no relacionados ldquode forma directa e
inmediata con la restitucioacuten de los derechos violadosrdquo - permiten identificar
ldquoefectos palpables como los relativos a la creacioacuten de la infraestructura
institucional necesaria para implementar la decisioacuten judicialrdquo El caso de la
Contaminacioacuten del Riachuelo es sentildealado como un buen ejemplo pues ldquoa
pesar de las dificultades de implementacioacuten y de la falta de progreso en la
creacioacuten de los cambios sistemaacuteticos necesarios para solucionar totalmente la
contaminacioacuten y reparar los derechos afectados a partir de este caso han
aparecido ciertas condiciones preliminares indispensables para restituir los
derechos correspondientesrdquo119 Indican asiacute que ldquouna condicioacuten institucional
fundamental fue la creacioacuten de un oacutergano interjurisdiccional Acumar a cargo
de dirigir todas las acciones relevantes para el cumplimiento y asumir la
responsabilidad por el progreso de la implementacioacuten En otras palabras la
responsabilidad de hacer cumplir las medidas establecidas en la decisioacuten entre
las cuales estaba la de disentildear e implementar las poliacuteticas puacuteblicas necesarias
116Sigal Martiacuten Rossi Julieta Morales Diego ldquoArgentina implementacioacuten de casos colectivosrdquo cit paacuteg 186 117Sigal Martiacuten Rossi Julieta Morales Diego ldquoArgentina implementacioacuten de casos colectivosrdquo cit paacuteg 189 118Sigal Martiacuten Rossi Julieta Morales Diego ldquoArgentina implementacioacuten de casos colectivosrdquo cit paacuteg 196 119Sigal Martiacuten Rossi Julieta Morales Diego ldquoArgentina implementacioacuten de casos colectivosrdquo cit paacuteg 196
48
para solucionar las condiciones de la cuenca se asignoacute a un uacutenico organismo
integrado por varias entidades del Estado Ademaacutes a raiacutez de las medidas
judiciales se disentildeoacute el Plan Integral de Saneamiento Ambiental de la Cuenca
Hiacutedrica Matanza Riachuelo (PISA) Por uacuteltimo aunque no menos importante
como condicioacuten necesaria para implementar la decisioacuten se ordenoacute la
realizacioacuten de estudios sobre contaminacioacuten ambiental y estado de salud de la
poblacioacuten afectadardquo120
La cuarta variable que incide en la implementacioacuten de las sentencias
dictadas en casos estructurales colectivos es la actitud del tribunal ldquoa mayor
compromiso mayores chances de implementacioacutenrdquo Es considerada una
ldquovariable claverdquo atento que ldquoen nuestro ordenamiento procesal no existe un
procedimiento pautado que le imponga obligaciones clarasrdquo ni ldquoexiste un curso
de accioacuten definido para ejecutar las sentencias que implican obligaciones
positivas y remedios complejos en el marco de casos colectivosrdquo Ante tal vaciacuteo
legal el Tribunal podriacutea ldquorefugiarserdquo en la falta de regulacioacuten sin incurrir en
omisiones legalmente imputablesAl carecer el sistema institucional de un
esquema normativo dirigido a instrumentar sentencias complejas ldquolos tribunales
comprometidos con la resolucioacuten positiva de sus casos deben instituir
procedimientos ad hocrdquo121
La conducta adoptada por el demandado es la quinta variable sentildealada
por los autores citados En otras palabras ldquola voluntad poliacutetica de lsquono cumplirrsquo
dificulta el proceso de implementacioacutenrdquo Esto puede ser puede ser ldquoun
obstaacuteculo muy importante aun para tribunales comprometidos con conseguir el
cumplimiento plenordquo122
Sentildealan finalmente que el involucramiento de las personas afectadas
ldquosu participacioacuten activa y la organizacioacuten de redes de apoyordquo incrementa
igualmente las posibilidades de implementacioacuten de las sentencias
estructurales123
120Sigal Martiacuten Rossi Julieta Morales Diego ldquoArgentina implementacioacuten de casos colectivosrdquo cit paacuteg 197 121Sigal Martiacuten Rossi Julieta Morales Diego ldquoArgentina implementacioacuten de casos colectivosrdquo cit paacuteg 200 122Sigal Martiacuten Rossi Julieta Morales Diego ldquoArgentina implementacioacuten de casos colectivosrdquo cit paacuteg 206 123Sigal Martiacuten Rossi Julieta Morales Diego ldquoArgentina implementacioacuten de casos colectivosrdquo cit paacuteg 208
49
e) Implementacioacuten de la sentencia colectiva poliacuteticas puacuteblicas y
divisioacuten de poderes
Las sentencias de los procesos colectivos sobre bienes colectivos como
todas aquellas que tienen efectos regulatorios generales mdashlas dictadas en
procesos colectivos que tienen por objeto intereses individuales homogeacuteneos
en los que la sentencia proporciona una solucioacuten indivisiblemdash plantean el
interrogante acerca de si el juez con su decisioacuten no avanza sobre el aacutembito
competencial de los otros dos poderes del Estado124
Al respecto no se debe perder de vista que las poliacuteticas puacuteblicas de los
poderes Ejecutivo y Legislativo tendientes a desarrollar un derecho
constitucionalmente reconocido no constituyen materia sujeta a revisioacuten del
Poder Judicial porque precisamente hace al juego de la democracia que las
decisiones de los poderes elegidos por la voluntad popular sean respetadas
salvo cuando eacutestas afectan derechos constitucionales supuesto que habilita la
revisioacuten judicial Desde esa perspectiva un mandato de implementacioacuten
dirigido a la administracioacuten o un mandato para legislar dirigido al Congreso
sobre un tema especiacutefico en ninguacuten caso puede reemplazar la voluntad de las
mayoriacuteas se trata soacutelo de la intervencioacuten judicial en aquellos casos en que se
encuentra comprometido un derecho constitucionalmente reconocido a los fines
de que los poderes poliacuteticos concreten el desarrollo adecuado de ese derecho
A tal fin pueden los jueces establecer plazos y disponer un mecanismo de
control de la implementacioacuten
Cabe aquiacute mencionar la modalidad exhortativa de sentencias que la
Corte ha venido desarrollando precisamente en el campo de los procesos
colectivos En principio la sentencia que resuelve la duda constitucional puede
aceptar la postulacioacuten de inconstitucionalidad o rechazarla Sin embargo en
aquellos paiacuteses en los que impera el modelo concentrado en el que la
declaracioacuten de inconstitucionalidad produce la anulacioacuten de la ley y tiene
efectos erga omnes los tribunales constitucionales han recurrido a una tercera
categoriacutea de fallos los llamados atiacutepicos para evitar las graves consecuencias
que origina el vaciacuteo normativo derivado del efecto derogatorio de la norma
declarada inconstitucional En la actualidad las sentencias exhortativas
124 Sbdar Claudia B ldquoProcesos colectivos y poliacuteticas puacuteblicasrdquo LA LEY 2016-B 775 Cita Online ARDOC5302016
50
tambieacuten proyectan efectos en los sistemas de control de constitucionalidad
difusos impactando en nuestro paiacutes directa y fuertemente en la eficacia de las
sentencias constitucionales desde que la referida eficacia como antes se dijo
estaacute atravesada por la implementacioacuten y el alcance subjetivo de tales
pronunciamientos125
En el litigio de reforma estructural estaacute siempre presente el interrogante
de si la decisioacuten judicial en tales procesos colectivos tendiente a lograr una
eficaz y efectiva satisfaccioacuten de los derechos por parte del Poder Judicial
deviene aunque en parte contrario al principio constitucional de la divisioacuten de
poderes Ello asiacute por cuanto se exige de los magistrados respuestas en
asuntos de iacutendole poliacutetica ajenas a la oacuterbita de sus funciones126 Ello se
explica seguacuten Basch porque en el marco de notables deficiencias de las
dinaacutemicas sociales y organizacionales los sistemas de constituciones riacutegidas
con amplias cartas de derechos y facultades de control constitucional en manos
del Poder Judicial alientan una mayor intervencioacuten judicial en los asuntos
puacuteblicos y particularmente en materias antes excluidas de su juicio vinculadas
con las poliacuteticas de gobierno En ese contexto las mayores dificultades para el
Poder Judicial no surgen cuando el Estado es demandado por haber violado un
derecho a traveacutes de una accioacuten especiacutefica sino en los casos en que la accioacuten
se entabla por la omisioacuten de planear o reformar una cierta poliacutetica necesaria
para el disfrute del derecho en juego127 Agrega el autor que este particular
escenario en el cual se solicita que el Poder Judicial adopte un rol menos
pasivo en lo concerniente a poliacuteticas puacuteblicas se presenta toda vez que un
caso es entablado bajo el argumento de que un derecho estaacute siendo violado
por ciertas condiciones generales o estructurales que no son adecuadamente
atendidas por el Estado En todos estos casos se presentan desafiacuteos con la
forma y el grado adecuado de la intervencioacuten judicial128
La efectividad de las sentencias de reforma estructural para Verbic estaacute
condicionada por lo que denomina la dificultad poliacutetica y que se refiere a la
125 Cfr SBDAR Claudia B Eficacia de las sentencias constitucionales LA LEY 2011-A 816 126 BOumlHMER Martiacuten - SALEM Tatiana Litigio estrateacutegico una herramienta para que el Poder Judicial tenga voz en poliacuteticas puacuteblicas clave Documento de Poliacuteticas Puacuteblicas Anaacutelisis Nordm89 I CIPPEC Buenos Aires diciembre de 2010 127 Cfr BASCH Fernando Breve introduccioacuten al litigio de reforma estructural ADC Buenos Aires 2010 128 Iacutedem
51
supuesta interferencia que su cumplimiento supone con relacioacuten a los poderes
discrecionales de las otras ramas del gobierno Al respecto la CSJN advirtioacute
en la causa ldquoSaavedra Silvia Graciela y otro cAdministracioacuten Nacional
deParques Nacionales Estado Nacional y otros s amparo ambientalrdquo
sentencia del 0622018 que ldquoCorresponde al Poder Judicial de la Nacioacuten
buscar los caminos que permitangarantizar la eficacia de los derechos y evitar
que estos sean vulnerados comoobjetivo fundamental y rector a la hora de
administrar justicia y de tomardecisiones en los procesos que se someten a su
conocimiento y no debe verseen ello una intromisioacuten indebida del Poder
Judicial cuando lo uacutenico que hacees tender a tutelar derechos o suplir
omisiones en la medida en que dichosderechos pueden estar lesionadosrdquo
Sentildeala ademaacutes Verbic que existe una dificultad procedimental esto es
la ausencia de regulaciones adecuadas para trabajar en sede judicial sobre
conflictos colectivos que requieren este tipo de remedios para su adecuada
resolucioacuten129
Respecto de la dificultad poliacutetica y como garantiacutea de implementacioacuten
de tales oacuterdenes judiciales respetando los liacutemites constitucionales de la divisioacuten
de funciones entre los distintos poderes del Estado puede disentildearse lo que
Lorenzetti denomina una microinstitucionalidad130 De inmediato viene a la
mente la actuacioacuten de la Corte Suprema en el caso Mendoza131 que implicoacute
una decisioacuten tomada en su rol constitucional de cabeza del Poder Judicial de la
Nacioacuten a traveacutes de la cual indicoacute pautas de poliacutetica puacuteblica en materia
ambiental a ser implementadas por los otros dos poderes del Estado
Ademaacutes de la materia ambiental la Corte sentoacute pautas propias de un
proceso colectivo en el sonado caso Verbitsky132 apelando en su
pronunciamiento a la modalidad exhortativa
En la referida causa el peticionante sustancialmente alegaba como
fundamento de su pretensioacuten la superpoblacioacuten carcelaria que atenta contra el
129 Cfr Verbic Francisco ldquoEjecucioacuten de sentencias en litigios de reforma estructuralrdquo ponencia presentada en el XXVII Congreso Nacional de Derecho Procesal Coacuterdoba 18-20 de Septiembre de 2013 Comisioacuten de Derecho Procesal Constitucional Sub-Comisioacuten 3 ldquoEjecucioacuten de sentencias en litigios estructurales y complejos La eficacia del Poder Judicial en el control de poliacuteticas puacuteblicasrdquo Disponible en httpunlpacademiaeduFranciscoVerbic 130Lorenzetti Ricardo Justicia Colectiva Rubinzal - Culzoni Santa Fe 2010 p 186 131 SBDAR Claudia B Proceso colectivo ambiental LA LEY 2009-A 922 132 CS Verbitsky Horacio shaacutebeas corpus Sent de 0352005 LALEY 2005-E 39
52
digno trato a los sujetos privados de su libertad que el 75 de los detenidos en
la Provincia de Buenos Aires son presos sin condena y en que en numerosas
comisariacuteas se encuentran privados de su libertad menores y enfermos La
Corte Suprema si bien no declara constitucional ni inconstitucional las normas
en cuestioacuten exhorta a su cambio133 En lo pertinente dispuso Exhortar a los
Poderes Ejecutivo y Legislativo de la Provincia de Buenos Aires a adecuar su
legislacioacuten procesal penal en materia de prisioacuten preventiva y excarcelacioacuten y la
legislacioacuten de ejecucioacuten penal y penitenciaria a los estaacutendares constitucionales
e internacionales Frente al mandato del Poder Judicial se produjeron cambios
importantes porque se modificoacute la ley de excarcelacioacuten y se cerraron los
centros de detencioacuten en la Policiacutea
La accioacuten fue deducida por una persona juriacutedica (Centro de Estudios
Legales y Sociales) a favor de un nuacutemero muy amplio de detenidos El alto
tribunal proyectando la figura del art 43 segundo paacuterrafo de la Constitucioacuten
Nacional del amparo colectivo calificoacute dicha causa como haacutebeas corpus
colectivo Los derechos comprometidos son individuales de todos los
detenidos en establecimientos policiales yo comisariacuteas de la Provincia de
Buenos Aires y siendo comuacuten la causa de la afectacioacuten denunciada integran la
categoriacutea de individuales homogeacuteneos Ello sin perder de vista que en esa
causa lo resaltoacute el Presidente del maacuteximo tribunal habiacutea un bien colectivo que
es el sistema carcelario como tal134 La accioacuten tramitoacute por un proceso colectivo
y la sentencia estimatoria del haacutebeas corpus consecuentemente extiende sus
efectos a la pluralidad de sujetos indeterminados que conforman la clase o el
grupo afectado El objeto es individual pero la decisioacuten que se adopta afecta a
una pluralidad de personas toda vez que el reclamo termina con una sentencia
que contiene un mandato para el Congreso y el Poder Ejecutivo con vistas a
modificar respectivamente la legislacioacuten pertinente y las condiciones de
detencioacuten
f)Ejecucioacuten de la sentencia ambiental dictada en el paradigmaacutetico
casoldquoMendoza Beatriz Silvia y otros c Estado Nacional y otros sdantildeos y
133 Cfr Saguumleacutes Neacutestor P ldquoLas sentencias constitucionales Exhortativas (apelativas o con aviso) y su recepcioacuten en Argentinardquo LA LEY 2005ndashF 1461 134 Cfr LORENZETTI Ricardo DiarioJudicialcom edicioacuten del 1262008
53
perjuicios (dantildeos derivados de la contaminacioacuten ambiental del Riacuteo
Matanza ndash Riachuelo)rdquo135
Como antes sentildealeacute en el caso Mendoza la CSJN como cabeza del
Poder Judicial de la Nacioacuten a traveacutes de una serie de sentencias indicoacute pautas
de poliacutetica puacuteblica en materia ambiental a ser implementadas por los otros dos
poderes del Estado en una labor que auacuten no cesoacute
Mediante resolucioacuten del 20 de junio de 2006136 la CSJN se declaroacute
competente para conocer en la pretensioacuten relativa al bien de incidencia
colectiva rechazando en cambio la acumulacioacuten pretendida De una parte
consideroacute que la pretensioacuten tendiente a recomponer el ambiente frente a la
degradacioacuten o contaminacioacuten de sus recursos y resarcir un dantildeo de incidencia
colectiva ndashen el caso debido al vertido de residuos toacutexicos y peligrosos en
cursos de la Cuenca Matanza Riachuelondash es de competencia originaria y
exclusiva de la Corte Suprema de Justicia de la Nacioacuten ndashart 117 Constitucioacuten
Nacionalndash frente al caraacutecter federal de la materia en debate ndashart 7deg ley
25675ndash si se ha demandado en forma conjunta entre otros sujetos a la Nacioacuten
y a un Estado provincial ante la necesidad de conciliar el privilegio del fuero
federal que corresponde al primero con la condicioacuten de aforada a la jurisdiccioacuten
originaria que ostenta la segunda De otra que no cabe la competencia
originaria y exclusiva de la Corte Suprema de Justicia de la Nacioacuten en razoacuten
de la distinta vecindad o de extranjeriacutea ndashart 117 Constitucioacuten Nacionalndash frente
a reclamos resarcitorios dirigidos contra la Nacioacuten un Estado provincial la
Ciudad Autoacutenoma de Buenos Aires y ciertas empresas por lesioacuten de bienes
individuales como consecuencia indirecta de la agresioacuten al ambiente ndashen el
caso debido al vertido de residuos toacutexicos peligrosos en cursos de la Cuenca
MatanzandashRiachuelondash al no verificarse el recaudo de causa civil exigido por el
art 24 inc 1ordm del dec ley 128558 ya que el dantildeo alegado se atribuye a la
inactividad u omisioacuten de los demandados en el ejercicio del poder de policiacutea
Ademaacutes en ejercicio de facultades ordenatorias e instructorias previstas
en el art 32 de la LGA requirioacute informe a las empresas demandadas sobre los
desechos y residuos que arrojaban al riacuteo si contaban con sistemas de
tratamiento y si teniacutean seguros ordenoacute al Estado nacional a la Provincia de
135CSJN ndash Fallos 3311622 136Fallos 3262316 2062006
54
Bs As a la Ciudad Autoacutenoma y al COFEMA para que presenten un programa
integrado que previera un ordenamiento ambiental del territorio el control sobre
las actividades antroacutepicas un estudio de impacto ambiental de las empresas
demandadas un programa de educacioacuten y otro de informacioacuten ambiental
convocoacute a una audiencia puacuteblica a fin de que las partes informasen en forma
oral y puacuteblica sobre el contenido de la informacioacuten solicitada e intimoacute a la parte
actora para que presente informacioacuten adecuada actualizada sobre la cuestioacuten
litigiosa y precisara los fundamentos de su reclamacioacuten137
En sentencia del 30 de agosto de 2006138 hizo lugar a la intervencioacuten
como terceros de tres ONGs tuvo presente aclaraciones de los actores sobre
sus reclamaciones y aproboacute un reglamento para la celebracioacuten de la audiencia
informativa convocada el 20 de Junio
El 5 de septiembre el Maacuteximo Tribunal dio comienzo a la audiencia
puacuteblica En esa oportunidad la parte demandante efectuoacute un informe sobre el
contenido y fundamentos de su pretensioacuten Por su lado la Secretaria de
Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nacioacuten en representacioacuten de los
Estados demandados expuso lo concerniente al Plan Integral de Saneamiento
de la Cuenca MatanzandashRiachuelo La audiencia continuacuteo el 12 de septiembre
oportunidad en que expusieron los representantes de las empresas
reproduciendo en forma verbal el informe encomendado Tambieacuten informaron
el Defensor del Pueblo y las ONGs que fueron admitidos como terceros
Por resolucioacuten del 23 de Febrero de 2007139 la CSJN en ejercicio
nuevamente de facultades instructorias y ordenatorias tras subrayar que
careciacutea de los elementos cognoscitivos necesarios para dictar el
pronunciamiento ordenoacute la intervencioacuten de la Universidad de Buenos Aires a
fin de que proceda a informar sobre la factibilidad del plan presentado Una vez
efectuada esa presentacioacuten convocoacute a otra audiencia en virtud de las mismas
atribuciones (arts 32 y 36 LGA) para que las partes y los terceros intervinientes
expresen oralmente las observaciones que estimaren convenientes con
respecto al plan de saneamiento presentado y al informe de la UBA la que se
realizoacute el 4 de Julio de 2007
137 20 de junio de 2006 (M1569-XL) 138 CSJN 2082006 Mendoza Beatriz S y otros c Estado Nacional y otros LL 2006-E 425 139 CSJN 2322007 Mendoza Beatriz S y otros c Estado Nacional y otros DJ 2007-I-1073
55
Mediante sentencia del 22 de Agosto de 2007140 para avanzar sobre la
prevencioacuten y recomposicioacuten la CSJN solicitoacute informacioacuten precisa actualizada
accesible y puacuteblica a la Autoridad de Cuenca y a la representacioacuten de los tres
Estados demandados sobre el estado del agua aire y napas subterraacuteneas y un
listado de las industrias existentes que realicen actividades contaminantes
entre otros datos141 Asimismo se dispuso correr traslado de la demanda
implementando en atencioacuten a las caracteriacutesticas especiales de este proceso
colectivo normas especiacuteficas relacionadas al emplazamiento y las
contestaciones respectivas ndashplazo excepcional y de caraacutecter comuacuten para todos
los emplazadosndash con el objeto de evitar dilaciones innecesarias que no se
dariacutea curso a ninguna excepcioacuten previa y para profundizar la publicidad del
proceso que la contestacioacuten de demanda fuera ademaacutes de su habitual
instrumentacioacuten por escrito sintetizada mediante informe verbal en audiencia
puacuteblica la que se concretoacute los diacuteas 28 29 y 30 de noviembre de 2007
El 8 de julio de 2008 la CSJN dictoacute sentencia definitiva en el calificado
por la misma Corte proceso urgente y autoacutenomo142 El fallo establecioacute un
programa que debiacutea cumplir la Autoridad de Cuenca (ACUMAR) creada por ley
26168 promulgada el 04206 y respecto del cual tambieacuten son tambieacuten
responsables el Estado Nacional la Provincia de Buenos Aires y la Ciudad
Autoacutenoma de Buenos Aires El referido programa teniacutea tres objetivos mejorar
la calidad de vida de los habitantes la recomposicioacuten del ambiente en la
Cuenca en todos sus componentes (agua aire y suelo) y prevenir dantildeos al
ambiente Comprendiacutea los siguientes aspectos informacioacuten puacuteblica
contaminacioacuten de origen industrial saneamiento de basurales limpieza de
maacutergenes de riacuteo expansioacuten de la red de agua potable desaguumles pluviales
saneamiento cloacal y plan sanitario de emergencia
140CSJN ndash Fallos 3303663 141En el fallo la CSJN remarcoacute que ldquolas caracteriacutesticas tiacutepicas de todo proceso colectivo la excepcional naturaleza de una causa cuyo objeto procesal es la tutela del bien colectivo ndashen el caso por contaminacioacuten del riacuteo MatanzandashRiachuelondash y la necesidad de encauzar su traacutemite mediante un procedimiento uacutetil y eficiente que no frustre ni distorsione los ingentes intereses comprometidos ni el adecuado y oportuno ejercicio por el Tribunal de su jurisdiccioacuten constitucional justifica que todo lo concerniente a dicha substanciacioacuten a la citacioacuten de los emplazados y a las contestaciones de la demanda de acuerdo a los arts 338 339 y 356 del Coacuted Procesal Civil y Comercial de la Nacioacuten se supedite a reglas que deberaacuten ser observadas para la concrecioacuten de los actos comprendidos en las etapas indicadasrdquo 142CSJN ndash Fallos 3311622
56
Coherente con lo decidido el 20 de junio de 2006 oportunidad en la que
declaroacute su competencia originaria (art 117 CN) uacutenicamente respecto de las
pretensiones por dantildeo ambiental colectivo ndashpor tratarse de la contaminacioacuten de
recursos ambientales interjurisdiccionales y ser parte el Estado Nacional y la
Provincia de Buenos Aires en una pretensioacuten que teniacutea por objeto un bien de
incidencia colectiva de uso comuacuten e indivisible derivando la resarcitoria por la
lesioacuten sufrida en bienes individuales por parte de los demandantes a los jueces
inferioresndash la CSJN resolvioacute definitivamente las pretensiones colectivas
orientadas a la recomposicioacuten y a la prevencioacuten Consecuentemente el objeto
del decisorio se orientoacute hacia el futuro y su ejecucioacuten fue delegada en un
juzgado federal de primera instancia a fin de garantizar la inmediatez de las
decisiones y el efectivo control jurisdiccional de su cumplimiento143 En cambio
el proceso relativo a la reparacioacuten de dantildeo referido a la atribucioacuten de
responsabilidades patrimoniales derivadas de conductas adoptadas en el
pasado seguiriacutea ante la CSJN Se tratoacute en consecuencia interpreta Cafferatta
de una medida de clase gerencial O de administracioacuten judicial Y respondioacute a
razones operativas a la par que de poliacutetica judicial Con la habilidad de un
cardiocirujano frente a una operacioacuten compleja o difiacutecil la Corte simplificando o
reduciendo para resolver en definitiva produjo una escisioacuten profunda haciendo
una segmentacioacuten de la problemaacutetica objeto de la causa144
Resuelta mediante sentencia sentencia definitiva del 0872008145 la
acumulacioacuten por ante el juez al que se encomendoacute la ejecucioacuten de todos los
procesos en que se ventilen litigios relativos a la ejecucioacuten del Plan integral
para el saneamiento de la cuenca Matanza-Riachuelo (considerando 22 y
punto 8deg del dispositivo) en fecha 12082008 se dictaron diversas resoluciones
que ademaacutes de rechazar un pedido de aclaratoria desplazaron la radicacioacuten
de actuaciones al Juez Federal de primera instancia de Quilmes Asimismo en
fecha 28042009 y 11062009 se rechazaron pedidos del juez mencionado
puesto que no existiacutea un adecuado planteamiento de la cuestioacuten de
competencia que habilitara la actuacioacuten de la Corte Ante las divergencias
143 Aplicoacute asiacute un esquema similar al convalidado por la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires en mayo de 1998 en el caso ldquoAlmada c Copetro SArdquo antes analizado 144Cafferatta Neacutestor A Sentencia colectiva ambiental en el caso Riachuelo Revista de Derecho Ambiental LexisNexison line 1772008 145CSJN ndash Fallos 3311622
57
interpretativas entre tribunales de distinta naturaleza sede y grado acerca del
alcance de las reglas establecidas en torno a la competencia atribuida al
Juzgado Federal de Quilmes y el reacutegimen recursivo que se disentildeoacute la Corte para
ser aplicado en tales causas El Tribunal por mayoriacutea con la que concurrioacute el
juez Petracchi dictoacute la sentencia del 10112009146 integrando lo resuelto en el
mencionado pronunciamiento En esta nueva oportunidad precisoacute que la
radicacioacuten de las causas ante el juzgado federal de Quilmes al que se atribuyoacute
competencia estaacute rigurosamente limitada a aquellos procesos en que el bien
juriacutedico ambiental comprometido es colectivo supraindividual indivisible
impersonal y no fraccionable en cuotas adjudicables a cada uno de sus titulares
en el sentido concordemente definido por esta Corte en la causa ldquoHalabirdquo
El estaacutendar aplicado por la CSJN fue el siguiente
a- La Corte atribuyoacute al Juzgado Federal de Quilmes el conocimiento de
tres categoriacuteas de asuntos no penales a) Los concernientes a la ejecucioacuten de
la sentencia condenatoria de los mandatos contenidos en el programa
establecido b) Los promovidos con el objeto de obtener la revisioacuten judicial de
las decisiones tomadas por la Autoridad de Cuenca (las decisiones finales
seraacuten consideradas como dictadas por el superior tribunal de la causa mdashart 14
de la ley 48mdash sustrayendo de toda actuacioacuten a cualquier tribunal intermedio) c)
Los litigios relativos a la ejecucioacuten del plan por acumulacioacuten y tras declarar
que este proceso produce litispendencia la radicacioacuten de aquellos otros que
encaucen acciones colectivas que tengan por objeto una controversia sobre el
mismo bien juriacutedico aunque sean diferentes el demandante y la causa petendi
b- La declaracioacuten de litispendencia y la consecuente radicacioacuten de las
causas ante el juzgado Federal de Quilmes se limita rigurosamente a aquellos
procesos en que el bien juriacutedico ambiental comprometido es colectivo
supraindividual indivisible impersonal y no fraccionable en cuotas adjudicables
a cada uno de sus titulares trataacutendose pues uacutenicamente de aquellos casos en
que los derechos cuya tutela se persigue corresponden a un bien que
pertenece a la esfera social y trasindividual y alcanzaraacute inclusive a las
cuestiones que pese a haber sido introducidas (bajo cualquier nomenjuris) en
procesos que por su objeto principal quedan excluidos de su radicacioacuten ante el
146Fallos 332 2522
58
juzgado de Quilmes exhiben un contenido que estaacute (expresa o virtualmente)
comprendido dentro de los mandatos impuestos a la autoridad de cuenca en la
mencionada sentencia 08072008
c- Los conflictos y cuestiones de competencia que se susciten entre
tribunales a raiacutez de la intervencioacuten asumida por el Juzgado Federal de Quilmes
seraacuten decididos en todos los casos por la Corte desplazando asiacute para este
proceso genuinamente de excepcioacuten la regla que para los procedimientos
ordinarios soacutelo da intervencioacuten al Tribunal cuando los oacuterganos carecen de un
superior jeraacuterquico comuacuten
Por sentencia de fecha 06042010 (Cumplimiento de la sentencia
definitiva - Intimacioacuten - Informe - Audiencia) la CSJN resolvioacute que correspondiacutea
requerir a la Autoridad de Cuenca al Estado Nacional a la Provincia de
Buenos Aires y a la Ciudad Autoacutenoma de Buenos Aires que en el plazo de 15
diacuteas en forma conjunta y mediante una presentacioacuten uacutenica realicen un informe
circunstanciado sobre el iacutentegro y fiel cumplimiento llevado a cabo de todos los
mandatos impuestos en la sentencia definitiva dictada en la causa
(08072008)
Mediante pronunciamiento de fecha 26052010 la CSJN intimoacute a la
Autoridad de Cuenca al Estado Nacional a la provincia de Buenos Aires y a la
Ciudad Autoacutenoma de Buenos Aires para que en el plazo de tres diacuteas cumplan
con el informe requerido en su anterior sentencia del 0642010 mdashsobre el
cumplimiento de todos los mandatos impuestos en la sentencia del 0872008mdash
en virtud de que la presentacioacuten efectuada por la Autoridad de Cuenca no
daba adecuada respuesta a lo solicitado
En fecha 1082010 la CSJN expresoacute que habiendo transcurrido dos
antildeos desde que resolvioacute de modo definitivo las pretensiones que tuvieron por
objeto la prevencioacuten y recomposicioacuten ambiental cuya ejecucioacuten atribuyoacute a la
competencia del Juez Federal de Quilmes y a pesar de los continuos
requerimientos efectuados por el juez delegado se advertiacutean incumplimientos
que no han sido debidamente justificados debiacutea encomendarse al referido
magistrado que adopte las medidas necesarias para el inmediato y eficaz
cumplimiento de la sentencia
Por sentencia del 1722011 la CJSN convocoacute a una nueva audiencia
puacuteblica a fin de que el Tribunal tome conocimiento de todas las circunstancias
59
relativas al genuino estado del cumplimiento de las obligaciones establecidas
en la sentencia definitiva dictada en la causa mdash0872008 (Fallos 3311622)mdash
que comenzoacute a desarrollarse el 16032011 En fecha 1942011 ante el cuarto
intermedio dispuesto por el Tribunal se dispuso la continuacioacuten de todos los
informes y se sentildealoacute que correspondiacutea a la Autoridad de Cuenca que
contempla la ley 26168 concentrar en su representacioacuten la informacioacuten
concerniente al genuino y preciso grado de avance respecto a cada uno de los
diversos mandatos de ejecucioacuten obligatoria fijados en el fallo definitivo del 8 de
julio de 2008 sin perjuicio de la colaboracioacuten que mdashante la iacutendole del
requerimientomdash podraacuten efectuar los maacutes altos funcionarios responsables de
cada una de las jurisdicciones alcanzadas por el pronunciamiento
condenatorio el Estado Nacional la Provincia de Buenos Aires y la Ciudad
Autoacutenoma de Buenos Aires A su vez se dispuso la realizacioacuten por parte de
este Tribunal de un reconocimiento judicial sobre el territorio correspondiente a
la cuenca hiacutedrica objeto de esta causa
Mediante pronunciamiento de fecha 1482012 la CSJN resolvioacute que
correspondiacutea requerir a la Autoridad de Cuenca al Estado Nacional a la
Provincia de Buenos Aires y a la Ciudad Autoacutenoma de Buenos Aires que en el
plazo de 15 diacuteas en forma conjunta y mediante una presentacioacuten uacutenica
realicen un informe circunstanciado sobre el iacutentegro y fiel cumplimiento llevado
a cabo de todos los mandatos impuestos en la sentencia definitiva dictada en la
causa (08072008) en el cual debiacutean sentildealar separadamente para cada uno
de los objetivos y resultados establecidos en forma sinoacuteptica con rigurosa
precisioacuten y mediante la utilizacioacuten de pautas cuantitativas el grado en que ha
sido alcanzado mdashal 30 de junio de 2012mdash cada uno de los objetivos y
resultados que integraron el programa de ejecucioacuten obligatoria impuesto en el
pronunciamiento referido
Pronunciamientos de fecha 1892012 2692012 y 2102012 Audiencia
Puacuteblica de fecha 11102012 El 1892012 la Corte ante la presentacioacuten
formulada por la Autoridad de Cuenca que contempla la ley 26168 frente al
requerimiento efectuado mdashmediante resolucioacuten del pasado 14 de agostomdash
para que conjuntamente con el Estado Nacional la Provincia de Buenos Aires
y la Ciudad Autoacutenoma de Buenos Aires realizara un informe circunstanciado
sobre el iacutentegro y fiel cumplimiento llevado a cabo de todos los mandatos
60
impuestos en la sentencia del 8 de julio de 2008 (Fallos 3311622) la Corte
mantuvo su concepcioacuten de que la celebracioacuten de una audiencia puacuteblica era el
mejor modo de asegurar la participacioacuten ciudadana en actuaciones que han
alcanzado la maacutes alta trascendencia institucional y social a la par que permite
satisfacer el no menos relevante propoacutesito de difundir puacuteblicamente el modo en
que el Tribunal conoce en uno de los diversos asuntos en que con caraacutecter
primordial ejerce la jurisdiccioacuten maacutes eminente que le confiere la Constitucioacuten
Nacional (conf Acordada 302007 resoluciones de fechas 6 de abril de 2010 y
17 de febrero de 2011) En consecuencia se convocoacute a una nueva audiencia
puacuteblica a fin de que el tribunal tome conocimiento de todas las circunstancias
relativas al genuino estado del cumplimiento de las obligaciones establecidas
en la sentencia definitiva dictada en la causa mdash08072008mdash (Fallos
3311622) En fecha 26092012 se aproboacute el reglamento que reuniacutea las
normas concernientes al desarrollo y concurrencia de la audiencia puacuteblica y en
fecha 02102012 se amplioacute la convocatoria disponiendo debiacutean concurrir las
representaciones de Coordinacioacuten Ecoloacutegica Aacuterea Metropolitana Sociedad del
Estado (CEAMSE) y de Aguas y Saneamientos Argentinos SA (AySA) a fin
de informar sobre los actos cumplidos en el marco de la ejecucioacuten del plan de
saneamiento y de las contrataciones efectuadas por indicacioacuten de la Acumar
La audiencia se desarrolloacute el 11102012 25102012 y 1112012
El 0262015 la CSJN resolvioacute el ldquoRecurso de hecho deducido por el
Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires en la causa ACUMAR s Ordenamiento
Territorialrdquo147 Ocurrioacute que el Juzgado Federal de Quilmes al que se
encomendoacute la ejecucioacuten de la sentencia dictada por la Corte el 8 de julio de
2008 en la causa ldquoMendoza Beatriz Silvia y otros c Estado Nacional y otros s
dantildeos y perjuicios derivados de la contaminacioacuten ambiental de la Cuenca
Matanza-Riachuelordquo con particular referencia al mandato impuesto en el fallo
de disponer un Programa de ldquoOrdenamiento Ambiental del Territoriordquo como uno
de los capiacutetulos integrantes del Plan de Saneamiento Ambiental de la Cuenca
ordenoacute concretamente a la ACUMAR (ley 26168) el 27 de mayo de 2011 que
ndashen forma articulada con las demaacutes jurisdicciones de la regioacutenndash programe un
sistema de ldquoModelizacioacuten del Transporterdquo Contra dicho pronunciamiento la
147Fallos 338435
61
Ciudad Autoacutenoma de Buenos Aires interpuso recurso extraordinario cuya
denegacioacuten originoacute la queja que resolvioacute aquiacute la CSJN Como agravio central la
CABA sostuvo que al ordenar a la ACUMAR la modelizacioacuten del sistema de
transporte en el territorio de la Cuenca comprensivo del aacuterea de la Ciudad
Autoacutenoma de Buenos Aires ndashahora limitada a las comunas que irriga el recurso
hiacutedricondash y metropolitana el juez de la causa incurrioacute en un exceso
jurisdiccional conculcando la autonomiacutea de la Ciudad prevista en el art 129 de
la Constitucioacuten Nacional como asimismo la ley 25675 General del Ambiente
en cuanto establece en el artiacuteculo 32 las facultades del Juez en el proceso
colectivo ambiental y la ley 26168 de creacioacuten de la Autoridad de Cuenca
Matanza-Riachuelo
La CSJN luego de habilitar la jurisdiccioacuten extraordinaria que preveacute el
art 14 de la ley 48 sostuvo que la resolucioacuten impugnada del Juzgado de
ejecucioacuten del 27 de mayo de 2011 no se ajusta en la especie a lo resuelto por
la Corte en la sentencia de apertura del 20 de junio de 2006 (Fallos 3292316)
y la sentencia definitiva del 8 de julio de 2008 (Fallos 3311622) Establecioacute la
CSJN que la labor jurisdiccional encomendada al juez de ejecucioacuten se centra
fundamentalmente en la necesidad de controlar la efectiva implementacioacuten del
ldquoPlan Integral de Saneamiento Ambientalrdquo (PISA) de la Cuenca Matanza-
Riachuelo presentado a la Corte Suprema de Justicia de la Nacioacuten no
debiendo disponer ninguacuten Plan ni ordenar se programe nada que no encuentre
claro fundamento en las previsiones dispuestas en el mismordquo En
consecuencia se hizo lugar a la queja se declaroacute procedente el recurso
extraordinario y se dejoacute sin efecto la sentencia apelada
El 04102016 la CSJN dictoacute nueva sentencia en la causa ldquoMendoza
Beatriz Silvia y otros c Estado Nacional y otros sdantildeos y perjuicios ndash dantildeos
derivados de la contaminacioacuten ambiental del Riacuteo Matanza-Riachuelordquo Por
unanimidad resolvioacute en esta oportunidad que ldquoa fin de evaluar la necesidad de
actualizar el Plan Integral de Saneamiento Ambiental (PISA) o bien
reemplazarlo con nuevas pautas y objetivos corresponde que esta Corte mdashen
uso de las facultades ordenatorias instructorias y de direccioacuten del proceso que
le asisten (artiacuteculos 34 inciso 5deg y 36 incisos 1deg y 4deg del Coacutedigo Procesal Civil
y Comercial de la Nacioacuten)mdash requiera a la Autoridad de Cuenca al Estado
Nacional a la Provincia de Buenos Aires y a la Ciudad Autoacutenoma de Buenos
62
Aires que en el plazo de quince (15) diacuteas en forma conjunta y mediante una
presentacioacuten uacutenica realicen un informe circunstanciado sobre el iacutentegro y fiel
cumplimiento llevado a cabo de todos los mandatos impuestos en la sentencia
dictada en la causa el 8 de julio de 2008 (Fallos 3311622) en el cual deberaacuten
sentildealar separadamente cada uno de los objetivos y resultados establecidos en
forma sinoacuteptica con rigurosa precisioacuten y mediante la utilizacioacuten de pautas
cuantitativas el grado en que ha sido alcanzado mdashal 30 de septiembre de
2016mdash cada uno de los objetivos y resultados que integraron el programa de
ejecucioacuten obligatoria impuesto en el referido pronunciamiento Asimismo
deberaacuten expresar opinioacuten fundada sobre aspectos que podriacutean modificarse o
implementarse para un mejor y maacutes raacutepido cumplimiento de las metas fijadas
Que asimismo esta Corte considera conveniente invitar a los integrantes del
cuerpo colegiado creado mediante la sentencia dictada en la causa el 8 de a fin
de evaluar la necesidad de actualizar el Plan Integral de Saneamiento
Ambiental (PISA) o bien reemplazarlo con nuevas pautas y objetivos
corresponde que la Corte requiera a la Autoridad de Cuenca al Estado
Nacional a la Provincia de Buenos Aires y a la Ciudad Autoacutenoma de Buenos
Aires que en el plazo de quince diacuteas en forma conjunta y mediante una
presentacioacuten uacutenica realicen un informe circunstanciado sobre el iacutentegro y fiel
cumplimiento llevado a cabo de todos los mandatos impuestos en la sentencia
dictada en la causa el 8 de julio de 2008rdquo
Una nueva sentencia fue dictada por la CSJN en ldquoMendozardquo el
09112016 en la cual resolvioacute convocar a ldquouna audiencia puacuteblica de caraacutecter
informativo con el objeto de tomar conocimiento inmediato e integral de todas
las circunstancias concernientes al genuino estado de cumplimiento de las
obligaciones impuestas en estas actuaciones sobre la base de los informes
orales que deberaacuten efectuar personalmente ante este estrado los maacutes altos
funcionarios responsables de la Autoridad de Cuenca (Acumar) los tres
estados que la integran (Estado Nacional Provincia de Buenos Aires y Ciudad
Autoacutenoma de Buenos Aires) la Auditoriacutea General de la Nacioacuten y el cuerpo
colegiado por medio de una de las organizaciones que lo conformanrdquo
Exactamente un antildeo despueacutes la CSJN establecioacute que ldquosi de la lectura
del informe presentado por la Autoridad de Cuenca (Acumar) se advierte que
su contenido es insuficiente no respeta la terminologiacutea que establecioacute el
63
Tribunal para precisar las diversas mandas y omitioacute informacioacuten especiacutefica que
habiacutea sido requerida corresponde ordenar a la Acumar que en el plazo de
treinta (30) diacuteas acompantildee la informacioacuten solicitada y disponer que el
incumplimiento importaraacute la aplicacioacuten de una multa a cargo de su presidenterdquo
(CSJN 09112017)
El 12122017 la CSJN resolvioacute requerir al Estado Nacional que informe
si ha mediado reasignacioacuten de fondos del preacutestamo otorgado para financiar el
proyecto de desarrollo sustentable de la cuenca ldquoMatanza-Riachuelordquo para
finalidades distintas de las acordadas
El 15022018 el Supremo Tribunal convocoacute a nueva audiencia puacuteblica
con el objetivo de satisfacer el relevante propoacutesito de difundir puacuteblicamente los
resultados concretos de la gestioacuten de cumplimiento de la sentencia y que la
Corte tome conocimiento inmediato e integral de todas las circunstancias
concernientes al genuino estado de cumplimiento de las obligaciones
impuestas Se celebroacute el 14032018 se expuso sobre el avance de ejecucioacuten
de sentencia video disponible en httpswwwcijgovarnota-29417-Se-realiz--
una-audiencia-p-blica-ante-la-Corte-Suprema-por-la-causa-Riachuelohtml
El 1242018 la CSJN sostuvo que a diez antildeos del pronunciamiento que
ordenoacute ejecutar Plan Integral de Saneamiento Ambiental (ldquoPISArdquo) ldquoel Tribunal
ha podido constatar en la audiencia puacuteblica realizada el 14 de marzo pasado
un bajo nivel de cumplimiento de la sentenciardquo A juicio del Tribunal ldquose
advierten dos deficiencias estructurales que persisten desde la primera
audiencia realizada ante esta Corte y que constituyen evidentes impedimentos
baacutesicos para cumplir con el PISA el primero se refiere al funcionamiento
estructural de ACUMAR y el segundo al sistema de medicioacuten de cumplimiento
de la sentenciardquo Puso de resalto ldquoel caraacutecter obligatorio de los plazos conlleva
las responsabilidades de la ACUMAR y de los estados demandados tal como
ya fueron consignadas en la sentencia dictada por esta Corte en 2008 (Fallos
3311622 considerando 16) y las responsabilidades que estaacuten previstas en el
ordenamiento juriacutedico para el caso de un apartamiento de los deberes propios
de la funcioacuten puacuteblica En ese sentido subraya que la responsabilidad de los
funcionarios deberaacute sujetarse a las especiales caracteriacutesticas de esta causa en
la que se pone de manifiesto una problemaacutetica social que debe resolverse de
modo eficiente y evitando situaciones que conduzcan a dilatar en el tiempo su
64
solucioacutenrdquo En consecuencia requirioacute que la ACUMAR presente a la Corte en el
teacutermino de 30 diacuteas ldquolos plazos ciertos de cumplimientode las mandas
establecidas en las sentencias dictadas por esta Corte en lapresente causardquo
Agregoacute que ldquocada uno de los plazos deberaacute ser fundado de manera
separada sobre la base de datos actuales que reflejen la situacioacuten real de la
Cuenca Matanza Riachuelordquo
El 0762018 teniendo en cuenta que la situacioacuten de las industrias
radicadas en la Cuenca Matanza Riachuelo se ha modificado desde que se
inicioacute la causa hasta el presente por fusioacuten compra o erradicacioacuten de las
industrias emplazadas originariamente en el territorio la CSJN ordenoacute que la
ACUMAR en un plazo de diez diacuteas informe la noacutemina de empresas
industriales o de servicios que a la fecha integran la lista de las declaradas
agentes contaminantes asiacute como el listado de las empresas sujetas a control
diferenciado o que se consideran de mayor relevancia ambiental o nivel de
complejidad ambiental conforme se considere el aporte de las mismas a la
contaminacioacuten ambiental de la Cuenca
Como se advierte toda la actividad jurisdiccional desarrollada por el
Maacuteximo Tribunal en el caso de la Cuenca MatanzandashRiachuelo revela la
necesidad de contar con jueces y abogados especializados en la materia toda
vez que el derecho ambiental atraviesa todas las ramas del derecho tanto
puacuteblico como privado y porque la resolucioacuten de los conflictos que se plantean
necesita del auxilio de otras disciplinas Vale la pena una vez maacutes resaltar la
necesidad de un proceso colectivo para tramitar este tipo de causas
observaacutendose con mucha satisfaccioacuten y por queacute no decir con emocioacuten en los
distintos actos procesales cumplidos y especialmente en las decisiones
adoptadas por la Corte Suprema las notas esenciales de un proceso colectivo
aquel que hace tiempo la doctrina reclama En efecto el mecanismo procesal
disentildeado y aplicado al caso admite amplia legitimacioacuten activa como pasiva y la
pertinente extensioacuten de los efectos de la cosa juzgada flexibiliza los principios
procesales del proceso individual aplica la regla de las cargas dinaacutemicas de la
prueba y en el procedimiento valorativo de las pruebas prioriza informes de
personas e instituciones expertas refleja el rol activo del Tribunal
comprometido con la tutela de un bien que presenta una trascendente
dimensioacuten social toda vez que ejercita con firmeza facultades ordenatorias
65
instructorias y probatorias adopta con fuerte finalidad preventiva decisiones
urgentes y da relevancia a la participacioacuten ciudadana en todo el proceso a
traveacutes de la implementacioacuten de audiencias puacuteblicas148
Las decisiones resentildeadas del Maacuteximo Tribunal se encuentran
aprehendidas entre aquellas que generan grandes expectativas en toda la
sociedad argentina toda vez que las mismas conllevan definiciones que
suscitan un especial intereacutes general nada menos que la referida al derecho
constitucional de incidencia colectiva a un ambiente sano como de las pautas
esenciales de proceso colectivo que lo tutela El tratamiento prioritario e integral
de esta problemaacutetica de altiacutesimo contenido social por nuestra CSJN configuroacute
una clara manifestacioacuten de misioacuten esencial su rol institucional y
consecuentemente alliacute se inscribioacute la condena a autoridades puacuteblicas y a
particulares responsables de la contaminacioacuten a la realizacioacuten de determinados
actos como la previsioacuten de los mecanismos tendientes a asegurar su
cumplimiento149
Entre la primera resolucioacuten de la Corte y el dictado de la sentencia
definitiva el activismo del tribunal cimero operoacute como impulso de la sancioacuten de
la ley 26168150 mdashcomo una forma de respuesta institucional de los Estados
originariamente demandados y el COFEMA (Consejo Federal del Medio
Ambiente)mdash por la cual se creoacute la Autoridad Interjurisdiccional de la Cuenca
Matanza-Riachuelo como ente de derecho puacuteblico interjurisdiccional en el
aacutembito de la Secretariacutea de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Jefatura de
Gabinete de Ministros La tarea dela ACUMAR consiste en revertir el estado de
contaminacioacuten que registra la Cuenca ejecutando el programa establecido en el
fallo definitivo por el Alto Tribunal151 que en el plano de su competencia
exclusiva y originaria mediante diversas resoluciones encauzoacute el proceso de
148 Sbdar ldquoProceso colectivo ambientalrdquo cit 149 Sbdar ldquoProceso colectivo ambientalrdquo cit La maacutes prestigiosa doctrina elogioacute la sentencia de la CSJN Al respecto ver Morello Augusto M ldquoAperturas y contenciones de la Corte Suprema de Justicia de la Nacioacutenrdquo JA 2006-III 304 Sabsay Daniel ldquoLa Corte Suprema de Justicia de la Nacioacuten y la sustentabilidad de la Cuenca Matanza Riachuelordquo LL 11072006 p 4 Gil Domiacutenguez Andreacutes ldquoEl caso ldquoMendozardquo hacia la construccioacuten pretoriana de una teoriacutea de los derechos de incidencia colectivardquo Suplemento LL 22082006 p 31 Rodriacuteguez Carlos ldquoLa defensa de los bienes puacuteblicos ambientales por la Corte Suprema de Justicia de la Nacioacutenrdquo DJ 2006-2-703 Cafferatta Neacutestor A ldquoEl tiempo de las cortes verdesrdquo LL 210307 paacutegina 8 150 BO 05122006 151 Cfr GIL DOMIacuteNGUEZ Andreacutes - GONZAacuteLEZ Adriaacuten El caso Mendoza ACUMAR el poder de policiacutea ambiental y la autonomiacutea de la Ciudad de Buenos Aires LLCABA 2011 (junio) 263
66
saneamiento de la Cuenca Hiacutedrica Matanza-Riachuelo desarrollando el
principio de recomposicioacuten del dantildeo ambiental152 En Mendoza no se planteoacute
una duda constitucional sino la proteccioacuten de un bien de altiacutesimo valor social
por lo que el mandato estuvo dirigido a la Administracioacuten para que cumpla con
un determinado programa Este tipo de pronunciamiento reviste trascendencia
institucional por provenir de la Corte Suprema porque el bien comprometido
pertenece a la esfera social y no admite exclusioacuten y por cuanto el desarrollo de
poliacuteticas puacuteblicas afecta a toda o un importante sector de la comunidad
En este tipo de procesos colectivos la primera sentencia es de tipo
declarativo Define el marco general provoca una ruptura conceptual con lo
anterior y produce efecto de cosa juzgada material maacutes tarde se dictan
numerosos pronunciamientos orientados a la ejecucioacuten generalmente por
etapas los que son modificables a cargo del mismo tribunal o delegado en otro
oacutergano jurisdiccional El mandato a la Administracioacuten Puacuteblica nacional o
provincial para que implemente cierta poliacutetica puacuteblica puede estar orientado a
los resultados o bien a los procedimientos En el primero explica Lorenzetti se
respeta la discrecionalidad propia de la Administracioacuten en la definicioacuten de
cuaacuteles son los medios maacutes apropiados para aplicar en el caso mientras que en
el segundo el Poder Judicial avanza y los define por siacute mismo aclarando que
una atenta observacioacuten de la jurisprudencia en el Derecho Comparado y la
experiencia que se ha obtenido hasta el momento muestran que la postura
mayoritaria es la orientacioacuten hacia los resultados153
La opcioacuten de la variante orientada al resultado reservaacutendose a la
Administracioacuten la etapa de la implementacioacuten atiende baacutesicamente a las
limitaciones propias del Poder Judicial para llevar adelante el cumplimiento de
la sentencia Ello no significa que la declaracioacuten sea imprecisa sino que puede
fijar etapas a cumplir o bien un orden de prioridades Esa fue la solucioacuten
adoptada por la Corte Suprema de Justicia de la Nacioacuten en la causa del
Riachuelo Alliacute como se dijo se disentildeoacute una microinstitucionalidad Se fijaron
objetivos se describieron etapas seguacuten las distintas fuentes de contaminacioacuten
y los plazos a cumplir Se designoacute a un encargado responsable de llevar
152 DOLABJIAN Diego A - SZARANGOWICZ Gustavo A Desmonte y tala de bosques nativos LA LEY 2009-C 255 153 LORENZETTI Ricardo Justicia Colectiva cit p 183
67
adelante la ejecucioacuten del plan que es un sector de la Administracioacuten Tambieacuten
se designaron encargados del control de cumplimiento organizaciones no
gubernamentales que participaron del proceso y un control de la transparencia
financiera del plan que es un ente puacuteblico de auditoriacutea154 Puntualmente la
Corte disentildeoacute un plan para la ejecucioacuten de la sentencia que delegoacute en concreta
relacioacuten a la prevencioacuten y recomposicioacuten del ambiente mdashaquello que se orienta
hacia el futuromdash al juez federal de Quilmes y se reservoacute lo vinculado a la
reparacioacuten del dantildeo derivada de conductas adoptadas en el pasado155
En la causa mencionada la Corte condenoacute al cumplimiento de un
mandato mdashejecucioacuten del programa orientado a mejorar la calidad de vida de
los habitantes de la Cuenca recomponer el ambiente en todos su componentes
(agua tierra y aire) y a prevenir dantildeosmdash a la Autoridad de la Cuenca creada
por ley 26128 sin perjuicio de mantener intacta la responsabilidad del Estado
nacional provincial y de la Ciudad Autoacutenoma de Buenos Aires Aquiacute el
mandato estaacute orientado a un resultado pero no avanza en la determinacioacuten de
los procedimientos el modo en que se concreta queda en el aacutembito de
discrecionalidad de la Administracioacuten
Para asegurar el cumplimiento del programa la sentencia disentildeoacute un
sistema de control de base administrativa y judicial Dispuso que el plan de
saneamiento y el programa seraacuten monitoreados por la ciudadaniacutea A tal efecto
encomienda al Defensor del Pueblo de la Nacioacuten la coordinacioacuten de dicha
participacioacuten mediante la conformacioacuten de un cuerpo colegiado en el que
participaraacuten los representantes de las organizaciones no gubernamentales que
intervienen en la causa en la condicioacuten de terceros Por otra parte establece
que la asignacioacuten de fondos y de ejecucioacuten presupuestaria de todo lo
relacionado con el plan de saneamiento integral estaacute a cargo de la Auditoriacutea
General de la Nacioacuten Asimismo establece un reacutegimen de multas diarias
derivadas del incumplimiento de los plazos en cabeza del presidente de
ACUMAR Finalmente se debe reiterar que la competencia para la ejecucioacuten de
la sentencia en los teacuterminos de los arts 499 y ss del Coacuted Procesal Civ y
Com de la Nacioacuten ha sido atribuida a un juzgado federal de primera instancia
con competencia en parte del asiento territorial de la cuenca hiacutedrica el que
154 LORENZETTI Ricardo Justicia Colectiva cit p 187 155 SBDAR Claudia B Eficacia de las sentencias constitucionales cit
68
ademaacutes debe decidir en la revisioacuten de las decisiones finales tomadas por la
Autoridad de la Cuenca lo que se consignoacute en resolucioacuten 52009 del 3062009
que aprueba el reglamento del procedimiento administrativo y revisioacuten judicial
de sus decisiones
Surge de lo expuesto que en el caso Mendoza la Corte empleoacute como
herramienta procedimental la delegacioacuten de la ejecucioacuten de la sentencia en
manos de otros jueces Se trata de una praacutectica frecuente en los Estados
Unidos de Ameacuterica donde se los denomina officers of theCourt o Special
Masters Se trata de funcionarios que operan bajo la direccioacuten del tribunal que
dictoacute la decisioacuten a quien deben acudir tanto para rendir cuentas de su
actuacioacuten como para obtener la remocioacuten de cualquier obstaacuteculo que
encuentren en el cumplimiento de su cometido y exceda los poderes que le
fueron otorgados para actuar156 El desempentildeo de estos auxiliares del tribunal
que dicta la sentencia colectiva ambiental ofrece a los magistrados importantes
ventajas ya que mdashsin perder el poder de direccioacuten y control sobre el asuntomdash
impide que su tarea cotidiana resulte absorbida por la gestioacuten que exige el
cumplimiento de la decisioacuten157
Otra herramienta utilizada por la Corte en la sentencia Mendoza fue la
aplicacioacuten de astreintes con la particularidad de que impuso mdashpara asegurar el
efectivo cumplimiento de la manda judicial ambiental colectivamdash aquellas
condenas pecuniarias a modo eventual en la propia decisioacuten de meacuterito sobre
el asunto a pesar de que por lo general su aplicacioacuten se produce recieacuten
despueacutes de haberse verificado alguacuten incumplimiento Ademaacutes las multas no
fueron impuestas al Estado en cuanto tal sino especiacuteficamente en cabeza del
funcionario responsable del oacutergano obligado a cumplir (esto es el Presidente
de la ACUMAR)158
156 Cfr Verbic Francisco ldquoEjecucioacuten de sentencias en litigios de reforma estructuralrdquo ponencia presentada en el XXVII Congreso Nacional de Derecho Procesal Coacuterdoba 18-20 de Septiembre de 2013 Comisioacuten de Derecho Procesal Constitucional Sub-Comisioacuten 3 ldquoEjecucioacuten de sentencias en litigios estructurales y complejos La eficacia del Poder Judicial en el control de poliacuteticas puacuteblicasrdquo Disponible en httpunlpacademiaeduFranciscoVerbic 157Iacutedem 158 Cfr Verbic Francisco ldquoEjecucioacuten de sentencias en litigios de reforma estructuralrdquo ponencia presentada en el XXVII Congreso Nacional de Derecho Procesal Coacuterdoba 18-20 de Septiembre de 2013 Comisioacuten de Derecho Procesal Constitucional Sub-Comisioacuten 3 ldquoEjecucioacuten de sentencias en litigios estructurales y complejos La eficacia del Poder Judicial en el control de poliacuteticas puacuteblicasrdquo Disponible en httpunlpacademiaeduFranciscoVerbic 158Iacutedem
69
No menos importante fue el sistema de monitoreo y control establecido
por la Corte antes mencionado donde otorgoacute un rol relevante a la Auditoriacutea
General de la Nacioacuten y al Defensor del Pueblo de la Nacioacuten sin obviar el
cuerpo colegiado a conformarse con las diversas ONG presentadas como
terceros en la causa
g) Alcance de actividad judicial en litigios de caraacutecter estructural y
divisioacuten de poderes
Viene al caso recordar que en el citado fallo ldquoVerbitskyrdquo la CSJN sentildealoacute
cuaacuteles eran sus potestades frente a las de la Administracioacuten Sostuvo asiacute que
ldquono compete a esta Corte evaluar la oportunidad el meacuterito o la conveniencia de
las medidas poliacuteticas adoptadas por la administracioacuten provincial ni poner en
discusioacuten su poliacutetica penitenciaria y menos auacuten su poliacutetica criminal en la parte
en que le compete como tampoco podriacutea hacerlo ni siquiera respecto del
Estado Federal La valoracioacuten de las medidas que el Estado provincial
comunica haber adoptado y que fueran expuestas en las audiencias puacuteblicas
solicitando que se incorporaran a las actuaciones no son materia que deba
evaluar esta Corte en cuanto a su acierto o conveniencia maacutes allaacute de
considerar que acreditan el esfuerzo del Estado provincial respecto del
problemardquo (considerando 25) y que ldquoa diferencia de la evaluacioacuten de poliacuteticas
cuestioacuten claramente no judiciable corresponde sin duda alguna al Poder
Judicial de la Nacioacuten garantizar la eficacia de los derechos y evitar que eacutestos
sean vulnerados como objetivo fundamental y rector a la hora de administrar
justicia y decidir las controversias
Ambas materias se superponen parcialmente cuando una poliacutetica es
lesiva de derechos por lo cual siempre se argumenta en contra de la
jurisdiccioacuten alegando que en tales supuestos media una injerencia indebida del
Poder Judicial en la poliacutetica cuando en realidad lo uacutenico que hace el Poder
Judicial en su respectivo aacutembito de competencia y con la prudencia debida en
cada caso es tutelar los derechos e invalidar esa poliacutetica soacutelo en la medida en
que los lesiona Las poliacuteticas tienen un marco constitucional que no pueden
exceder que son las garantiacuteas que sentildeala la Constitucioacuten y que amparan a
todos los habitantes de la Nacioacuten es verdad que los jueces limitan y valoran la
poliacutetica pero soacutelo en la medida en que excede ese marco y como parte del
70
deber especiacutefico del Poder Judicial Desconocer esta premisa seriacutea equivalente
a neutralizar cualquier eficacia del control de constitucionalidad
No se trata de evaluar queacute poliacutetica seriacutea maacutes conveniente para la mejor
realizacioacuten de ciertos derechos sino evitar las consecuencias de las que clara
y decididamente ponen en peligro o lesionan bienes juriacutedicos fundamentales
tutelados por la Constitucioacuten y en el presente caso se trata nada menos que
del derecho a la vida y a la integridad fiacutesica de las personasrdquo (considerando
27)Losuscripto por la mayoriacutea fue compartido por el Dr Carlos Fayt en su
disidencia parcial en los siguientes teacuterminos ldquoQue a ese fin cabe recordar que
no compete a los jueces evaluar la oportunidad el meacuterito o la conveniencia de
las medidas poliacuteticas adoptadas por la administracioacuten provincial ni poner en
discusioacuten su poliacutetica penitenciaria -menos auacuten su poliacutetica criminal- Mucho
menos le toca a esta Corte inmiscuirse en la forma en que las autoridades
locales competentes cumplan con tan elementales deberes de gobierno (arts
5 121 y 122 de la Constitucioacuten Nacional) La valoracioacuten de las medidas que el
Estado provincial adopte o haya adoptado soacutelo podraacute ser materia de decisioacuten
en la causa en la medida en que incidan en la situacioacuten de los amparados por
este haacutebeas corpusrdquo (Cfr CSJN ldquoVerbitsky Horaciordquo Fallos 3281146
disidencia pacial del Dr Fayt considerando 21)
ldquoNo se debe perder de vista que las poliacuteticas puacuteblicas de los poderes
Ejecutivo y Legislativo tendientes a desarrollar un derecho constitucionalmente
reconocido como regla no constituyen materia sujeta a revisioacuten del Poder
Judicial porque precisamente hace al juego de la democracia que las
decisiones de los poderes elegidos por la voluntad popular sean respetadas
salvo cuando las mismas afectan derechos constitucionales supuesto que
habilita la revisioacuten judicial No pueden los jueces sustituirlos en la evaluacioacuten de
las razones de oportunidad y conveniencia de las disposiciones que adopten
Dicho de otro modo un mandato dirigido al Congreso o a la Administracioacuten en
ninguacuten caso puede reemplazar la voluntad de las mayoriacuteas y la intervencioacuten
judicial estaacute centildeida a aquellos supuestos en que se encuentra comprometido
un derecho constitucionalmente reconocido a los fines de que los poderes
poliacuteticos concreten el desarrollo adecuado de ese derecho Desde esa
perspectiva pueden los jueces establecer plazos y disponer un mecanismo de
71
control de la implementacioacutenrdquo159 En ese sentido procedioacute la Corte Suprema de
los Estados Unidos en la causa ldquoMassachusetts v EnviromentalProtection
Agencyrdquo promovida en octubre de 1999 por 19 organizaciones privadas que
solicitaron que emitiera una regulacioacuten aplicable al dioacutexido de carbono
producido por los automotores que tiene impacto sobre el efecto invernadero y
el cambio climaacutetico Alliacute sostuvo respecto de que no son revisables
judicialmente las decisiones de las agencias gubernamentales que en este
caso no habiacutea ninguna decisioacuten Es decir que debiacutean distinguirse los
supuestos en que habiacutea una regulacioacuten de aqueacutellos en que habiacutea una negativa
adoptar regulaciones expresamente permitidas y que no era un problema de
contenido no justiciable sino de negativa a regular El caso se encuentra
aprehendido entre aquellos en que el Estado habriacutea omitido reglamentar uno
de los derechos econoacutemicos sociales y culturales cuya justiciabilidad ha sido
reconocida por instrumentos internacionales como la Declaracioacuten de la ONU
sobre el Derecho al Desarrollo de 1986 o el Protocolo Adicional a la
Convencioacuten sobre DDHH en materia de DESC de 1988
Se debe tener en cuenta que la democracia funciona cuando se
respetan las decisiones de la mayoriacutea de alliacute que los jueces no pueden
reemplazar esas decisiones pero pueden controlar su constitucionalidad El
liacutemite viene impuesto por el respeto de los derechos fundamentales los que
tienen un contenido miacutenimo que debe ser respetado Una ley no puede
apartarse de ese contenido constitucional miacutenimo Cabe recordar que el art 53
de la Constitucioacuten espantildeola dispone que los derechos y libertades vinculan a
los poderes puacuteblicos los que deberaacuten dictar leyes para reglamentarlos
respetando su contenido esencial tambieacuten el art 75 inc 23 de la Constitucioacuten
argentina establece que corresponde al Congreso legislar y promover medidas
de accioacuten positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trabajo
y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitucioacuten y
por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos
Resulta oportuno tambieacuten recordar el fallo dictado por la Corte de
Sudaacutefrica en la causa Government of theRepublic of South AfricaampOrs v
GrootboomampOrs 2000 (11) BCLR 1169 (CC) de 4102000 en el que admitioacute
159Lorenzetti Ricardo L ldquoJusticia Colectivardquo Santa Fe RubinzalCulzoni 2010 paacuteg 243 y ss
72
la revisioacuten judicial de las poliacuteticas puacuteblicas con base en el criterio de la
razonabilidad Una comunidad de personas que habitaban en un barrio muy
pobre recibieron una orden de desalojo y la Corte consideroacute que debiacutea aplicar
el derecho constitucional a una vivienda adecuada y dijo que el Gobierno
habriacutea fallado en la adopcioacuten de medidas razonables para una realizacioacuten
progresiva del derecho a la vivienda
Por otra parte corresponde reparar en que los referidos mandatos
suponen un previo anaacutelisis por parte de los jueces de sus consecuencias
presupuestarias desde que las mismas pueden constituir el motivo de
incumplimiento de lo ordenado Dicho de otro modo hay que tener en cuenta
las consecuencias que tendraacute un fallo En esa liacutenea la Corte colombiana
declaroacute que una falta de cumplimiento sistemaacutetica de los derechos genera una
declaracioacuten de inconstitucionalidad y ordenoacute a los otros poderes hacer cesar la
falta de efectividad de los derechos declarados pero no directamente sino a
redisentildear un programa conforme al presupuesto que se tenga pero diciendo la
verdad a los contribuyentes en el caso de que no se pueda cumplir con lo
prometido dejando a salvo siempre la cobertura del contenido miacutenimo de los
derechos involucrados La Corte revisoacute las acciones que se presentaron con
relacioacuten al derecho a las prestaciones de salud en una sentencia de efecto
colectivo (Decisioacuten T-760 del 31708) detectoacute violaciones de la obligacioacuten
constitucional de proteger el derecho a las prestaciones de salud por parte de
las autoridades y ordenoacute que se solucionaran los 22 casos presentados Lo
maacutes relevante es que mandoacute a unificar los planes de salud y el Ministerio de
Salud tuvo que presentar un plan de cobertura nuevo unificado aunque el plan
tiene un plazo amplio de implementacioacuten que hace que comience en el antildeo
2014160
Casi una deacutecada maacutes tarde la CSJN reafirmoacute el criterio de ldquoVerbitskyrdquo al
resolver el caso ldquoGutieacuterrez Alejandro s causa nordm 11960rdquo del 1922015 (Cita
online ARJUR1922015) Alliacute el Tribunal Cimero federal recordoacute que ldquoen
casos como el presente el cese de la situacioacuten irregular estructural que
ilegiacutetimamente agrava la detencioacuten de las personas puede no alcanzarse
mediante el mero requerimiento a las autoridades penitenciarias para que se
160Sbdar Claudia B ldquoEficacia de las sentencias constitucionalesrdquo LA LEY 2011-A 816 Cita online ARDOC78982010
73
abstengan de realizar una conducta determinada sino que por el contrario
para poner fin a este estado de cosas tambieacuten puede resultar necesario exigir
la adopcioacuten por parte de las autoridades penitenciarias de conductas positivas
de realizar reformas sisteacutemicasrdquo (consid 7ordm) La CSJN descalificoacute la decisioacuten de
la Sala II de la Caacutemara Federal de Casacioacuten Penal porque ldquoel fallo consagra
una concepcioacuten del alcance de la garantiacutea fundamental del habeas corpus y de
las correlativas facultades judiciales para proveer en ese marco un remedio a
las situaciones que ilegiacutetimamente agravan las condiciones de detencioacuten de las
personas que no se condice con el que le ha otorgado la jurisprudencia de
este Tribunalrdquo y de ese modo ldquose configuroacute sin justificacioacuten vaacutelida un
apartamiento a esta clara jurisprudencia del Tribunal en la materia (arg Fallos
3294931 entre muchos otros) que generoacute una indebida restriccioacuten al alcance
otorgado a la accioacuten de haacutebeas corpus que posee clara raigambre
constitucionalrdquo (consid 7ordm) Al pronunciarse de este modo en ldquoGutieacuterrezrdquo la
CSJN ldquoreeditoacute algunos pasajes fundamentales su doctrina sobre los alcances
del haacutebeas corpus colectivo (y de los procesos colectivos en general)
reforzando su perfil como un instrumento efectivo de control de poliacuteticas
puacuteblicasrdquo161
h) Conclusioacuten
De lo precedentemente expuesto se advierte que las dificultadesde la
ejecucioacuten de sentencias colectivas presenta aristas tanto procesales como
poliacuteticas y de valores
El aspecto procesal a nivel nacional surge no bien se advierte que el
amparo colectivo previsto en el artiacuteculo 43 Const Nac es directamente
operativo Sin embargo hace al nivel de eficacia de la proteccioacuten de los
derechos de incidencia colectiva contar con una reglamentacioacuten procesal
susceptible de reflejar las particularidades del traacutemite colectivo Tal ley no
existe auacuten a nivel federal Sin embargo el vaciacuteo legislativo no ha impedido a
los jueces resolver los planteos ambientales con una gran dosis de creatividad
y activismo La Corte trazoacute las liacuteneas esenciales de la silueta de un proceso
colectivo desarrollando un aporte de alto contenido juriacutedico y compromiso
161 Cfr Giannini Leandro J ldquoEl haacutebeas corpus colectivo como litigio estructuralrdquo LA LEY 2015-C 21 Cita Online ARDOC8222015)
74
social que ha inspirado numerosa jurisprudencia en todo el paiacutes y el
reconocimiento de los aacutembitos acadeacutemicos y de la sociedad civil
Desde el punto de vista poliacutetico en los conflictos colectivos tanto sobre
bienes colectivos como aquellos que se plantean respecto de intereses
individuales homogeacuteneos que producen efectos regulatorios generales la
sentencia que contiene un mandato para el Poder Ejecutivo o el Legislativo de
que implementen el desarrollo de un derecho constitucional no debe avanzar
en aquello que es propio de los poderes poliacuteticos del Estado esto es en el
disentildeo y ejecucioacuten de las poliacuteticas puacuteblicas Sentildeala Basch que una cosa es
que el juez se aventure en la elaboracioacuten de poliacuteticas y otra que tome
intervencioacuten en proteccioacuten de los derechos que la Constitucioacuten ha puesto bajo
su jurisdiccioacuten162 Esa fue la interpretacioacuten adoptada por la Corte en el caso
Verbitsky cuando advirtioacute que a diferencia de la evaluacioacuten de poliacuteticas
cuestioacuten claramente no judiciable corresponde sin duda alguna al Poder
Judicial de la Nacioacuten garantizar la eficacia de los derechos y evitar que eacutestos
sean vulnerados como objetivo fundamental y rector a la hora de administrar
justicia y decidir las controversias Especificoacute la Corte que ambas materias se
superponen parcialmente cuando una poliacutetica es lesiva de derechos por lo cual
siempre se argumenta en contra de la jurisdiccioacuten alegando que en tales
supuestos media una injerencia indebida del Poder Judicial en la poliacutetica
cuando en realidad lo uacutenico que hace el Poder Judicial en su respectivo
aacutembito de competencia y con la prudencia debida en cada caso es tutelar los
derechos e invalidar esa poliacutetica soacutelo en la medida en que los lesiona ()
Desconocer esta premisa seriacutea equivalente a neutralizar cualquier eficacia del
control de constitucionalidad163
De modo tal que la intervencioacuten de la Corte se limita en una relacioacuten de
diaacutelogo a reclamar el referido desarrollo de un derecho constitucionalmente
reconocido pudiendo fijar un plazo o una modalidad de control de este
mecanismo deciacutea el Presidente del maacuteximo tribunal del paiacutes que hace a la
funcioacuten poliacutetica-institucional del Poder Judicial en un paiacutes con tres poderes El
Poder Judicial reclama al Legislativo o al Ejecutivo una determinada conducta
la que a veces se concreta y otras no supuesto en el que el asunto volveraacute al
162 BASCH op cit 163 CS Verbitsky Horacio s haacutebeas corpus Fallos 3281146 0352005 consid 27
75
Poder Judicial Este diaacutelogo entre los Poderes del Estado hace a la vida
democraacutetica y republicana164Lograr el efectivo cumplimiento de tales
decisiones aparece como el mayor desafiacuteo que en la actualidad se le plantea al
Poder Judicial y obliga a reflexionar una vez maacutes sobre los liacutemites
competenciales que la Constitucioacuten ha trazado frente a la encrucijada de
asegurar la efectividad de los derechos de incidencia colectiva en juego en
cada caso
En cuanto al aspecto axioloacutegico referido al desarrollo o la preservacioacuten
de la naturaleza es pertinente recordar que con precisioacuten se ha sentildealado que
la cuestioacuten ambiental ldquopresenta una paradoja todos estaacuten en favor del
ambiente pero los datos muestran que el deterioro derivado de la accioacuten
humana es cada vez mayorrdquo165 Existe pues ldquoun consenso declarativo y un
disenso praacutecticordquo166 Una mirada de la realidad ambiental internacional da
cuenta que las declaraciones son constantes en orden a que la naturaleza
debe ser protegida pero en la praacutectica las acciones presentan un panorama
completamente distinto Ante esta situacioacuten el derecho debe concientizar a la
sociedad acerca de los valores en juego contrastando los mismos con los
riesgos que afronta el ambiente Identificar ideales y luchar por ellos mediante
una proteccioacuten eficiente a traveacutes de mecanismos adecuados para evitar la
degradacioacuten y el deterioro ambiental
6 Cierre
El entrelazado de la divisioacuten de poderes y garantiacuteas constitucionales
dos principios que petrifican el contenido del derecho constitucional se verifica
tanto respecto de los derechos individuales como respecto de los derechos de
incidencia colectiva Los jueces - en orden a hacer efectivo su resguardo -
deben respetar la divisioacuten de poderes pero jamaacutes renunciar a su rol de
custodios de la supremaciacutea constitucional pues como dijo Juan Bautista
Alberdi ldquola Constitucioacuten general es la carta de navegacioacuten de la Confederacioacuten
ArgentinaEn todas las borrascas en todos los malos tiempos en todos los
trances difiacuteciles laConfederacioacuten tendraacute siempre un camino seguro para llegar
164 LORENZETTI Ricardo DiarioJudicialcom del 1262008 165LORENZETTI Ricardo L - LORENZETTI Pablo ldquoDerecho Ambientalrdquo RubinzalCulzoni 2018 paacuteg 24 166Idem
76
a puerto de salvacioacutencon soacutelo volver sus ojos a la Constitucioacuten y seguir el
camino que ella le traza paraformar el gobierno y para reglar su marchardquo
9
procederse a su allanamiento y ocupacioacutenrsquo como dice el art 18 de la
Constitucioacuten a propoacutesito de una de ellasrdquo Se consagraba asiacute la eficacia directa
de las normas constitucionales
En el caso ldquoKotrdquo decidido el 5 de septiembre de 1958 la Corte amplioacute la
tutela del amparo para brindarla frente a actos de particulares reconociendo
que el amparo era un derecho perteneciente a la categoriacutea de los impliacutecitos o
no enumerados previstos en el art 33 CNEl personalobrero de la firma Kot
efectuoacute una huelga que fue declarada ilegal por la delegacioacuten San Martin del
Departamento Provincial del Trabajo por lo cual la firma patronal dispuso la
concurrencia de los obreros a sutrabajo dentro de las 24 horas con excepcioacuten
de dos delegados gremiales Un mes y medio maacutes tarde el Presidente del
DepartamentoProvincial del Trabajo declaro nula aquella aqueacutella resolucioacuten de
la delegacioacuten San Martin e intimoacute a ambas partes a reanudar el trabajoLa
empresa se negoacute a reincorporar a los obreros que habiacutea despedido y entonces
estos y otroscompantildeeros ocuparon la faacutebrica cuyas actividades quedaron asiacute
paralizadas El socio gerente de la empresaformuloacute denuncia por usurpacioacuten
ante la comisaria y reclamoacute la entrega del inmueble El juez penal de La Plata
se abocoacute al asunto y sobreseyoacute en cuanto al hecho de la ocupacioacuten con
fundamento en que la cuestioacuten obedeciacutea a un conflicto colectivo de trabajo que
no teniacutea por objeto el despojo de la posesioacuten de esa cosa inmueble con aacutenimo
de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad LaCamara
deApelaciones en lo Penal de La Plataconfirmoacute el pronunciamiento contra el
que se dedujo recursoextraordinario declaradoimprocedente
Antes del dictado del fallo de la Camara el interesado promovioacute ante la
misma recurso de amparo a fin de obtener la desocupacioacuten del inmueble
invocando el precedente ldquoSirirdquo las garantiasa la libertad de trabajo -art 14- a la
propiedad -art 17-a la libre actividad -art 19- de la Constitucion Nacional Se
rechazoacute el recurso con el fundamento de que el haacutebeas corpus tiene por objeto
esencial la proteccioacuten de la libertad personal o corporal y no puede hacerse
extensivo a la proteccioacuten de otros derechosque se pretenden vulnerados
Interpuesto recurso extraordinario la Corte Suprema dio por reproducidos ldquoen
todo lo pertinenterdquo los argumentos expuestos en ldquoSirirdquo es decir una garantiacutea
distinta a la que protege la libertad corporal y que a semejanza del haacutebeas
corpus procura asimismo una proteccioacuten expeditiva y raacutepida que emana
10
directamente de la Constitucioacuten Antildeadioacute que la distincioacuten acerca de si la
restriccioacuten ilegiacutetima proveniacutea de la autoridad puacuteblica y no de actos de
particularesno es esencial a los fines de la proteccioacuten constitucional y destacoacute
que existe una garantiacutea taacutecita o impliacutecita que protege los diversos aspectos de
la libertad individual (artiacuteculo 33 CN)
Concluyoacute la CSJN en que ldquose hallan reunidas en este caso las
condiciones necesarias para la procedencia del recurso de amparo deducido
Los hechos de la causa revelan de modo indudable que existe una restriccioacuten
ilegiacutetima de los derechos constitucionales invocados por el recurrente desde
luego el de propiedad tambieacuten y sobre todo el de la libertad de trabajo pues
lo ocupado por los obreros no es un inmueble baldiacuteo o improductivo sino una
faacutebrica en funcionamiento y mediante la cual el propietario ejerce su actividad
econoacutemica de fabricanteEn estas condiciones no es juicioso pretender que el
afectado reclame la devolucioacuten de su propiedad por los procedimientos
ordinarios si cada vez que a raiacutez de un conflicto muchas personas ocupan
materialmente una faacutebrica un instituto privado de ensentildeanza o cualquier otro
establecimiento los propietarios no tuvieran maacutes recurso para defender sus
derechos constitucionales que deducir un interdicto posesorio o de despojo
con muacuteltiples citaciones a estar a derecho para todos y cada uno de los
ocupantes con la facultad de eacutestos de designar sus propios abogados de
contestar traslados y vistas de ofrecer y producir pruebas etc cualquiera
comprende a queacute quedariacutea reducida la proteccioacuten de los derechos que habriacutean
concedido las leyes y de queacute modo habriacutea quedado subvertido el orden juriacutedico
del paiacutes En situaciones como las mencionadas que es tambieacuten la de estos
autos la proteccioacuten judicial de los derechos constitucionales no tolera ni
consiente semejantes dilacionesrdquo
El periacuteodo legal comienza con la Ley Ndeg 16986 (BO 20101966) que
disponiacutea que el amparo procede soacutelo frente a actos u omisiones de autoridad
puacuteblica En 1968 el Coacutedigo Procesal Civil y Comercial de la Nacioacuten Ley ndeg
17454 lo amplioacute contra los actos u omisiones de particulares Distinguida
doctrina sentildealoacute que ambas leyes significaron un retroceso en la regulacioacuten
legal de esta garantiacutea ya que se le quitoacute gran parte de la ejecutividad que
teniacutea cuando habiacutea sido regulada por la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacioacuten Cabe agregar que durante el periacuteodo legal del amparo
11
fueron regulados tambieacuten diversos amparos especiales (amparo por mora en la
administracioacuten amparo sindical amparo electoral)
El tercer y uacuteltimo periacuteodo es el de la consagracioacuten constitucional del
amparo en la reforma constitucional de 1994 introducido como art 43 en el
Capiacutetulo Segundo de la Primera Parte CN ldquoNuevos derechos y garantiacuteasrdquo
Dispone al art 43 CN
Artiacuteculo 43- ldquoToda persona puede interponer accioacuten expedita y raacutepida de
amparo siempre que no exista otro medio judicial maacutes idoacuteneo contra todo acto
u omisioacuten de autoridades puacuteblicas o de particulares que en forma actual o
inminente lesione restrinja altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad
manifiesta derechos y garantiacuteas reconocidos por esta Constitucioacuten un tratado
o una ley En el caso el juez podraacute declarar la inconstitucionalidad de la norma
en que se funde el acto u omisioacuten lesiva
Podraacuten interponer esta accioacuten contra cualquier forma de discriminacioacuten y
en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente a la competencia al
usuario y al consumidor asiacute como a los derechos de incidencia colectiva en
general el afectado el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a
esos fines registradas conforme a la ley la que determinaraacute los requisitos y
formas de su organizacioacuten
Toda persona podraacute interponer esta accioacuten para tomar conocimiento de
los datos a ella referidos y de su finalidad que consten en registros o bancos
de datos puacuteblicos o los privados destinados a proveer informes y en caso de
falsedad o discriminacioacuten para exigir la supresioacuten rectificacioacuten
confidencialidad o actualizacioacuten de aqueacutellos No podraacute afectarse el secreto de
las fuentes de informacioacuten periodiacutestica
Cuando el derecho lesionado restringido alterado o amenazado fuera la
libertad fiacutesica o en caso de agravamiento ilegiacutetimo en la forma o condiciones
de detencioacuten o en el de desaparicioacuten forzada de personas la accioacuten de
haacutebeas corpus podraacute ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su
favor y el juez resolveraacute de inmediato aun durante la vigencia del estado de
sitiordquo
La disposicioacuten del nuevo artiacuteculo 43 consagra el derecho a una
jurisdiccioacuten destinada a proteger los derechos en esa norma indicados cuando
fueran lesionados Se instrumenta en distintos procesos seguacuten sea el objeto
12
de la tutela advirtieacutendose que las condiciones establecidas en el primer
paacuterrafo en principio constituyen condiciones aplicables no solo al amparo
general sino tambieacuten al de los derechos colectivos establecidos en el segundo
paacuterrafo
El amparo argentino se presenta como una garantiacutea procesal-
instrumental que tiene una dimensioacuten constitucional y procesal En efecto si
bien el amparo da lugar a un proceso esa nocioacuten es insuficiente o no basta
para definirlo Sus rasgos esenciales indican que tiene ademaacutes de la procesal
una dimensioacuten diferente una dimensioacuten constitucional Porque ademaacutes de un
proceso cuyo traacutemite debe estar regulado en una ley reglamentaria constituye
ademaacutes un mecanismo especiacutefico de tutela de los derechos reconocidos en la
Constitucioacuten en los tratados internacionales y en la ley que se torna operativo
uacutenicamente en aquellos casos en que concurren los presupuestos previstos en
la norma del artiacuteculo 43 de la Constitucioacuten
El amparo desde su creacioacuten jurisprudencial en el caso ldquoSirirdquo exhibe en
Argentina las notas caracterizadoras de una garantiacutea constitucional ya que la
CN otorga a toda persona afectada un mecanismo de proteccioacuten a un derecho
lesionado o amenazado de lesioacuten confirieacutendole una accioacuten que lleva una
pretensioacuten al juez y genera un proceso Consecuentemente el reconocimiento
de su papel de garantiacutea constitucional deriva de configurar un medio concreto
para hacer efectivo el reconocimiento de derechos constitucionales
hacieacutendolos plenamente operativos
Al mismo tiempo la funcioacuten que la Constitucioacuten confiere al amparo
evidencia su caraacutecter instrumental al concebirlo como un mecanismo de
proteccioacuten directa de tutela de los derechos fundamentales lo que impide
incluirlo entre las garantiacuteas reglamentarias de los artiacuteculos 17 18 y 19 de la
Constitucioacuten aun cuando las mismas deban observarse en el proceso de
amparo Consecuentemente corresponde ubicar el amparo entre las garantiacuteas
procesales o judiciales porque la tutela de los derechos lesionados se hace
valer en el marco de un proceso originado en el ejercicio del derecho a la
jurisdiccioacuten pero en una subespecie conjuntamente con el haacutebeas corpus
comprensiva de las instrumentales o de praacutectica proteccioacuten
La primera parte de la Constitucioacuten Nacional contiene un Capiacutetulo
Primero llamado ldquoDeclaraciones derechos y garantiacuteasrdquo El Capiacutetulo Segundo
13
incorporado por la reforma constitucional de 1994 denominado ldquoNuevos
Derechos y Garantiacuteasrdquo introdujo en su art 43 el amparo consecuentemente si
se pretende delinear el perfil del instituto corresponde examinar en cuaacutel de las
categoriacuteas previstas en ese Capiacutetulo Segundo de la Constitucioacuten se encuentra
comprendido el instituto La Ley Fundamental distingue los derechos de las
garantiacuteas observaacutendose a lo largo del texto el uso de ambos vocablos a veces
conjunta y otras separadamente Asiacute por ejemplo los artiacuteculos 5 23 28 33 y
43
Sustancialmente y de manera simple se puede decir que mientras los
derechos contemplan facultades o atribuciones las garantiacuteas significan
herramientas o medios para hacer efectivos los derechos Las declaraciones
se definen como las formulaciones solemnes que proclaman los principios
fundamentales en que se asienta el orden estatal la forma del Estado la forma
de gobierno etc Son las decisiones poliacuteticas fundamentales es decir las
pautas rectoras o el programa de accioacuten que se propone el reacutegimen los
objetivos de la poliacutetica que se constitucionaliza los criterios que se consideran
ejemplares y tambieacuten se declaran los derechos en cuanto se reconocen en
una foacutermula constitucional determinada
Se debe delimitar con exactitud cuaacutendo una persona tiene un derecho
constitucional de cuaacutendo la Constitucioacuten enuncia un mero principio que reclama
normas para generar un derecho o un simple criterio para la aplicacioacuten de
futuras normas En esta perspectiva viene a cuento lo sostenido por
Zagreblesky a cuyo juicio son los principios los que desarrollan un rol
propiamente constitucional tienen un significado evidente que si bien no nos
dicen coacutemo debemos proceder en determinadas circunstancias nos dan
criterios para tomar posiciones frente a situaciones a priori indeterminadas
cuando vienen a determinarse concretamente
Ante el reconocimiento constitucional de un derecho su titularidad es
inmediata Sin embargo se necesita de las garantiacuteas que le proporcionan
seguridad las que a veces estaacuten en la propia Constitucioacuten otras en leyes
procesales e incluso puede ocurrir que no esteacuten normativamente previstas sin
que tal circunstancia sea capaz de enervar su vigencia toda vez que la
previsioacuten constitucional de un derecho lo torna directamente operativo Asiacute
ocurrioacute como ya sentildealeacute con el amparo cuando la Corte Suprema de Justicia
14
sentildealoacute en el sonado caso Siri12 que las garantiacuteas individuales existen y
protegen a los individuos por el solo hecho de estar consagradas en la
Constitucioacuten e independientemente de las leyes reglamentarias las cuales soacutelo
son requeridas para establecer en queacute casos y con queacute justificativos podraacute
procederse a su allanamiento y ocupacioacuten como dice el art 18 de la
Constitucioacuten a propoacutesito de una de ellas
Inspirado en la doctrina espantildeola y con gran acierto sentildeala Bidart
Campos que toda la Constitucioacuten es juriacutedica es norma juriacutedica es derecho y
por ende vincula a los poderes puacuteblicos y a los particulares obliga debe ser
aplicada y es aplicable tiene que funcionar ha de encarnarse en la realidad
socioloacutegica de las conductas humanas13 Sin embargo una Constitucioacuten que es
suprema y que es derecho debilita o frustra su fuerza normativa si no dispone
de resortes y remedios que la resguarden que obliguen a cumplirla De alliacute que
el afianzamiento de la vigencia de los derechos constitucionales exige de
verdaderas garantiacuteas
En otras palabras la necesidad de seguridad juriacutedica no se satisface con
el solo reconocimiento de los derechos aun cuando se encuentren inscriptos
en un documento constitucional Precisa Boumlckenforde que la proteccioacuten de la
libertad individual y social frente a las amenazas del ejercicio del poder de los
oacuterganos del Estado se aseguran principalmente de forma institucional y
procedimental a traveacutes de las garantiacuteas fundamentales de la Constitucioacuten del
Estado de Derecho y de la legislacioacuten que concreta esas garantiacuteas14 El quid
del problema finca en la estrechiacutesima correlacioacuten entre un Derecho o Libertad
Fundamental mdashel reconocimiento sustancial de ellosmdash (o de un intereacutes o
situacioacuten juriacutedicamente protegida) y la posibilidad indudable plena de contar en
el momento oportuno con la tutela efectiva Es que no siempre el
reconocimiento o la atribucioacuten de un derecho en el libro de la Constitucioacuten se
traduce simultaacuteneamente y adecuadamente en un reconocimiento garantizado
por el eficaz escudero que es la pertinente garantiacutea lo que supone disponer de
12 CSJN SiriAngel sInterponer recurso de haacutebeas corpus sentencia de 271257 Fallos 239461 13 BIDART CAMPOS Germaacuten J El amparo constitucional Perspectivas y modalidades (Art 43 de la Constitucioacuten Nacional) Ob colectiva Depalma Buenos Aires 1999 paacuteg 2 14 BOumlCKENFOumlRDE Ernest-Wolfgang Escritos sobre derechos fundamentales Traduccioacuten de Juan Requejo Pageacutes Luis y Villaverde Meneacutendez Ignacio Baden-Baden NomosVerlagsgesellschaft 1993 paacuteg 84
15
una adecuada teacutecnica procedimental por donde se implanta en concreto el
ejercicio de esas garantiacuteas15
Tal problemaacutetica la de la eficacia de los derechos constitucionalmente
reconocidos abarca las distintas clases de derechos los de primera segunda
o tercera generacioacuten seguacuten que hubieren surgido con el constitucionalismo
liberal social o el posterior a la segunda guerra mundial (5)16 Puntualiza
Lorenzetti que la aparicioacuten de los derechos fundamentales y su recepcioacuten
constitucional planteoacute el problema de su efectividad y cita a Zamudio para
quien la verdadera garantiacutea de los derechos humanos consiste precisamente
en su proteccioacuten procesal a los fines de hacerlos efectivos resaltando que de
alliacute que en nuestro texto constitucional veamos regulado el amparo el haacutebeas
data el haacutebeas corpus17
3 Las acciones colectivas en Argentina
La reforma constitucional de 1994 incorporoacute al Texto Fundamental los
derechos de incidencia colectiva El primer paso en la tutela de este tipo de
derechos ha sido dado con el reconocimiento constitucional de los mismos Los
arts 41 y 42 CN establecen los derechos de incidencia colectiva a un ambiente
sano el del usuario consumidor y a la defensa de la competencia Por su
parte la norma del art 43 CN preveacute la tutela del amparo colectivo para los
referidos derechos para el derecho a la no discriminacioacuten y para todos los
derechos de incidencia colectiva en general Queda abierta la posibilidad de
que se reconozcan en el futuro otros derechos de la misma categoriacutea a modo
de ejemplo el derecho a la eacutetica puacuteblica o a la conducta poliacutetica adecuada
Ante el reconocimiento constitucional de un derecho su titularidad es
inmediata Sin embargo se necesita de las garantiacuteas que le proporcionan
seguridad las que a veces estaacuten en la propia Constitucioacuten o en leyes
procesales e incluso puede ocurrir que no esteacuten normativamente previstas sin
15 MORELLO A M Constitucioacuten y proceso La nueva edad de las garantiacuteas jurisdiccionales La Plata Platense 1998 paacutegs 2122 16 SAGUumlES Neacutestor P Elementos de derecho constitucional Tomo 2 Buenos Aires Astrea 1993 paacuteg 19 Los primeros se asignan por lo comuacuten soacutelo a individuos contra el Estado importan el afianzamiento de los valores libertad igualdad y propiedad propios de fines del siglo XVIII y comienzos del XIX Los segundos son derechos concedidos principalmente a los trabajadores y a los gremios se plantean no soacutelo contra el Estado sino tambieacuten contra otros sujetos como los empleadores Surgen en el siglo XX y los valores esenciales son la igualdad y la solidaridad Los terceros estaacuten en cabeza de personas grupos la sociedad misma es decir no estaacute muy delimitado el sujeto titular el valor predominante es la dignidad humana con nuevas variables de aplicacioacuten como la tutela del medio ambiente al consumidor etceacutetera 17 LORENZETTI Ricardo L La accioacuten de amparo para la participacioacuten de las asociaciones en el control de los servicios puacuteblicos LA LEY 1997-A 192 con cita de Feacutelix Zamudio
16
que tal circunstancia sea capaz de enervar su vigencia toda vez que la
previsioacuten constitucional de un derecho lo torna directamente operativo Asiacute
ocurrioacute con el amparo cuando la Corte Suprema de Justicia sentildealoacute en el
sonado caso ldquoSirirdquo18 que las garantiacuteas individuales existen y protegen a los
individuos por el solo hecho de estar consagradas en la Constitucioacuten e
independientemente de las leyes reglamentarias las cuales soacutelo son
requeridas para establecer en queacute casos y con queacute justificativos podraacute
procederse a su allanamiento y ocupacioacuten como dice el art 18 de la
Constitucioacuten a propoacutesito de una de ellas
Cuando se encuentra lesionado o amenazado de lesioacuten un derecho de
incidencia colectiva su proteccioacuten demanda de un modelo de proceso diferente
al individual que facilite el acceso a justicia de quienes pretenden la tutela Su
implementacioacuten no es faacutecil El perfil del proceso individual marcado por el
significado de la legitimacioacuten y la extensioacuten de la cosa juzgada consecuencia
de una filosofiacutea esencialmente individualista tiacutepica de nuestro sistema de
derecho del civil law se encuentra profundamente enraizado en la visioacuten que
sobre el mismo hemos desarrollado desde una perspectiva cultural asimismo
el proceso colectivo presenta sustanciales modificaciones respecto del
individual antes de su iniciacioacuten (amplitud en materia de legitimacioacuten) durante
su tramitacioacuten (el nuacutemero de personas que forman parte del grupo puede ser
abierto) y despueacutes de dictada la sentencia de fondo (alcance subjetivo de la res
iudicata)19 Pero en nuestros diacuteas el abanico de conflictos que reclama
soluciones del oacutergano jurisdiccional trasciende el modelo claacutesico individual Se
plantean nuevas situaciones que comprometen o afectan a un haz de intereses
y derechos que a su vez contienen intereses subjetivos de las personas y de
entes colectivos o de grupo El menoscabo desorbitacioacuten amenaza o cualquier
otra forma de afectacioacuten de tales intereses colectivos desborda los cauces del
proceso romaacutenico y demanda una teacutecnica instrumental adecuada a los rasgos
definitorios de los intereses comprometidos Si lo que estaacute en riesgo es el
derecho metaindividual transindividual o supraindividual e indivisible de un
grupo de personas su tutela no puede canalizarse uacutetilmente a traveacutes del
proceso individual En siacutentesis los conflictos de masa reclaman una accioacuten 18 ldquoSiri Aacutengel sInterponer recurso de haacutebeas corpusrdquo 271257 CSJN ndash Fallos 239461 19Morello Augusto M ndash Cafferatta Neacutestor Visioacuten procesal de cuestiones ambientales RubinzalCulzoni Santa Fe 2004 p 134
17
colectiva20 En palabras de Quiroga Lavieacute se trata de una indispensable
transformacioacuten del debido proceso legal individual a un debido proceso que
esteacute en condiciones de atender las necesidades de lo colectivo21
Para la proteccioacuten de los derechos de incidencia colectiva el art 43 de
la Constitucioacuten incorporoacute el amparo colectivo Sus particularidades originadas
en el objeto de la tutela derechos colectivos sobre bienes colectivos y
derechos colectivos referente a intereses individuales homogeacuteneos
sustancialmente conciernen a la ampliacioacuten de los legitimados para promover
el proceso y consecuentemente a los alcances subjetivos de la cosa juzgada
de la sentencia Consecuentemente los presupuestos que la CN establece
para la procedencia del amparo individual ndasharbitrariedad o ilegalidad manifiesta
del acto lesivo actualidad o inminencia de la lesioacuten y certeza del derecho
comprometidondash deben verificarse en el amparo colectivo pero su observancia
habraacute de juzgarse desde una perspectiva compatible con la peculiar naturaleza
de la tutela colectiva la que se origina en la expansioacuten propia del dantildeo22
En cuanto a los derechos de incidencia colectiva debemos sentildealar que
Bartolomeacute Mitre hizo la primera mencioacuten ndashen la Convencioacuten de 1860ndash a los
derechos que se le reconocen a la sociedad como ente moral o colectivo Es
esa referencia el primer antecedente local que se tiene de lo que
modernamente se ha dado en denominar en sentido amplio
derechoscolectivos23 Estos han sido clasificados en difusos colectivos e
individuales homogeacuteneos por la primera ley brasilentildea de 1990 sobre accioacuten
colectiva el Coacutedigo del Consumidor de Brasil en su art 81 Tambieacuten el
Proyecto de Coacutedigo Modelo de Procesos Colectivos para Iberoameacuterica adopta
el referido criterio de clasificacioacuten y distingue en su art 1ordm I Intereses o
derechos difusos asiacute entendidos los supraindividuales de naturaleza
indivisible de que sea titular un grupo o categoriacutea o clase de personas ligadas
20Morello Augusto M ndash Sbdar Claudia B Accioacuten Popular y Procesos Colectivos Hacia una tutela eficiente del ambiente Lajouane Buenos Aires 2007 p 18 21 Quiroga Lavieacute Humberto El amparo colectivo RubinzalCulzoni Santa Fe 1998 p 8 22Morello Augusto M ndash Sbdar Claudia B Accioacuten Popular y Procesos Colectivos cit p 31 No es posible siempre exigir al actor de este proceso como al de un amparo individual un pormenorizado relato de los hechos y una precisa descripcioacuten de los dantildeos toda vez que en algunos casos puede no manejar suficientemente la informacioacuten teacutecnica del caso Respecto de la admisioacuten de las pruebas el temperamento ha de ser amplio y tambieacuten en cuanto a la valoracioacuten de los hechos y las pruebas por la complejidad que muchas veces ofrece la acreditacioacuten sobre todo cuando los elementos de prueba se encuentran en poder de la parte demandada 23 De la Ruacutea Fernando ndash Saravia Friacuteas Bernardo ldquoAcciones de clase un avance pretoriano determinante del Alto Tribunalrdquo LL 2009-C 247
18
por circunstancias de hecho o vinculadas entre siacute o con la parte contraria por
una relacioacuten juriacutedica base II Intereses o derechos individuales asiacute entendido
el conjunto de derechos subjetivos individuales provenientes de origen comuacuten
de que sean titulares los miembros de un grupo categoriacutea o clase
Se los llama tambieacuten ldquotransindividualesrdquo o ldquosupraindividualesrdquo Al
respecto Gidi sentildeala que tal denominacioacuten significa que el derecho no es
individual y que ademaacutes existe como una entidad distinta de cualquier
individuo o grupo de individuos Trasciende al individuo y sin embargo no es
una mera coleccioacuten de derechos individuales En consecuencia es legalmente
irrelevante determinar queacute individuos pertenecen al grupo y quieacuten es en uacuteltima
instancia el titular del derecho transindividual24
Los derechos colectivos en sentido amplio o llamados tambieacuten de grupo
o intereses multisubjetivos pueden clasificarse en tres tipos difusos colectivos
e individuales homogeacuteneos Asiacute lo consignoacute la primera ley brasilentildea de 1990
sobre accioacuten colectiva el Coacutedigo del Consumidor de Brasil en su artiacuteculo 81
Tambieacuten el Proyecto de Coacutedigo Modelo de Procesos Colectivos para
Iberoameacuterica aprobado por el Instituto Iberoamericano de derecho procesal en
Caracas en el antildeo 2004 adopta el referido criterio de clasificacioacuten y distingue
en su artiacuteculo 1deg I Intereses o derechos difusos asiacute entendidos los
supraindividuales de naturaleza indivisible de que sea titular un grupo o
categoriacutea o clase de personas ligadas por circunstancias de hecho o vinculadas
entre siacute o con la parte contraria por una relacioacuten juriacutedica base II Intereses o
derechos individuales asiacute entendido el conjunto de derechos subjetivos
individuales provenientes de origen comuacuten de que sean titulares los miembros
de un grupo categoriacutea o clase
Los derechos difusos son aquellos que pertenecen a todos en la
comunidad y al mismo tiempo a nadie en particular se dan frecuentemente en
el aacutembito de la tutela del ambiente y del consumidor Pertenecen a personas
indeterminadas unidas por circunstancias de hecho como vivir en una misma
ciudad o ver el mismo programa de televisioacuten Para Pellegrini Grinover se trata
24Gidi Antonio Las acciones colectivas y la tutela de los derechos difusos colectivos e individuales en Brasil Un modelo para paiacuteses de derecho civil Traduc Cabrera Acevedo L Universidad Autoacutenoma de Meacutexico Meacutexico 2004 p 53
19
de derechos metaindividuales e indivisibles y son los que no reconocen viacutenculo
juriacutedico entre las personas pertenecientes al grupo que defienden esos
mentados intereses que se identifican entre siacute por circunstancias de hecho
contingentes y variables como las de pertenecer a la misma regioacuten o al mismo
barrio participar en ciertos emprendimientos yo consumir determinados
productos Robert Alexy(7) los denomina no distributivos En los derechos
colectivos en cambio los miembros del grupo estaacuten ligados entre siacute o con la
contra parte por una relacioacuten juriacutedica previa Por ejemplo las personas clientes
de un banco que cobra gastos administrativos ilegales En los dos tipos la
satisfaccioacuten de la pretensioacuten de unos implica ideacutentico resultado para todos lo
mismo que la lesioacuten de uno se extiende de hecho a la totalidad de la
comunidad por lo que son indivisibles y supraindividuales
Los derechos individuales homogeacuteneos en cambio son derechos
individuales subjetivos con la particularidad de que derivan de un origen
comuacuten sea de hecho o de derecho y dan lugar a una accioacuten colectiva por
dantildeos individuales Se trata de un dantildeo sufrido por muchos que repercute de
distinta manera en cada uno de los damnificados aquel que en Estados Unidos
ha sido denominado MassiveTortlitigation Tanto la violacioacuten de un derecho
difuso como de uno colectivo puede derivar ademaacutes en la violacioacuten de
derechos individuales de todos o de algunos de los miembros del grupo Se
trata de derechos individuales aunque accidentalmente colectivos una
publicidad engantildeosa la emisioacuten de gases toacutexicos a la atmoacutesfera o la alteracioacuten
contractual ilegiacutetima (cargos indebidos) la contaminacioacuten de acuiacuteferos la
lesioacuten al patrimonio cultural o artiacutestico suponen violaciones de derechos
supraindividuales (difusos o colectivos) que asiacute siempre acarrean dantildeos a la
esfera individual que por su origen comuacuten pueden ser considerados
homogeacuteneos La amplitud del concepto cobija a los denominados conflictos
repetitivos que dan lugar a procesos seriados una de cuyas caracteriacutesticas
distintivas es la gran dispersioacuten de los actores Por caso demandas de
contribuyentes por la inconstitucionalidad de normas fiscales de jubilados
beneficiarios de obras sociales etceacutetera (8) Dicho de otro modo se
denominan derechos homogeacuteneos porque tienen la misma causa lo que hace
20
posible su tutela en un proceso colectivo y el dictado de una sola sentencia
para todos
Los derechos difusosson aquellos que pertenecen a todos en la
comunidad y al mismo tiempo no pertenecen a nadie en particular el derecho
al aire al paisaje a un medio ambiente sano a la calidad de vida etc Sus
ejemplos maacutes patentes se dan en la tutela del medio ambiente y del
consumidor Pertenecen a personas indeterminadas unidas por circunstancias
de hecho (habitar en el mismo espacio vivir en una misma ciudad o ver el
mismo programa de televisioacuten)25 Seguacuten Pellegrini Grinover se trata de
derechos metaindividuales e indivisibles y son los que no reconocen viacutenculo
juriacutedico entre las personas pertenecientes al grupo que defienden esos
mentados intereses que se identifican entre siacute por circunstancias de hecho
contingentes y variables como las de pertenecer a la misma regioacuten o al mismo
barrio participar en ciertos emprendimientos yo consumir determinados
productos26 Robert Alexy los denomina ldquono distributivosrdquo27
Los derechos colectivos tambieacuten son transindividuales como los difusos
Difieren de ellos porque los miembros del grupo estaacuten ligados entre siacute o con la
contra parte por una relacioacuten juriacutedica previa Por ejemplo las personas clientas
de un banco que cobra gastos administrativos ilegales
Precisa Hitters que tanto en los difusos como en los colectivos
propiamente dichos se encuentran dos caracteriacutesticas comunes la
supraindividualidad y la indivisibilidad lo que significa que los pretensores se
encuentran unidos por cierta caracteriacutestica comuacuten esto es que la satisfaccioacuten
de la pretensioacuten de unos implica ideacutentico resultado para todos lo mismo que la
lesioacuten de uno se extiende de hecho a la totalidad de la comunidad28
Los derechos individuales homogeacuteneos a diferencia de los difusos y los
colectivos son derechos individuales subjetivos cuya particularidad radica en
que derivan de un origen comuacuten sea de hecho o de derecho y dan lugar a
una accioacuten colectiva por dantildeos individuales Se trata de un dantildeo sufrido por
25Morello Augusto M ndash Sbdar Claudia B Accioacuten Popular y Procesos Colectivos cit p 21 26 PellegriniGrinover Ada ldquoAccioacuten de amparo colectiva (Mandado de seguranccedila)rdquo en Revista de Derecho Procesal Nordm 4 RubinzalCulzoni Santa Fe 2000 p 205 27Alexy RobertLaudatio con motivo del Doctorado Honoris Causa otorgado por la Universidad Nacional de Tucumaacuten Tucumaacuten 11 de Octubre de 2008 28Hitters Juan Carlos ldquoAlcance de la cosa juzgada en los procesos colectivosrdquo en Libro de Ponencias Generales y Trabajos Seleccionados XXIII Congreso Nacional de Derecho Procesal Mendoza 2005 p 80
21
muchos que repercute de distinta manera en cada uno de los damnificados
aquel que en Estados Unidos ha sido denominado ldquomasivetortlitigationrdquo Si
bien hay una multiplicidad de dantildeos individuales que se traducen en derechos
subjetivos exclusivos e individuales de cada uno de los afectados pueden
acumularse o concentrarse en un solo reclamo de tutela porque tienen origen
en un mismo hecho dantildeoso dando lugar a una sola sentencia comprensiva de
todas las situaciones anaacutelogas que evita un dispendio inuacutetil de actividad
jurisdiccional29
La violacioacuten de un derecho de incidencia colectiva sobre bienes
colectivos puede derivar ademaacutes en la violacioacuten de derechos individuales de
todos o de algunos de los miembros del grupo Se trata de derechos
individuales aunque accidentalmente colectivos Se denominan derechos
homogeacuteneos porque tienen la misma causa lo que hace posible su tutela en un
proceso colectivo y el dictado de una sentencia para todos Se incluye aquiacute la
reparacioacuten del dantildeo personalmente sufrido en virtud de relaciones de consumo
o de perjuicio ecoloacutegico30 Del mismo modo una publicidad engantildeosa la
emisioacuten de gases toacutexicos a la atmoacutesfera o la alteracioacuten contractual ilegiacutetima
(cargos indebidos) la contaminacioacuten de acuiacuteferos la lesioacuten al patrimonio
cultural o artiacutestico suponen violaciones de derechos colectivos que pueden
acarrear dantildeos a la esfera individual que por su origen comuacuten pueden ser
considerados homogeacuteneos La amplitud del concepto cobija a los denominados
conflictos repetitivos que dan lugar a procesos seriados una de cuyas
caracteriacutesticas distintivas es la gran dispersioacuten de los actores Por caso
demandas de contribuyentes por la inconstitucionalidad de normas fiscales de
jubilados beneficiarios de obras sociales etceacutetera31
29Morello Augusto M ndash Sbdar Claudia B Accioacuten Popular y Procesos Colectivos cit p 22 30 PellegriniGrinover Ada ldquoAccioacuten de amparo colectivahelliprdquo cit p 205
31Berizonce Roberto ldquoSobrecarga misioacuten institucional y desahogo del sistema judicialrdquo en El papel de los Tribunales Superiores RubinzalCulzoni Santa Fe 2006 pp 445-446 Un ejemplo de este modelo de accioacuten colectiva se produjo con las demandas de amparo deducidas por el llamado corralito financiero las que de haber sido acumuladas para evitar el dictado de sentencias contradictorias hubieran sido la base de un megaproceso por la pluralidad de actores que coinciden en la afectacioacuten Cfr Gozaiacuteni Osvaldo A ldquoTutela de los derechos de incidencia colectiva Conflictos de interpretacioacuten en las cuestiones de legitimacioacuten procesalrdquo LL 2005-B 1393 Otros ejemplos claros son aquellos en los que se reclama la provisioacuten de medicamentos el derecho a condiciones dignas de detencioacuten la repeticioacuten de cobros indebidos a usuarios de servicios puacuteblicos el cumplimiento de planes de cobertura en servicios meacutedicos prepagos etc Cfr Sigal Martiacuten ldquoLos derechos de incidencia colectiva y su relacioacuten con los derechos individuales y colectivosrdquo JA 2006-II-1191
22
La Reforma de 1994 incorporoacute en los arts 41 y 42 del texto
constitucional los derechos de incidencia colectiva Da expreso tratamiento a
los derechos a un ambiente sano y a los derechos del consumidor y del
usuario respectivamente Como mecanismo de tutela de esos intereses
diferenciados del derecho a la no discriminacioacuten a la competencia y de
cualquier otro derecho de incidencia colectiva en general el segundo paacuterrafo
del art 43 CN preveacute el amparo en los siguientes teacuterminos Podraacuten interponer
esta accioacuten contra cualquier forma de discriminacioacuten y en lo relativo a los
derechos que protegen al ambiente a la competencia al usuario y al
consumidor asiacute como a los derechos de incidencia colectiva en general el
afectado el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos
fines registradas conforme a la ley la que determinaraacute los requisitos y formas
de su organizacioacuten
El constituyente de 1994 introdujo en art 43 del texto constitucional los
ldquoderechos de incidencia colectivardquo Se trata de un concepto difiacutecil de precisar y
es por ello que los autores siempre han diferido en su intento por definirlo32
Seguacuten Azar alude a un beneficio provecho o utilidad de orden material o
moral cuya influencia o repercusioacuten atantildee en comuacuten a un conjunto de
individuos unidos por alguacuten lazo que los vincula Se tratariacutea de la defensa de
grandes causas comprensiva tanto de las situaciones relativas a objetos
indivisibles ndashdada la imposibilidad de apropiacioacuten exclusiva del bien colectivondash
como otras en las que el conjunto de causas divisibles comunes a un grupo le
confieren tal dimensioacuten social que ello justifica el tratamiento colectivo33 A
criterio de Puccinelli la expresioacuten ldquoderechos de incidencia colectivardquo es un
perfeccionamiento del concepto de intereacutes difuso referido a una pluralidad
indeterminada de individuos que titularizan ese intereacutes y que conforman una
comunioacuten en la que cada uno de sus partiacutecipes goza de la prerrogativa de
disfrutar de ciertos bienes o valores sumamente variados e indivisibles34
Giannini por su parte los define como aquellos que pertenecen divisible o
indivisiblemente a una pluralidad relevante de sujetos desbordando por sus 32Ibarluciacutea Emilio A ldquoHacia la precisioacuten del concepto de derechos de incidencia colectiva (Con motivo del caso Mujeres por la Vida de la CSJN)rdquo LL 2007-C 808 33 Azar Mariacutea J ldquoLos derechos de incidencia colectiva en la jurisprudencia de la CSJNrdquo LL 2009-D 1029 34Puccinelli Oscar R ldquoAcerca de los derechos de incidencia colectiva y sus medios judiciales de tutela en el derecho argentinordquo en AAVV (Coord Viacutector Bazaacuten) Defensa de la Constitucioacuten Garantismo y controles Libro en reconocimiento al doctor Germaacuten Bidart Campos Buenos Aires Ediar 2003
23
especiales cualidades los tradicionales mecanismos de enjuiciamiento grupal
(vg intervencioacuten de terceros litisconsorcio)35 Gordillo la considera una nocioacuten
superadora tanto del derecho subjetivo como del intereacutes legiacutetimo36
La enunciacioacuten expliacutecita de derechos de incidencia colectiva que hace el
texto del art 43 CN es la siguiente i) derechos que protegen a los
consumidores y usuarios ii) derechos que protegen la competencia iii)
derechos que protegen el ambiente y iv) derechos que protegen contra la
discriminacioacuten37
Ahora bien la tutela colectiva ha sido dispuesta por el constituyente para
todos los derechos de incidencia colectiva de modo que la mencioacuten de los
derechos a un ambiente sano de la competencia del usuario y consumidor y a
la no discriminacioacuten es enunciativa toda vez que la norma constitucional
emplea la frase ldquoderechos de incidencia colectiva en generalrdquo Ello significa que
la tutela constitucional no puede estar limitada a la proteccioacuten exclusiva y
excluyente de los derechos mencionados en forma expliacutecita en el art 43 CN38
La reforma constitucional de 1994 al apoyarse en esta nocioacuten para la
construccioacuten del amparo colectivo formuloacute una enumeracioacuten meramente
indicativa no cerrada ni nuacutemero clausus de los supuestos objetivos maacutes
frecuentes de procedencia39 Al respecto Gil Domiacutenguez sentildeala que los
derechos colectivos tienen existencia constitucional como derechos
fundamentales expresos o como derechos fundamentales impliacutecitos40 Gordillo
por su parte entiende que lo principal y maacutes general del segundo paacuterrafo del
art 43 CN ldquoes el final de la frase no su comienzordquo41
Respecto de la nocioacuten ldquoderechos de incidencia colectivardquo incorporada
por el Constituyente de 1994 vinieron coexistiendo dos interpretaciones una
35Giannini Leandro J ldquoLos procesos colectivos y la tutela de derechos individuales homogeacuteneos Los problemas que suscita la nocioacuten de lsquoderechos de incidencia colectivarsquordquo LL 2008-A 97 36Gordillo Agustiacuten Tratado de derecho administrativo tomo 2 la defensa del usuario y del administrado Buenos Aires Fundacioacuten de Derecho Administrativo 2006 octava edicioacuten Seccioacuten II Capiacutetulo II p 3 37Sigal Martiacuten ldquoLos derechos de incidencia colectivahelliprdquo cit 38 Quiroga Lavieacute Humberto El amparo colectivo cit p 211 39Carnota Walter F ldquoDerechos de incidencia colectiva en generalrdquo LL 2003-B-281 El autor colaciona en esta materia la autorizada opinioacuten de Agustiacuten Gordillo en cuanto puntualiza que lo maacutes importante de de esta norma estaacute al final donde asume un cariz abierto ldquoAsiacute como a los derechos de incidencia colectiva en generalrdquo El punto tiene relevancia praacutectica Los criterios criterios interpretativos guiacuteas u orientadores deben preferenciarse a favor del amparo de preservar las consecuencias uacutetiles que habriacutean de seguirse de la proteccioacuten y no de su cancelacioacuten o frustracioacuten Es la pauta que predica la Corte Suprema (Fallos 3071018 entre otros) 40 Gil Domiacutenguez Andreacutes Neoconstitucionalismo y derechos colectivos Ediar Buenos Aires 2005 p 168 41 Gordillo Agustiacuten Tratado de derecho administrativo cit p 7
24
limitada a los derechos difusos y colectivos y otra maacutes amplia comprensiva de
los derechos individuales homogeacuteneos Tal definicioacuten acarrea importantes
efectos praacutecticos concernientes a la determinacioacuten de los sujetos legitimados
para promover el amparo de los referidos derechos y consecuentemente al
alcance del acceso a la justicia en defensa de ellos42 Como sentildeala Sigal43 el
hecho de que los constituyentes de 1994 hayan decidido incorporar un nuevo
concepto en lugar de emplear uno maacutes conocido y utilizado en el derecho
comparado (como puede ser el de derecho colectivo o derecho difuso) tiene
que tener un significado Esto es lo maacutes sensato de presuponer ya que
interpretar este hecho de manera distinta seriacutea presuponer que se incorporoacute en
la Constitucioacuten una frase sin sentido Ello implicariacutea asumir inconsecuencia y
falta de previsioacuten en nuestros constituyentes Es nutrida la jurisprudencia que
sentildeala que estas carencias no deben ser atribuidas al legislador en la labor
interpretativa44
Expresa Sigal que la incorporacioacuten del amparo colectivo no fue una mera
decisioacuten declamatoria del constituyente de 1994 sino la herramienta que
expresoacute el compromiso constitucional de tutela judicial efectiva en la buacutesqueda
de formas de proteger ciertas situaciones que antes quedaban sin garantizar45
Con el amparo colectivo del art 43 segundo paacuterrafo CN se extiende la
proteccioacuten judicial a aquellos supuestos en los que no existe soacutelo un conflicto
meramente individual sino que se patentiza la dimensioacuten social de la afectacioacuten
y del intereacutes general comprometido46
El anaacutelisis de la jurisprudencia de la CSJN posterior a la reforma
constitucional de 1994 muestra que el Tribunal Cimero no ha definido en
ninguno de sus fallos el concepto de derechos de incidencia colectiva Sin
embargo varias sentencias dictadas con relacioacuten a casos vinculados a 42Morello Augusto M ndash Sbdar Claudia B Accioacuten Popular y Procesos Colectivoshellip cit p 26 43Sigal Martiacuten ldquoLos derechos de incidencia colectivahelliprdquo cit 44CSJN ndash Fallos 310195 3121614 y 1849 313132 314458 315727 3202701 3212453 3241481 entre otros 45Sigal Martiacuten ldquoLos derechos de incidencia colectivahelliprdquo cit Cabe decir que dos antildeos antes de la reforma constitucional Quiroga Lavieacute sostuvo que el fallo ldquoEkmekdjian c Sofovich de la Corte Suprema federal habiacutea significado la partida de nacimiento del amparo colectivo en Argentina A su entender la interpretacioacuten de la Corte ldquohellipabre la accioacuten puacuteblica a favor de cualquier ciudadano que pida amparo de la integridad medio ambiental el acceso a la informacioacuten en beneficio del intereacutes puacuteblico la proteccioacuten del acervo histoacuterico y urbaniacutestico y tamantildea cuestioacuten que se cumplan las leyes y el derecho vigente nada maacutes ni nada menos Bienvenida la operatividad de las acciones puacuteblicas en el derecho argentinordquo Cfr Quiroga Lavieacute Humberto ldquoHa nacido el amparo colectivo con motivo del derecho de reacuteplicardquo LL 1992-D 879 46Morello Augusto M ndash Vallefin Carlos A El amparo Reacutegimen procesal Libreriacutea Editora Platense Buenos Aires cuarta edicioacuten 2000 p 283
25
derechos de incidencia colectiva se enrolan dentro de la interpretacioacuten amplia
de los mismos47 Al respecto Sigal sentildeala que para la CSJN la enumeracioacuten
del art 43 CN es meramente enunciativa pues admitioacute la existencia de
derechos de incidencia colectiva en casos que no involucraban ninguno de los
derechos enunciados en aquella disposicioacuten a saber el derecho a la vida en
Portal de Beleacuten48 las condiciones dignas de detencioacuten en Verbitsky49 y el
derecho al voto en Mignone50 entre otros51
Azar sentildeala que en un primer momento la CSJN adoptoacute en varias
decisiones una postura restrictiva seguacuten la cual la defensa de los derechos
patrimoniales puramente individuales cuyo ejercicio y tutela corresponde en
exclusiva a cada uno de los potenciales afectados queda excluida de la
nocioacuten de intereses de incidencia colectiva En consecuencia los mecanismos
previstos para su defensa en el art 43 CN (legitimacioacuten extraordinaria y la viacutea
del amparo) quedan excluidos respecto de este grupo de intereses52 Ubica en
este primer grupo a los fallos Colegio de Fonoaudioacutelogos de Entre Riacuteos c
Estado Nacional saccioacuten de amparo53 Caacutemara de Comercio Industria y
Produccioacuten de Resistencia c AFIP samparo54 Defensor del Pueblo de la
Nacioacuten c Estado Nacional55 Mujeres por la Vida -Asociacioacuten Civil sin fines de
lucro - Filial Coacuterdoba c Estado Nacional56 Defensoriacutea del Pueblo de la
Ciudad de Buenos Aires c Secretariacutea de Comunicaciones - resolucioacuten
29269957
La postura amplia minoritaria en un principio dentro de la CSJN incluye
a los intereses individuales homogeacuteneos dentro del art 43 de la CN En tres
fallos del antildeo 2006 firmados el mismo diacutea sendas disidencias del ministro
Lorenzetti (una de ellas compartida por el ministro Zaffaroni) se vislumbroacute el
criterio que terminariacutea por ser el mayoritario de la CSJN dos antildeos maacutes tarde
Se trata de los votos en disidencia del Dr Lorenzetti en los casos Mujeres por 47Sigal Martiacuten ldquoLos derechos de incidencia colectivahelliprdquo cit 48CSJN ndash Fallos 325292 (0532002) 49CSJN ndash Fallos 3281146 (0352005) 50CSJN ndash Fallos 325524 (0942002) 51Idem Sigal concluye que en estos casos la CSJN ldquo(hellip) ha admitido que existiacutean derechos de incidencia colectiva en casos en los que se encontraban en juego derechos individuales yo divisibles que podriacutean haber sido reclamados en forma individualrdquo 52 Azar Mariacutea J ldquoLos derechos de incidencia colectivahelliprdquo cit 53CSJN ndash Fallos 3262998 54CSJN ndash Fallos 3263007 55CSJN ndash Fallos 3302800 56CSJN ndash Fallos M 970 XXXIX JA 2007-I 19 57CSJN ndash Fallos 3294542
26
la Vidardquo considerandos 6deg a 1158 Ministerio de Salud yo Gobernacioacuten
considerando 1159 y voto en disidencia de los ministros Lorenzetti y Zaffaroni
en Defensoriacutea del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires c Secretariacutea de
Comunicaciones - resolucioacuten 292699 considerando 9deg60
La adopcioacuten del criterio amplio fue el caso ldquoHalabirdquo El 24 de febrero de
2009 la CSJN dictoacute sentencia en el caso Halabi Ernesto c PEN- ley 25873 -
dto 156304 samparo ley 1698661 cuya relevancia para el sistema
constitucional argentino llevoacute a equipararlo con el caso ldquoSirirdquo origen pretoriano
de la accioacuten de amparo en Argentina
El caso se originoacute en una accioacuten de amparo interpuesta por el abogado
Ernesto C Halabi que tuvo por objeto declarar la inconstitucionalidad de la ley
25873 y de su dec regl 15632004 que autorizaban la intervencioacuten oficial en
liacuteneas telefoacutenicas y por internet sin indicar en queacute casos y con queacute justificativos
procediacutea tal averiguacioacuten Tampoco requeriacutea orden judicial para verificarla
Concretamente las normas sentildealadas imponiacutean a los prestadores de servicios
de telecomunicaciones la captacioacuten y derivacioacuten de las comunicaciones que
transmitieran para su observacioacuten remota Era la posibilidad de que el Estado
por intermedio de la Direccioacuten de Observaciones Judiciales de la Secretariacutea de
Inteligencia intercepte las telecomunicaciones para su consulta por parte de
los magistrados judiciales y fiscales62 Tales disposiciones tuvieron su geacutenesis
en diversas iniciativas del Poder Ejecutivo Nacional y del Congreso de la
Nacioacuten destinadas a prevenir y reprimir los delitos contra la libertad individual
particularmente en materia de secuestros extorsivos63
Halabi sostuvo que de esa manera se vulneraban sus derechos a la
privacidad y a la intimidad en su condicioacuten de usuario (arts 18 y 19 CN) a la
vez que se afectaba el privilegio de confidencialidad que le asistiacutea como
abogado ndashen los casos en que actuaba como talndash en las comunicaciones con
sus clientes64 A fin de rechazar la accioacuten el Estado Nacional cuestionoacute la viacutea
58CSJN ndash Fallos M 970 XXXIX JA 2007-I 19 59CSJN ndash Fallos 3294741 60CSJN ndash Fallos 3294542 61CSJN ndash Fallos 332111 62CSJN ndash Fallos 332111 Dictamen de la Procuracioacuten General de la Nacioacuten 27052008 apartado V 63CSJN ndash Fallos 332111 Halabi Ernesto c PEN - ley 25873 - dto 156304 s amparo ley 16986 dictamen de la Procuracioacuten General de la Nacioacuten 27052008 apartado V 64Saguumleacutes Neacutestor P ldquoLa creacioacuten judicial del amparo-accioacuten de clase como proceso constitucionalrdquo SJA 2242009 LL 2009-B 157
27
del amparo y advirtioacute que no existiacutea posibilidad de dantildeo actual para el actor ya
que el dec 3572005 habiacutea suspendido la efectivizacioacuten del dec regl
15632004
En las instancias ordinarias Halabi obtuvo sentencia favorable al
amparo La jueza de primera instancia hizo lugar a la demanda y declaroacute la
inconstitucionalidad de los arts 1deg y 2deg de la ley 25873 y del dec regl
15632004 A ese efecto sostuvo que a) no existioacute un debate legislativo
suficiente previo al dictado de la ley la cual carece de motivacioacuten y
fundamentacioacuten apropiada b) de los antecedentes de derecho comparado
surge que diversas legislaciones extranjeras tomaron precauciones para no
incurrir en violaciones al derecho a la intimidad -por ejemplo limitaron el tiempo
de guarda de los datos- que no fueron consideradas en este proyecto c) las
normas exhiben gran vaguedad pues de sus previsiones no queda claro en queacute
medida pueden las prestatarias captar el contenido de las comunicaciones sin
la debida autorizacioacuten judicial d) aqueacutellas estaacuten redactadas de tal manera que
crean el riesgo de que los datos captados sean utilizados para fines distintos de
los que ella preveacute e) el Poder Ejecutivo se excedioacute en la reglamentacioacuten de la
ley al dictar el dec regl 1563200465
La Sala II de la Caacutemara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso
Administrativo Federal confirmoacute dicho pronunciamiento Sin perjuicio de advertir
que el recurso de apelacioacuten del Estado Nacional exhibiacutea defectos teacutecnicos que
conduciacutean a declararlo desierto pues se limitaba a reiterar planteos formulados
con anterioridad los que ya habiacutean merecido un pormenorizado examen por
parte de la magistrada estimoacute que por la trascendencia de la cuestioacuten
debatida correspondiacutea tratar los argumentos desarrollados en defensa de las
normas impugnadas Al respecto y en primer lugar aclaroacute que la pretensioacuten no
se habiacutea tornado abstracta pues la ley cuestionada seguiacutea vigente por el
hecho de que el dec regl 15632004 que la reglamentoacute soacutelo habiacutea sido
suspendido por tiempo indeterminado mediante el dec 3572005 sin que
hubiese sido expulsado del plexo normativo vigente En segundo teacutermino
precisoacute que el planteo articulado no era meramente consultivo sino que existiacutea
un intereacutes juriacutedico concreto en cabeza del actor como usuario de distintos
65CSJN ndash Fallos 332111 Halabi Ernesto c PEN - ley 25873 - dto 156304 s amparo ley 16986 voto de la mayoriacutea considerando 3ordm
28
servicios de telecomunicaciones y en su caraacutecter de abogado En cuanto a la
viabilidad de la accioacuten de amparo sostuvo que no existiacutea en el caso otro
remedio judicial maacutes idoacuteneo para proteger los derechos invocados ademaacutes de
que la cuestioacuten no requeriacutea una mayor amplitud de debate o prueba por
resultar praacutecticamente de puro derecho Respecto del fondo del asunto hizo
suyos los argumentos desarrollados por la jueza de grado a los que con citas
de jurisprudencia nacional y extranjera antildeadioacute consideraciones generales
sobre el derecho a la intimidad y a la inviolabilidad de la correspondencia
concluyendo que eacutestos debiacutean primar maacutes allaacute de que el objetivo general de
las normas impugnadas hubiera sido el de combatir el flagelo de la
delincuencia66 Al respecto los camaristas aseveraron que aun cuando se
sentildealaba que la ley 25873 y su decreto reglamentario habiacutean centrado su
objetivo en la necesidad de combatir el flagelo de la delincuencia tal finalidad
no podiacutea cumplirse a costa de convertir a todos los habitantes de la Nacioacuten en
rehenes de un sistema inquisitivo en el cual todas sus telecomunicaciones sean
captadas para su eventual observacioacuten remota y registradas en una base de
datos que ni siquiera pertenece a un oacutergano estatal Estimaron ademaacutes que la
ley en cuestioacuten poniacutea bajo sospecha a todos los usuarios de los servicios de
telecomunicaciones por el ampliacutesimo teacutermino de 10 antildeos circunstancia que se
agrava en materia de comunicaciones digitales que pasan por la red pues
todos los movimientos quedariacutean registrados durante ese tiempo67 La Caacutemara
concluyoacute que las normas impugnadas transgrediacutean las disposiciones de los
arts 18 y 19 de la Constitucioacuten Nacional en cuanto establecen
respectivamente la inviolabilidad de la correspondencia y excluyen de la
autoridad de los magistrados las acciones privadas de los hombres que no
ofendan a la moral y al orden puacuteblico las de la Convencioacuten Americana de
Derechos Humanos ( con jerarquiacutea constitucional art 75 inc 22) que
reconocen los derechos a la honra y a la dignidad y a que nadie pueda ser
objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada en la de su
familia en su domicilio ni en su correspondencia (art 11 incs 1deg y 2deg) y las
estipulaciones del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos - con
66CSJN ndash Fallos 332111 Halabi Ernesto c PEN - ley 25873 - dto 156304 s amparo ley 16986 voto de la mayoriacutea considerando 4ordm 67CSJN ndash Fallos 332111 Halabi Ernesto c PEN - ley 25873 - dto 156304 s amparo ley 16986 dictamen de la Procuracioacuten General de la Nacioacuten 27052008 apartado I
29
igual jerarquiacutea que la Constitucioacuten- que reconoce el derecho a la intimidad (art
17 inc 1deg)
Por uacuteltimo la Caacutemara establecioacute por mayoriacutea que la inconstitucionalidad
declarada tendriacutea efectos erga omnes en razoacuten de que el caraacutecter colectivo de
la controversia implicaba como consecuencia loacutegica necesaria que el control de
constitucionalidad ejercido tendriacutea alcance colectivo para todos los usuarios
que se encontraban en la misma condicioacuten que el actor y que no habiacutean
participado en el juicio Este fue el uacutenico segmento de la sentencia de Caacutemara
desafiado por el Estado Nacional al plantear recurso extraordinario federal68
que fue concedido al hallarse debatido el alcance e interpretacioacuten de una
norma federal (art 14 inc 1deg de la ley 48) La recurrente invocoacute la existencia
de cuestioacuten federal arbitrariedad y gravedad institucional pero como nada dijo
en defensa de la constitucionalidad de las normas en debate esta cuestioacuten
quedoacute excluida de la jurisdiccioacuten apelada de la CSJN
El Estado Nacional sostuvo que la Caacutemara habiacutea omitido examinar lo
establecido en el art 43 de la Constitucioacuten Nacional con referencia a quieacutenes
se encuentran legitimados para accionar cuando estaacuten involucrados derechos
de incidencia colectiva En tal sentido afirmoacute que la circunstancia de que la
causa afectara derechos colectivos no autorizaba al tribunal a dictar una
sentencia con alcance general si se tiene en cuenta que quien habiacutea accionado
no era el Defensor del Pueblo ni una asociacioacuten protectora de los derechos de
los usuarios y consumidores Seguacuten su punto de vista el resultado del pleito
soacutelo podriacutea aplicarse al caso del afectado en particular y bajo ninguacuten punto de
vista puede hacerse extensivo a la sociedad toda
La Corte Suprema de Justicia confirmoacute la decisioacuten de la Caacutemara de
Apelaciones El voto mayoritario suscripto por los jueces Lorenzetti Highton de
Nolasco Maqueda y Zaffaroni consideroacute en primer lugar que resultaba
formalmente procedente el recurso extraordinario ldquotoda vez que el agravio del
recurrente pone en cuestioacuten la inteligencia que cabe atribuir a la claacuteusula del
art 43 de la Constitucioacuten Nacional y la decisioacuten es contraria a la validez del
derecho que se fundoacute en ella y es materia de litigio (art 14 inc 3deg de la ley
48) Por lo demaacutes cabe sentildealar que el tema planteado tiene repercusioacuten
68Saguumleacutes Neacutestor P ldquoLa creacioacuten judicial del amparo-accioacuten de clasehelliprdquo cit De la Ruacutea Fernando ndash Saravia Friacuteas Bernardo ldquoAcciones de clase un avance pretorianohelliprdquo cit
30
institucional en la medida en que excede el mero intereacutes de las partes y
repercute en un importante sector de la comunidad por haberse sometido a
debate la legitimidad de medidas de alcance general que interesan a
actividades cuyo ejercicio no es ajeno al bienestar comuacuten (hellip)rdquo69
Atento los propios teacuterminos en que habiacutea sido formulado el
cuestionamiento la Corte Suprema debiacutea dilucidar exclusivamente la
impugnacioacuten del Estado Nacional contra el efecto erga omnes que la caacutemara
habiacutea atribuido a su pronunciamiento Para ello el Tribunal Cimero establecioacute
que era necesario a) determinar cuaacutel era la naturaleza juriacutedica del derecho
cuya salvaguarda se procuroacute mediante la accioacuten deducida por Halabi b)
quieacutenes eran los sujetos habilitados para articularla d) bajo queacute condiciones
podiacutea resultar admisible y c) cuaacuteles seriacutean los efectos que derivariacutean de la
resolucioacuten que en definitiva se dictare70 A partir de esta disposicioacuten
metodoloacutegica la CSJN expuso la argumentacioacuten que convirtioacute en criterio
mayoritario las opiniones formuladas en disidencia por los jueces Lorenzetti y
Zaffaroni dos antildeos antes
De acuerdo al criterio establecido por la CSJN en la causa ldquoHalabirdquo es
posible distinguir tres categoriacuteas de derechos individuales de incidencia
colectiva que tienen por objeto bienes colectivos y de incidencia colectiva
referentes a intereses individuales homogeacuteneos La sentencia de la referida
causa ha delineado los requisitos de la accioacuten de clase hasta su
pronunciamiento ajena al derecho argentino constituyendo un gran aporte del
Maacuteximo Tribunal al disentildeo institucional del paiacutes
Los derechos individuales son ejercidos por su titular y ello no cambia
por la circunstancia de que esteacuten numerosas personas involucradas toda vez
que se trata de obligaciones con pluralidad de sujetos activos o pasivos o
supuestos en los que aparece un litisconsorcio activo o pasivo derivado de la
pluralidad de sujetos acreedores o deudores o bien una representacioacuten plural
En estos casos no hay variacioacuten en cuanto a la existencia de un derecho
subjetivo sobre un bien individualmente disponible por su titular quien debe
indispensablemente probar una lesioacuten a ese derecho para que se configure
69CSJN ndash Fallos 332111 Halabi Ernesto c PEN - ley 25873 - dto 156304 s amparo ley 16986 voto de la mayoriacutea considerando 5ordm 70CSJN ndash Fallos 332111 Halabi Ernesto c PEN - ley 25873 - dto 156304 s amparo ley 16986 voto de la mayoriacutea considerando 8ordm
31
una cuestioacuten justiciable A esta categoriacutea de derechos se refiere el primer
paacuterrafo del art 43 de la CN en que encuentra cabida la tradicional accioacuten de
amparo destinada a obtener la proteccioacuten de derechos divisibles no
homogeacuteneos y se caracteriza por la buacutesqueda de la reparacioacuten de un dantildeo
esencialmente individual y propio de cada uno de los afectados
Los derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes
colectivos (art 43 CN) son ejercidos por el Defensor del Pueblo de la Nacioacuten
las asociaciones que concentran el intereacutes colectivo y el afectado En estos
supuestos existen dos elementos que resultan prevalentes La peticioacuten debe
tener por objeto la tutela de un bien colectivo lo que ocurre cuando eacuteste
pertenece a toda la comunidad es indivisible y no admite exclusioacuten alguna
Estos bienes no tienen por titulares a una pluralidad indeterminada de personas
ya que ello implicariacutea que si se determina el sujeto en el proceso eacuteste seriacutea el
titular lo cual no es admisible y tampoco hay una comunidad en sentido
teacutecnico puesto que la misma importariacutea la posibilidad de peticionar la extincioacuten
del reacutegimen por cotitularidad No pertenecen a la esfera individual sino social y
no son divisibles en modo alguno Ademaacutes la pretensioacuten debe ser focalizada
en la incidencia colectiva del derecho Ello es asiacute porque la lesioacuten a este tipo de
bienes puede tener una repercusioacuten sobre el patrimonio individual como
sucede en el caso del dantildeo ambiental pero esta uacuteltima accioacuten corresponde a
su titular y resulta concurrente con la primera De tal manera cuando se
ejercita en forma individual una pretensioacuten procesal para la prevencioacuten o
reparacioacuten del perjuicio causado a un bien colectivo se obtiene una decisioacuten
cuyos efectos repercuten sobre el objeto de la causa petendi pero no hay
beneficio directo para el individuo que ostenta la legitimacioacuten En este tipo de
supuestos la prueba de la causa o controversia se halla relacionada con una
lesioacuten a derechos sobre el bien colectivo y no sobre el patrimonio del
peticionante o de quienes eacuteste representa
Una tercera categoriacutea conformada por derechos de incidencia colectiva
referentes a intereses individuales homogeacuteneos son admitidos en el segundo
paacuterrafo del art 43 CN Tal seriacutea el caso de los derechos personales o
patrimoniales derivados de afectaciones al ambiente y a la competencia de los
derechos de los usuarios y consumidores como de los derechos de sujetos
discriminados En estos casos no hay un bien colectivo ya que se afectan
32
derechos individuales enteramente divisibles Sin embargo hay un hecho
uacutenico o continuado que provoca la lesioacuten a todos ellos y por la tanto es
identificable una causa faacutectica homogeacutenea Este dato tiene relevancia juriacutedica
porque en tales casos la demostracioacuten de los presupuestos de la pretensioacuten es
comuacuten a todos esos intereses excepto en lo que concierne al dantildeo que
individualmente se sufre Hay una homogeneidad faacutectica y normativa que lleva
a considerar razonable la realizacioacuten de un solo juicio con efectos expansivos
de la cosa juzgada que en el se dicte salvo en lo que hace a la prueba del
dantildeo
Para el Maacuteximo Tribunal la procedencia de este tipo de acciones
requiere la verificacioacuten de una causa faacutectica comuacuten una pretensioacuten procesal
enfocada en el aspecto colectivo de los efectos de ese hecho y la constatacioacuten
de que el ejercicio individual no aparece plenamente justificado Sin perjuicio de
lo cual tambieacuten procederaacute cuando pese a tratarse de derecho individuales
exista un fuerte intereacutes estatal en su proteccioacuten (entendido como el de la
sociedad en su conjunto) sea por su trascendencia social (como el ambiente
el consumo o la salud) o en virtud de las particulares caracteriacutesticas de los
sectores afectados (tradicionalmente postergados o deacutebilmente protegidos)
Sostuvo que es perfectamente aceptable dentro del esquema de nuestro
ordenamiento que un afectado el Defensor del Pueblo o determinadas
asociaciones deduzcan en los teacuterminos del ya citado segundo paacuterrafo del art
43 CN una accioacuten colectiva con anaacutelogas caracteriacutesticas y efectos a la
existente en el derecho norteamericano (Cfr Consid 19 de la sentencia
ldquoHalabirdquo)
Los Ministros Fayt Petracchi y Argibay en minoriacutea confirmaron tambieacuten
la sentencia de Caacutemara pero por razones baacutesicamente de admisibilidad
sostuvieron que el recurso extraordinario federal teniacutea falencias en su
fundamentacioacuten pues no precisoacute debidamente coacutemo seriacutea posible circunscribir
al amparista los efectos de lo decidido teniendo en cuenta el caraacutecter
indivisible de lo resuelto el Estado Nacional no explicoacute de queacute modo podriacutea
ejecutarse la sentencia solamente para Halabi manteniendo la injerencia a la
privacidad de los terceros ajenos al pleito pero potenciales interlocutores71
Estos tres jueces adoptaron el criterio sostenido por el Dr Petracchi en el caso 71Saguumleacutes Neacutestor P ldquoLa creacioacuten judicial del amparo-accioacuten de clasehelliprdquo cit
33
Rauacutel Fernaacutendez c Poder Ejecutivo Nacional72 en el sentido de que si bien es
cierto que la CSJN tiene dicho que sus sentencias producen efectos solamente
respecto de quienes han revestido el caraacutecter de partes en el juicio y no
pueden aprovechar ni perjudicar a los terceros que han permanecido ajenos a
eacutel tal aseveracioacuten reviste el caraacutecter de principio general ldquoEn efecto cuando la
naturaleza de la pretensioacuten invocada impide faacutectica o juriacutedicamente restringir
el alcance de lo decidido a las partes intervinientes en el juicio dicha regla
debe ceder De otro modo la tutela de derechos reclamada no podriacutea hacerse
efectiva y se vulnerariacutea el principio mismo del que ha nacido la accioacuten de
amparordquo73
Recapitulando la mayoriacutea de la CSJN en ldquoHalabirdquo consideroacute que existioacute
un hecho que causoacute una lesioacuten a una pluralidad relevante de derechos
individuales que la pretensioacuten estaba concentrada en los efectos comunes
para toda la clase de sujetos afectados y que hubo una clara afectacioacuten del
acceso a la justicia porque no se justificaba que cada uno de los posibles
afectados de la clase de sujetos involucrados promoviera una demanda
peticionando la inconstitucionalidad de la norma74
Como siacutentesis en el derecho argentino existe un sistema de acciones
colectivas que tiene pluralidad de fuentes y que puede ser presentado sentildeala
Lorenzetti de la siguiente manera 1 Acciones colectivas referidas a bienes
colectivos son admisibles con base en la Constitucioacuten Nacional y la
interpretacioacuten que ha dado la Corte Suprema de Justicia en las causas
ldquoMendozardquo y ldquoHalabirdquo 2 Acciones colectivas referidas a intereses individuales
homogeacuteneos no patrimoniales son admisibles con base en la Constitucioacuten
Nacional y la interpretacioacuten que ha dado la Corte Suprema de Justicia en la
causa ldquoHalabirdquo 3 Acciones colectivas referidas a intereses individuales
homogeacuteneos patrimoniales en las relaciones de consumo son admisibles
conforme al reacutegimen de la Ley de Defensa del Consumidor (art 54 ley 26361)
4 Acciones colectivas referidas a intereses individuales homogeacuteneos
72 CSJN Fallos 3223008 disidencia del juez Petracchi considerandos 12 y 13 73CSJN ndash Fallos 332111 Halabi Ernesto c PEN - ley 25873 - dto 156304 s amparo ley 16986 dictamen de la Procuracioacuten General de la Nacioacuten 27052008rdquo disidencia parcial de los jueces Petracchi y Argibay considerando 7ordm y disidencia parcial del juez Fayt considerando 7ordm 74 Lorenzetti Ricardo Justicia Colectiva Rubinzal - Culzoni Santa Fe 2010 p 54
34
patrimoniales no es admisible cuando no se trata de una relacioacuten de consumo
aunque eacutesta es un aacuterea que puede desarrollarse75
4 Notas especiacuteficas del proceso colectivo ambiental
Las notas que caracterizan al traacutemite procesal susceptible de ofrecer una
tutela adecuada del derecho a un ambiente sano en Argentina son el reflejo
niacutetido de las notas tipificantes de la cuestioacuten ambiental aquella en la que la
problemaacutetica es muy compleja la prueba es difiacutecil y por ende la resolucioacuten
muy dificultosa Reclama entonces de operadores juriacutedicos especializados
jueces y abogados comprometidos con la preservacioacuten de un ambiente sano
equilibrado apto para el desarrollo humano y para que las actividades
productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las
generaciones futuras
El derecho ambiental atraviesa todas las ramas del derecho tradicional
(lo puacuteblico y lo privado lo civil lo penal lo administrativo lo procesal) lo que
exige tanto de quienes promueven la tutela del ambiente como de aquellos
que interpretan y aplican el derecho ambiental una formacioacuten juriacutedica
especiacutefica basada en un enfoque interdisciplinario a raiacutez de la propia esencia
de la problemaacutetica medio ambiental Asiacute lo propone Jaquenod de Zsoumlgoumln para
quien la disciplina juriacutedico-ambiental tiende a consolidar un perfil diferente de
abogados magistrados jueces consultores conocedores de una realidad
integral en la que se conjugan mdashde forma permanente e indisolublemdash aspectos
teoacutericos y praacutecticos teacutecnicos y juriacutedicos preventivos y represivos76 De alliacute la
importancia de que el derecho ambiental integre el plan de estudio de la carrera
de grado de abogado y ademaacutes reciba un profundo desarrollo como carrera de
posgrado (maestriacutea especializacioacuten o doctorado)
La proteccioacuten eficaz del derecho a un ambiente sano necesita del
funcionamiento de un proceso colectivo sustancialmente porque la legitimacioacuten
pasiva y activa amplia que exige la defensa de los intereses colectivos desafiacutea
normas del debido proceso tal y como eacuteste fue entendido tradicionalmente Se
observa ademaacutes una notoria flexibilizacioacuten de los principios procesales y de
los criterios evaluativos de las reglas de la sana criacutetica Por encima de sus
75Lorenzetti Ricardo Justicia Colectiva cit p 23
76 JAQUENOD DE ZSOumlGOumlN Silvia Asunto pendiente la formacioacuten juriacutedica ambiental Revista de Derecho Ambiental LexisNexis enero-marzo 2005 paacuteg 180
35
ritualismos el derecho ambiental impone el sentido de una justicia sustancial
Cuando estaacuten en juego intereses de incidencia colectiva el proceso debe
adaptarse a las superiores necesidades de justicia bajo pena de que de no
hacerlo asiacute se tornen meras declamaciones las normas de rango constitucional
que imponen la proteccioacuten del derecho a vivir en un medio ambiente
adecuado77
a)- Legitimacioacuten amplia
Como primera nota especiacutefica del proceso colectivo ambiental se ubica
el amplio acceso a la jurisdiccioacuten Desde esa perspectiva una vez reconocido
constitucionalmente el derecho a un ambiente salubre cabe centrar el
pensamiento en una legitimacioacuten generosa para promover una accioacuten colectiva
de tutela ambiental78 que razonablemente puede tenerse por cumplida en
nuestro ordenamiento juriacutedico De una parte el segundo paacuterrafo del artiacuteculo 43
de la Constitucioacuten Nacional preveacute los sujetos legitimados para deducir un
amparo colectivo ambiental ndash el afectado el Defensor del Pueblo las
asociaciones que propenden a la tutela del derecho a un ambiente sano Las
puertas de ingreso al Poder Judicial han sido ensanchadas por la Ley General
del Ambiente Nordm 2567579 (en adelante LGA) desde que reconoce una maacutes
amplia legitimacioacuten para promover procesos de proteccioacuten del ambiente ndash el
afectado el Defensor del Pueblo el Estado nacional provincial y municipal las
asociaciones no gubernamentales de defensa ambiental la persona
directamente damnificada ndash maacutes aun a cualquier persona para promover un
amparo de cese de actividad generadora de dantildeo ambiental colectivo80 Las
disposiciones constitucionales y legales preveacuten asiacute una amplia legitimacioacuten
activa para promover la tutela de los derechos de incidencia colectiva
concernientes al medio ambiente Se perfila como una legitimacioacuten abierta
grupal impersonal colectiva supraindividual indiferenciada81
b)- Nuevo rol del juez
El proceso ambiental se caracteriza ademaacutes porque demanda de un
nuevo perfil del juez El esquema claacutesico jurisdiccional concebiacutea la figura del 77 SILVA Carlos D El proceso ambiental frente al nuevo derecho ambiental de orden puacuteblico Revista de Derecho Ambiental LexisNexis noviembre de 2004 paacuteg 100 78 SBDAR Claudia B ldquoProceso colectivo ambientalrdquo LA LEY 2009-A-922 79 BO 28112002 80 MORELLO Augusto M - SBDAR Claudia B Accioacuten Popular y Procesos Colectivos Hacia una tutela eficiente del ambiente Lajouane Buenos Aires 2007 p 224 81 PIGRETTI Eduardo A ldquoDerecho ambiental profundizadordquo LA LEY Buenos Aires 2003 p 51
36
juez como un ser neutral pasivo quieto que no constituiacutea maacutes que la ldquoboca de
la leyrdquo al decir de Montesquieu82 En nuestros diacuteas claramente se reclama de
un juez movilizado sensible al reclamo social y por ende muy activo durante
todo el traacutemite del proceso especialmente en la etapa probatoria al punto que
se admite frente a un caso de prueba difiacutecil una actitud favorable respecto de
su produccioacuten sea a traveacutes de un aflojamiento del rigor probatorio o en el
incumplimiento de las cargas probatorias o bien asignando relevancia a las
presunciones Precisamente las dificultades intriacutensecas y objetivas que se
destacan obligan en la labor instructiva investigativa o de recreacioacuten del
hecho a no atomizar fragmentar o fracturar la prueba para laborarla
acumulativamente en sumatoria en forma totalizadora globalizante
armonizante o integral83 Se requiere entonces ldquojueces de acompantildeamiento y
de proteccioacutenrdquo84
Este nuevo rol del juez se potencia dado que por la naturaleza de los
bienes afectados el derecho ambiental es esencialmente preventivo En
consecuencia el juez tiene un papel protagoacutenico tendiente a buscar la verdad
real basado en una fuerte actividad dirigida a evitar que el dantildeo anunciado por
el riesgo se vuelva real o de no ser posible a neutralizar las consecuencias
perjudiciales que su aparicioacuten sea susceptible de ocasionar85
Peyrano considera que la figura del juez ambiental resultante de la
LGAldquoviene a constituir el suentildeo de un procesalista progresistardquo86 Advierte en
tal sentido que el juez ambiental entre otras cosas puede a) disponer todas
las medidas necesarias para ordenar conducir o probar los hechos dantildeosos en
el proceso a fin de proteger efectivamente el intereacutes general87 lo que revela
una cierta disponibilidad del material faacutectico impropio del fuero civil claacutesico b)
decretar en cualquier estado del proceso medidas cautelares o medidas
urgentes oficiosamente o a pedido de parte y aun sin audiencia de la parte
contraria88 dando asiacute cauce al despacho de medidas autosatisfactivas y al
82SAacuteUX Edgardo I y MUumlLLER Enrique C ldquoEl Rol del Juez en materia ambientalrdquo en Tutela Juriacutedica del Medio Ambiente Academia de Derecho de Coacuterdoba 2008 Disponible en lthttpwwwacadercorgardoctrinaarticulosel-rol-del-juez-en-materia-ambientalgt 83 CAFFERATTA Neacutestor A La prueba del dantildeo ambiental JA 2005-IV-1410 84SAacuteUX y MUumlLLER op cit 85 SBDAR ldquoProceso colectivo ambientalrdquo cit 86 PEYRANO Walter J ldquoPeculiaridades de la excepcioacuten de defecto legal en un proceso colectivo ambientalrdquo LA LEY 2006-F 416 87LGA art 32 88LGA art32 in fine
37
inusual despacho de medidas cautelares oficiosas c) se establece que la
sentencia haraacute cosa juzgada y tendraacute efectos erga omnes a excepcioacuten de que
la accioacuten sea rechazada aunque sea parcialmente por cuestiones
probatorias89 d) ademaacutes el juez ambiental puede llegar a aplicar la doctrina
de las cargas probatorias dinaacutemicas en el aacuterea del principio precautorio
consagrado por el artiacuteculo 4 de la LGA90
Entre los aspectos particulares de este nuevo perfil de la judicatura se
destaca la revalorizacioacuten de su desempentildeo como director del proceso En el
caso ldquoMendozardquo91 la CSJN subrayoacute expresamente que los jueces deben actuar
ldquocon particular energiacuteardquo para hacer efectivos los mandatos constitucionales
relativos al ambiente
Seguacuten lo sostuvo Morello se trata de un juez director inmediato no
distante que maneja poderesndash deberes de uso inaplazable que busca la
verdad juriacutedica y que en temas de especial connotacioacuten social no soacutelo aguarda
la puntual satisfaccioacuten de las cargas probatorias dinaacutemicas de colaboracioacuten real
de los interesados sino que ademaacutes llega a comportarse como cabal
investigador si bien lo que eacutel obtenga a traveacutes de ese rol deberaacute
serpuestobilateralmente a disposicioacuten observacioacuten y control de las partes92
c)- Caraacutecter esencialmente preventivo
Otro rasgo propio de la tutela ambiental es su caraacutecter esencialmente
preventivo que se expresa a traveacutes de la prioridad asignada por los artiacuteculos
41 de la Constitucioacuten Nacional y 28 y 30 de la LGA a la prevencioacuten y a la
recomposicioacuten del ambiente dantildeado resultando la indemnizacioacuten siempre
subsidiaria para aquellos casos que no fuere teacutecnicamente posible la
recomposicioacuten93 Muchas veces el ambiente de alguacuten modo perjudicado no
admite una completa reparacioacuten procediendo la indemnizacioacuten solo cuando
esa fase hubiere fracasado motivo por el cual la funcioacuten de evitacioacuten es el
89LGA art33 in fine 90 PEYRANO Walter J op cit 91Fallos 3311622 92 MORELLO Augusto M Estudios de Derecho Procesal Libreriacutea Editora Platense La Plata 1998 t II p 1068 93 LORENZETTI Ricardo L Teoriacutea del derecho ambiental La Ley Buenos Aires 2008 p 9 sostiene que en general el legislador establece la precedencia de la tutela preventiva es decir primero prevenir luego restituir y finalmente si no quedan opciones reparar el dantildeo causado Esta secuencia es imperativa a diferencia de lo que no ocurre con la mayoriacutea de los bienes individuales sobre los cuales el titular tiene la opcioacuten voluntaria entre la restitucioacuten in natura y el resarcimiento Esta regla obedece no soacutelo a una opcioacuten valorativa sino tambieacuten a una razoacuten econoacutemica ya que son de difiacutecil apreciacioacuten econoacutemica (no son monetizables)
38
objetivo prioritario y esencial Tal finalidad preventiva autoriza al juez en la
etapa de la decisioacuten judicial a considerar hechos y aspectos del conflicto que
no fueron postulados en los escritos de demanda y contestacioacuten pero que
resultan indispensables para alcanzar una auteacutentica proteccioacuten El principio
constitucional de congruencia podraacute en algunos casos ceder en un proceso
colectivo ambiental cuando ello permita evitar un dantildeo al ambiente en cuya
preservacioacuten estaacute comprometido el intereacutes general de la sociedad94
d)- Principio precautorio
Al principio de prevencioacuten se antildeade el de precaucioacuten que refuerza la
finalidad preventiva del derecho ambiental95 Ambos principios previstos en el
artiacuteculo 4ordm de la LGA integran centralmente la poliacutetica ambiental de nuestro
paiacutes Lo precautorio se diferencia de la prevencioacuten en que eacutesta se desarrolla en
un aacutembito de incertidumbre acerca de si el dantildeo va o no a producirse en un
caso concreto pero no existen dudas cientiacuteficas sobre la peligrosidad de la cosa
o actividad es decir sobre si existe o no el riesgo de que un determinado dantildeo
pueda o no tener lugar En cambio la precaucioacuten requiere de la existencia de
peligro de que se produzca un dantildeo grave o irreversible y tambieacuten
incertidumbre cientiacutefica acerca de que ese dantildeo pueda tener lugar situacioacuten
que no podraacute impedir la adopcioacuten de medidas eficaces para evitar la
degradacioacuten del ambiente y debe concretarse siempre bajo el imperio de la
regla de la proporcionalidad entre el costo econoacutemico social y la medida a
adoptar fiel expresioacuten de los principios ambientales de sustentabilidad
responsabilidad y equidad intergeneracional96 El principio de prevencioacuten tiende
a evitar los dantildeos futuros pero ciertos y mensurables mientras que el principio
de precaucioacuten introduce una oacuteptica distinta en tanto apunta a impedir la
creacioacuten de un riesgo con efectos todaviacutea desconocidos y por lo tanto
imprevisibles operando en el aacutembito de la incertidumbre97 En otras palabras
sentildeala Cafferatta el riesgo potencial caracteriza al aacutembito de aplicacioacuten del 94 Al respecto ver LORENZETTI Pablo ldquoParticularidades de la sentencia ambiental posibilidad de fallar extra y ultra petita y cosa juzgada erga omnesrdquo SJA 22122010 95 LORENZETTI Ricardo L Teoriacutea del derecho ambiental cit p 82 sentildeala que el principio de precaucioacuten responde a la siguiente pregunta dada la incerteza cientiacutefica sobre la peligrosidad ambiental de una actividad iquestQuieacuten tiene la carga de probar su ofensividad o inofensividad iquestEl proponente del proyecto o el oacutergano puacuteblico La prueba de un hecho es una carga cuyo incumplimiento acarrea la peacuterdida de un beneficio En virtud del principio precautorio la carga probatoria se invierte Por esta razoacuten se adjudica la carga de la prueba a quien propone la actividad potencialmente dantildeosa a quien se beneficia con ella o a quien ha tenido acceso a la informacioacuten 96 SBDAR ldquoProceso colectivo ambientalrdquo cit 97 CAFFERATTA Neacutestor A El Principio precautorio LA LEY 2004-A 12021215
39
principio precautorio en tanto el riesgo real efectivo y concreto al aacutembito
propio del principio preventivo98
e)- Efectos expansivos de la cosa juzgada
Tambieacuten se debe sentildealar que de conformidad al art 33 de la LGA a
diferencia del proceso civil individual en el que el alcance subjetivo de la cosa
juzgada de la sentencia definitiva es riacutegido (res inter
aliosjudicataallusnecnocereprodessepotest lo que ha sido juzgado entre dos
personas no aprovecha ni perjudica a terceros) en el proceso colectivo
ambiental la cosa juzgada tiene efectos erga omnes Es que si se trata de un
derecho supraindividual o de incidencia colectiva pueden resultar afectados
por una sentencia dictada en un proceso en el que no participaron aquellos
que integran el grupo clase categoriacutea o sector de la comunidad y por ende la
cosa juzgada seraacute abierta a todos los que se encuentren comprendidos en la
situacioacuten que dio origen al proceso Estaacute en la naturaleza misma de esta
categoriacutea de derechos la extensioacuten de los efectos de la sentencia favorable La
excepcioacuten la constituye la resolucioacuten desestimatoria de la pretensioacuten por
insuficiencia o ausencia de prueba toda vez que el miembro del grupo
legitimado que no participoacute del proceso podraacute promover una nueva accioacuten con
ideacutentico fundamento valieacutendose de nueva prueba99
5 Ejecucioacuten de las sentencias colectivas
Reiteradamente se ha sentildealado la necesidad de dictar leyes que regulen
herramientas procesales especiacuteficas para la ejecucioacuten de sentencias colectivas
de condena atento los diferentes problemas que presenta la implementacioacuten de
tal tipo de sentencia como ser el diferente tipo de mandas que contienen el
grado de complejidad que involucra su ejecucioacuten y ldquoal nivel de involucramiento
que tal ejecucioacuten o implementacioacuten exige de parte del Poder Judicial con
respecto a la actividad cotidiana de la administracioacuten puacuteblicardquo100
a) Sentencias colectivas clases
Cabe distinguir las sentencias colectivas de condena de tipo estructural
de las sentencias colectivas que condenan a la restitucioacuten de dinero percibido
indebidamente o bien al pago de una indemnizacioacuten derivada de la
98Idem 99 SBDAR ldquoProceso colectivo ambientalrdquo cit 100Verbic Francisco ldquoNecesidad de sancionar reglas especiales para la ejecucioacuten de sentencias colectivas de condenardquo DJ 19122012 1 Cita Online ARDOC57492012
40
responsabilidad civilLas sentencias colectivas de condena de tipo estructural
son consideradas un remedio hiacutebrido conformado por diversas mandas y
herramientas de gestioacuten para la implementacioacuten del caso debidamente
seleccionadas y ensambladas por el juez dentro de una misma decisioacuten101
La sentencia colectiva de tipo estructural tiene como principal objetivo
modificar condiciones sociales amplias y generalizadas ldquoprincipalmente mdash
aunque no en forma exclusivamdash por medio de la reforma del entramado de
relaciones que se da al interno del Estadordquo102 Contiene mandas sumamente
complejas y genera un involucramiento profundo del Poder Judicial dentro del
accionar administrativo103
Las sentencia colectiva de condena a restituir y de condena al pago de
dantildeos y perjuicios derivados de la responsabilidad civil es por lo general
mucho menos compleja que las de tipo estructural Ocurre que en este tipo de
decisioacuten el Poder Judicial no incide en otros poderes del Estado limitaacutendose a
establecer su responsabilidad civil y ordenando la restitucioacuten o el pago de una
suma de dinero a favor del grupo de personas afectadas Por lo tanto aquiacute el
Poder Judicial no incide en la marcha cotidiana de la administracioacuten puacuteblica
con excepcioacuten del impacto econoacutemico que puede generar la condena104 Aun
asiacute la ejecucioacuten de este tipo de sentencia colectiva no estaacute exenta de
problemas por ejemplo la posibilidad que brinda el proceso colectivo para
escindir el proceso de responsabilidad civil por dantildeos y perjuicios en etapas
dictando una sentencia de condena geneacuterica y dejando para una eventual
etapa procesal la liquidacioacuten y ejecucioacuten de esa condena105
b) Los proyectos de ley en el Congreso de la Nacioacuten
En la actualidad existe un total de seis proyectos de ley sobre procesos
colectivos en el Congreso Nacional cinco ingresados en la Caacutemara de
101Idem Entre tales mandas y herramientas de implementacioacuten es posible sentildealar a modo de ejemplo la supervisioacuten judicial continua mecanismos para reunir informacioacuten designacioacuten de expertos para cumplir ciertas actividades y diversos tipos de mecanismos de resolucioacuten alternativa de conflicto para operar al margen del propio proceso Cfr Verbic op cit 102Verbic Francisco ldquoNecesidad de sancionar reglas especiales para la ejecucioacuten de sentencias colectivas de condenardquo DJ 19122012 1 Cita Online ARDOC57492012 103 Iacutedem 104 Iacutedem 105 Iacutedem Sentildeala Verbic que ldquoNo hay norma de derecho positivo que permita en Argentina proceder en tal sentido si bien la jurisprudencia lo ha receptado en un precedente aislado que cuenta ya con cierta antiguumledadrdquo en relacioacuten al fallo Defensoriacutea del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires cEdesur SA sdantildeos y perjuicios CNContAdmFed sentencia del 160300 LA LEY 2000-C 395
41
Diputados Proyecto 5356-D2016 presentado por el diputado Tonelli el
2282016 Proyecto 7798-D2016 presentado por los diputados David
Tomassi Isa y Rubin el 3112016 Proyecto 0345-D2017 presentado por el
diputado Negri el 7317 Proyecto 2710-D2017 presentado por la diputada
Hers Cabral el 2452017 y Proyecto 2847-D2017 presentado por la diputada
Camantildeo el 3152017 y uno en la Caacutemara de Senadores Proyecto S-
37162016 presentado por los senadores Sacnun Perotti Almiroacuten Garciacutea
Pilatti Vergara Godoy Labado Guastavino y Fernaacutendez Sagasti el 2292016
Cabe agregar que desde el antildeo 2005 al menos 19 proyectos de ley han
perdido estado parlamentario en la Caacutemara de Diputados se presentaron
catorce proyectos 3698-D-2005 1607-D-2007 2199-D-2009 5996-D-2010
6442-D-2010 4033-D-2011 2748-D-2012 538-D-2013 7200-D-2013 153-D-
2014 1045-D-2014 826-D-2015 4527-D-2015 y 6158-D-2015 y en la
Caacutemara de Senadores se presentaron cinco proyectos S-339610 S-146812
S-6613 S-190914 y S-3815106
De los mencionados proyectos solamente algunos contienen
disposiciones para la etapa de liquidacioacuten y ejecucioacuten de sentencias colectivas
de condena al pago de sumas dinerarias por restitucioacuten o dantildeos Asiacute el
proyecto de los diputados Fernando Yarade y Moacutenica Torfe expediente 5996-
D-2010 Traacutemite parlamentario 114 (18082010)107 el proyecto tramitado en
106Cfr Castelli Alejandro M ndash Gascoacuten Alejo M ldquoProcesos colectivos Varios frentes para su regulacioacutenrdquo 1792017 disponible en httpwwwmarvalcompublicacionprocesos-colectivos-varios-frentes-para-su-regulacion-1305426lang3Des (con acceso el 0552018) 107 ARTIacuteCULO 19ordm Cumplimiento de sentencias de contenido patrimonial- En el plazo de 6 meses a partir del diacutea siguiente al de la uacuteltima publicacioacuten a que se refiere el artiacuteculo 14 bajo pena de caducidad del derecho deberaacuten iniciarse los incidentes para acreditar la calidad de miembro de la clase la existencia causalidad y monto de los dantildeos individuales Este procedimiento deberaacute ser sustanciado ante el juzgado en el cual haya tramitado la accioacuten de clase yo ante cualquier juzgado del domicilio del demandado Si la sentencia ordenara la aplicacioacuten de la multa civil establecida en el artiacuteculo 52 bis de la Ley Ndeg 24240 el monto de condena para toda la clase no podraacute superar el maacuteximo alliacute establecido Si la sentencia ordena la restitucioacuten de sumas de dinero esta restitucioacuten se haraacute por el mismo medio que se utilizoacute para percibirlas De no resultar ello posible el monto a restituir seraacute depositado en una cuenta a la orden del juzgado ARTIacuteCULO 20 Acciones individuales pendientes o futuras por los mismos hechos- La publicacioacuten de la certificacioacuten produce la suspensioacuten del traacutemite de los juicios individuales pendientes por los mismos hechos y objeto en los cuales se funda la accioacuten de clase y su radicacioacuten en el juzgado de la accioacuten de clase Los actores en dichos juicios pueden optar por excluirse de los efectos de la accioacuten de clase y en este caso el juicio individual se acumularaacute a la accioacuten de clase y continuaraacute su traacutemite ante el mismo juzgado donde ella tramita
42
expediente 5356-D2016 presentado por el diputado Tonelli el 2282016
titulado ldquoProcesos para el ejercicio de derechos de incidencia colectiva
Regimenrdquo108 proyecto tramitado en expediente 7798-D2016 presentado por
los diputados David Tomassi Isa y Rubin el 3112016 titulado ldquoAcciones de
clase Reacutegimenrdquo109
El 22 de diciembre de 2017 fue dictada la Resolucioacuten RESOL-2017-
1026-APN-MJ mediante la cual el Ministro de Justicia y Derechos Humanos de
la Nacioacuten dispuso crear la ldquoComisioacuten Redactora del Anteproyecto de Ley de
Procesos Colectivosrdquo en el aacutembito del ldquoPrograma Nacional de Coordinacioacuten
General de Derecho Privadordquo ldquoLa comisioacuten de trabajo conformada en el marco
Solo podraacuten deducir nuevas acciones individuales con el mismo objeto que la accioacuten de clase los miembros que hubieran optado por excluirse de la accioacuten de clase La comunicacioacuten puacuteblica de la accioacuten de clase no interrumpe el plazo de prescripcioacuten de las acciones individuales relacionadas con la pretensioacuten ejercida en la accioacuten de clase 108 CAPIacuteTULO V EJECUCIOacuteN DE SENTENCIA Artiacuteculo 36 Cumplimiento de sentencias de contenido patrimonial en los proce-sos de clase Quienes se consideren alcanzados por los efectos de la sentencia en un proceso de clase deben iniciar un incidente dentro del plazo de seis (6) meses de notificados para acreditar la calidad de miembro de la clase y la existencia causalidad y monto de los dantildeos individuales si los hay Transcurrido este plazo y siempre que no se trate del supuesto previsto en el artiacuteculo 31 inciso 2deg a) de la presente ley el juez liquidaraacute colectivamente los perjuicios admitidos en la sentencia con relacioacuten a los miembros que no hayan iniciado un incidente y ordenaraacute su depoacutesito en una cuenta especial Este procedimiento debe ser sustanciado ante el juzgado en el cual haya tramitado el proceso de clase Si la sentencia ordena la restitucioacuten de sumas de dinero esta restitucioacuten se debe hacer por el mismo medio que se utilizoacute para percibirlas De no resultar ello posible el monto a restituir debe ser depositado en una cuenta a la orden del tribunal 109 Artiacuteculo 19ordm Condenas de hacer no hacer y de dar En el proceso que tenga por objeto el cumplimiento de una obligacioacuten de hacer o de no hacer el juez ordenaraacute la tutela especiacutefica de la obligacioacuten o determinaraacute las medidas que aseguren el resultado praacutectico equivalente al del cumplimiento En el caso de acciones de clase para tutela de bienes colectivos la indemnizacioacuten sustitutiva del cumplimiento in natura de la obligacioacuten procederaacute soacutelo en forma subsidiaria de acuerdo al mandato del artiacuteculo 41 de la Constitucioacuten Nacional si fuere imposible la tutela especiacutefica o la obtencioacuten del resultado praacutectico correspondiente Artiacuteculo 20ordm Condena indemnizatoria En la sentencia que condene a la reparacioacuten de los dantildeos provocados al bien colectivo el juez dispondraacute que la indemnizacioacuten sea vertida al Fondo de los Derechos Colectivos creado por la presente a fin de que realice las acciones que se encomienden o las que permitan reconstituir los bienes lesionados o si esto no fuere posible minimizar la lesioacuten o a evitar que ella se repita yo cualquier otra actividad que considere comprendida en los efectos de la sentencia Artiacuteculo 21ordm Liquidacioacuten de condenas dinerarias En los casos de intereses individuales homogeacuteneos donde se establezcan condenas dinerarias los afectados tendraacuten un plazo de un (1) antildeo a partir del diacutea en que la sentencia quede firme bajo pena de caducidad del derecho para iniciar los incidentes respectivos en orden a acreditar la calidad de miembro de la clase y perseguir el cobro Este procedimiento deberaacute ser sustanciado ante el juzgado en el cual haya tramitado la accioacuten de clase Si la sentencia ordena la restitucioacuten de sumas de dinero esta restitucioacuten se haraacute por el mismo medio que se utilizoacute para percibirlas o por el mejor modo para satisfacer la obligacioacuten en beneficio de los miembros de la clase
43
del programa Justicia 2020 y bajo la coordinacioacuten del Programa Nacional de
Coordinacioacuten General de Derecho Privado comenzoacute a trabajar sobre el
documento principal elaborado en la Academia de Derecho y tambieacuten tuvieron
en cuenta el Coacutedigo Modelo de Procesos Colectivos para Iberoameacuterica
aprobado en 2004 en Caracas Sus consideraciones parten de la necesidad de
reconocer que lsquoel proceso tradicional no se adecua a la defensa de los
derechos e intereses transindividualesrsquo Tambieacuten se tuvo en cuenta proyectos
presentados por diversos legisladores jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia y el registro de acciones colectivas que fuera creado para evitar
dispendio jurisdiccional el riesgo que se dicten sentencias contradictorias y
lograr un adecuado servicio y acceso a justicia Uno de los puntos maacutes
destacados del anteproyecto es la publicidad y las notificaciones esto es como
se da conocimiento de la existencia de un proceso colectivo Es una cuestioacuten
de relevancia porque hace a la legitimacioacuten del sistema frente a la sociedad y al
respeto y posibilidad de ejercitar derechos constitucionales por parte de
quienes no estaacuten presentes en el debate y seraacuten afectados por la sentencia En
este sentido la jurisprudencia propuso mecanismos innovadores para lograr
una comunicacioacuten efectiva Por ejemplo el uso de las nuevas tecnologiacuteas para
que los tribunales tengan nuevas formas de dar a conocer este tipo de
procesosrdquo110 En el apartado ldquoUna participacioacuten diversardquo se explica que ldquopara el
debate se convocoacute a magistrados y funcionarios de la CSJN de las provincias
y de distintos fueros a nivel nacional y federal Tambieacuten participaron
representantes de organismos asociaciones de consumidores y especialistas
en la materia111
El referido Anteproyecto de Ley de Procesos Colectivos preveacute
disposiciones especiacuteficas sobre la ejecucioacuten de la sentencia colectiva
distinguiendo seguacuten se trate de sentencias sobre derechos individuales
homogeacuteneos o sobre derechos de incidencia colectiva indivisibles
En referencia a los primeros el artiacuteculo 35 del Anteproyecto dispone
ARTIacuteCULO 35- Cumplimiento de la condena Si la demanda colectiva
ha incluido una pretensioacuten de indemnizacioacuten de los dantildeos individualmente
110 Cfr Voces por la Justicia ldquoEn busca de una ley para regular los procesos colectivosrdquo 14122017 Disponible en httpwwwvocesporlajusticiagobarprocesos-colectivos (con acceso el 0542018) 111 Cfr Voces por la Justicia ldquoEn busca de una ley para regular los procesos colectivosrdquo 14122017 Disponible en httpwwwvocesporlajusticiagobarprocesos-colectivos (con acceso el 0542018)
44
sufridos o de restitucioacuten de suma de dinero se debe proceder del siguiente
modo
a) La determinacioacuten de los interesados puede producirse en el momento
de la liquidacioacuten o ejecucioacuten de la sentencia El juez puede exigir al demandado
o tercero la presentacioacuten de la relacioacuten y datos de las personas que integran la
clase o subclase
b) La sentencia de condena puede ser geneacuterica En ese caso debe
determinar la responsabilidad civil del demandado y la obligacioacuten de indemnizar
o restituir
Siempre que sea posible el juez debe determinar en la propia sentencia
colectiva el monto de la indemnizacioacuten individual debida a cada miembro del
grupo
Cuando el valor de los dantildeos individuales sufridos por los miembros del
grupo sea uniforme prevalentemente uniforme o pudiera ser reducido a una
foacutermula matemaacutetica la sentencia colectiva debe indicar el valor o la foacutermula de
caacutelculo de la indemnizacioacuten individual
c) Si la sentencia contiene una condena geneacuterica de responsabilidad con
respecto a la cual no es posible determinar el monto de las indemnizaciones
individuales ni se puede utilizar una foacutermula uniforme de caacutelculo comprensiva
de situaciones diferenciadas los damnificados por viacutea incidental pueden
reclamar la liquidacioacuten de los dantildeos en el plazo de UN (1) ANtildeO a contar desde
que la sentencia quede firme
Si no es iniciada la mencionada viacutea incidental en el plazo indicado por un
nuacutemero significativo de damnificados se debe proceder a la liquidacioacuten
colectiva El demandado debe depositar el monto de la condena a la orden del
juzgado interviniente El juez mediante resolucioacuten fundada debe decidir que
dichos fondos se destinen a entidades beneacuteficas culturales yo de defensa de
derechos colectivos de reconocido prestigio
d) La sentencia que condena a la restitucioacuten de sumas de dinero debe
disponer que el cumplimiento tenga lugar por los mismos o similares medios
que los que utilizoacute el demandado para la indebida percepcioacuten y debe
determinar el plazo de cumplimiento Vencido eacuteste el juez debe supervisar el
cumplimiento de la sentencia
45
En los casos en los cuales la restitucioacuten por los mismos o similares
medios no resulta posible el demandado debe depositar el monto de la
condena A la orden del juzgado interviniente El juez mediante resolucioacuten
fundada debe decidir que los fondos se destinen a entidades beneacuteficas
culturales yo de defensa de derechos colectivos de reconocido prestigio
Respecto de sentencias sobre derechos de incidencia colectiva
indivisibles el Anteproyecto establece
ARTIacuteCULO 41- Ejecucioacuten de sentencias complejas Cuando en la
sentencia definitiva se imponga una condena a hacer cuyo cumplimiento
resulte complejo sea por involucrar la modificacioacuten de cierta accioacuten u omisioacuten
de poliacuteticas puacuteblicas o bien por implicar una reforma estructural de la situacioacuten
faacutectica que haya dado origen a la pretensioacuten colectiva el juez debe adoptar las
medidas que estime aptas para asegurar el cumplimiento de la condena
La foacutermula empleada ldquodebe adoptar las medidas que estime aptas para
asegurar el cumplimiento de la condenardquo nos lleva directamente al siguiente
interrogante iquestcuaacuteles son tales ldquomedidas aptasrdquo que puede disponer el juez sin
que sus decisiones impliquen inmiscuirse en las competencias propias de
otros poderes del estado
d) iquestCoacutemo evitar las ldquovictorias de papelrdquo
Sostiene Rodriacuteguez Garavito que ldquovarios Estados tribunales y
organizaciones no gubernamentales (ONG) del Norte y del Sur han promovido
herramientas doctrinas y estrategias juriacutedicas para hacer exigibles
judicialmente los DESCrdquo Sentildeala como uno de los ejemplos mejor conocidos ldquola
jurisprudencia del Tribunal Supremo de India que se ha ocupado de problemas
sociales estructurales como el hambre y el analfabetismo y cuyas decisiones
han ido acompantildeadas del nombramiento de comisionados que supervisan la
implementacioacuten de las sentenciasrdquo En el mismo sentido agrega que ldquola Corte
Constitucional sudafricana se ha convertido en un foro institucional central para
promover derechos como los de la vivienda y la salud y para empujar al
Estado a actuar frente al legado social y econoacutemico del apartheidrdquo112
112 Rodriacuteguez Garavito Ceacutesar ldquoMaacutes allaacute del cumplimiento coacutemo analizar y aumentar el impacto de los tribunalesrdquo en ldquoLa lucha por los derechos sociales Los fallos judiciales y la disputa poliacutetica por su cumplimientordquo Editores Malcolm Langford Ceacutesar Rodriacuteguez Garavito Julieta Rossi Bogotaacute DeJusticia 2017 paacuteg 100
46
El autor pone de resalto que en Argentina ldquoalgunos tribunales han
asumido casos estructurales y experimentado con mecanismos puacuteblicos para
supervisar la implementacioacuten de las sentencias activistas como en Verbitsky
(sobre sobrepoblacioacuten carcelaria) y Riachuelo (sobre degradacioacuten
medioambiental)rdquo y advierte que sin embargo estos pueden transformarse en
ldquovictorias de papel para los litigantesrdquo pues estos ldquoenfrentan obstaacuteculos de
implementacioacuten (generalmente falta de voluntad o de capacidad del Gobierno
para proporcionar el bien o servicio ordenado por el tribunal) que hacen
ineficaces las decisiones judiciales Justamente por ese destino estos casos
tienden a ser invisibles y son derrotas silenciosas en la praacutectica tanto para los
demandantes como para los tribunalesrdquo113
Sigal Rossi y Morales efectuaron un ldquoanaacutelisis de las principales
variables que afectan la implementacioacuten de las decisionesrdquo judiciales de casos
colectivos en Argentina114
La primer se relaciona con el grado de estructuralidad del caso o con la
ldquonaturaleza del casordquo es decir que ldquoa mayor estructuralidad mayor dificultad
en la implementacioacutenrdquo Explican que ldquola estructuralidad aumenta en intensidad
cuando nos alejamos de casos simples promovidos por individuos y nos
acercamos a casos colectivos sisteacutemicos y complejos cuando estaacuten presentes
todos los elementos que la definenrdquo115 Ubican en la categoriacutea de casos
estructurales colectivos aquellos que presentan las siguientes caracteriacutesticas
ldquoel dantildeo presunto afecta a un gran nuacutemero de personas distribuidas por todo el
territorio del Estado o en una unidad territorial amplia que no es faacutecilmente
determinable las violaciones de los derechos surgen debido a vaciacuteos
sisteacutemicos en el disentildeo o la implementacioacuten de las poliacuteticas puacuteblicas o por
ausencia de una poliacutetica puacuteblica y las medidas judiciales impuestas implican
ejecutar oacuterdenes complejas que requieren la asignacioacuten de recursos
econoacutemicos mediante las cuales el juez instruye a varios organismos puacuteblicos
para que adopten medidas coordinadas con el fin de proteger a la totalidad de
113 Rodriacuteguez Garavito Ceacutesar ldquoMaacutes allaacute del cumplimiento coacutemo analizar y aumentar el impacto de los tribunalesrdquo cit paacuteg 103 114Sigal Martiacuten Rossi Julieta Morales Diego ldquoArgentina implementacioacuten de casos colectivosrdquo en ldquoLa lucha por los derechos sociales Los fallos judiciales y la disputa poliacutetica por su cumplimientordquo Editores Malcolm Langford Ceacutesar Rodriacuteguez Garavito Julieta Rossi Bogotaacute DeJusticia 2017 paacuteg 172 y ss 115Sigal Martiacuten Rossi Julieta Morales Diego ldquoArgentina implementacioacuten de casos colectivosrdquo cit paacuteg 185
47
la poblacioacuten afectadardquo116 Incluyen entre los casos estructurales colectivos
resueltos por la Corte Suprema de Justicia de la Nacioacuten a ldquoMendozardquo
contaminacioacuten del Riachuelo y ldquoVerbitskyrdquo caacuterceles de la provincia de Buenos
Aires
Como segunda variable advierten que los casos colectivos estructurales
ldquogeneralmente se enfrentan con niveles de dificultad superiores para su
implementacioacutenrdquo Esto implica que las dificultades de implementacioacuten ldquose
hacen maacutes profundas y visiblesrdquo117
En tercer lugar y sin perjuicio de las reconocidas dificultades de
implementar las sentencias estructurales los autores observan que ldquolas
oacuterdenes judiciales y los remedios que ellas disponen contribuyen a que se
construyan ciertos requisitos institucionales necesarios para corregir las
violaciones de derechos que originaron los casos correspondientesrdquo118 Estos
hechos resultantes de los casos - si bien no relacionados ldquode forma directa e
inmediata con la restitucioacuten de los derechos violadosrdquo - permiten identificar
ldquoefectos palpables como los relativos a la creacioacuten de la infraestructura
institucional necesaria para implementar la decisioacuten judicialrdquo El caso de la
Contaminacioacuten del Riachuelo es sentildealado como un buen ejemplo pues ldquoa
pesar de las dificultades de implementacioacuten y de la falta de progreso en la
creacioacuten de los cambios sistemaacuteticos necesarios para solucionar totalmente la
contaminacioacuten y reparar los derechos afectados a partir de este caso han
aparecido ciertas condiciones preliminares indispensables para restituir los
derechos correspondientesrdquo119 Indican asiacute que ldquouna condicioacuten institucional
fundamental fue la creacioacuten de un oacutergano interjurisdiccional Acumar a cargo
de dirigir todas las acciones relevantes para el cumplimiento y asumir la
responsabilidad por el progreso de la implementacioacuten En otras palabras la
responsabilidad de hacer cumplir las medidas establecidas en la decisioacuten entre
las cuales estaba la de disentildear e implementar las poliacuteticas puacuteblicas necesarias
116Sigal Martiacuten Rossi Julieta Morales Diego ldquoArgentina implementacioacuten de casos colectivosrdquo cit paacuteg 186 117Sigal Martiacuten Rossi Julieta Morales Diego ldquoArgentina implementacioacuten de casos colectivosrdquo cit paacuteg 189 118Sigal Martiacuten Rossi Julieta Morales Diego ldquoArgentina implementacioacuten de casos colectivosrdquo cit paacuteg 196 119Sigal Martiacuten Rossi Julieta Morales Diego ldquoArgentina implementacioacuten de casos colectivosrdquo cit paacuteg 196
48
para solucionar las condiciones de la cuenca se asignoacute a un uacutenico organismo
integrado por varias entidades del Estado Ademaacutes a raiacutez de las medidas
judiciales se disentildeoacute el Plan Integral de Saneamiento Ambiental de la Cuenca
Hiacutedrica Matanza Riachuelo (PISA) Por uacuteltimo aunque no menos importante
como condicioacuten necesaria para implementar la decisioacuten se ordenoacute la
realizacioacuten de estudios sobre contaminacioacuten ambiental y estado de salud de la
poblacioacuten afectadardquo120
La cuarta variable que incide en la implementacioacuten de las sentencias
dictadas en casos estructurales colectivos es la actitud del tribunal ldquoa mayor
compromiso mayores chances de implementacioacutenrdquo Es considerada una
ldquovariable claverdquo atento que ldquoen nuestro ordenamiento procesal no existe un
procedimiento pautado que le imponga obligaciones clarasrdquo ni ldquoexiste un curso
de accioacuten definido para ejecutar las sentencias que implican obligaciones
positivas y remedios complejos en el marco de casos colectivosrdquo Ante tal vaciacuteo
legal el Tribunal podriacutea ldquorefugiarserdquo en la falta de regulacioacuten sin incurrir en
omisiones legalmente imputablesAl carecer el sistema institucional de un
esquema normativo dirigido a instrumentar sentencias complejas ldquolos tribunales
comprometidos con la resolucioacuten positiva de sus casos deben instituir
procedimientos ad hocrdquo121
La conducta adoptada por el demandado es la quinta variable sentildealada
por los autores citados En otras palabras ldquola voluntad poliacutetica de lsquono cumplirrsquo
dificulta el proceso de implementacioacutenrdquo Esto puede ser puede ser ldquoun
obstaacuteculo muy importante aun para tribunales comprometidos con conseguir el
cumplimiento plenordquo122
Sentildealan finalmente que el involucramiento de las personas afectadas
ldquosu participacioacuten activa y la organizacioacuten de redes de apoyordquo incrementa
igualmente las posibilidades de implementacioacuten de las sentencias
estructurales123
120Sigal Martiacuten Rossi Julieta Morales Diego ldquoArgentina implementacioacuten de casos colectivosrdquo cit paacuteg 197 121Sigal Martiacuten Rossi Julieta Morales Diego ldquoArgentina implementacioacuten de casos colectivosrdquo cit paacuteg 200 122Sigal Martiacuten Rossi Julieta Morales Diego ldquoArgentina implementacioacuten de casos colectivosrdquo cit paacuteg 206 123Sigal Martiacuten Rossi Julieta Morales Diego ldquoArgentina implementacioacuten de casos colectivosrdquo cit paacuteg 208
49
e) Implementacioacuten de la sentencia colectiva poliacuteticas puacuteblicas y
divisioacuten de poderes
Las sentencias de los procesos colectivos sobre bienes colectivos como
todas aquellas que tienen efectos regulatorios generales mdashlas dictadas en
procesos colectivos que tienen por objeto intereses individuales homogeacuteneos
en los que la sentencia proporciona una solucioacuten indivisiblemdash plantean el
interrogante acerca de si el juez con su decisioacuten no avanza sobre el aacutembito
competencial de los otros dos poderes del Estado124
Al respecto no se debe perder de vista que las poliacuteticas puacuteblicas de los
poderes Ejecutivo y Legislativo tendientes a desarrollar un derecho
constitucionalmente reconocido no constituyen materia sujeta a revisioacuten del
Poder Judicial porque precisamente hace al juego de la democracia que las
decisiones de los poderes elegidos por la voluntad popular sean respetadas
salvo cuando eacutestas afectan derechos constitucionales supuesto que habilita la
revisioacuten judicial Desde esa perspectiva un mandato de implementacioacuten
dirigido a la administracioacuten o un mandato para legislar dirigido al Congreso
sobre un tema especiacutefico en ninguacuten caso puede reemplazar la voluntad de las
mayoriacuteas se trata soacutelo de la intervencioacuten judicial en aquellos casos en que se
encuentra comprometido un derecho constitucionalmente reconocido a los fines
de que los poderes poliacuteticos concreten el desarrollo adecuado de ese derecho
A tal fin pueden los jueces establecer plazos y disponer un mecanismo de
control de la implementacioacuten
Cabe aquiacute mencionar la modalidad exhortativa de sentencias que la
Corte ha venido desarrollando precisamente en el campo de los procesos
colectivos En principio la sentencia que resuelve la duda constitucional puede
aceptar la postulacioacuten de inconstitucionalidad o rechazarla Sin embargo en
aquellos paiacuteses en los que impera el modelo concentrado en el que la
declaracioacuten de inconstitucionalidad produce la anulacioacuten de la ley y tiene
efectos erga omnes los tribunales constitucionales han recurrido a una tercera
categoriacutea de fallos los llamados atiacutepicos para evitar las graves consecuencias
que origina el vaciacuteo normativo derivado del efecto derogatorio de la norma
declarada inconstitucional En la actualidad las sentencias exhortativas
124 Sbdar Claudia B ldquoProcesos colectivos y poliacuteticas puacuteblicasrdquo LA LEY 2016-B 775 Cita Online ARDOC5302016
50
tambieacuten proyectan efectos en los sistemas de control de constitucionalidad
difusos impactando en nuestro paiacutes directa y fuertemente en la eficacia de las
sentencias constitucionales desde que la referida eficacia como antes se dijo
estaacute atravesada por la implementacioacuten y el alcance subjetivo de tales
pronunciamientos125
En el litigio de reforma estructural estaacute siempre presente el interrogante
de si la decisioacuten judicial en tales procesos colectivos tendiente a lograr una
eficaz y efectiva satisfaccioacuten de los derechos por parte del Poder Judicial
deviene aunque en parte contrario al principio constitucional de la divisioacuten de
poderes Ello asiacute por cuanto se exige de los magistrados respuestas en
asuntos de iacutendole poliacutetica ajenas a la oacuterbita de sus funciones126 Ello se
explica seguacuten Basch porque en el marco de notables deficiencias de las
dinaacutemicas sociales y organizacionales los sistemas de constituciones riacutegidas
con amplias cartas de derechos y facultades de control constitucional en manos
del Poder Judicial alientan una mayor intervencioacuten judicial en los asuntos
puacuteblicos y particularmente en materias antes excluidas de su juicio vinculadas
con las poliacuteticas de gobierno En ese contexto las mayores dificultades para el
Poder Judicial no surgen cuando el Estado es demandado por haber violado un
derecho a traveacutes de una accioacuten especiacutefica sino en los casos en que la accioacuten
se entabla por la omisioacuten de planear o reformar una cierta poliacutetica necesaria
para el disfrute del derecho en juego127 Agrega el autor que este particular
escenario en el cual se solicita que el Poder Judicial adopte un rol menos
pasivo en lo concerniente a poliacuteticas puacuteblicas se presenta toda vez que un
caso es entablado bajo el argumento de que un derecho estaacute siendo violado
por ciertas condiciones generales o estructurales que no son adecuadamente
atendidas por el Estado En todos estos casos se presentan desafiacuteos con la
forma y el grado adecuado de la intervencioacuten judicial128
La efectividad de las sentencias de reforma estructural para Verbic estaacute
condicionada por lo que denomina la dificultad poliacutetica y que se refiere a la
125 Cfr SBDAR Claudia B Eficacia de las sentencias constitucionales LA LEY 2011-A 816 126 BOumlHMER Martiacuten - SALEM Tatiana Litigio estrateacutegico una herramienta para que el Poder Judicial tenga voz en poliacuteticas puacuteblicas clave Documento de Poliacuteticas Puacuteblicas Anaacutelisis Nordm89 I CIPPEC Buenos Aires diciembre de 2010 127 Cfr BASCH Fernando Breve introduccioacuten al litigio de reforma estructural ADC Buenos Aires 2010 128 Iacutedem
51
supuesta interferencia que su cumplimiento supone con relacioacuten a los poderes
discrecionales de las otras ramas del gobierno Al respecto la CSJN advirtioacute
en la causa ldquoSaavedra Silvia Graciela y otro cAdministracioacuten Nacional
deParques Nacionales Estado Nacional y otros s amparo ambientalrdquo
sentencia del 0622018 que ldquoCorresponde al Poder Judicial de la Nacioacuten
buscar los caminos que permitangarantizar la eficacia de los derechos y evitar
que estos sean vulnerados comoobjetivo fundamental y rector a la hora de
administrar justicia y de tomardecisiones en los procesos que se someten a su
conocimiento y no debe verseen ello una intromisioacuten indebida del Poder
Judicial cuando lo uacutenico que hacees tender a tutelar derechos o suplir
omisiones en la medida en que dichosderechos pueden estar lesionadosrdquo
Sentildeala ademaacutes Verbic que existe una dificultad procedimental esto es
la ausencia de regulaciones adecuadas para trabajar en sede judicial sobre
conflictos colectivos que requieren este tipo de remedios para su adecuada
resolucioacuten129
Respecto de la dificultad poliacutetica y como garantiacutea de implementacioacuten
de tales oacuterdenes judiciales respetando los liacutemites constitucionales de la divisioacuten
de funciones entre los distintos poderes del Estado puede disentildearse lo que
Lorenzetti denomina una microinstitucionalidad130 De inmediato viene a la
mente la actuacioacuten de la Corte Suprema en el caso Mendoza131 que implicoacute
una decisioacuten tomada en su rol constitucional de cabeza del Poder Judicial de la
Nacioacuten a traveacutes de la cual indicoacute pautas de poliacutetica puacuteblica en materia
ambiental a ser implementadas por los otros dos poderes del Estado
Ademaacutes de la materia ambiental la Corte sentoacute pautas propias de un
proceso colectivo en el sonado caso Verbitsky132 apelando en su
pronunciamiento a la modalidad exhortativa
En la referida causa el peticionante sustancialmente alegaba como
fundamento de su pretensioacuten la superpoblacioacuten carcelaria que atenta contra el
129 Cfr Verbic Francisco ldquoEjecucioacuten de sentencias en litigios de reforma estructuralrdquo ponencia presentada en el XXVII Congreso Nacional de Derecho Procesal Coacuterdoba 18-20 de Septiembre de 2013 Comisioacuten de Derecho Procesal Constitucional Sub-Comisioacuten 3 ldquoEjecucioacuten de sentencias en litigios estructurales y complejos La eficacia del Poder Judicial en el control de poliacuteticas puacuteblicasrdquo Disponible en httpunlpacademiaeduFranciscoVerbic 130Lorenzetti Ricardo Justicia Colectiva Rubinzal - Culzoni Santa Fe 2010 p 186 131 SBDAR Claudia B Proceso colectivo ambiental LA LEY 2009-A 922 132 CS Verbitsky Horacio shaacutebeas corpus Sent de 0352005 LALEY 2005-E 39
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digno trato a los sujetos privados de su libertad que el 75 de los detenidos en
la Provincia de Buenos Aires son presos sin condena y en que en numerosas
comisariacuteas se encuentran privados de su libertad menores y enfermos La
Corte Suprema si bien no declara constitucional ni inconstitucional las normas
en cuestioacuten exhorta a su cambio133 En lo pertinente dispuso Exhortar a los
Poderes Ejecutivo y Legislativo de la Provincia de Buenos Aires a adecuar su
legislacioacuten procesal penal en materia de prisioacuten preventiva y excarcelacioacuten y la
legislacioacuten de ejecucioacuten penal y penitenciaria a los estaacutendares constitucionales
e internacionales Frente al mandato del Poder Judicial se produjeron cambios
importantes porque se modificoacute la ley de excarcelacioacuten y se cerraron los
centros de detencioacuten en la Policiacutea
La accioacuten fue deducida por una persona juriacutedica (Centro de Estudios
Legales y Sociales) a favor de un nuacutemero muy amplio de detenidos El alto
tribunal proyectando la figura del art 43 segundo paacuterrafo de la Constitucioacuten
Nacional del amparo colectivo calificoacute dicha causa como haacutebeas corpus
colectivo Los derechos comprometidos son individuales de todos los
detenidos en establecimientos policiales yo comisariacuteas de la Provincia de
Buenos Aires y siendo comuacuten la causa de la afectacioacuten denunciada integran la
categoriacutea de individuales homogeacuteneos Ello sin perder de vista que en esa
causa lo resaltoacute el Presidente del maacuteximo tribunal habiacutea un bien colectivo que
es el sistema carcelario como tal134 La accioacuten tramitoacute por un proceso colectivo
y la sentencia estimatoria del haacutebeas corpus consecuentemente extiende sus
efectos a la pluralidad de sujetos indeterminados que conforman la clase o el
grupo afectado El objeto es individual pero la decisioacuten que se adopta afecta a
una pluralidad de personas toda vez que el reclamo termina con una sentencia
que contiene un mandato para el Congreso y el Poder Ejecutivo con vistas a
modificar respectivamente la legislacioacuten pertinente y las condiciones de
detencioacuten
f)Ejecucioacuten de la sentencia ambiental dictada en el paradigmaacutetico
casoldquoMendoza Beatriz Silvia y otros c Estado Nacional y otros sdantildeos y
133 Cfr Saguumleacutes Neacutestor P ldquoLas sentencias constitucionales Exhortativas (apelativas o con aviso) y su recepcioacuten en Argentinardquo LA LEY 2005ndashF 1461 134 Cfr LORENZETTI Ricardo DiarioJudicialcom edicioacuten del 1262008
53
perjuicios (dantildeos derivados de la contaminacioacuten ambiental del Riacuteo
Matanza ndash Riachuelo)rdquo135
Como antes sentildealeacute en el caso Mendoza la CSJN como cabeza del
Poder Judicial de la Nacioacuten a traveacutes de una serie de sentencias indicoacute pautas
de poliacutetica puacuteblica en materia ambiental a ser implementadas por los otros dos
poderes del Estado en una labor que auacuten no cesoacute
Mediante resolucioacuten del 20 de junio de 2006136 la CSJN se declaroacute
competente para conocer en la pretensioacuten relativa al bien de incidencia
colectiva rechazando en cambio la acumulacioacuten pretendida De una parte
consideroacute que la pretensioacuten tendiente a recomponer el ambiente frente a la
degradacioacuten o contaminacioacuten de sus recursos y resarcir un dantildeo de incidencia
colectiva ndashen el caso debido al vertido de residuos toacutexicos y peligrosos en
cursos de la Cuenca Matanza Riachuelondash es de competencia originaria y
exclusiva de la Corte Suprema de Justicia de la Nacioacuten ndashart 117 Constitucioacuten
Nacionalndash frente al caraacutecter federal de la materia en debate ndashart 7deg ley
25675ndash si se ha demandado en forma conjunta entre otros sujetos a la Nacioacuten
y a un Estado provincial ante la necesidad de conciliar el privilegio del fuero
federal que corresponde al primero con la condicioacuten de aforada a la jurisdiccioacuten
originaria que ostenta la segunda De otra que no cabe la competencia
originaria y exclusiva de la Corte Suprema de Justicia de la Nacioacuten en razoacuten
de la distinta vecindad o de extranjeriacutea ndashart 117 Constitucioacuten Nacionalndash frente
a reclamos resarcitorios dirigidos contra la Nacioacuten un Estado provincial la
Ciudad Autoacutenoma de Buenos Aires y ciertas empresas por lesioacuten de bienes
individuales como consecuencia indirecta de la agresioacuten al ambiente ndashen el
caso debido al vertido de residuos toacutexicos peligrosos en cursos de la Cuenca
MatanzandashRiachuelondash al no verificarse el recaudo de causa civil exigido por el
art 24 inc 1ordm del dec ley 128558 ya que el dantildeo alegado se atribuye a la
inactividad u omisioacuten de los demandados en el ejercicio del poder de policiacutea
Ademaacutes en ejercicio de facultades ordenatorias e instructorias previstas
en el art 32 de la LGA requirioacute informe a las empresas demandadas sobre los
desechos y residuos que arrojaban al riacuteo si contaban con sistemas de
tratamiento y si teniacutean seguros ordenoacute al Estado nacional a la Provincia de
135CSJN ndash Fallos 3311622 136Fallos 3262316 2062006
54
Bs As a la Ciudad Autoacutenoma y al COFEMA para que presenten un programa
integrado que previera un ordenamiento ambiental del territorio el control sobre
las actividades antroacutepicas un estudio de impacto ambiental de las empresas
demandadas un programa de educacioacuten y otro de informacioacuten ambiental
convocoacute a una audiencia puacuteblica a fin de que las partes informasen en forma
oral y puacuteblica sobre el contenido de la informacioacuten solicitada e intimoacute a la parte
actora para que presente informacioacuten adecuada actualizada sobre la cuestioacuten
litigiosa y precisara los fundamentos de su reclamacioacuten137
En sentencia del 30 de agosto de 2006138 hizo lugar a la intervencioacuten
como terceros de tres ONGs tuvo presente aclaraciones de los actores sobre
sus reclamaciones y aproboacute un reglamento para la celebracioacuten de la audiencia
informativa convocada el 20 de Junio
El 5 de septiembre el Maacuteximo Tribunal dio comienzo a la audiencia
puacuteblica En esa oportunidad la parte demandante efectuoacute un informe sobre el
contenido y fundamentos de su pretensioacuten Por su lado la Secretaria de
Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nacioacuten en representacioacuten de los
Estados demandados expuso lo concerniente al Plan Integral de Saneamiento
de la Cuenca MatanzandashRiachuelo La audiencia continuacuteo el 12 de septiembre
oportunidad en que expusieron los representantes de las empresas
reproduciendo en forma verbal el informe encomendado Tambieacuten informaron
el Defensor del Pueblo y las ONGs que fueron admitidos como terceros
Por resolucioacuten del 23 de Febrero de 2007139 la CSJN en ejercicio
nuevamente de facultades instructorias y ordenatorias tras subrayar que
careciacutea de los elementos cognoscitivos necesarios para dictar el
pronunciamiento ordenoacute la intervencioacuten de la Universidad de Buenos Aires a
fin de que proceda a informar sobre la factibilidad del plan presentado Una vez
efectuada esa presentacioacuten convocoacute a otra audiencia en virtud de las mismas
atribuciones (arts 32 y 36 LGA) para que las partes y los terceros intervinientes
expresen oralmente las observaciones que estimaren convenientes con
respecto al plan de saneamiento presentado y al informe de la UBA la que se
realizoacute el 4 de Julio de 2007
137 20 de junio de 2006 (M1569-XL) 138 CSJN 2082006 Mendoza Beatriz S y otros c Estado Nacional y otros LL 2006-E 425 139 CSJN 2322007 Mendoza Beatriz S y otros c Estado Nacional y otros DJ 2007-I-1073
55
Mediante sentencia del 22 de Agosto de 2007140 para avanzar sobre la
prevencioacuten y recomposicioacuten la CSJN solicitoacute informacioacuten precisa actualizada
accesible y puacuteblica a la Autoridad de Cuenca y a la representacioacuten de los tres
Estados demandados sobre el estado del agua aire y napas subterraacuteneas y un
listado de las industrias existentes que realicen actividades contaminantes
entre otros datos141 Asimismo se dispuso correr traslado de la demanda
implementando en atencioacuten a las caracteriacutesticas especiales de este proceso
colectivo normas especiacuteficas relacionadas al emplazamiento y las
contestaciones respectivas ndashplazo excepcional y de caraacutecter comuacuten para todos
los emplazadosndash con el objeto de evitar dilaciones innecesarias que no se
dariacutea curso a ninguna excepcioacuten previa y para profundizar la publicidad del
proceso que la contestacioacuten de demanda fuera ademaacutes de su habitual
instrumentacioacuten por escrito sintetizada mediante informe verbal en audiencia
puacuteblica la que se concretoacute los diacuteas 28 29 y 30 de noviembre de 2007
El 8 de julio de 2008 la CSJN dictoacute sentencia definitiva en el calificado
por la misma Corte proceso urgente y autoacutenomo142 El fallo establecioacute un
programa que debiacutea cumplir la Autoridad de Cuenca (ACUMAR) creada por ley
26168 promulgada el 04206 y respecto del cual tambieacuten son tambieacuten
responsables el Estado Nacional la Provincia de Buenos Aires y la Ciudad
Autoacutenoma de Buenos Aires El referido programa teniacutea tres objetivos mejorar
la calidad de vida de los habitantes la recomposicioacuten del ambiente en la
Cuenca en todos sus componentes (agua aire y suelo) y prevenir dantildeos al
ambiente Comprendiacutea los siguientes aspectos informacioacuten puacuteblica
contaminacioacuten de origen industrial saneamiento de basurales limpieza de
maacutergenes de riacuteo expansioacuten de la red de agua potable desaguumles pluviales
saneamiento cloacal y plan sanitario de emergencia
140CSJN ndash Fallos 3303663 141En el fallo la CSJN remarcoacute que ldquolas caracteriacutesticas tiacutepicas de todo proceso colectivo la excepcional naturaleza de una causa cuyo objeto procesal es la tutela del bien colectivo ndashen el caso por contaminacioacuten del riacuteo MatanzandashRiachuelondash y la necesidad de encauzar su traacutemite mediante un procedimiento uacutetil y eficiente que no frustre ni distorsione los ingentes intereses comprometidos ni el adecuado y oportuno ejercicio por el Tribunal de su jurisdiccioacuten constitucional justifica que todo lo concerniente a dicha substanciacioacuten a la citacioacuten de los emplazados y a las contestaciones de la demanda de acuerdo a los arts 338 339 y 356 del Coacuted Procesal Civil y Comercial de la Nacioacuten se supedite a reglas que deberaacuten ser observadas para la concrecioacuten de los actos comprendidos en las etapas indicadasrdquo 142CSJN ndash Fallos 3311622
56
Coherente con lo decidido el 20 de junio de 2006 oportunidad en la que
declaroacute su competencia originaria (art 117 CN) uacutenicamente respecto de las
pretensiones por dantildeo ambiental colectivo ndashpor tratarse de la contaminacioacuten de
recursos ambientales interjurisdiccionales y ser parte el Estado Nacional y la
Provincia de Buenos Aires en una pretensioacuten que teniacutea por objeto un bien de
incidencia colectiva de uso comuacuten e indivisible derivando la resarcitoria por la
lesioacuten sufrida en bienes individuales por parte de los demandantes a los jueces
inferioresndash la CSJN resolvioacute definitivamente las pretensiones colectivas
orientadas a la recomposicioacuten y a la prevencioacuten Consecuentemente el objeto
del decisorio se orientoacute hacia el futuro y su ejecucioacuten fue delegada en un
juzgado federal de primera instancia a fin de garantizar la inmediatez de las
decisiones y el efectivo control jurisdiccional de su cumplimiento143 En cambio
el proceso relativo a la reparacioacuten de dantildeo referido a la atribucioacuten de
responsabilidades patrimoniales derivadas de conductas adoptadas en el
pasado seguiriacutea ante la CSJN Se tratoacute en consecuencia interpreta Cafferatta
de una medida de clase gerencial O de administracioacuten judicial Y respondioacute a
razones operativas a la par que de poliacutetica judicial Con la habilidad de un
cardiocirujano frente a una operacioacuten compleja o difiacutecil la Corte simplificando o
reduciendo para resolver en definitiva produjo una escisioacuten profunda haciendo
una segmentacioacuten de la problemaacutetica objeto de la causa144
Resuelta mediante sentencia sentencia definitiva del 0872008145 la
acumulacioacuten por ante el juez al que se encomendoacute la ejecucioacuten de todos los
procesos en que se ventilen litigios relativos a la ejecucioacuten del Plan integral
para el saneamiento de la cuenca Matanza-Riachuelo (considerando 22 y
punto 8deg del dispositivo) en fecha 12082008 se dictaron diversas resoluciones
que ademaacutes de rechazar un pedido de aclaratoria desplazaron la radicacioacuten
de actuaciones al Juez Federal de primera instancia de Quilmes Asimismo en
fecha 28042009 y 11062009 se rechazaron pedidos del juez mencionado
puesto que no existiacutea un adecuado planteamiento de la cuestioacuten de
competencia que habilitara la actuacioacuten de la Corte Ante las divergencias
143 Aplicoacute asiacute un esquema similar al convalidado por la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires en mayo de 1998 en el caso ldquoAlmada c Copetro SArdquo antes analizado 144Cafferatta Neacutestor A Sentencia colectiva ambiental en el caso Riachuelo Revista de Derecho Ambiental LexisNexison line 1772008 145CSJN ndash Fallos 3311622
57
interpretativas entre tribunales de distinta naturaleza sede y grado acerca del
alcance de las reglas establecidas en torno a la competencia atribuida al
Juzgado Federal de Quilmes y el reacutegimen recursivo que se disentildeoacute la Corte para
ser aplicado en tales causas El Tribunal por mayoriacutea con la que concurrioacute el
juez Petracchi dictoacute la sentencia del 10112009146 integrando lo resuelto en el
mencionado pronunciamiento En esta nueva oportunidad precisoacute que la
radicacioacuten de las causas ante el juzgado federal de Quilmes al que se atribuyoacute
competencia estaacute rigurosamente limitada a aquellos procesos en que el bien
juriacutedico ambiental comprometido es colectivo supraindividual indivisible
impersonal y no fraccionable en cuotas adjudicables a cada uno de sus titulares
en el sentido concordemente definido por esta Corte en la causa ldquoHalabirdquo
El estaacutendar aplicado por la CSJN fue el siguiente
a- La Corte atribuyoacute al Juzgado Federal de Quilmes el conocimiento de
tres categoriacuteas de asuntos no penales a) Los concernientes a la ejecucioacuten de
la sentencia condenatoria de los mandatos contenidos en el programa
establecido b) Los promovidos con el objeto de obtener la revisioacuten judicial de
las decisiones tomadas por la Autoridad de Cuenca (las decisiones finales
seraacuten consideradas como dictadas por el superior tribunal de la causa mdashart 14
de la ley 48mdash sustrayendo de toda actuacioacuten a cualquier tribunal intermedio) c)
Los litigios relativos a la ejecucioacuten del plan por acumulacioacuten y tras declarar
que este proceso produce litispendencia la radicacioacuten de aquellos otros que
encaucen acciones colectivas que tengan por objeto una controversia sobre el
mismo bien juriacutedico aunque sean diferentes el demandante y la causa petendi
b- La declaracioacuten de litispendencia y la consecuente radicacioacuten de las
causas ante el juzgado Federal de Quilmes se limita rigurosamente a aquellos
procesos en que el bien juriacutedico ambiental comprometido es colectivo
supraindividual indivisible impersonal y no fraccionable en cuotas adjudicables
a cada uno de sus titulares trataacutendose pues uacutenicamente de aquellos casos en
que los derechos cuya tutela se persigue corresponden a un bien que
pertenece a la esfera social y trasindividual y alcanzaraacute inclusive a las
cuestiones que pese a haber sido introducidas (bajo cualquier nomenjuris) en
procesos que por su objeto principal quedan excluidos de su radicacioacuten ante el
146Fallos 332 2522
58
juzgado de Quilmes exhiben un contenido que estaacute (expresa o virtualmente)
comprendido dentro de los mandatos impuestos a la autoridad de cuenca en la
mencionada sentencia 08072008
c- Los conflictos y cuestiones de competencia que se susciten entre
tribunales a raiacutez de la intervencioacuten asumida por el Juzgado Federal de Quilmes
seraacuten decididos en todos los casos por la Corte desplazando asiacute para este
proceso genuinamente de excepcioacuten la regla que para los procedimientos
ordinarios soacutelo da intervencioacuten al Tribunal cuando los oacuterganos carecen de un
superior jeraacuterquico comuacuten
Por sentencia de fecha 06042010 (Cumplimiento de la sentencia
definitiva - Intimacioacuten - Informe - Audiencia) la CSJN resolvioacute que correspondiacutea
requerir a la Autoridad de Cuenca al Estado Nacional a la Provincia de
Buenos Aires y a la Ciudad Autoacutenoma de Buenos Aires que en el plazo de 15
diacuteas en forma conjunta y mediante una presentacioacuten uacutenica realicen un informe
circunstanciado sobre el iacutentegro y fiel cumplimiento llevado a cabo de todos los
mandatos impuestos en la sentencia definitiva dictada en la causa
(08072008)
Mediante pronunciamiento de fecha 26052010 la CSJN intimoacute a la
Autoridad de Cuenca al Estado Nacional a la provincia de Buenos Aires y a la
Ciudad Autoacutenoma de Buenos Aires para que en el plazo de tres diacuteas cumplan
con el informe requerido en su anterior sentencia del 0642010 mdashsobre el
cumplimiento de todos los mandatos impuestos en la sentencia del 0872008mdash
en virtud de que la presentacioacuten efectuada por la Autoridad de Cuenca no
daba adecuada respuesta a lo solicitado
En fecha 1082010 la CSJN expresoacute que habiendo transcurrido dos
antildeos desde que resolvioacute de modo definitivo las pretensiones que tuvieron por
objeto la prevencioacuten y recomposicioacuten ambiental cuya ejecucioacuten atribuyoacute a la
competencia del Juez Federal de Quilmes y a pesar de los continuos
requerimientos efectuados por el juez delegado se advertiacutean incumplimientos
que no han sido debidamente justificados debiacutea encomendarse al referido
magistrado que adopte las medidas necesarias para el inmediato y eficaz
cumplimiento de la sentencia
Por sentencia del 1722011 la CJSN convocoacute a una nueva audiencia
puacuteblica a fin de que el Tribunal tome conocimiento de todas las circunstancias
59
relativas al genuino estado del cumplimiento de las obligaciones establecidas
en la sentencia definitiva dictada en la causa mdash0872008 (Fallos 3311622)mdash
que comenzoacute a desarrollarse el 16032011 En fecha 1942011 ante el cuarto
intermedio dispuesto por el Tribunal se dispuso la continuacioacuten de todos los
informes y se sentildealoacute que correspondiacutea a la Autoridad de Cuenca que
contempla la ley 26168 concentrar en su representacioacuten la informacioacuten
concerniente al genuino y preciso grado de avance respecto a cada uno de los
diversos mandatos de ejecucioacuten obligatoria fijados en el fallo definitivo del 8 de
julio de 2008 sin perjuicio de la colaboracioacuten que mdashante la iacutendole del
requerimientomdash podraacuten efectuar los maacutes altos funcionarios responsables de
cada una de las jurisdicciones alcanzadas por el pronunciamiento
condenatorio el Estado Nacional la Provincia de Buenos Aires y la Ciudad
Autoacutenoma de Buenos Aires A su vez se dispuso la realizacioacuten por parte de
este Tribunal de un reconocimiento judicial sobre el territorio correspondiente a
la cuenca hiacutedrica objeto de esta causa
Mediante pronunciamiento de fecha 1482012 la CSJN resolvioacute que
correspondiacutea requerir a la Autoridad de Cuenca al Estado Nacional a la
Provincia de Buenos Aires y a la Ciudad Autoacutenoma de Buenos Aires que en el
plazo de 15 diacuteas en forma conjunta y mediante una presentacioacuten uacutenica
realicen un informe circunstanciado sobre el iacutentegro y fiel cumplimiento llevado
a cabo de todos los mandatos impuestos en la sentencia definitiva dictada en la
causa (08072008) en el cual debiacutean sentildealar separadamente para cada uno
de los objetivos y resultados establecidos en forma sinoacuteptica con rigurosa
precisioacuten y mediante la utilizacioacuten de pautas cuantitativas el grado en que ha
sido alcanzado mdashal 30 de junio de 2012mdash cada uno de los objetivos y
resultados que integraron el programa de ejecucioacuten obligatoria impuesto en el
pronunciamiento referido
Pronunciamientos de fecha 1892012 2692012 y 2102012 Audiencia
Puacuteblica de fecha 11102012 El 1892012 la Corte ante la presentacioacuten
formulada por la Autoridad de Cuenca que contempla la ley 26168 frente al
requerimiento efectuado mdashmediante resolucioacuten del pasado 14 de agostomdash
para que conjuntamente con el Estado Nacional la Provincia de Buenos Aires
y la Ciudad Autoacutenoma de Buenos Aires realizara un informe circunstanciado
sobre el iacutentegro y fiel cumplimiento llevado a cabo de todos los mandatos
60
impuestos en la sentencia del 8 de julio de 2008 (Fallos 3311622) la Corte
mantuvo su concepcioacuten de que la celebracioacuten de una audiencia puacuteblica era el
mejor modo de asegurar la participacioacuten ciudadana en actuaciones que han
alcanzado la maacutes alta trascendencia institucional y social a la par que permite
satisfacer el no menos relevante propoacutesito de difundir puacuteblicamente el modo en
que el Tribunal conoce en uno de los diversos asuntos en que con caraacutecter
primordial ejerce la jurisdiccioacuten maacutes eminente que le confiere la Constitucioacuten
Nacional (conf Acordada 302007 resoluciones de fechas 6 de abril de 2010 y
17 de febrero de 2011) En consecuencia se convocoacute a una nueva audiencia
puacuteblica a fin de que el tribunal tome conocimiento de todas las circunstancias
relativas al genuino estado del cumplimiento de las obligaciones establecidas
en la sentencia definitiva dictada en la causa mdash08072008mdash (Fallos
3311622) En fecha 26092012 se aproboacute el reglamento que reuniacutea las
normas concernientes al desarrollo y concurrencia de la audiencia puacuteblica y en
fecha 02102012 se amplioacute la convocatoria disponiendo debiacutean concurrir las
representaciones de Coordinacioacuten Ecoloacutegica Aacuterea Metropolitana Sociedad del
Estado (CEAMSE) y de Aguas y Saneamientos Argentinos SA (AySA) a fin
de informar sobre los actos cumplidos en el marco de la ejecucioacuten del plan de
saneamiento y de las contrataciones efectuadas por indicacioacuten de la Acumar
La audiencia se desarrolloacute el 11102012 25102012 y 1112012
El 0262015 la CSJN resolvioacute el ldquoRecurso de hecho deducido por el
Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires en la causa ACUMAR s Ordenamiento
Territorialrdquo147 Ocurrioacute que el Juzgado Federal de Quilmes al que se
encomendoacute la ejecucioacuten de la sentencia dictada por la Corte el 8 de julio de
2008 en la causa ldquoMendoza Beatriz Silvia y otros c Estado Nacional y otros s
dantildeos y perjuicios derivados de la contaminacioacuten ambiental de la Cuenca
Matanza-Riachuelordquo con particular referencia al mandato impuesto en el fallo
de disponer un Programa de ldquoOrdenamiento Ambiental del Territoriordquo como uno
de los capiacutetulos integrantes del Plan de Saneamiento Ambiental de la Cuenca
ordenoacute concretamente a la ACUMAR (ley 26168) el 27 de mayo de 2011 que
ndashen forma articulada con las demaacutes jurisdicciones de la regioacutenndash programe un
sistema de ldquoModelizacioacuten del Transporterdquo Contra dicho pronunciamiento la
147Fallos 338435
61
Ciudad Autoacutenoma de Buenos Aires interpuso recurso extraordinario cuya
denegacioacuten originoacute la queja que resolvioacute aquiacute la CSJN Como agravio central la
CABA sostuvo que al ordenar a la ACUMAR la modelizacioacuten del sistema de
transporte en el territorio de la Cuenca comprensivo del aacuterea de la Ciudad
Autoacutenoma de Buenos Aires ndashahora limitada a las comunas que irriga el recurso
hiacutedricondash y metropolitana el juez de la causa incurrioacute en un exceso
jurisdiccional conculcando la autonomiacutea de la Ciudad prevista en el art 129 de
la Constitucioacuten Nacional como asimismo la ley 25675 General del Ambiente
en cuanto establece en el artiacuteculo 32 las facultades del Juez en el proceso
colectivo ambiental y la ley 26168 de creacioacuten de la Autoridad de Cuenca
Matanza-Riachuelo
La CSJN luego de habilitar la jurisdiccioacuten extraordinaria que preveacute el
art 14 de la ley 48 sostuvo que la resolucioacuten impugnada del Juzgado de
ejecucioacuten del 27 de mayo de 2011 no se ajusta en la especie a lo resuelto por
la Corte en la sentencia de apertura del 20 de junio de 2006 (Fallos 3292316)
y la sentencia definitiva del 8 de julio de 2008 (Fallos 3311622) Establecioacute la
CSJN que la labor jurisdiccional encomendada al juez de ejecucioacuten se centra
fundamentalmente en la necesidad de controlar la efectiva implementacioacuten del
ldquoPlan Integral de Saneamiento Ambientalrdquo (PISA) de la Cuenca Matanza-
Riachuelo presentado a la Corte Suprema de Justicia de la Nacioacuten no
debiendo disponer ninguacuten Plan ni ordenar se programe nada que no encuentre
claro fundamento en las previsiones dispuestas en el mismordquo En
consecuencia se hizo lugar a la queja se declaroacute procedente el recurso
extraordinario y se dejoacute sin efecto la sentencia apelada
El 04102016 la CSJN dictoacute nueva sentencia en la causa ldquoMendoza
Beatriz Silvia y otros c Estado Nacional y otros sdantildeos y perjuicios ndash dantildeos
derivados de la contaminacioacuten ambiental del Riacuteo Matanza-Riachuelordquo Por
unanimidad resolvioacute en esta oportunidad que ldquoa fin de evaluar la necesidad de
actualizar el Plan Integral de Saneamiento Ambiental (PISA) o bien
reemplazarlo con nuevas pautas y objetivos corresponde que esta Corte mdashen
uso de las facultades ordenatorias instructorias y de direccioacuten del proceso que
le asisten (artiacuteculos 34 inciso 5deg y 36 incisos 1deg y 4deg del Coacutedigo Procesal Civil
y Comercial de la Nacioacuten)mdash requiera a la Autoridad de Cuenca al Estado
Nacional a la Provincia de Buenos Aires y a la Ciudad Autoacutenoma de Buenos
62
Aires que en el plazo de quince (15) diacuteas en forma conjunta y mediante una
presentacioacuten uacutenica realicen un informe circunstanciado sobre el iacutentegro y fiel
cumplimiento llevado a cabo de todos los mandatos impuestos en la sentencia
dictada en la causa el 8 de julio de 2008 (Fallos 3311622) en el cual deberaacuten
sentildealar separadamente cada uno de los objetivos y resultados establecidos en
forma sinoacuteptica con rigurosa precisioacuten y mediante la utilizacioacuten de pautas
cuantitativas el grado en que ha sido alcanzado mdashal 30 de septiembre de
2016mdash cada uno de los objetivos y resultados que integraron el programa de
ejecucioacuten obligatoria impuesto en el referido pronunciamiento Asimismo
deberaacuten expresar opinioacuten fundada sobre aspectos que podriacutean modificarse o
implementarse para un mejor y maacutes raacutepido cumplimiento de las metas fijadas
Que asimismo esta Corte considera conveniente invitar a los integrantes del
cuerpo colegiado creado mediante la sentencia dictada en la causa el 8 de a fin
de evaluar la necesidad de actualizar el Plan Integral de Saneamiento
Ambiental (PISA) o bien reemplazarlo con nuevas pautas y objetivos
corresponde que la Corte requiera a la Autoridad de Cuenca al Estado
Nacional a la Provincia de Buenos Aires y a la Ciudad Autoacutenoma de Buenos
Aires que en el plazo de quince diacuteas en forma conjunta y mediante una
presentacioacuten uacutenica realicen un informe circunstanciado sobre el iacutentegro y fiel
cumplimiento llevado a cabo de todos los mandatos impuestos en la sentencia
dictada en la causa el 8 de julio de 2008rdquo
Una nueva sentencia fue dictada por la CSJN en ldquoMendozardquo el
09112016 en la cual resolvioacute convocar a ldquouna audiencia puacuteblica de caraacutecter
informativo con el objeto de tomar conocimiento inmediato e integral de todas
las circunstancias concernientes al genuino estado de cumplimiento de las
obligaciones impuestas en estas actuaciones sobre la base de los informes
orales que deberaacuten efectuar personalmente ante este estrado los maacutes altos
funcionarios responsables de la Autoridad de Cuenca (Acumar) los tres
estados que la integran (Estado Nacional Provincia de Buenos Aires y Ciudad
Autoacutenoma de Buenos Aires) la Auditoriacutea General de la Nacioacuten y el cuerpo
colegiado por medio de una de las organizaciones que lo conformanrdquo
Exactamente un antildeo despueacutes la CSJN establecioacute que ldquosi de la lectura
del informe presentado por la Autoridad de Cuenca (Acumar) se advierte que
su contenido es insuficiente no respeta la terminologiacutea que establecioacute el
63
Tribunal para precisar las diversas mandas y omitioacute informacioacuten especiacutefica que
habiacutea sido requerida corresponde ordenar a la Acumar que en el plazo de
treinta (30) diacuteas acompantildee la informacioacuten solicitada y disponer que el
incumplimiento importaraacute la aplicacioacuten de una multa a cargo de su presidenterdquo
(CSJN 09112017)
El 12122017 la CSJN resolvioacute requerir al Estado Nacional que informe
si ha mediado reasignacioacuten de fondos del preacutestamo otorgado para financiar el
proyecto de desarrollo sustentable de la cuenca ldquoMatanza-Riachuelordquo para
finalidades distintas de las acordadas
El 15022018 el Supremo Tribunal convocoacute a nueva audiencia puacuteblica
con el objetivo de satisfacer el relevante propoacutesito de difundir puacuteblicamente los
resultados concretos de la gestioacuten de cumplimiento de la sentencia y que la
Corte tome conocimiento inmediato e integral de todas las circunstancias
concernientes al genuino estado de cumplimiento de las obligaciones
impuestas Se celebroacute el 14032018 se expuso sobre el avance de ejecucioacuten
de sentencia video disponible en httpswwwcijgovarnota-29417-Se-realiz--
una-audiencia-p-blica-ante-la-Corte-Suprema-por-la-causa-Riachuelohtml
El 1242018 la CSJN sostuvo que a diez antildeos del pronunciamiento que
ordenoacute ejecutar Plan Integral de Saneamiento Ambiental (ldquoPISArdquo) ldquoel Tribunal
ha podido constatar en la audiencia puacuteblica realizada el 14 de marzo pasado
un bajo nivel de cumplimiento de la sentenciardquo A juicio del Tribunal ldquose
advierten dos deficiencias estructurales que persisten desde la primera
audiencia realizada ante esta Corte y que constituyen evidentes impedimentos
baacutesicos para cumplir con el PISA el primero se refiere al funcionamiento
estructural de ACUMAR y el segundo al sistema de medicioacuten de cumplimiento
de la sentenciardquo Puso de resalto ldquoel caraacutecter obligatorio de los plazos conlleva
las responsabilidades de la ACUMAR y de los estados demandados tal como
ya fueron consignadas en la sentencia dictada por esta Corte en 2008 (Fallos
3311622 considerando 16) y las responsabilidades que estaacuten previstas en el
ordenamiento juriacutedico para el caso de un apartamiento de los deberes propios
de la funcioacuten puacuteblica En ese sentido subraya que la responsabilidad de los
funcionarios deberaacute sujetarse a las especiales caracteriacutesticas de esta causa en
la que se pone de manifiesto una problemaacutetica social que debe resolverse de
modo eficiente y evitando situaciones que conduzcan a dilatar en el tiempo su
64
solucioacutenrdquo En consecuencia requirioacute que la ACUMAR presente a la Corte en el
teacutermino de 30 diacuteas ldquolos plazos ciertos de cumplimientode las mandas
establecidas en las sentencias dictadas por esta Corte en lapresente causardquo
Agregoacute que ldquocada uno de los plazos deberaacute ser fundado de manera
separada sobre la base de datos actuales que reflejen la situacioacuten real de la
Cuenca Matanza Riachuelordquo
El 0762018 teniendo en cuenta que la situacioacuten de las industrias
radicadas en la Cuenca Matanza Riachuelo se ha modificado desde que se
inicioacute la causa hasta el presente por fusioacuten compra o erradicacioacuten de las
industrias emplazadas originariamente en el territorio la CSJN ordenoacute que la
ACUMAR en un plazo de diez diacuteas informe la noacutemina de empresas
industriales o de servicios que a la fecha integran la lista de las declaradas
agentes contaminantes asiacute como el listado de las empresas sujetas a control
diferenciado o que se consideran de mayor relevancia ambiental o nivel de
complejidad ambiental conforme se considere el aporte de las mismas a la
contaminacioacuten ambiental de la Cuenca
Como se advierte toda la actividad jurisdiccional desarrollada por el
Maacuteximo Tribunal en el caso de la Cuenca MatanzandashRiachuelo revela la
necesidad de contar con jueces y abogados especializados en la materia toda
vez que el derecho ambiental atraviesa todas las ramas del derecho tanto
puacuteblico como privado y porque la resolucioacuten de los conflictos que se plantean
necesita del auxilio de otras disciplinas Vale la pena una vez maacutes resaltar la
necesidad de un proceso colectivo para tramitar este tipo de causas
observaacutendose con mucha satisfaccioacuten y por queacute no decir con emocioacuten en los
distintos actos procesales cumplidos y especialmente en las decisiones
adoptadas por la Corte Suprema las notas esenciales de un proceso colectivo
aquel que hace tiempo la doctrina reclama En efecto el mecanismo procesal
disentildeado y aplicado al caso admite amplia legitimacioacuten activa como pasiva y la
pertinente extensioacuten de los efectos de la cosa juzgada flexibiliza los principios
procesales del proceso individual aplica la regla de las cargas dinaacutemicas de la
prueba y en el procedimiento valorativo de las pruebas prioriza informes de
personas e instituciones expertas refleja el rol activo del Tribunal
comprometido con la tutela de un bien que presenta una trascendente
dimensioacuten social toda vez que ejercita con firmeza facultades ordenatorias
65
instructorias y probatorias adopta con fuerte finalidad preventiva decisiones
urgentes y da relevancia a la participacioacuten ciudadana en todo el proceso a
traveacutes de la implementacioacuten de audiencias puacuteblicas148
Las decisiones resentildeadas del Maacuteximo Tribunal se encuentran
aprehendidas entre aquellas que generan grandes expectativas en toda la
sociedad argentina toda vez que las mismas conllevan definiciones que
suscitan un especial intereacutes general nada menos que la referida al derecho
constitucional de incidencia colectiva a un ambiente sano como de las pautas
esenciales de proceso colectivo que lo tutela El tratamiento prioritario e integral
de esta problemaacutetica de altiacutesimo contenido social por nuestra CSJN configuroacute
una clara manifestacioacuten de misioacuten esencial su rol institucional y
consecuentemente alliacute se inscribioacute la condena a autoridades puacuteblicas y a
particulares responsables de la contaminacioacuten a la realizacioacuten de determinados
actos como la previsioacuten de los mecanismos tendientes a asegurar su
cumplimiento149
Entre la primera resolucioacuten de la Corte y el dictado de la sentencia
definitiva el activismo del tribunal cimero operoacute como impulso de la sancioacuten de
la ley 26168150 mdashcomo una forma de respuesta institucional de los Estados
originariamente demandados y el COFEMA (Consejo Federal del Medio
Ambiente)mdash por la cual se creoacute la Autoridad Interjurisdiccional de la Cuenca
Matanza-Riachuelo como ente de derecho puacuteblico interjurisdiccional en el
aacutembito de la Secretariacutea de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Jefatura de
Gabinete de Ministros La tarea dela ACUMAR consiste en revertir el estado de
contaminacioacuten que registra la Cuenca ejecutando el programa establecido en el
fallo definitivo por el Alto Tribunal151 que en el plano de su competencia
exclusiva y originaria mediante diversas resoluciones encauzoacute el proceso de
148 Sbdar ldquoProceso colectivo ambientalrdquo cit 149 Sbdar ldquoProceso colectivo ambientalrdquo cit La maacutes prestigiosa doctrina elogioacute la sentencia de la CSJN Al respecto ver Morello Augusto M ldquoAperturas y contenciones de la Corte Suprema de Justicia de la Nacioacutenrdquo JA 2006-III 304 Sabsay Daniel ldquoLa Corte Suprema de Justicia de la Nacioacuten y la sustentabilidad de la Cuenca Matanza Riachuelordquo LL 11072006 p 4 Gil Domiacutenguez Andreacutes ldquoEl caso ldquoMendozardquo hacia la construccioacuten pretoriana de una teoriacutea de los derechos de incidencia colectivardquo Suplemento LL 22082006 p 31 Rodriacuteguez Carlos ldquoLa defensa de los bienes puacuteblicos ambientales por la Corte Suprema de Justicia de la Nacioacutenrdquo DJ 2006-2-703 Cafferatta Neacutestor A ldquoEl tiempo de las cortes verdesrdquo LL 210307 paacutegina 8 150 BO 05122006 151 Cfr GIL DOMIacuteNGUEZ Andreacutes - GONZAacuteLEZ Adriaacuten El caso Mendoza ACUMAR el poder de policiacutea ambiental y la autonomiacutea de la Ciudad de Buenos Aires LLCABA 2011 (junio) 263
66
saneamiento de la Cuenca Hiacutedrica Matanza-Riachuelo desarrollando el
principio de recomposicioacuten del dantildeo ambiental152 En Mendoza no se planteoacute
una duda constitucional sino la proteccioacuten de un bien de altiacutesimo valor social
por lo que el mandato estuvo dirigido a la Administracioacuten para que cumpla con
un determinado programa Este tipo de pronunciamiento reviste trascendencia
institucional por provenir de la Corte Suprema porque el bien comprometido
pertenece a la esfera social y no admite exclusioacuten y por cuanto el desarrollo de
poliacuteticas puacuteblicas afecta a toda o un importante sector de la comunidad
En este tipo de procesos colectivos la primera sentencia es de tipo
declarativo Define el marco general provoca una ruptura conceptual con lo
anterior y produce efecto de cosa juzgada material maacutes tarde se dictan
numerosos pronunciamientos orientados a la ejecucioacuten generalmente por
etapas los que son modificables a cargo del mismo tribunal o delegado en otro
oacutergano jurisdiccional El mandato a la Administracioacuten Puacuteblica nacional o
provincial para que implemente cierta poliacutetica puacuteblica puede estar orientado a
los resultados o bien a los procedimientos En el primero explica Lorenzetti se
respeta la discrecionalidad propia de la Administracioacuten en la definicioacuten de
cuaacuteles son los medios maacutes apropiados para aplicar en el caso mientras que en
el segundo el Poder Judicial avanza y los define por siacute mismo aclarando que
una atenta observacioacuten de la jurisprudencia en el Derecho Comparado y la
experiencia que se ha obtenido hasta el momento muestran que la postura
mayoritaria es la orientacioacuten hacia los resultados153
La opcioacuten de la variante orientada al resultado reservaacutendose a la
Administracioacuten la etapa de la implementacioacuten atiende baacutesicamente a las
limitaciones propias del Poder Judicial para llevar adelante el cumplimiento de
la sentencia Ello no significa que la declaracioacuten sea imprecisa sino que puede
fijar etapas a cumplir o bien un orden de prioridades Esa fue la solucioacuten
adoptada por la Corte Suprema de Justicia de la Nacioacuten en la causa del
Riachuelo Alliacute como se dijo se disentildeoacute una microinstitucionalidad Se fijaron
objetivos se describieron etapas seguacuten las distintas fuentes de contaminacioacuten
y los plazos a cumplir Se designoacute a un encargado responsable de llevar
152 DOLABJIAN Diego A - SZARANGOWICZ Gustavo A Desmonte y tala de bosques nativos LA LEY 2009-C 255 153 LORENZETTI Ricardo Justicia Colectiva cit p 183
67
adelante la ejecucioacuten del plan que es un sector de la Administracioacuten Tambieacuten
se designaron encargados del control de cumplimiento organizaciones no
gubernamentales que participaron del proceso y un control de la transparencia
financiera del plan que es un ente puacuteblico de auditoriacutea154 Puntualmente la
Corte disentildeoacute un plan para la ejecucioacuten de la sentencia que delegoacute en concreta
relacioacuten a la prevencioacuten y recomposicioacuten del ambiente mdashaquello que se orienta
hacia el futuromdash al juez federal de Quilmes y se reservoacute lo vinculado a la
reparacioacuten del dantildeo derivada de conductas adoptadas en el pasado155
En la causa mencionada la Corte condenoacute al cumplimiento de un
mandato mdashejecucioacuten del programa orientado a mejorar la calidad de vida de
los habitantes de la Cuenca recomponer el ambiente en todos su componentes
(agua tierra y aire) y a prevenir dantildeosmdash a la Autoridad de la Cuenca creada
por ley 26128 sin perjuicio de mantener intacta la responsabilidad del Estado
nacional provincial y de la Ciudad Autoacutenoma de Buenos Aires Aquiacute el
mandato estaacute orientado a un resultado pero no avanza en la determinacioacuten de
los procedimientos el modo en que se concreta queda en el aacutembito de
discrecionalidad de la Administracioacuten
Para asegurar el cumplimiento del programa la sentencia disentildeoacute un
sistema de control de base administrativa y judicial Dispuso que el plan de
saneamiento y el programa seraacuten monitoreados por la ciudadaniacutea A tal efecto
encomienda al Defensor del Pueblo de la Nacioacuten la coordinacioacuten de dicha
participacioacuten mediante la conformacioacuten de un cuerpo colegiado en el que
participaraacuten los representantes de las organizaciones no gubernamentales que
intervienen en la causa en la condicioacuten de terceros Por otra parte establece
que la asignacioacuten de fondos y de ejecucioacuten presupuestaria de todo lo
relacionado con el plan de saneamiento integral estaacute a cargo de la Auditoriacutea
General de la Nacioacuten Asimismo establece un reacutegimen de multas diarias
derivadas del incumplimiento de los plazos en cabeza del presidente de
ACUMAR Finalmente se debe reiterar que la competencia para la ejecucioacuten de
la sentencia en los teacuterminos de los arts 499 y ss del Coacuted Procesal Civ y
Com de la Nacioacuten ha sido atribuida a un juzgado federal de primera instancia
con competencia en parte del asiento territorial de la cuenca hiacutedrica el que
154 LORENZETTI Ricardo Justicia Colectiva cit p 187 155 SBDAR Claudia B Eficacia de las sentencias constitucionales cit
68
ademaacutes debe decidir en la revisioacuten de las decisiones finales tomadas por la
Autoridad de la Cuenca lo que se consignoacute en resolucioacuten 52009 del 3062009
que aprueba el reglamento del procedimiento administrativo y revisioacuten judicial
de sus decisiones
Surge de lo expuesto que en el caso Mendoza la Corte empleoacute como
herramienta procedimental la delegacioacuten de la ejecucioacuten de la sentencia en
manos de otros jueces Se trata de una praacutectica frecuente en los Estados
Unidos de Ameacuterica donde se los denomina officers of theCourt o Special
Masters Se trata de funcionarios que operan bajo la direccioacuten del tribunal que
dictoacute la decisioacuten a quien deben acudir tanto para rendir cuentas de su
actuacioacuten como para obtener la remocioacuten de cualquier obstaacuteculo que
encuentren en el cumplimiento de su cometido y exceda los poderes que le
fueron otorgados para actuar156 El desempentildeo de estos auxiliares del tribunal
que dicta la sentencia colectiva ambiental ofrece a los magistrados importantes
ventajas ya que mdashsin perder el poder de direccioacuten y control sobre el asuntomdash
impide que su tarea cotidiana resulte absorbida por la gestioacuten que exige el
cumplimiento de la decisioacuten157
Otra herramienta utilizada por la Corte en la sentencia Mendoza fue la
aplicacioacuten de astreintes con la particularidad de que impuso mdashpara asegurar el
efectivo cumplimiento de la manda judicial ambiental colectivamdash aquellas
condenas pecuniarias a modo eventual en la propia decisioacuten de meacuterito sobre
el asunto a pesar de que por lo general su aplicacioacuten se produce recieacuten
despueacutes de haberse verificado alguacuten incumplimiento Ademaacutes las multas no
fueron impuestas al Estado en cuanto tal sino especiacuteficamente en cabeza del
funcionario responsable del oacutergano obligado a cumplir (esto es el Presidente
de la ACUMAR)158
156 Cfr Verbic Francisco ldquoEjecucioacuten de sentencias en litigios de reforma estructuralrdquo ponencia presentada en el XXVII Congreso Nacional de Derecho Procesal Coacuterdoba 18-20 de Septiembre de 2013 Comisioacuten de Derecho Procesal Constitucional Sub-Comisioacuten 3 ldquoEjecucioacuten de sentencias en litigios estructurales y complejos La eficacia del Poder Judicial en el control de poliacuteticas puacuteblicasrdquo Disponible en httpunlpacademiaeduFranciscoVerbic 157Iacutedem 158 Cfr Verbic Francisco ldquoEjecucioacuten de sentencias en litigios de reforma estructuralrdquo ponencia presentada en el XXVII Congreso Nacional de Derecho Procesal Coacuterdoba 18-20 de Septiembre de 2013 Comisioacuten de Derecho Procesal Constitucional Sub-Comisioacuten 3 ldquoEjecucioacuten de sentencias en litigios estructurales y complejos La eficacia del Poder Judicial en el control de poliacuteticas puacuteblicasrdquo Disponible en httpunlpacademiaeduFranciscoVerbic 158Iacutedem
69
No menos importante fue el sistema de monitoreo y control establecido
por la Corte antes mencionado donde otorgoacute un rol relevante a la Auditoriacutea
General de la Nacioacuten y al Defensor del Pueblo de la Nacioacuten sin obviar el
cuerpo colegiado a conformarse con las diversas ONG presentadas como
terceros en la causa
g) Alcance de actividad judicial en litigios de caraacutecter estructural y
divisioacuten de poderes
Viene al caso recordar que en el citado fallo ldquoVerbitskyrdquo la CSJN sentildealoacute
cuaacuteles eran sus potestades frente a las de la Administracioacuten Sostuvo asiacute que
ldquono compete a esta Corte evaluar la oportunidad el meacuterito o la conveniencia de
las medidas poliacuteticas adoptadas por la administracioacuten provincial ni poner en
discusioacuten su poliacutetica penitenciaria y menos auacuten su poliacutetica criminal en la parte
en que le compete como tampoco podriacutea hacerlo ni siquiera respecto del
Estado Federal La valoracioacuten de las medidas que el Estado provincial
comunica haber adoptado y que fueran expuestas en las audiencias puacuteblicas
solicitando que se incorporaran a las actuaciones no son materia que deba
evaluar esta Corte en cuanto a su acierto o conveniencia maacutes allaacute de
considerar que acreditan el esfuerzo del Estado provincial respecto del
problemardquo (considerando 25) y que ldquoa diferencia de la evaluacioacuten de poliacuteticas
cuestioacuten claramente no judiciable corresponde sin duda alguna al Poder
Judicial de la Nacioacuten garantizar la eficacia de los derechos y evitar que eacutestos
sean vulnerados como objetivo fundamental y rector a la hora de administrar
justicia y decidir las controversias
Ambas materias se superponen parcialmente cuando una poliacutetica es
lesiva de derechos por lo cual siempre se argumenta en contra de la
jurisdiccioacuten alegando que en tales supuestos media una injerencia indebida del
Poder Judicial en la poliacutetica cuando en realidad lo uacutenico que hace el Poder
Judicial en su respectivo aacutembito de competencia y con la prudencia debida en
cada caso es tutelar los derechos e invalidar esa poliacutetica soacutelo en la medida en
que los lesiona Las poliacuteticas tienen un marco constitucional que no pueden
exceder que son las garantiacuteas que sentildeala la Constitucioacuten y que amparan a
todos los habitantes de la Nacioacuten es verdad que los jueces limitan y valoran la
poliacutetica pero soacutelo en la medida en que excede ese marco y como parte del
70
deber especiacutefico del Poder Judicial Desconocer esta premisa seriacutea equivalente
a neutralizar cualquier eficacia del control de constitucionalidad
No se trata de evaluar queacute poliacutetica seriacutea maacutes conveniente para la mejor
realizacioacuten de ciertos derechos sino evitar las consecuencias de las que clara
y decididamente ponen en peligro o lesionan bienes juriacutedicos fundamentales
tutelados por la Constitucioacuten y en el presente caso se trata nada menos que
del derecho a la vida y a la integridad fiacutesica de las personasrdquo (considerando
27)Losuscripto por la mayoriacutea fue compartido por el Dr Carlos Fayt en su
disidencia parcial en los siguientes teacuterminos ldquoQue a ese fin cabe recordar que
no compete a los jueces evaluar la oportunidad el meacuterito o la conveniencia de
las medidas poliacuteticas adoptadas por la administracioacuten provincial ni poner en
discusioacuten su poliacutetica penitenciaria -menos auacuten su poliacutetica criminal- Mucho
menos le toca a esta Corte inmiscuirse en la forma en que las autoridades
locales competentes cumplan con tan elementales deberes de gobierno (arts
5 121 y 122 de la Constitucioacuten Nacional) La valoracioacuten de las medidas que el
Estado provincial adopte o haya adoptado soacutelo podraacute ser materia de decisioacuten
en la causa en la medida en que incidan en la situacioacuten de los amparados por
este haacutebeas corpusrdquo (Cfr CSJN ldquoVerbitsky Horaciordquo Fallos 3281146
disidencia pacial del Dr Fayt considerando 21)
ldquoNo se debe perder de vista que las poliacuteticas puacuteblicas de los poderes
Ejecutivo y Legislativo tendientes a desarrollar un derecho constitucionalmente
reconocido como regla no constituyen materia sujeta a revisioacuten del Poder
Judicial porque precisamente hace al juego de la democracia que las
decisiones de los poderes elegidos por la voluntad popular sean respetadas
salvo cuando las mismas afectan derechos constitucionales supuesto que
habilita la revisioacuten judicial No pueden los jueces sustituirlos en la evaluacioacuten de
las razones de oportunidad y conveniencia de las disposiciones que adopten
Dicho de otro modo un mandato dirigido al Congreso o a la Administracioacuten en
ninguacuten caso puede reemplazar la voluntad de las mayoriacuteas y la intervencioacuten
judicial estaacute centildeida a aquellos supuestos en que se encuentra comprometido
un derecho constitucionalmente reconocido a los fines de que los poderes
poliacuteticos concreten el desarrollo adecuado de ese derecho Desde esa
perspectiva pueden los jueces establecer plazos y disponer un mecanismo de
71
control de la implementacioacutenrdquo159 En ese sentido procedioacute la Corte Suprema de
los Estados Unidos en la causa ldquoMassachusetts v EnviromentalProtection
Agencyrdquo promovida en octubre de 1999 por 19 organizaciones privadas que
solicitaron que emitiera una regulacioacuten aplicable al dioacutexido de carbono
producido por los automotores que tiene impacto sobre el efecto invernadero y
el cambio climaacutetico Alliacute sostuvo respecto de que no son revisables
judicialmente las decisiones de las agencias gubernamentales que en este
caso no habiacutea ninguna decisioacuten Es decir que debiacutean distinguirse los
supuestos en que habiacutea una regulacioacuten de aqueacutellos en que habiacutea una negativa
adoptar regulaciones expresamente permitidas y que no era un problema de
contenido no justiciable sino de negativa a regular El caso se encuentra
aprehendido entre aquellos en que el Estado habriacutea omitido reglamentar uno
de los derechos econoacutemicos sociales y culturales cuya justiciabilidad ha sido
reconocida por instrumentos internacionales como la Declaracioacuten de la ONU
sobre el Derecho al Desarrollo de 1986 o el Protocolo Adicional a la
Convencioacuten sobre DDHH en materia de DESC de 1988
Se debe tener en cuenta que la democracia funciona cuando se
respetan las decisiones de la mayoriacutea de alliacute que los jueces no pueden
reemplazar esas decisiones pero pueden controlar su constitucionalidad El
liacutemite viene impuesto por el respeto de los derechos fundamentales los que
tienen un contenido miacutenimo que debe ser respetado Una ley no puede
apartarse de ese contenido constitucional miacutenimo Cabe recordar que el art 53
de la Constitucioacuten espantildeola dispone que los derechos y libertades vinculan a
los poderes puacuteblicos los que deberaacuten dictar leyes para reglamentarlos
respetando su contenido esencial tambieacuten el art 75 inc 23 de la Constitucioacuten
argentina establece que corresponde al Congreso legislar y promover medidas
de accioacuten positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trabajo
y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitucioacuten y
por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos
Resulta oportuno tambieacuten recordar el fallo dictado por la Corte de
Sudaacutefrica en la causa Government of theRepublic of South AfricaampOrs v
GrootboomampOrs 2000 (11) BCLR 1169 (CC) de 4102000 en el que admitioacute
159Lorenzetti Ricardo L ldquoJusticia Colectivardquo Santa Fe RubinzalCulzoni 2010 paacuteg 243 y ss
72
la revisioacuten judicial de las poliacuteticas puacuteblicas con base en el criterio de la
razonabilidad Una comunidad de personas que habitaban en un barrio muy
pobre recibieron una orden de desalojo y la Corte consideroacute que debiacutea aplicar
el derecho constitucional a una vivienda adecuada y dijo que el Gobierno
habriacutea fallado en la adopcioacuten de medidas razonables para una realizacioacuten
progresiva del derecho a la vivienda
Por otra parte corresponde reparar en que los referidos mandatos
suponen un previo anaacutelisis por parte de los jueces de sus consecuencias
presupuestarias desde que las mismas pueden constituir el motivo de
incumplimiento de lo ordenado Dicho de otro modo hay que tener en cuenta
las consecuencias que tendraacute un fallo En esa liacutenea la Corte colombiana
declaroacute que una falta de cumplimiento sistemaacutetica de los derechos genera una
declaracioacuten de inconstitucionalidad y ordenoacute a los otros poderes hacer cesar la
falta de efectividad de los derechos declarados pero no directamente sino a
redisentildear un programa conforme al presupuesto que se tenga pero diciendo la
verdad a los contribuyentes en el caso de que no se pueda cumplir con lo
prometido dejando a salvo siempre la cobertura del contenido miacutenimo de los
derechos involucrados La Corte revisoacute las acciones que se presentaron con
relacioacuten al derecho a las prestaciones de salud en una sentencia de efecto
colectivo (Decisioacuten T-760 del 31708) detectoacute violaciones de la obligacioacuten
constitucional de proteger el derecho a las prestaciones de salud por parte de
las autoridades y ordenoacute que se solucionaran los 22 casos presentados Lo
maacutes relevante es que mandoacute a unificar los planes de salud y el Ministerio de
Salud tuvo que presentar un plan de cobertura nuevo unificado aunque el plan
tiene un plazo amplio de implementacioacuten que hace que comience en el antildeo
2014160
Casi una deacutecada maacutes tarde la CSJN reafirmoacute el criterio de ldquoVerbitskyrdquo al
resolver el caso ldquoGutieacuterrez Alejandro s causa nordm 11960rdquo del 1922015 (Cita
online ARJUR1922015) Alliacute el Tribunal Cimero federal recordoacute que ldquoen
casos como el presente el cese de la situacioacuten irregular estructural que
ilegiacutetimamente agrava la detencioacuten de las personas puede no alcanzarse
mediante el mero requerimiento a las autoridades penitenciarias para que se
160Sbdar Claudia B ldquoEficacia de las sentencias constitucionalesrdquo LA LEY 2011-A 816 Cita online ARDOC78982010
73
abstengan de realizar una conducta determinada sino que por el contrario
para poner fin a este estado de cosas tambieacuten puede resultar necesario exigir
la adopcioacuten por parte de las autoridades penitenciarias de conductas positivas
de realizar reformas sisteacutemicasrdquo (consid 7ordm) La CSJN descalificoacute la decisioacuten de
la Sala II de la Caacutemara Federal de Casacioacuten Penal porque ldquoel fallo consagra
una concepcioacuten del alcance de la garantiacutea fundamental del habeas corpus y de
las correlativas facultades judiciales para proveer en ese marco un remedio a
las situaciones que ilegiacutetimamente agravan las condiciones de detencioacuten de las
personas que no se condice con el que le ha otorgado la jurisprudencia de
este Tribunalrdquo y de ese modo ldquose configuroacute sin justificacioacuten vaacutelida un
apartamiento a esta clara jurisprudencia del Tribunal en la materia (arg Fallos
3294931 entre muchos otros) que generoacute una indebida restriccioacuten al alcance
otorgado a la accioacuten de haacutebeas corpus que posee clara raigambre
constitucionalrdquo (consid 7ordm) Al pronunciarse de este modo en ldquoGutieacuterrezrdquo la
CSJN ldquoreeditoacute algunos pasajes fundamentales su doctrina sobre los alcances
del haacutebeas corpus colectivo (y de los procesos colectivos en general)
reforzando su perfil como un instrumento efectivo de control de poliacuteticas
puacuteblicasrdquo161
h) Conclusioacuten
De lo precedentemente expuesto se advierte que las dificultadesde la
ejecucioacuten de sentencias colectivas presenta aristas tanto procesales como
poliacuteticas y de valores
El aspecto procesal a nivel nacional surge no bien se advierte que el
amparo colectivo previsto en el artiacuteculo 43 Const Nac es directamente
operativo Sin embargo hace al nivel de eficacia de la proteccioacuten de los
derechos de incidencia colectiva contar con una reglamentacioacuten procesal
susceptible de reflejar las particularidades del traacutemite colectivo Tal ley no
existe auacuten a nivel federal Sin embargo el vaciacuteo legislativo no ha impedido a
los jueces resolver los planteos ambientales con una gran dosis de creatividad
y activismo La Corte trazoacute las liacuteneas esenciales de la silueta de un proceso
colectivo desarrollando un aporte de alto contenido juriacutedico y compromiso
161 Cfr Giannini Leandro J ldquoEl haacutebeas corpus colectivo como litigio estructuralrdquo LA LEY 2015-C 21 Cita Online ARDOC8222015)
74
social que ha inspirado numerosa jurisprudencia en todo el paiacutes y el
reconocimiento de los aacutembitos acadeacutemicos y de la sociedad civil
Desde el punto de vista poliacutetico en los conflictos colectivos tanto sobre
bienes colectivos como aquellos que se plantean respecto de intereses
individuales homogeacuteneos que producen efectos regulatorios generales la
sentencia que contiene un mandato para el Poder Ejecutivo o el Legislativo de
que implementen el desarrollo de un derecho constitucional no debe avanzar
en aquello que es propio de los poderes poliacuteticos del Estado esto es en el
disentildeo y ejecucioacuten de las poliacuteticas puacuteblicas Sentildeala Basch que una cosa es
que el juez se aventure en la elaboracioacuten de poliacuteticas y otra que tome
intervencioacuten en proteccioacuten de los derechos que la Constitucioacuten ha puesto bajo
su jurisdiccioacuten162 Esa fue la interpretacioacuten adoptada por la Corte en el caso
Verbitsky cuando advirtioacute que a diferencia de la evaluacioacuten de poliacuteticas
cuestioacuten claramente no judiciable corresponde sin duda alguna al Poder
Judicial de la Nacioacuten garantizar la eficacia de los derechos y evitar que eacutestos
sean vulnerados como objetivo fundamental y rector a la hora de administrar
justicia y decidir las controversias Especificoacute la Corte que ambas materias se
superponen parcialmente cuando una poliacutetica es lesiva de derechos por lo cual
siempre se argumenta en contra de la jurisdiccioacuten alegando que en tales
supuestos media una injerencia indebida del Poder Judicial en la poliacutetica
cuando en realidad lo uacutenico que hace el Poder Judicial en su respectivo
aacutembito de competencia y con la prudencia debida en cada caso es tutelar los
derechos e invalidar esa poliacutetica soacutelo en la medida en que los lesiona ()
Desconocer esta premisa seriacutea equivalente a neutralizar cualquier eficacia del
control de constitucionalidad163
De modo tal que la intervencioacuten de la Corte se limita en una relacioacuten de
diaacutelogo a reclamar el referido desarrollo de un derecho constitucionalmente
reconocido pudiendo fijar un plazo o una modalidad de control de este
mecanismo deciacutea el Presidente del maacuteximo tribunal del paiacutes que hace a la
funcioacuten poliacutetica-institucional del Poder Judicial en un paiacutes con tres poderes El
Poder Judicial reclama al Legislativo o al Ejecutivo una determinada conducta
la que a veces se concreta y otras no supuesto en el que el asunto volveraacute al
162 BASCH op cit 163 CS Verbitsky Horacio s haacutebeas corpus Fallos 3281146 0352005 consid 27
75
Poder Judicial Este diaacutelogo entre los Poderes del Estado hace a la vida
democraacutetica y republicana164Lograr el efectivo cumplimiento de tales
decisiones aparece como el mayor desafiacuteo que en la actualidad se le plantea al
Poder Judicial y obliga a reflexionar una vez maacutes sobre los liacutemites
competenciales que la Constitucioacuten ha trazado frente a la encrucijada de
asegurar la efectividad de los derechos de incidencia colectiva en juego en
cada caso
En cuanto al aspecto axioloacutegico referido al desarrollo o la preservacioacuten
de la naturaleza es pertinente recordar que con precisioacuten se ha sentildealado que
la cuestioacuten ambiental ldquopresenta una paradoja todos estaacuten en favor del
ambiente pero los datos muestran que el deterioro derivado de la accioacuten
humana es cada vez mayorrdquo165 Existe pues ldquoun consenso declarativo y un
disenso praacutecticordquo166 Una mirada de la realidad ambiental internacional da
cuenta que las declaraciones son constantes en orden a que la naturaleza
debe ser protegida pero en la praacutectica las acciones presentan un panorama
completamente distinto Ante esta situacioacuten el derecho debe concientizar a la
sociedad acerca de los valores en juego contrastando los mismos con los
riesgos que afronta el ambiente Identificar ideales y luchar por ellos mediante
una proteccioacuten eficiente a traveacutes de mecanismos adecuados para evitar la
degradacioacuten y el deterioro ambiental
6 Cierre
El entrelazado de la divisioacuten de poderes y garantiacuteas constitucionales
dos principios que petrifican el contenido del derecho constitucional se verifica
tanto respecto de los derechos individuales como respecto de los derechos de
incidencia colectiva Los jueces - en orden a hacer efectivo su resguardo -
deben respetar la divisioacuten de poderes pero jamaacutes renunciar a su rol de
custodios de la supremaciacutea constitucional pues como dijo Juan Bautista
Alberdi ldquola Constitucioacuten general es la carta de navegacioacuten de la Confederacioacuten
ArgentinaEn todas las borrascas en todos los malos tiempos en todos los
trances difiacuteciles laConfederacioacuten tendraacute siempre un camino seguro para llegar
164 LORENZETTI Ricardo DiarioJudicialcom del 1262008 165LORENZETTI Ricardo L - LORENZETTI Pablo ldquoDerecho Ambientalrdquo RubinzalCulzoni 2018 paacuteg 24 166Idem
76
a puerto de salvacioacutencon soacutelo volver sus ojos a la Constitucioacuten y seguir el
camino que ella le traza paraformar el gobierno y para reglar su marchardquo
10
directamente de la Constitucioacuten Antildeadioacute que la distincioacuten acerca de si la
restriccioacuten ilegiacutetima proveniacutea de la autoridad puacuteblica y no de actos de
particularesno es esencial a los fines de la proteccioacuten constitucional y destacoacute
que existe una garantiacutea taacutecita o impliacutecita que protege los diversos aspectos de
la libertad individual (artiacuteculo 33 CN)
Concluyoacute la CSJN en que ldquose hallan reunidas en este caso las
condiciones necesarias para la procedencia del recurso de amparo deducido
Los hechos de la causa revelan de modo indudable que existe una restriccioacuten
ilegiacutetima de los derechos constitucionales invocados por el recurrente desde
luego el de propiedad tambieacuten y sobre todo el de la libertad de trabajo pues
lo ocupado por los obreros no es un inmueble baldiacuteo o improductivo sino una
faacutebrica en funcionamiento y mediante la cual el propietario ejerce su actividad
econoacutemica de fabricanteEn estas condiciones no es juicioso pretender que el
afectado reclame la devolucioacuten de su propiedad por los procedimientos
ordinarios si cada vez que a raiacutez de un conflicto muchas personas ocupan
materialmente una faacutebrica un instituto privado de ensentildeanza o cualquier otro
establecimiento los propietarios no tuvieran maacutes recurso para defender sus
derechos constitucionales que deducir un interdicto posesorio o de despojo
con muacuteltiples citaciones a estar a derecho para todos y cada uno de los
ocupantes con la facultad de eacutestos de designar sus propios abogados de
contestar traslados y vistas de ofrecer y producir pruebas etc cualquiera
comprende a queacute quedariacutea reducida la proteccioacuten de los derechos que habriacutean
concedido las leyes y de queacute modo habriacutea quedado subvertido el orden juriacutedico
del paiacutes En situaciones como las mencionadas que es tambieacuten la de estos
autos la proteccioacuten judicial de los derechos constitucionales no tolera ni
consiente semejantes dilacionesrdquo
El periacuteodo legal comienza con la Ley Ndeg 16986 (BO 20101966) que
disponiacutea que el amparo procede soacutelo frente a actos u omisiones de autoridad
puacuteblica En 1968 el Coacutedigo Procesal Civil y Comercial de la Nacioacuten Ley ndeg
17454 lo amplioacute contra los actos u omisiones de particulares Distinguida
doctrina sentildealoacute que ambas leyes significaron un retroceso en la regulacioacuten
legal de esta garantiacutea ya que se le quitoacute gran parte de la ejecutividad que
teniacutea cuando habiacutea sido regulada por la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacioacuten Cabe agregar que durante el periacuteodo legal del amparo
11
fueron regulados tambieacuten diversos amparos especiales (amparo por mora en la
administracioacuten amparo sindical amparo electoral)
El tercer y uacuteltimo periacuteodo es el de la consagracioacuten constitucional del
amparo en la reforma constitucional de 1994 introducido como art 43 en el
Capiacutetulo Segundo de la Primera Parte CN ldquoNuevos derechos y garantiacuteasrdquo
Dispone al art 43 CN
Artiacuteculo 43- ldquoToda persona puede interponer accioacuten expedita y raacutepida de
amparo siempre que no exista otro medio judicial maacutes idoacuteneo contra todo acto
u omisioacuten de autoridades puacuteblicas o de particulares que en forma actual o
inminente lesione restrinja altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad
manifiesta derechos y garantiacuteas reconocidos por esta Constitucioacuten un tratado
o una ley En el caso el juez podraacute declarar la inconstitucionalidad de la norma
en que se funde el acto u omisioacuten lesiva
Podraacuten interponer esta accioacuten contra cualquier forma de discriminacioacuten y
en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente a la competencia al
usuario y al consumidor asiacute como a los derechos de incidencia colectiva en
general el afectado el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a
esos fines registradas conforme a la ley la que determinaraacute los requisitos y
formas de su organizacioacuten
Toda persona podraacute interponer esta accioacuten para tomar conocimiento de
los datos a ella referidos y de su finalidad que consten en registros o bancos
de datos puacuteblicos o los privados destinados a proveer informes y en caso de
falsedad o discriminacioacuten para exigir la supresioacuten rectificacioacuten
confidencialidad o actualizacioacuten de aqueacutellos No podraacute afectarse el secreto de
las fuentes de informacioacuten periodiacutestica
Cuando el derecho lesionado restringido alterado o amenazado fuera la
libertad fiacutesica o en caso de agravamiento ilegiacutetimo en la forma o condiciones
de detencioacuten o en el de desaparicioacuten forzada de personas la accioacuten de
haacutebeas corpus podraacute ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su
favor y el juez resolveraacute de inmediato aun durante la vigencia del estado de
sitiordquo
La disposicioacuten del nuevo artiacuteculo 43 consagra el derecho a una
jurisdiccioacuten destinada a proteger los derechos en esa norma indicados cuando
fueran lesionados Se instrumenta en distintos procesos seguacuten sea el objeto
12
de la tutela advirtieacutendose que las condiciones establecidas en el primer
paacuterrafo en principio constituyen condiciones aplicables no solo al amparo
general sino tambieacuten al de los derechos colectivos establecidos en el segundo
paacuterrafo
El amparo argentino se presenta como una garantiacutea procesal-
instrumental que tiene una dimensioacuten constitucional y procesal En efecto si
bien el amparo da lugar a un proceso esa nocioacuten es insuficiente o no basta
para definirlo Sus rasgos esenciales indican que tiene ademaacutes de la procesal
una dimensioacuten diferente una dimensioacuten constitucional Porque ademaacutes de un
proceso cuyo traacutemite debe estar regulado en una ley reglamentaria constituye
ademaacutes un mecanismo especiacutefico de tutela de los derechos reconocidos en la
Constitucioacuten en los tratados internacionales y en la ley que se torna operativo
uacutenicamente en aquellos casos en que concurren los presupuestos previstos en
la norma del artiacuteculo 43 de la Constitucioacuten
El amparo desde su creacioacuten jurisprudencial en el caso ldquoSirirdquo exhibe en
Argentina las notas caracterizadoras de una garantiacutea constitucional ya que la
CN otorga a toda persona afectada un mecanismo de proteccioacuten a un derecho
lesionado o amenazado de lesioacuten confirieacutendole una accioacuten que lleva una
pretensioacuten al juez y genera un proceso Consecuentemente el reconocimiento
de su papel de garantiacutea constitucional deriva de configurar un medio concreto
para hacer efectivo el reconocimiento de derechos constitucionales
hacieacutendolos plenamente operativos
Al mismo tiempo la funcioacuten que la Constitucioacuten confiere al amparo
evidencia su caraacutecter instrumental al concebirlo como un mecanismo de
proteccioacuten directa de tutela de los derechos fundamentales lo que impide
incluirlo entre las garantiacuteas reglamentarias de los artiacuteculos 17 18 y 19 de la
Constitucioacuten aun cuando las mismas deban observarse en el proceso de
amparo Consecuentemente corresponde ubicar el amparo entre las garantiacuteas
procesales o judiciales porque la tutela de los derechos lesionados se hace
valer en el marco de un proceso originado en el ejercicio del derecho a la
jurisdiccioacuten pero en una subespecie conjuntamente con el haacutebeas corpus
comprensiva de las instrumentales o de praacutectica proteccioacuten
La primera parte de la Constitucioacuten Nacional contiene un Capiacutetulo
Primero llamado ldquoDeclaraciones derechos y garantiacuteasrdquo El Capiacutetulo Segundo
13
incorporado por la reforma constitucional de 1994 denominado ldquoNuevos
Derechos y Garantiacuteasrdquo introdujo en su art 43 el amparo consecuentemente si
se pretende delinear el perfil del instituto corresponde examinar en cuaacutel de las
categoriacuteas previstas en ese Capiacutetulo Segundo de la Constitucioacuten se encuentra
comprendido el instituto La Ley Fundamental distingue los derechos de las
garantiacuteas observaacutendose a lo largo del texto el uso de ambos vocablos a veces
conjunta y otras separadamente Asiacute por ejemplo los artiacuteculos 5 23 28 33 y
43
Sustancialmente y de manera simple se puede decir que mientras los
derechos contemplan facultades o atribuciones las garantiacuteas significan
herramientas o medios para hacer efectivos los derechos Las declaraciones
se definen como las formulaciones solemnes que proclaman los principios
fundamentales en que se asienta el orden estatal la forma del Estado la forma
de gobierno etc Son las decisiones poliacuteticas fundamentales es decir las
pautas rectoras o el programa de accioacuten que se propone el reacutegimen los
objetivos de la poliacutetica que se constitucionaliza los criterios que se consideran
ejemplares y tambieacuten se declaran los derechos en cuanto se reconocen en
una foacutermula constitucional determinada
Se debe delimitar con exactitud cuaacutendo una persona tiene un derecho
constitucional de cuaacutendo la Constitucioacuten enuncia un mero principio que reclama
normas para generar un derecho o un simple criterio para la aplicacioacuten de
futuras normas En esta perspectiva viene a cuento lo sostenido por
Zagreblesky a cuyo juicio son los principios los que desarrollan un rol
propiamente constitucional tienen un significado evidente que si bien no nos
dicen coacutemo debemos proceder en determinadas circunstancias nos dan
criterios para tomar posiciones frente a situaciones a priori indeterminadas
cuando vienen a determinarse concretamente
Ante el reconocimiento constitucional de un derecho su titularidad es
inmediata Sin embargo se necesita de las garantiacuteas que le proporcionan
seguridad las que a veces estaacuten en la propia Constitucioacuten otras en leyes
procesales e incluso puede ocurrir que no esteacuten normativamente previstas sin
que tal circunstancia sea capaz de enervar su vigencia toda vez que la
previsioacuten constitucional de un derecho lo torna directamente operativo Asiacute
ocurrioacute como ya sentildealeacute con el amparo cuando la Corte Suprema de Justicia
14
sentildealoacute en el sonado caso Siri12 que las garantiacuteas individuales existen y
protegen a los individuos por el solo hecho de estar consagradas en la
Constitucioacuten e independientemente de las leyes reglamentarias las cuales soacutelo
son requeridas para establecer en queacute casos y con queacute justificativos podraacute
procederse a su allanamiento y ocupacioacuten como dice el art 18 de la
Constitucioacuten a propoacutesito de una de ellas
Inspirado en la doctrina espantildeola y con gran acierto sentildeala Bidart
Campos que toda la Constitucioacuten es juriacutedica es norma juriacutedica es derecho y
por ende vincula a los poderes puacuteblicos y a los particulares obliga debe ser
aplicada y es aplicable tiene que funcionar ha de encarnarse en la realidad
socioloacutegica de las conductas humanas13 Sin embargo una Constitucioacuten que es
suprema y que es derecho debilita o frustra su fuerza normativa si no dispone
de resortes y remedios que la resguarden que obliguen a cumplirla De alliacute que
el afianzamiento de la vigencia de los derechos constitucionales exige de
verdaderas garantiacuteas
En otras palabras la necesidad de seguridad juriacutedica no se satisface con
el solo reconocimiento de los derechos aun cuando se encuentren inscriptos
en un documento constitucional Precisa Boumlckenforde que la proteccioacuten de la
libertad individual y social frente a las amenazas del ejercicio del poder de los
oacuterganos del Estado se aseguran principalmente de forma institucional y
procedimental a traveacutes de las garantiacuteas fundamentales de la Constitucioacuten del
Estado de Derecho y de la legislacioacuten que concreta esas garantiacuteas14 El quid
del problema finca en la estrechiacutesima correlacioacuten entre un Derecho o Libertad
Fundamental mdashel reconocimiento sustancial de ellosmdash (o de un intereacutes o
situacioacuten juriacutedicamente protegida) y la posibilidad indudable plena de contar en
el momento oportuno con la tutela efectiva Es que no siempre el
reconocimiento o la atribucioacuten de un derecho en el libro de la Constitucioacuten se
traduce simultaacuteneamente y adecuadamente en un reconocimiento garantizado
por el eficaz escudero que es la pertinente garantiacutea lo que supone disponer de
12 CSJN SiriAngel sInterponer recurso de haacutebeas corpus sentencia de 271257 Fallos 239461 13 BIDART CAMPOS Germaacuten J El amparo constitucional Perspectivas y modalidades (Art 43 de la Constitucioacuten Nacional) Ob colectiva Depalma Buenos Aires 1999 paacuteg 2 14 BOumlCKENFOumlRDE Ernest-Wolfgang Escritos sobre derechos fundamentales Traduccioacuten de Juan Requejo Pageacutes Luis y Villaverde Meneacutendez Ignacio Baden-Baden NomosVerlagsgesellschaft 1993 paacuteg 84
15
una adecuada teacutecnica procedimental por donde se implanta en concreto el
ejercicio de esas garantiacuteas15
Tal problemaacutetica la de la eficacia de los derechos constitucionalmente
reconocidos abarca las distintas clases de derechos los de primera segunda
o tercera generacioacuten seguacuten que hubieren surgido con el constitucionalismo
liberal social o el posterior a la segunda guerra mundial (5)16 Puntualiza
Lorenzetti que la aparicioacuten de los derechos fundamentales y su recepcioacuten
constitucional planteoacute el problema de su efectividad y cita a Zamudio para
quien la verdadera garantiacutea de los derechos humanos consiste precisamente
en su proteccioacuten procesal a los fines de hacerlos efectivos resaltando que de
alliacute que en nuestro texto constitucional veamos regulado el amparo el haacutebeas
data el haacutebeas corpus17
3 Las acciones colectivas en Argentina
La reforma constitucional de 1994 incorporoacute al Texto Fundamental los
derechos de incidencia colectiva El primer paso en la tutela de este tipo de
derechos ha sido dado con el reconocimiento constitucional de los mismos Los
arts 41 y 42 CN establecen los derechos de incidencia colectiva a un ambiente
sano el del usuario consumidor y a la defensa de la competencia Por su
parte la norma del art 43 CN preveacute la tutela del amparo colectivo para los
referidos derechos para el derecho a la no discriminacioacuten y para todos los
derechos de incidencia colectiva en general Queda abierta la posibilidad de
que se reconozcan en el futuro otros derechos de la misma categoriacutea a modo
de ejemplo el derecho a la eacutetica puacuteblica o a la conducta poliacutetica adecuada
Ante el reconocimiento constitucional de un derecho su titularidad es
inmediata Sin embargo se necesita de las garantiacuteas que le proporcionan
seguridad las que a veces estaacuten en la propia Constitucioacuten o en leyes
procesales e incluso puede ocurrir que no esteacuten normativamente previstas sin
15 MORELLO A M Constitucioacuten y proceso La nueva edad de las garantiacuteas jurisdiccionales La Plata Platense 1998 paacutegs 2122 16 SAGUumlES Neacutestor P Elementos de derecho constitucional Tomo 2 Buenos Aires Astrea 1993 paacuteg 19 Los primeros se asignan por lo comuacuten soacutelo a individuos contra el Estado importan el afianzamiento de los valores libertad igualdad y propiedad propios de fines del siglo XVIII y comienzos del XIX Los segundos son derechos concedidos principalmente a los trabajadores y a los gremios se plantean no soacutelo contra el Estado sino tambieacuten contra otros sujetos como los empleadores Surgen en el siglo XX y los valores esenciales son la igualdad y la solidaridad Los terceros estaacuten en cabeza de personas grupos la sociedad misma es decir no estaacute muy delimitado el sujeto titular el valor predominante es la dignidad humana con nuevas variables de aplicacioacuten como la tutela del medio ambiente al consumidor etceacutetera 17 LORENZETTI Ricardo L La accioacuten de amparo para la participacioacuten de las asociaciones en el control de los servicios puacuteblicos LA LEY 1997-A 192 con cita de Feacutelix Zamudio
16
que tal circunstancia sea capaz de enervar su vigencia toda vez que la
previsioacuten constitucional de un derecho lo torna directamente operativo Asiacute
ocurrioacute con el amparo cuando la Corte Suprema de Justicia sentildealoacute en el
sonado caso ldquoSirirdquo18 que las garantiacuteas individuales existen y protegen a los
individuos por el solo hecho de estar consagradas en la Constitucioacuten e
independientemente de las leyes reglamentarias las cuales soacutelo son
requeridas para establecer en queacute casos y con queacute justificativos podraacute
procederse a su allanamiento y ocupacioacuten como dice el art 18 de la
Constitucioacuten a propoacutesito de una de ellas
Cuando se encuentra lesionado o amenazado de lesioacuten un derecho de
incidencia colectiva su proteccioacuten demanda de un modelo de proceso diferente
al individual que facilite el acceso a justicia de quienes pretenden la tutela Su
implementacioacuten no es faacutecil El perfil del proceso individual marcado por el
significado de la legitimacioacuten y la extensioacuten de la cosa juzgada consecuencia
de una filosofiacutea esencialmente individualista tiacutepica de nuestro sistema de
derecho del civil law se encuentra profundamente enraizado en la visioacuten que
sobre el mismo hemos desarrollado desde una perspectiva cultural asimismo
el proceso colectivo presenta sustanciales modificaciones respecto del
individual antes de su iniciacioacuten (amplitud en materia de legitimacioacuten) durante
su tramitacioacuten (el nuacutemero de personas que forman parte del grupo puede ser
abierto) y despueacutes de dictada la sentencia de fondo (alcance subjetivo de la res
iudicata)19 Pero en nuestros diacuteas el abanico de conflictos que reclama
soluciones del oacutergano jurisdiccional trasciende el modelo claacutesico individual Se
plantean nuevas situaciones que comprometen o afectan a un haz de intereses
y derechos que a su vez contienen intereses subjetivos de las personas y de
entes colectivos o de grupo El menoscabo desorbitacioacuten amenaza o cualquier
otra forma de afectacioacuten de tales intereses colectivos desborda los cauces del
proceso romaacutenico y demanda una teacutecnica instrumental adecuada a los rasgos
definitorios de los intereses comprometidos Si lo que estaacute en riesgo es el
derecho metaindividual transindividual o supraindividual e indivisible de un
grupo de personas su tutela no puede canalizarse uacutetilmente a traveacutes del
proceso individual En siacutentesis los conflictos de masa reclaman una accioacuten 18 ldquoSiri Aacutengel sInterponer recurso de haacutebeas corpusrdquo 271257 CSJN ndash Fallos 239461 19Morello Augusto M ndash Cafferatta Neacutestor Visioacuten procesal de cuestiones ambientales RubinzalCulzoni Santa Fe 2004 p 134
17
colectiva20 En palabras de Quiroga Lavieacute se trata de una indispensable
transformacioacuten del debido proceso legal individual a un debido proceso que
esteacute en condiciones de atender las necesidades de lo colectivo21
Para la proteccioacuten de los derechos de incidencia colectiva el art 43 de
la Constitucioacuten incorporoacute el amparo colectivo Sus particularidades originadas
en el objeto de la tutela derechos colectivos sobre bienes colectivos y
derechos colectivos referente a intereses individuales homogeacuteneos
sustancialmente conciernen a la ampliacioacuten de los legitimados para promover
el proceso y consecuentemente a los alcances subjetivos de la cosa juzgada
de la sentencia Consecuentemente los presupuestos que la CN establece
para la procedencia del amparo individual ndasharbitrariedad o ilegalidad manifiesta
del acto lesivo actualidad o inminencia de la lesioacuten y certeza del derecho
comprometidondash deben verificarse en el amparo colectivo pero su observancia
habraacute de juzgarse desde una perspectiva compatible con la peculiar naturaleza
de la tutela colectiva la que se origina en la expansioacuten propia del dantildeo22
En cuanto a los derechos de incidencia colectiva debemos sentildealar que
Bartolomeacute Mitre hizo la primera mencioacuten ndashen la Convencioacuten de 1860ndash a los
derechos que se le reconocen a la sociedad como ente moral o colectivo Es
esa referencia el primer antecedente local que se tiene de lo que
modernamente se ha dado en denominar en sentido amplio
derechoscolectivos23 Estos han sido clasificados en difusos colectivos e
individuales homogeacuteneos por la primera ley brasilentildea de 1990 sobre accioacuten
colectiva el Coacutedigo del Consumidor de Brasil en su art 81 Tambieacuten el
Proyecto de Coacutedigo Modelo de Procesos Colectivos para Iberoameacuterica adopta
el referido criterio de clasificacioacuten y distingue en su art 1ordm I Intereses o
derechos difusos asiacute entendidos los supraindividuales de naturaleza
indivisible de que sea titular un grupo o categoriacutea o clase de personas ligadas
20Morello Augusto M ndash Sbdar Claudia B Accioacuten Popular y Procesos Colectivos Hacia una tutela eficiente del ambiente Lajouane Buenos Aires 2007 p 18 21 Quiroga Lavieacute Humberto El amparo colectivo RubinzalCulzoni Santa Fe 1998 p 8 22Morello Augusto M ndash Sbdar Claudia B Accioacuten Popular y Procesos Colectivos cit p 31 No es posible siempre exigir al actor de este proceso como al de un amparo individual un pormenorizado relato de los hechos y una precisa descripcioacuten de los dantildeos toda vez que en algunos casos puede no manejar suficientemente la informacioacuten teacutecnica del caso Respecto de la admisioacuten de las pruebas el temperamento ha de ser amplio y tambieacuten en cuanto a la valoracioacuten de los hechos y las pruebas por la complejidad que muchas veces ofrece la acreditacioacuten sobre todo cuando los elementos de prueba se encuentran en poder de la parte demandada 23 De la Ruacutea Fernando ndash Saravia Friacuteas Bernardo ldquoAcciones de clase un avance pretoriano determinante del Alto Tribunalrdquo LL 2009-C 247
18
por circunstancias de hecho o vinculadas entre siacute o con la parte contraria por
una relacioacuten juriacutedica base II Intereses o derechos individuales asiacute entendido
el conjunto de derechos subjetivos individuales provenientes de origen comuacuten
de que sean titulares los miembros de un grupo categoriacutea o clase
Se los llama tambieacuten ldquotransindividualesrdquo o ldquosupraindividualesrdquo Al
respecto Gidi sentildeala que tal denominacioacuten significa que el derecho no es
individual y que ademaacutes existe como una entidad distinta de cualquier
individuo o grupo de individuos Trasciende al individuo y sin embargo no es
una mera coleccioacuten de derechos individuales En consecuencia es legalmente
irrelevante determinar queacute individuos pertenecen al grupo y quieacuten es en uacuteltima
instancia el titular del derecho transindividual24
Los derechos colectivos en sentido amplio o llamados tambieacuten de grupo
o intereses multisubjetivos pueden clasificarse en tres tipos difusos colectivos
e individuales homogeacuteneos Asiacute lo consignoacute la primera ley brasilentildea de 1990
sobre accioacuten colectiva el Coacutedigo del Consumidor de Brasil en su artiacuteculo 81
Tambieacuten el Proyecto de Coacutedigo Modelo de Procesos Colectivos para
Iberoameacuterica aprobado por el Instituto Iberoamericano de derecho procesal en
Caracas en el antildeo 2004 adopta el referido criterio de clasificacioacuten y distingue
en su artiacuteculo 1deg I Intereses o derechos difusos asiacute entendidos los
supraindividuales de naturaleza indivisible de que sea titular un grupo o
categoriacutea o clase de personas ligadas por circunstancias de hecho o vinculadas
entre siacute o con la parte contraria por una relacioacuten juriacutedica base II Intereses o
derechos individuales asiacute entendido el conjunto de derechos subjetivos
individuales provenientes de origen comuacuten de que sean titulares los miembros
de un grupo categoriacutea o clase
Los derechos difusos son aquellos que pertenecen a todos en la
comunidad y al mismo tiempo a nadie en particular se dan frecuentemente en
el aacutembito de la tutela del ambiente y del consumidor Pertenecen a personas
indeterminadas unidas por circunstancias de hecho como vivir en una misma
ciudad o ver el mismo programa de televisioacuten Para Pellegrini Grinover se trata
24Gidi Antonio Las acciones colectivas y la tutela de los derechos difusos colectivos e individuales en Brasil Un modelo para paiacuteses de derecho civil Traduc Cabrera Acevedo L Universidad Autoacutenoma de Meacutexico Meacutexico 2004 p 53
19
de derechos metaindividuales e indivisibles y son los que no reconocen viacutenculo
juriacutedico entre las personas pertenecientes al grupo que defienden esos
mentados intereses que se identifican entre siacute por circunstancias de hecho
contingentes y variables como las de pertenecer a la misma regioacuten o al mismo
barrio participar en ciertos emprendimientos yo consumir determinados
productos Robert Alexy(7) los denomina no distributivos En los derechos
colectivos en cambio los miembros del grupo estaacuten ligados entre siacute o con la
contra parte por una relacioacuten juriacutedica previa Por ejemplo las personas clientes
de un banco que cobra gastos administrativos ilegales En los dos tipos la
satisfaccioacuten de la pretensioacuten de unos implica ideacutentico resultado para todos lo
mismo que la lesioacuten de uno se extiende de hecho a la totalidad de la
comunidad por lo que son indivisibles y supraindividuales
Los derechos individuales homogeacuteneos en cambio son derechos
individuales subjetivos con la particularidad de que derivan de un origen
comuacuten sea de hecho o de derecho y dan lugar a una accioacuten colectiva por
dantildeos individuales Se trata de un dantildeo sufrido por muchos que repercute de
distinta manera en cada uno de los damnificados aquel que en Estados Unidos
ha sido denominado MassiveTortlitigation Tanto la violacioacuten de un derecho
difuso como de uno colectivo puede derivar ademaacutes en la violacioacuten de
derechos individuales de todos o de algunos de los miembros del grupo Se
trata de derechos individuales aunque accidentalmente colectivos una
publicidad engantildeosa la emisioacuten de gases toacutexicos a la atmoacutesfera o la alteracioacuten
contractual ilegiacutetima (cargos indebidos) la contaminacioacuten de acuiacuteferos la
lesioacuten al patrimonio cultural o artiacutestico suponen violaciones de derechos
supraindividuales (difusos o colectivos) que asiacute siempre acarrean dantildeos a la
esfera individual que por su origen comuacuten pueden ser considerados
homogeacuteneos La amplitud del concepto cobija a los denominados conflictos
repetitivos que dan lugar a procesos seriados una de cuyas caracteriacutesticas
distintivas es la gran dispersioacuten de los actores Por caso demandas de
contribuyentes por la inconstitucionalidad de normas fiscales de jubilados
beneficiarios de obras sociales etceacutetera (8) Dicho de otro modo se
denominan derechos homogeacuteneos porque tienen la misma causa lo que hace
20
posible su tutela en un proceso colectivo y el dictado de una sola sentencia
para todos
Los derechos difusosson aquellos que pertenecen a todos en la
comunidad y al mismo tiempo no pertenecen a nadie en particular el derecho
al aire al paisaje a un medio ambiente sano a la calidad de vida etc Sus
ejemplos maacutes patentes se dan en la tutela del medio ambiente y del
consumidor Pertenecen a personas indeterminadas unidas por circunstancias
de hecho (habitar en el mismo espacio vivir en una misma ciudad o ver el
mismo programa de televisioacuten)25 Seguacuten Pellegrini Grinover se trata de
derechos metaindividuales e indivisibles y son los que no reconocen viacutenculo
juriacutedico entre las personas pertenecientes al grupo que defienden esos
mentados intereses que se identifican entre siacute por circunstancias de hecho
contingentes y variables como las de pertenecer a la misma regioacuten o al mismo
barrio participar en ciertos emprendimientos yo consumir determinados
productos26 Robert Alexy los denomina ldquono distributivosrdquo27
Los derechos colectivos tambieacuten son transindividuales como los difusos
Difieren de ellos porque los miembros del grupo estaacuten ligados entre siacute o con la
contra parte por una relacioacuten juriacutedica previa Por ejemplo las personas clientas
de un banco que cobra gastos administrativos ilegales
Precisa Hitters que tanto en los difusos como en los colectivos
propiamente dichos se encuentran dos caracteriacutesticas comunes la
supraindividualidad y la indivisibilidad lo que significa que los pretensores se
encuentran unidos por cierta caracteriacutestica comuacuten esto es que la satisfaccioacuten
de la pretensioacuten de unos implica ideacutentico resultado para todos lo mismo que la
lesioacuten de uno se extiende de hecho a la totalidad de la comunidad28
Los derechos individuales homogeacuteneos a diferencia de los difusos y los
colectivos son derechos individuales subjetivos cuya particularidad radica en
que derivan de un origen comuacuten sea de hecho o de derecho y dan lugar a
una accioacuten colectiva por dantildeos individuales Se trata de un dantildeo sufrido por
25Morello Augusto M ndash Sbdar Claudia B Accioacuten Popular y Procesos Colectivos cit p 21 26 PellegriniGrinover Ada ldquoAccioacuten de amparo colectiva (Mandado de seguranccedila)rdquo en Revista de Derecho Procesal Nordm 4 RubinzalCulzoni Santa Fe 2000 p 205 27Alexy RobertLaudatio con motivo del Doctorado Honoris Causa otorgado por la Universidad Nacional de Tucumaacuten Tucumaacuten 11 de Octubre de 2008 28Hitters Juan Carlos ldquoAlcance de la cosa juzgada en los procesos colectivosrdquo en Libro de Ponencias Generales y Trabajos Seleccionados XXIII Congreso Nacional de Derecho Procesal Mendoza 2005 p 80
21
muchos que repercute de distinta manera en cada uno de los damnificados
aquel que en Estados Unidos ha sido denominado ldquomasivetortlitigationrdquo Si
bien hay una multiplicidad de dantildeos individuales que se traducen en derechos
subjetivos exclusivos e individuales de cada uno de los afectados pueden
acumularse o concentrarse en un solo reclamo de tutela porque tienen origen
en un mismo hecho dantildeoso dando lugar a una sola sentencia comprensiva de
todas las situaciones anaacutelogas que evita un dispendio inuacutetil de actividad
jurisdiccional29
La violacioacuten de un derecho de incidencia colectiva sobre bienes
colectivos puede derivar ademaacutes en la violacioacuten de derechos individuales de
todos o de algunos de los miembros del grupo Se trata de derechos
individuales aunque accidentalmente colectivos Se denominan derechos
homogeacuteneos porque tienen la misma causa lo que hace posible su tutela en un
proceso colectivo y el dictado de una sentencia para todos Se incluye aquiacute la
reparacioacuten del dantildeo personalmente sufrido en virtud de relaciones de consumo
o de perjuicio ecoloacutegico30 Del mismo modo una publicidad engantildeosa la
emisioacuten de gases toacutexicos a la atmoacutesfera o la alteracioacuten contractual ilegiacutetima
(cargos indebidos) la contaminacioacuten de acuiacuteferos la lesioacuten al patrimonio
cultural o artiacutestico suponen violaciones de derechos colectivos que pueden
acarrear dantildeos a la esfera individual que por su origen comuacuten pueden ser
considerados homogeacuteneos La amplitud del concepto cobija a los denominados
conflictos repetitivos que dan lugar a procesos seriados una de cuyas
caracteriacutesticas distintivas es la gran dispersioacuten de los actores Por caso
demandas de contribuyentes por la inconstitucionalidad de normas fiscales de
jubilados beneficiarios de obras sociales etceacutetera31
29Morello Augusto M ndash Sbdar Claudia B Accioacuten Popular y Procesos Colectivos cit p 22 30 PellegriniGrinover Ada ldquoAccioacuten de amparo colectivahelliprdquo cit p 205
31Berizonce Roberto ldquoSobrecarga misioacuten institucional y desahogo del sistema judicialrdquo en El papel de los Tribunales Superiores RubinzalCulzoni Santa Fe 2006 pp 445-446 Un ejemplo de este modelo de accioacuten colectiva se produjo con las demandas de amparo deducidas por el llamado corralito financiero las que de haber sido acumuladas para evitar el dictado de sentencias contradictorias hubieran sido la base de un megaproceso por la pluralidad de actores que coinciden en la afectacioacuten Cfr Gozaiacuteni Osvaldo A ldquoTutela de los derechos de incidencia colectiva Conflictos de interpretacioacuten en las cuestiones de legitimacioacuten procesalrdquo LL 2005-B 1393 Otros ejemplos claros son aquellos en los que se reclama la provisioacuten de medicamentos el derecho a condiciones dignas de detencioacuten la repeticioacuten de cobros indebidos a usuarios de servicios puacuteblicos el cumplimiento de planes de cobertura en servicios meacutedicos prepagos etc Cfr Sigal Martiacuten ldquoLos derechos de incidencia colectiva y su relacioacuten con los derechos individuales y colectivosrdquo JA 2006-II-1191
22
La Reforma de 1994 incorporoacute en los arts 41 y 42 del texto
constitucional los derechos de incidencia colectiva Da expreso tratamiento a
los derechos a un ambiente sano y a los derechos del consumidor y del
usuario respectivamente Como mecanismo de tutela de esos intereses
diferenciados del derecho a la no discriminacioacuten a la competencia y de
cualquier otro derecho de incidencia colectiva en general el segundo paacuterrafo
del art 43 CN preveacute el amparo en los siguientes teacuterminos Podraacuten interponer
esta accioacuten contra cualquier forma de discriminacioacuten y en lo relativo a los
derechos que protegen al ambiente a la competencia al usuario y al
consumidor asiacute como a los derechos de incidencia colectiva en general el
afectado el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos
fines registradas conforme a la ley la que determinaraacute los requisitos y formas
de su organizacioacuten
El constituyente de 1994 introdujo en art 43 del texto constitucional los
ldquoderechos de incidencia colectivardquo Se trata de un concepto difiacutecil de precisar y
es por ello que los autores siempre han diferido en su intento por definirlo32
Seguacuten Azar alude a un beneficio provecho o utilidad de orden material o
moral cuya influencia o repercusioacuten atantildee en comuacuten a un conjunto de
individuos unidos por alguacuten lazo que los vincula Se tratariacutea de la defensa de
grandes causas comprensiva tanto de las situaciones relativas a objetos
indivisibles ndashdada la imposibilidad de apropiacioacuten exclusiva del bien colectivondash
como otras en las que el conjunto de causas divisibles comunes a un grupo le
confieren tal dimensioacuten social que ello justifica el tratamiento colectivo33 A
criterio de Puccinelli la expresioacuten ldquoderechos de incidencia colectivardquo es un
perfeccionamiento del concepto de intereacutes difuso referido a una pluralidad
indeterminada de individuos que titularizan ese intereacutes y que conforman una
comunioacuten en la que cada uno de sus partiacutecipes goza de la prerrogativa de
disfrutar de ciertos bienes o valores sumamente variados e indivisibles34
Giannini por su parte los define como aquellos que pertenecen divisible o
indivisiblemente a una pluralidad relevante de sujetos desbordando por sus 32Ibarluciacutea Emilio A ldquoHacia la precisioacuten del concepto de derechos de incidencia colectiva (Con motivo del caso Mujeres por la Vida de la CSJN)rdquo LL 2007-C 808 33 Azar Mariacutea J ldquoLos derechos de incidencia colectiva en la jurisprudencia de la CSJNrdquo LL 2009-D 1029 34Puccinelli Oscar R ldquoAcerca de los derechos de incidencia colectiva y sus medios judiciales de tutela en el derecho argentinordquo en AAVV (Coord Viacutector Bazaacuten) Defensa de la Constitucioacuten Garantismo y controles Libro en reconocimiento al doctor Germaacuten Bidart Campos Buenos Aires Ediar 2003
23
especiales cualidades los tradicionales mecanismos de enjuiciamiento grupal
(vg intervencioacuten de terceros litisconsorcio)35 Gordillo la considera una nocioacuten
superadora tanto del derecho subjetivo como del intereacutes legiacutetimo36
La enunciacioacuten expliacutecita de derechos de incidencia colectiva que hace el
texto del art 43 CN es la siguiente i) derechos que protegen a los
consumidores y usuarios ii) derechos que protegen la competencia iii)
derechos que protegen el ambiente y iv) derechos que protegen contra la
discriminacioacuten37
Ahora bien la tutela colectiva ha sido dispuesta por el constituyente para
todos los derechos de incidencia colectiva de modo que la mencioacuten de los
derechos a un ambiente sano de la competencia del usuario y consumidor y a
la no discriminacioacuten es enunciativa toda vez que la norma constitucional
emplea la frase ldquoderechos de incidencia colectiva en generalrdquo Ello significa que
la tutela constitucional no puede estar limitada a la proteccioacuten exclusiva y
excluyente de los derechos mencionados en forma expliacutecita en el art 43 CN38
La reforma constitucional de 1994 al apoyarse en esta nocioacuten para la
construccioacuten del amparo colectivo formuloacute una enumeracioacuten meramente
indicativa no cerrada ni nuacutemero clausus de los supuestos objetivos maacutes
frecuentes de procedencia39 Al respecto Gil Domiacutenguez sentildeala que los
derechos colectivos tienen existencia constitucional como derechos
fundamentales expresos o como derechos fundamentales impliacutecitos40 Gordillo
por su parte entiende que lo principal y maacutes general del segundo paacuterrafo del
art 43 CN ldquoes el final de la frase no su comienzordquo41
Respecto de la nocioacuten ldquoderechos de incidencia colectivardquo incorporada
por el Constituyente de 1994 vinieron coexistiendo dos interpretaciones una
35Giannini Leandro J ldquoLos procesos colectivos y la tutela de derechos individuales homogeacuteneos Los problemas que suscita la nocioacuten de lsquoderechos de incidencia colectivarsquordquo LL 2008-A 97 36Gordillo Agustiacuten Tratado de derecho administrativo tomo 2 la defensa del usuario y del administrado Buenos Aires Fundacioacuten de Derecho Administrativo 2006 octava edicioacuten Seccioacuten II Capiacutetulo II p 3 37Sigal Martiacuten ldquoLos derechos de incidencia colectivahelliprdquo cit 38 Quiroga Lavieacute Humberto El amparo colectivo cit p 211 39Carnota Walter F ldquoDerechos de incidencia colectiva en generalrdquo LL 2003-B-281 El autor colaciona en esta materia la autorizada opinioacuten de Agustiacuten Gordillo en cuanto puntualiza que lo maacutes importante de de esta norma estaacute al final donde asume un cariz abierto ldquoAsiacute como a los derechos de incidencia colectiva en generalrdquo El punto tiene relevancia praacutectica Los criterios criterios interpretativos guiacuteas u orientadores deben preferenciarse a favor del amparo de preservar las consecuencias uacutetiles que habriacutean de seguirse de la proteccioacuten y no de su cancelacioacuten o frustracioacuten Es la pauta que predica la Corte Suprema (Fallos 3071018 entre otros) 40 Gil Domiacutenguez Andreacutes Neoconstitucionalismo y derechos colectivos Ediar Buenos Aires 2005 p 168 41 Gordillo Agustiacuten Tratado de derecho administrativo cit p 7
24
limitada a los derechos difusos y colectivos y otra maacutes amplia comprensiva de
los derechos individuales homogeacuteneos Tal definicioacuten acarrea importantes
efectos praacutecticos concernientes a la determinacioacuten de los sujetos legitimados
para promover el amparo de los referidos derechos y consecuentemente al
alcance del acceso a la justicia en defensa de ellos42 Como sentildeala Sigal43 el
hecho de que los constituyentes de 1994 hayan decidido incorporar un nuevo
concepto en lugar de emplear uno maacutes conocido y utilizado en el derecho
comparado (como puede ser el de derecho colectivo o derecho difuso) tiene
que tener un significado Esto es lo maacutes sensato de presuponer ya que
interpretar este hecho de manera distinta seriacutea presuponer que se incorporoacute en
la Constitucioacuten una frase sin sentido Ello implicariacutea asumir inconsecuencia y
falta de previsioacuten en nuestros constituyentes Es nutrida la jurisprudencia que
sentildeala que estas carencias no deben ser atribuidas al legislador en la labor
interpretativa44
Expresa Sigal que la incorporacioacuten del amparo colectivo no fue una mera
decisioacuten declamatoria del constituyente de 1994 sino la herramienta que
expresoacute el compromiso constitucional de tutela judicial efectiva en la buacutesqueda
de formas de proteger ciertas situaciones que antes quedaban sin garantizar45
Con el amparo colectivo del art 43 segundo paacuterrafo CN se extiende la
proteccioacuten judicial a aquellos supuestos en los que no existe soacutelo un conflicto
meramente individual sino que se patentiza la dimensioacuten social de la afectacioacuten
y del intereacutes general comprometido46
El anaacutelisis de la jurisprudencia de la CSJN posterior a la reforma
constitucional de 1994 muestra que el Tribunal Cimero no ha definido en
ninguno de sus fallos el concepto de derechos de incidencia colectiva Sin
embargo varias sentencias dictadas con relacioacuten a casos vinculados a 42Morello Augusto M ndash Sbdar Claudia B Accioacuten Popular y Procesos Colectivoshellip cit p 26 43Sigal Martiacuten ldquoLos derechos de incidencia colectivahelliprdquo cit 44CSJN ndash Fallos 310195 3121614 y 1849 313132 314458 315727 3202701 3212453 3241481 entre otros 45Sigal Martiacuten ldquoLos derechos de incidencia colectivahelliprdquo cit Cabe decir que dos antildeos antes de la reforma constitucional Quiroga Lavieacute sostuvo que el fallo ldquoEkmekdjian c Sofovich de la Corte Suprema federal habiacutea significado la partida de nacimiento del amparo colectivo en Argentina A su entender la interpretacioacuten de la Corte ldquohellipabre la accioacuten puacuteblica a favor de cualquier ciudadano que pida amparo de la integridad medio ambiental el acceso a la informacioacuten en beneficio del intereacutes puacuteblico la proteccioacuten del acervo histoacuterico y urbaniacutestico y tamantildea cuestioacuten que se cumplan las leyes y el derecho vigente nada maacutes ni nada menos Bienvenida la operatividad de las acciones puacuteblicas en el derecho argentinordquo Cfr Quiroga Lavieacute Humberto ldquoHa nacido el amparo colectivo con motivo del derecho de reacuteplicardquo LL 1992-D 879 46Morello Augusto M ndash Vallefin Carlos A El amparo Reacutegimen procesal Libreriacutea Editora Platense Buenos Aires cuarta edicioacuten 2000 p 283
25
derechos de incidencia colectiva se enrolan dentro de la interpretacioacuten amplia
de los mismos47 Al respecto Sigal sentildeala que para la CSJN la enumeracioacuten
del art 43 CN es meramente enunciativa pues admitioacute la existencia de
derechos de incidencia colectiva en casos que no involucraban ninguno de los
derechos enunciados en aquella disposicioacuten a saber el derecho a la vida en
Portal de Beleacuten48 las condiciones dignas de detencioacuten en Verbitsky49 y el
derecho al voto en Mignone50 entre otros51
Azar sentildeala que en un primer momento la CSJN adoptoacute en varias
decisiones una postura restrictiva seguacuten la cual la defensa de los derechos
patrimoniales puramente individuales cuyo ejercicio y tutela corresponde en
exclusiva a cada uno de los potenciales afectados queda excluida de la
nocioacuten de intereses de incidencia colectiva En consecuencia los mecanismos
previstos para su defensa en el art 43 CN (legitimacioacuten extraordinaria y la viacutea
del amparo) quedan excluidos respecto de este grupo de intereses52 Ubica en
este primer grupo a los fallos Colegio de Fonoaudioacutelogos de Entre Riacuteos c
Estado Nacional saccioacuten de amparo53 Caacutemara de Comercio Industria y
Produccioacuten de Resistencia c AFIP samparo54 Defensor del Pueblo de la
Nacioacuten c Estado Nacional55 Mujeres por la Vida -Asociacioacuten Civil sin fines de
lucro - Filial Coacuterdoba c Estado Nacional56 Defensoriacutea del Pueblo de la
Ciudad de Buenos Aires c Secretariacutea de Comunicaciones - resolucioacuten
29269957
La postura amplia minoritaria en un principio dentro de la CSJN incluye
a los intereses individuales homogeacuteneos dentro del art 43 de la CN En tres
fallos del antildeo 2006 firmados el mismo diacutea sendas disidencias del ministro
Lorenzetti (una de ellas compartida por el ministro Zaffaroni) se vislumbroacute el
criterio que terminariacutea por ser el mayoritario de la CSJN dos antildeos maacutes tarde
Se trata de los votos en disidencia del Dr Lorenzetti en los casos Mujeres por 47Sigal Martiacuten ldquoLos derechos de incidencia colectivahelliprdquo cit 48CSJN ndash Fallos 325292 (0532002) 49CSJN ndash Fallos 3281146 (0352005) 50CSJN ndash Fallos 325524 (0942002) 51Idem Sigal concluye que en estos casos la CSJN ldquo(hellip) ha admitido que existiacutean derechos de incidencia colectiva en casos en los que se encontraban en juego derechos individuales yo divisibles que podriacutean haber sido reclamados en forma individualrdquo 52 Azar Mariacutea J ldquoLos derechos de incidencia colectivahelliprdquo cit 53CSJN ndash Fallos 3262998 54CSJN ndash Fallos 3263007 55CSJN ndash Fallos 3302800 56CSJN ndash Fallos M 970 XXXIX JA 2007-I 19 57CSJN ndash Fallos 3294542
26
la Vidardquo considerandos 6deg a 1158 Ministerio de Salud yo Gobernacioacuten
considerando 1159 y voto en disidencia de los ministros Lorenzetti y Zaffaroni
en Defensoriacutea del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires c Secretariacutea de
Comunicaciones - resolucioacuten 292699 considerando 9deg60
La adopcioacuten del criterio amplio fue el caso ldquoHalabirdquo El 24 de febrero de
2009 la CSJN dictoacute sentencia en el caso Halabi Ernesto c PEN- ley 25873 -
dto 156304 samparo ley 1698661 cuya relevancia para el sistema
constitucional argentino llevoacute a equipararlo con el caso ldquoSirirdquo origen pretoriano
de la accioacuten de amparo en Argentina
El caso se originoacute en una accioacuten de amparo interpuesta por el abogado
Ernesto C Halabi que tuvo por objeto declarar la inconstitucionalidad de la ley
25873 y de su dec regl 15632004 que autorizaban la intervencioacuten oficial en
liacuteneas telefoacutenicas y por internet sin indicar en queacute casos y con queacute justificativos
procediacutea tal averiguacioacuten Tampoco requeriacutea orden judicial para verificarla
Concretamente las normas sentildealadas imponiacutean a los prestadores de servicios
de telecomunicaciones la captacioacuten y derivacioacuten de las comunicaciones que
transmitieran para su observacioacuten remota Era la posibilidad de que el Estado
por intermedio de la Direccioacuten de Observaciones Judiciales de la Secretariacutea de
Inteligencia intercepte las telecomunicaciones para su consulta por parte de
los magistrados judiciales y fiscales62 Tales disposiciones tuvieron su geacutenesis
en diversas iniciativas del Poder Ejecutivo Nacional y del Congreso de la
Nacioacuten destinadas a prevenir y reprimir los delitos contra la libertad individual
particularmente en materia de secuestros extorsivos63
Halabi sostuvo que de esa manera se vulneraban sus derechos a la
privacidad y a la intimidad en su condicioacuten de usuario (arts 18 y 19 CN) a la
vez que se afectaba el privilegio de confidencialidad que le asistiacutea como
abogado ndashen los casos en que actuaba como talndash en las comunicaciones con
sus clientes64 A fin de rechazar la accioacuten el Estado Nacional cuestionoacute la viacutea
58CSJN ndash Fallos M 970 XXXIX JA 2007-I 19 59CSJN ndash Fallos 3294741 60CSJN ndash Fallos 3294542 61CSJN ndash Fallos 332111 62CSJN ndash Fallos 332111 Dictamen de la Procuracioacuten General de la Nacioacuten 27052008 apartado V 63CSJN ndash Fallos 332111 Halabi Ernesto c PEN - ley 25873 - dto 156304 s amparo ley 16986 dictamen de la Procuracioacuten General de la Nacioacuten 27052008 apartado V 64Saguumleacutes Neacutestor P ldquoLa creacioacuten judicial del amparo-accioacuten de clase como proceso constitucionalrdquo SJA 2242009 LL 2009-B 157
27
del amparo y advirtioacute que no existiacutea posibilidad de dantildeo actual para el actor ya
que el dec 3572005 habiacutea suspendido la efectivizacioacuten del dec regl
15632004
En las instancias ordinarias Halabi obtuvo sentencia favorable al
amparo La jueza de primera instancia hizo lugar a la demanda y declaroacute la
inconstitucionalidad de los arts 1deg y 2deg de la ley 25873 y del dec regl
15632004 A ese efecto sostuvo que a) no existioacute un debate legislativo
suficiente previo al dictado de la ley la cual carece de motivacioacuten y
fundamentacioacuten apropiada b) de los antecedentes de derecho comparado
surge que diversas legislaciones extranjeras tomaron precauciones para no
incurrir en violaciones al derecho a la intimidad -por ejemplo limitaron el tiempo
de guarda de los datos- que no fueron consideradas en este proyecto c) las
normas exhiben gran vaguedad pues de sus previsiones no queda claro en queacute
medida pueden las prestatarias captar el contenido de las comunicaciones sin
la debida autorizacioacuten judicial d) aqueacutellas estaacuten redactadas de tal manera que
crean el riesgo de que los datos captados sean utilizados para fines distintos de
los que ella preveacute e) el Poder Ejecutivo se excedioacute en la reglamentacioacuten de la
ley al dictar el dec regl 1563200465
La Sala II de la Caacutemara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso
Administrativo Federal confirmoacute dicho pronunciamiento Sin perjuicio de advertir
que el recurso de apelacioacuten del Estado Nacional exhibiacutea defectos teacutecnicos que
conduciacutean a declararlo desierto pues se limitaba a reiterar planteos formulados
con anterioridad los que ya habiacutean merecido un pormenorizado examen por
parte de la magistrada estimoacute que por la trascendencia de la cuestioacuten
debatida correspondiacutea tratar los argumentos desarrollados en defensa de las
normas impugnadas Al respecto y en primer lugar aclaroacute que la pretensioacuten no
se habiacutea tornado abstracta pues la ley cuestionada seguiacutea vigente por el
hecho de que el dec regl 15632004 que la reglamentoacute soacutelo habiacutea sido
suspendido por tiempo indeterminado mediante el dec 3572005 sin que
hubiese sido expulsado del plexo normativo vigente En segundo teacutermino
precisoacute que el planteo articulado no era meramente consultivo sino que existiacutea
un intereacutes juriacutedico concreto en cabeza del actor como usuario de distintos
65CSJN ndash Fallos 332111 Halabi Ernesto c PEN - ley 25873 - dto 156304 s amparo ley 16986 voto de la mayoriacutea considerando 3ordm
28
servicios de telecomunicaciones y en su caraacutecter de abogado En cuanto a la
viabilidad de la accioacuten de amparo sostuvo que no existiacutea en el caso otro
remedio judicial maacutes idoacuteneo para proteger los derechos invocados ademaacutes de
que la cuestioacuten no requeriacutea una mayor amplitud de debate o prueba por
resultar praacutecticamente de puro derecho Respecto del fondo del asunto hizo
suyos los argumentos desarrollados por la jueza de grado a los que con citas
de jurisprudencia nacional y extranjera antildeadioacute consideraciones generales
sobre el derecho a la intimidad y a la inviolabilidad de la correspondencia
concluyendo que eacutestos debiacutean primar maacutes allaacute de que el objetivo general de
las normas impugnadas hubiera sido el de combatir el flagelo de la
delincuencia66 Al respecto los camaristas aseveraron que aun cuando se
sentildealaba que la ley 25873 y su decreto reglamentario habiacutean centrado su
objetivo en la necesidad de combatir el flagelo de la delincuencia tal finalidad
no podiacutea cumplirse a costa de convertir a todos los habitantes de la Nacioacuten en
rehenes de un sistema inquisitivo en el cual todas sus telecomunicaciones sean
captadas para su eventual observacioacuten remota y registradas en una base de
datos que ni siquiera pertenece a un oacutergano estatal Estimaron ademaacutes que la
ley en cuestioacuten poniacutea bajo sospecha a todos los usuarios de los servicios de
telecomunicaciones por el ampliacutesimo teacutermino de 10 antildeos circunstancia que se
agrava en materia de comunicaciones digitales que pasan por la red pues
todos los movimientos quedariacutean registrados durante ese tiempo67 La Caacutemara
concluyoacute que las normas impugnadas transgrediacutean las disposiciones de los
arts 18 y 19 de la Constitucioacuten Nacional en cuanto establecen
respectivamente la inviolabilidad de la correspondencia y excluyen de la
autoridad de los magistrados las acciones privadas de los hombres que no
ofendan a la moral y al orden puacuteblico las de la Convencioacuten Americana de
Derechos Humanos ( con jerarquiacutea constitucional art 75 inc 22) que
reconocen los derechos a la honra y a la dignidad y a que nadie pueda ser
objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada en la de su
familia en su domicilio ni en su correspondencia (art 11 incs 1deg y 2deg) y las
estipulaciones del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos - con
66CSJN ndash Fallos 332111 Halabi Ernesto c PEN - ley 25873 - dto 156304 s amparo ley 16986 voto de la mayoriacutea considerando 4ordm 67CSJN ndash Fallos 332111 Halabi Ernesto c PEN - ley 25873 - dto 156304 s amparo ley 16986 dictamen de la Procuracioacuten General de la Nacioacuten 27052008 apartado I
29
igual jerarquiacutea que la Constitucioacuten- que reconoce el derecho a la intimidad (art
17 inc 1deg)
Por uacuteltimo la Caacutemara establecioacute por mayoriacutea que la inconstitucionalidad
declarada tendriacutea efectos erga omnes en razoacuten de que el caraacutecter colectivo de
la controversia implicaba como consecuencia loacutegica necesaria que el control de
constitucionalidad ejercido tendriacutea alcance colectivo para todos los usuarios
que se encontraban en la misma condicioacuten que el actor y que no habiacutean
participado en el juicio Este fue el uacutenico segmento de la sentencia de Caacutemara
desafiado por el Estado Nacional al plantear recurso extraordinario federal68
que fue concedido al hallarse debatido el alcance e interpretacioacuten de una
norma federal (art 14 inc 1deg de la ley 48) La recurrente invocoacute la existencia
de cuestioacuten federal arbitrariedad y gravedad institucional pero como nada dijo
en defensa de la constitucionalidad de las normas en debate esta cuestioacuten
quedoacute excluida de la jurisdiccioacuten apelada de la CSJN
El Estado Nacional sostuvo que la Caacutemara habiacutea omitido examinar lo
establecido en el art 43 de la Constitucioacuten Nacional con referencia a quieacutenes
se encuentran legitimados para accionar cuando estaacuten involucrados derechos
de incidencia colectiva En tal sentido afirmoacute que la circunstancia de que la
causa afectara derechos colectivos no autorizaba al tribunal a dictar una
sentencia con alcance general si se tiene en cuenta que quien habiacutea accionado
no era el Defensor del Pueblo ni una asociacioacuten protectora de los derechos de
los usuarios y consumidores Seguacuten su punto de vista el resultado del pleito
soacutelo podriacutea aplicarse al caso del afectado en particular y bajo ninguacuten punto de
vista puede hacerse extensivo a la sociedad toda
La Corte Suprema de Justicia confirmoacute la decisioacuten de la Caacutemara de
Apelaciones El voto mayoritario suscripto por los jueces Lorenzetti Highton de
Nolasco Maqueda y Zaffaroni consideroacute en primer lugar que resultaba
formalmente procedente el recurso extraordinario ldquotoda vez que el agravio del
recurrente pone en cuestioacuten la inteligencia que cabe atribuir a la claacuteusula del
art 43 de la Constitucioacuten Nacional y la decisioacuten es contraria a la validez del
derecho que se fundoacute en ella y es materia de litigio (art 14 inc 3deg de la ley
48) Por lo demaacutes cabe sentildealar que el tema planteado tiene repercusioacuten
68Saguumleacutes Neacutestor P ldquoLa creacioacuten judicial del amparo-accioacuten de clasehelliprdquo cit De la Ruacutea Fernando ndash Saravia Friacuteas Bernardo ldquoAcciones de clase un avance pretorianohelliprdquo cit
30
institucional en la medida en que excede el mero intereacutes de las partes y
repercute en un importante sector de la comunidad por haberse sometido a
debate la legitimidad de medidas de alcance general que interesan a
actividades cuyo ejercicio no es ajeno al bienestar comuacuten (hellip)rdquo69
Atento los propios teacuterminos en que habiacutea sido formulado el
cuestionamiento la Corte Suprema debiacutea dilucidar exclusivamente la
impugnacioacuten del Estado Nacional contra el efecto erga omnes que la caacutemara
habiacutea atribuido a su pronunciamiento Para ello el Tribunal Cimero establecioacute
que era necesario a) determinar cuaacutel era la naturaleza juriacutedica del derecho
cuya salvaguarda se procuroacute mediante la accioacuten deducida por Halabi b)
quieacutenes eran los sujetos habilitados para articularla d) bajo queacute condiciones
podiacutea resultar admisible y c) cuaacuteles seriacutean los efectos que derivariacutean de la
resolucioacuten que en definitiva se dictare70 A partir de esta disposicioacuten
metodoloacutegica la CSJN expuso la argumentacioacuten que convirtioacute en criterio
mayoritario las opiniones formuladas en disidencia por los jueces Lorenzetti y
Zaffaroni dos antildeos antes
De acuerdo al criterio establecido por la CSJN en la causa ldquoHalabirdquo es
posible distinguir tres categoriacuteas de derechos individuales de incidencia
colectiva que tienen por objeto bienes colectivos y de incidencia colectiva
referentes a intereses individuales homogeacuteneos La sentencia de la referida
causa ha delineado los requisitos de la accioacuten de clase hasta su
pronunciamiento ajena al derecho argentino constituyendo un gran aporte del
Maacuteximo Tribunal al disentildeo institucional del paiacutes
Los derechos individuales son ejercidos por su titular y ello no cambia
por la circunstancia de que esteacuten numerosas personas involucradas toda vez
que se trata de obligaciones con pluralidad de sujetos activos o pasivos o
supuestos en los que aparece un litisconsorcio activo o pasivo derivado de la
pluralidad de sujetos acreedores o deudores o bien una representacioacuten plural
En estos casos no hay variacioacuten en cuanto a la existencia de un derecho
subjetivo sobre un bien individualmente disponible por su titular quien debe
indispensablemente probar una lesioacuten a ese derecho para que se configure
69CSJN ndash Fallos 332111 Halabi Ernesto c PEN - ley 25873 - dto 156304 s amparo ley 16986 voto de la mayoriacutea considerando 5ordm 70CSJN ndash Fallos 332111 Halabi Ernesto c PEN - ley 25873 - dto 156304 s amparo ley 16986 voto de la mayoriacutea considerando 8ordm
31
una cuestioacuten justiciable A esta categoriacutea de derechos se refiere el primer
paacuterrafo del art 43 de la CN en que encuentra cabida la tradicional accioacuten de
amparo destinada a obtener la proteccioacuten de derechos divisibles no
homogeacuteneos y se caracteriza por la buacutesqueda de la reparacioacuten de un dantildeo
esencialmente individual y propio de cada uno de los afectados
Los derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes
colectivos (art 43 CN) son ejercidos por el Defensor del Pueblo de la Nacioacuten
las asociaciones que concentran el intereacutes colectivo y el afectado En estos
supuestos existen dos elementos que resultan prevalentes La peticioacuten debe
tener por objeto la tutela de un bien colectivo lo que ocurre cuando eacuteste
pertenece a toda la comunidad es indivisible y no admite exclusioacuten alguna
Estos bienes no tienen por titulares a una pluralidad indeterminada de personas
ya que ello implicariacutea que si se determina el sujeto en el proceso eacuteste seriacutea el
titular lo cual no es admisible y tampoco hay una comunidad en sentido
teacutecnico puesto que la misma importariacutea la posibilidad de peticionar la extincioacuten
del reacutegimen por cotitularidad No pertenecen a la esfera individual sino social y
no son divisibles en modo alguno Ademaacutes la pretensioacuten debe ser focalizada
en la incidencia colectiva del derecho Ello es asiacute porque la lesioacuten a este tipo de
bienes puede tener una repercusioacuten sobre el patrimonio individual como
sucede en el caso del dantildeo ambiental pero esta uacuteltima accioacuten corresponde a
su titular y resulta concurrente con la primera De tal manera cuando se
ejercita en forma individual una pretensioacuten procesal para la prevencioacuten o
reparacioacuten del perjuicio causado a un bien colectivo se obtiene una decisioacuten
cuyos efectos repercuten sobre el objeto de la causa petendi pero no hay
beneficio directo para el individuo que ostenta la legitimacioacuten En este tipo de
supuestos la prueba de la causa o controversia se halla relacionada con una
lesioacuten a derechos sobre el bien colectivo y no sobre el patrimonio del
peticionante o de quienes eacuteste representa
Una tercera categoriacutea conformada por derechos de incidencia colectiva
referentes a intereses individuales homogeacuteneos son admitidos en el segundo
paacuterrafo del art 43 CN Tal seriacutea el caso de los derechos personales o
patrimoniales derivados de afectaciones al ambiente y a la competencia de los
derechos de los usuarios y consumidores como de los derechos de sujetos
discriminados En estos casos no hay un bien colectivo ya que se afectan
32
derechos individuales enteramente divisibles Sin embargo hay un hecho
uacutenico o continuado que provoca la lesioacuten a todos ellos y por la tanto es
identificable una causa faacutectica homogeacutenea Este dato tiene relevancia juriacutedica
porque en tales casos la demostracioacuten de los presupuestos de la pretensioacuten es
comuacuten a todos esos intereses excepto en lo que concierne al dantildeo que
individualmente se sufre Hay una homogeneidad faacutectica y normativa que lleva
a considerar razonable la realizacioacuten de un solo juicio con efectos expansivos
de la cosa juzgada que en el se dicte salvo en lo que hace a la prueba del
dantildeo
Para el Maacuteximo Tribunal la procedencia de este tipo de acciones
requiere la verificacioacuten de una causa faacutectica comuacuten una pretensioacuten procesal
enfocada en el aspecto colectivo de los efectos de ese hecho y la constatacioacuten
de que el ejercicio individual no aparece plenamente justificado Sin perjuicio de
lo cual tambieacuten procederaacute cuando pese a tratarse de derecho individuales
exista un fuerte intereacutes estatal en su proteccioacuten (entendido como el de la
sociedad en su conjunto) sea por su trascendencia social (como el ambiente
el consumo o la salud) o en virtud de las particulares caracteriacutesticas de los
sectores afectados (tradicionalmente postergados o deacutebilmente protegidos)
Sostuvo que es perfectamente aceptable dentro del esquema de nuestro
ordenamiento que un afectado el Defensor del Pueblo o determinadas
asociaciones deduzcan en los teacuterminos del ya citado segundo paacuterrafo del art
43 CN una accioacuten colectiva con anaacutelogas caracteriacutesticas y efectos a la
existente en el derecho norteamericano (Cfr Consid 19 de la sentencia
ldquoHalabirdquo)
Los Ministros Fayt Petracchi y Argibay en minoriacutea confirmaron tambieacuten
la sentencia de Caacutemara pero por razones baacutesicamente de admisibilidad
sostuvieron que el recurso extraordinario federal teniacutea falencias en su
fundamentacioacuten pues no precisoacute debidamente coacutemo seriacutea posible circunscribir
al amparista los efectos de lo decidido teniendo en cuenta el caraacutecter
indivisible de lo resuelto el Estado Nacional no explicoacute de queacute modo podriacutea
ejecutarse la sentencia solamente para Halabi manteniendo la injerencia a la
privacidad de los terceros ajenos al pleito pero potenciales interlocutores71
Estos tres jueces adoptaron el criterio sostenido por el Dr Petracchi en el caso 71Saguumleacutes Neacutestor P ldquoLa creacioacuten judicial del amparo-accioacuten de clasehelliprdquo cit
33
Rauacutel Fernaacutendez c Poder Ejecutivo Nacional72 en el sentido de que si bien es
cierto que la CSJN tiene dicho que sus sentencias producen efectos solamente
respecto de quienes han revestido el caraacutecter de partes en el juicio y no
pueden aprovechar ni perjudicar a los terceros que han permanecido ajenos a
eacutel tal aseveracioacuten reviste el caraacutecter de principio general ldquoEn efecto cuando la
naturaleza de la pretensioacuten invocada impide faacutectica o juriacutedicamente restringir
el alcance de lo decidido a las partes intervinientes en el juicio dicha regla
debe ceder De otro modo la tutela de derechos reclamada no podriacutea hacerse
efectiva y se vulnerariacutea el principio mismo del que ha nacido la accioacuten de
amparordquo73
Recapitulando la mayoriacutea de la CSJN en ldquoHalabirdquo consideroacute que existioacute
un hecho que causoacute una lesioacuten a una pluralidad relevante de derechos
individuales que la pretensioacuten estaba concentrada en los efectos comunes
para toda la clase de sujetos afectados y que hubo una clara afectacioacuten del
acceso a la justicia porque no se justificaba que cada uno de los posibles
afectados de la clase de sujetos involucrados promoviera una demanda
peticionando la inconstitucionalidad de la norma74
Como siacutentesis en el derecho argentino existe un sistema de acciones
colectivas que tiene pluralidad de fuentes y que puede ser presentado sentildeala
Lorenzetti de la siguiente manera 1 Acciones colectivas referidas a bienes
colectivos son admisibles con base en la Constitucioacuten Nacional y la
interpretacioacuten que ha dado la Corte Suprema de Justicia en las causas
ldquoMendozardquo y ldquoHalabirdquo 2 Acciones colectivas referidas a intereses individuales
homogeacuteneos no patrimoniales son admisibles con base en la Constitucioacuten
Nacional y la interpretacioacuten que ha dado la Corte Suprema de Justicia en la
causa ldquoHalabirdquo 3 Acciones colectivas referidas a intereses individuales
homogeacuteneos patrimoniales en las relaciones de consumo son admisibles
conforme al reacutegimen de la Ley de Defensa del Consumidor (art 54 ley 26361)
4 Acciones colectivas referidas a intereses individuales homogeacuteneos
72 CSJN Fallos 3223008 disidencia del juez Petracchi considerandos 12 y 13 73CSJN ndash Fallos 332111 Halabi Ernesto c PEN - ley 25873 - dto 156304 s amparo ley 16986 dictamen de la Procuracioacuten General de la Nacioacuten 27052008rdquo disidencia parcial de los jueces Petracchi y Argibay considerando 7ordm y disidencia parcial del juez Fayt considerando 7ordm 74 Lorenzetti Ricardo Justicia Colectiva Rubinzal - Culzoni Santa Fe 2010 p 54
34
patrimoniales no es admisible cuando no se trata de una relacioacuten de consumo
aunque eacutesta es un aacuterea que puede desarrollarse75
4 Notas especiacuteficas del proceso colectivo ambiental
Las notas que caracterizan al traacutemite procesal susceptible de ofrecer una
tutela adecuada del derecho a un ambiente sano en Argentina son el reflejo
niacutetido de las notas tipificantes de la cuestioacuten ambiental aquella en la que la
problemaacutetica es muy compleja la prueba es difiacutecil y por ende la resolucioacuten
muy dificultosa Reclama entonces de operadores juriacutedicos especializados
jueces y abogados comprometidos con la preservacioacuten de un ambiente sano
equilibrado apto para el desarrollo humano y para que las actividades
productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las
generaciones futuras
El derecho ambiental atraviesa todas las ramas del derecho tradicional
(lo puacuteblico y lo privado lo civil lo penal lo administrativo lo procesal) lo que
exige tanto de quienes promueven la tutela del ambiente como de aquellos
que interpretan y aplican el derecho ambiental una formacioacuten juriacutedica
especiacutefica basada en un enfoque interdisciplinario a raiacutez de la propia esencia
de la problemaacutetica medio ambiental Asiacute lo propone Jaquenod de Zsoumlgoumln para
quien la disciplina juriacutedico-ambiental tiende a consolidar un perfil diferente de
abogados magistrados jueces consultores conocedores de una realidad
integral en la que se conjugan mdashde forma permanente e indisolublemdash aspectos
teoacutericos y praacutecticos teacutecnicos y juriacutedicos preventivos y represivos76 De alliacute la
importancia de que el derecho ambiental integre el plan de estudio de la carrera
de grado de abogado y ademaacutes reciba un profundo desarrollo como carrera de
posgrado (maestriacutea especializacioacuten o doctorado)
La proteccioacuten eficaz del derecho a un ambiente sano necesita del
funcionamiento de un proceso colectivo sustancialmente porque la legitimacioacuten
pasiva y activa amplia que exige la defensa de los intereses colectivos desafiacutea
normas del debido proceso tal y como eacuteste fue entendido tradicionalmente Se
observa ademaacutes una notoria flexibilizacioacuten de los principios procesales y de
los criterios evaluativos de las reglas de la sana criacutetica Por encima de sus
75Lorenzetti Ricardo Justicia Colectiva cit p 23
76 JAQUENOD DE ZSOumlGOumlN Silvia Asunto pendiente la formacioacuten juriacutedica ambiental Revista de Derecho Ambiental LexisNexis enero-marzo 2005 paacuteg 180
35
ritualismos el derecho ambiental impone el sentido de una justicia sustancial
Cuando estaacuten en juego intereses de incidencia colectiva el proceso debe
adaptarse a las superiores necesidades de justicia bajo pena de que de no
hacerlo asiacute se tornen meras declamaciones las normas de rango constitucional
que imponen la proteccioacuten del derecho a vivir en un medio ambiente
adecuado77
a)- Legitimacioacuten amplia
Como primera nota especiacutefica del proceso colectivo ambiental se ubica
el amplio acceso a la jurisdiccioacuten Desde esa perspectiva una vez reconocido
constitucionalmente el derecho a un ambiente salubre cabe centrar el
pensamiento en una legitimacioacuten generosa para promover una accioacuten colectiva
de tutela ambiental78 que razonablemente puede tenerse por cumplida en
nuestro ordenamiento juriacutedico De una parte el segundo paacuterrafo del artiacuteculo 43
de la Constitucioacuten Nacional preveacute los sujetos legitimados para deducir un
amparo colectivo ambiental ndash el afectado el Defensor del Pueblo las
asociaciones que propenden a la tutela del derecho a un ambiente sano Las
puertas de ingreso al Poder Judicial han sido ensanchadas por la Ley General
del Ambiente Nordm 2567579 (en adelante LGA) desde que reconoce una maacutes
amplia legitimacioacuten para promover procesos de proteccioacuten del ambiente ndash el
afectado el Defensor del Pueblo el Estado nacional provincial y municipal las
asociaciones no gubernamentales de defensa ambiental la persona
directamente damnificada ndash maacutes aun a cualquier persona para promover un
amparo de cese de actividad generadora de dantildeo ambiental colectivo80 Las
disposiciones constitucionales y legales preveacuten asiacute una amplia legitimacioacuten
activa para promover la tutela de los derechos de incidencia colectiva
concernientes al medio ambiente Se perfila como una legitimacioacuten abierta
grupal impersonal colectiva supraindividual indiferenciada81
b)- Nuevo rol del juez
El proceso ambiental se caracteriza ademaacutes porque demanda de un
nuevo perfil del juez El esquema claacutesico jurisdiccional concebiacutea la figura del 77 SILVA Carlos D El proceso ambiental frente al nuevo derecho ambiental de orden puacuteblico Revista de Derecho Ambiental LexisNexis noviembre de 2004 paacuteg 100 78 SBDAR Claudia B ldquoProceso colectivo ambientalrdquo LA LEY 2009-A-922 79 BO 28112002 80 MORELLO Augusto M - SBDAR Claudia B Accioacuten Popular y Procesos Colectivos Hacia una tutela eficiente del ambiente Lajouane Buenos Aires 2007 p 224 81 PIGRETTI Eduardo A ldquoDerecho ambiental profundizadordquo LA LEY Buenos Aires 2003 p 51
36
juez como un ser neutral pasivo quieto que no constituiacutea maacutes que la ldquoboca de
la leyrdquo al decir de Montesquieu82 En nuestros diacuteas claramente se reclama de
un juez movilizado sensible al reclamo social y por ende muy activo durante
todo el traacutemite del proceso especialmente en la etapa probatoria al punto que
se admite frente a un caso de prueba difiacutecil una actitud favorable respecto de
su produccioacuten sea a traveacutes de un aflojamiento del rigor probatorio o en el
incumplimiento de las cargas probatorias o bien asignando relevancia a las
presunciones Precisamente las dificultades intriacutensecas y objetivas que se
destacan obligan en la labor instructiva investigativa o de recreacioacuten del
hecho a no atomizar fragmentar o fracturar la prueba para laborarla
acumulativamente en sumatoria en forma totalizadora globalizante
armonizante o integral83 Se requiere entonces ldquojueces de acompantildeamiento y
de proteccioacutenrdquo84
Este nuevo rol del juez se potencia dado que por la naturaleza de los
bienes afectados el derecho ambiental es esencialmente preventivo En
consecuencia el juez tiene un papel protagoacutenico tendiente a buscar la verdad
real basado en una fuerte actividad dirigida a evitar que el dantildeo anunciado por
el riesgo se vuelva real o de no ser posible a neutralizar las consecuencias
perjudiciales que su aparicioacuten sea susceptible de ocasionar85
Peyrano considera que la figura del juez ambiental resultante de la
LGAldquoviene a constituir el suentildeo de un procesalista progresistardquo86 Advierte en
tal sentido que el juez ambiental entre otras cosas puede a) disponer todas
las medidas necesarias para ordenar conducir o probar los hechos dantildeosos en
el proceso a fin de proteger efectivamente el intereacutes general87 lo que revela
una cierta disponibilidad del material faacutectico impropio del fuero civil claacutesico b)
decretar en cualquier estado del proceso medidas cautelares o medidas
urgentes oficiosamente o a pedido de parte y aun sin audiencia de la parte
contraria88 dando asiacute cauce al despacho de medidas autosatisfactivas y al
82SAacuteUX Edgardo I y MUumlLLER Enrique C ldquoEl Rol del Juez en materia ambientalrdquo en Tutela Juriacutedica del Medio Ambiente Academia de Derecho de Coacuterdoba 2008 Disponible en lthttpwwwacadercorgardoctrinaarticulosel-rol-del-juez-en-materia-ambientalgt 83 CAFFERATTA Neacutestor A La prueba del dantildeo ambiental JA 2005-IV-1410 84SAacuteUX y MUumlLLER op cit 85 SBDAR ldquoProceso colectivo ambientalrdquo cit 86 PEYRANO Walter J ldquoPeculiaridades de la excepcioacuten de defecto legal en un proceso colectivo ambientalrdquo LA LEY 2006-F 416 87LGA art 32 88LGA art32 in fine
37
inusual despacho de medidas cautelares oficiosas c) se establece que la
sentencia haraacute cosa juzgada y tendraacute efectos erga omnes a excepcioacuten de que
la accioacuten sea rechazada aunque sea parcialmente por cuestiones
probatorias89 d) ademaacutes el juez ambiental puede llegar a aplicar la doctrina
de las cargas probatorias dinaacutemicas en el aacuterea del principio precautorio
consagrado por el artiacuteculo 4 de la LGA90
Entre los aspectos particulares de este nuevo perfil de la judicatura se
destaca la revalorizacioacuten de su desempentildeo como director del proceso En el
caso ldquoMendozardquo91 la CSJN subrayoacute expresamente que los jueces deben actuar
ldquocon particular energiacuteardquo para hacer efectivos los mandatos constitucionales
relativos al ambiente
Seguacuten lo sostuvo Morello se trata de un juez director inmediato no
distante que maneja poderesndash deberes de uso inaplazable que busca la
verdad juriacutedica y que en temas de especial connotacioacuten social no soacutelo aguarda
la puntual satisfaccioacuten de las cargas probatorias dinaacutemicas de colaboracioacuten real
de los interesados sino que ademaacutes llega a comportarse como cabal
investigador si bien lo que eacutel obtenga a traveacutes de ese rol deberaacute
serpuestobilateralmente a disposicioacuten observacioacuten y control de las partes92
c)- Caraacutecter esencialmente preventivo
Otro rasgo propio de la tutela ambiental es su caraacutecter esencialmente
preventivo que se expresa a traveacutes de la prioridad asignada por los artiacuteculos
41 de la Constitucioacuten Nacional y 28 y 30 de la LGA a la prevencioacuten y a la
recomposicioacuten del ambiente dantildeado resultando la indemnizacioacuten siempre
subsidiaria para aquellos casos que no fuere teacutecnicamente posible la
recomposicioacuten93 Muchas veces el ambiente de alguacuten modo perjudicado no
admite una completa reparacioacuten procediendo la indemnizacioacuten solo cuando
esa fase hubiere fracasado motivo por el cual la funcioacuten de evitacioacuten es el
89LGA art33 in fine 90 PEYRANO Walter J op cit 91Fallos 3311622 92 MORELLO Augusto M Estudios de Derecho Procesal Libreriacutea Editora Platense La Plata 1998 t II p 1068 93 LORENZETTI Ricardo L Teoriacutea del derecho ambiental La Ley Buenos Aires 2008 p 9 sostiene que en general el legislador establece la precedencia de la tutela preventiva es decir primero prevenir luego restituir y finalmente si no quedan opciones reparar el dantildeo causado Esta secuencia es imperativa a diferencia de lo que no ocurre con la mayoriacutea de los bienes individuales sobre los cuales el titular tiene la opcioacuten voluntaria entre la restitucioacuten in natura y el resarcimiento Esta regla obedece no soacutelo a una opcioacuten valorativa sino tambieacuten a una razoacuten econoacutemica ya que son de difiacutecil apreciacioacuten econoacutemica (no son monetizables)
38
objetivo prioritario y esencial Tal finalidad preventiva autoriza al juez en la
etapa de la decisioacuten judicial a considerar hechos y aspectos del conflicto que
no fueron postulados en los escritos de demanda y contestacioacuten pero que
resultan indispensables para alcanzar una auteacutentica proteccioacuten El principio
constitucional de congruencia podraacute en algunos casos ceder en un proceso
colectivo ambiental cuando ello permita evitar un dantildeo al ambiente en cuya
preservacioacuten estaacute comprometido el intereacutes general de la sociedad94
d)- Principio precautorio
Al principio de prevencioacuten se antildeade el de precaucioacuten que refuerza la
finalidad preventiva del derecho ambiental95 Ambos principios previstos en el
artiacuteculo 4ordm de la LGA integran centralmente la poliacutetica ambiental de nuestro
paiacutes Lo precautorio se diferencia de la prevencioacuten en que eacutesta se desarrolla en
un aacutembito de incertidumbre acerca de si el dantildeo va o no a producirse en un
caso concreto pero no existen dudas cientiacuteficas sobre la peligrosidad de la cosa
o actividad es decir sobre si existe o no el riesgo de que un determinado dantildeo
pueda o no tener lugar En cambio la precaucioacuten requiere de la existencia de
peligro de que se produzca un dantildeo grave o irreversible y tambieacuten
incertidumbre cientiacutefica acerca de que ese dantildeo pueda tener lugar situacioacuten
que no podraacute impedir la adopcioacuten de medidas eficaces para evitar la
degradacioacuten del ambiente y debe concretarse siempre bajo el imperio de la
regla de la proporcionalidad entre el costo econoacutemico social y la medida a
adoptar fiel expresioacuten de los principios ambientales de sustentabilidad
responsabilidad y equidad intergeneracional96 El principio de prevencioacuten tiende
a evitar los dantildeos futuros pero ciertos y mensurables mientras que el principio
de precaucioacuten introduce una oacuteptica distinta en tanto apunta a impedir la
creacioacuten de un riesgo con efectos todaviacutea desconocidos y por lo tanto
imprevisibles operando en el aacutembito de la incertidumbre97 En otras palabras
sentildeala Cafferatta el riesgo potencial caracteriza al aacutembito de aplicacioacuten del 94 Al respecto ver LORENZETTI Pablo ldquoParticularidades de la sentencia ambiental posibilidad de fallar extra y ultra petita y cosa juzgada erga omnesrdquo SJA 22122010 95 LORENZETTI Ricardo L Teoriacutea del derecho ambiental cit p 82 sentildeala que el principio de precaucioacuten responde a la siguiente pregunta dada la incerteza cientiacutefica sobre la peligrosidad ambiental de una actividad iquestQuieacuten tiene la carga de probar su ofensividad o inofensividad iquestEl proponente del proyecto o el oacutergano puacuteblico La prueba de un hecho es una carga cuyo incumplimiento acarrea la peacuterdida de un beneficio En virtud del principio precautorio la carga probatoria se invierte Por esta razoacuten se adjudica la carga de la prueba a quien propone la actividad potencialmente dantildeosa a quien se beneficia con ella o a quien ha tenido acceso a la informacioacuten 96 SBDAR ldquoProceso colectivo ambientalrdquo cit 97 CAFFERATTA Neacutestor A El Principio precautorio LA LEY 2004-A 12021215
39
principio precautorio en tanto el riesgo real efectivo y concreto al aacutembito
propio del principio preventivo98
e)- Efectos expansivos de la cosa juzgada
Tambieacuten se debe sentildealar que de conformidad al art 33 de la LGA a
diferencia del proceso civil individual en el que el alcance subjetivo de la cosa
juzgada de la sentencia definitiva es riacutegido (res inter
aliosjudicataallusnecnocereprodessepotest lo que ha sido juzgado entre dos
personas no aprovecha ni perjudica a terceros) en el proceso colectivo
ambiental la cosa juzgada tiene efectos erga omnes Es que si se trata de un
derecho supraindividual o de incidencia colectiva pueden resultar afectados
por una sentencia dictada en un proceso en el que no participaron aquellos
que integran el grupo clase categoriacutea o sector de la comunidad y por ende la
cosa juzgada seraacute abierta a todos los que se encuentren comprendidos en la
situacioacuten que dio origen al proceso Estaacute en la naturaleza misma de esta
categoriacutea de derechos la extensioacuten de los efectos de la sentencia favorable La
excepcioacuten la constituye la resolucioacuten desestimatoria de la pretensioacuten por
insuficiencia o ausencia de prueba toda vez que el miembro del grupo
legitimado que no participoacute del proceso podraacute promover una nueva accioacuten con
ideacutentico fundamento valieacutendose de nueva prueba99
5 Ejecucioacuten de las sentencias colectivas
Reiteradamente se ha sentildealado la necesidad de dictar leyes que regulen
herramientas procesales especiacuteficas para la ejecucioacuten de sentencias colectivas
de condena atento los diferentes problemas que presenta la implementacioacuten de
tal tipo de sentencia como ser el diferente tipo de mandas que contienen el
grado de complejidad que involucra su ejecucioacuten y ldquoal nivel de involucramiento
que tal ejecucioacuten o implementacioacuten exige de parte del Poder Judicial con
respecto a la actividad cotidiana de la administracioacuten puacuteblicardquo100
a) Sentencias colectivas clases
Cabe distinguir las sentencias colectivas de condena de tipo estructural
de las sentencias colectivas que condenan a la restitucioacuten de dinero percibido
indebidamente o bien al pago de una indemnizacioacuten derivada de la
98Idem 99 SBDAR ldquoProceso colectivo ambientalrdquo cit 100Verbic Francisco ldquoNecesidad de sancionar reglas especiales para la ejecucioacuten de sentencias colectivas de condenardquo DJ 19122012 1 Cita Online ARDOC57492012
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responsabilidad civilLas sentencias colectivas de condena de tipo estructural
son consideradas un remedio hiacutebrido conformado por diversas mandas y
herramientas de gestioacuten para la implementacioacuten del caso debidamente
seleccionadas y ensambladas por el juez dentro de una misma decisioacuten101
La sentencia colectiva de tipo estructural tiene como principal objetivo
modificar condiciones sociales amplias y generalizadas ldquoprincipalmente mdash
aunque no en forma exclusivamdash por medio de la reforma del entramado de
relaciones que se da al interno del Estadordquo102 Contiene mandas sumamente
complejas y genera un involucramiento profundo del Poder Judicial dentro del
accionar administrativo103
Las sentencia colectiva de condena a restituir y de condena al pago de
dantildeos y perjuicios derivados de la responsabilidad civil es por lo general
mucho menos compleja que las de tipo estructural Ocurre que en este tipo de
decisioacuten el Poder Judicial no incide en otros poderes del Estado limitaacutendose a
establecer su responsabilidad civil y ordenando la restitucioacuten o el pago de una
suma de dinero a favor del grupo de personas afectadas Por lo tanto aquiacute el
Poder Judicial no incide en la marcha cotidiana de la administracioacuten puacuteblica
con excepcioacuten del impacto econoacutemico que puede generar la condena104 Aun
asiacute la ejecucioacuten de este tipo de sentencia colectiva no estaacute exenta de
problemas por ejemplo la posibilidad que brinda el proceso colectivo para
escindir el proceso de responsabilidad civil por dantildeos y perjuicios en etapas
dictando una sentencia de condena geneacuterica y dejando para una eventual
etapa procesal la liquidacioacuten y ejecucioacuten de esa condena105
b) Los proyectos de ley en el Congreso de la Nacioacuten
En la actualidad existe un total de seis proyectos de ley sobre procesos
colectivos en el Congreso Nacional cinco ingresados en la Caacutemara de
101Idem Entre tales mandas y herramientas de implementacioacuten es posible sentildealar a modo de ejemplo la supervisioacuten judicial continua mecanismos para reunir informacioacuten designacioacuten de expertos para cumplir ciertas actividades y diversos tipos de mecanismos de resolucioacuten alternativa de conflicto para operar al margen del propio proceso Cfr Verbic op cit 102Verbic Francisco ldquoNecesidad de sancionar reglas especiales para la ejecucioacuten de sentencias colectivas de condenardquo DJ 19122012 1 Cita Online ARDOC57492012 103 Iacutedem 104 Iacutedem 105 Iacutedem Sentildeala Verbic que ldquoNo hay norma de derecho positivo que permita en Argentina proceder en tal sentido si bien la jurisprudencia lo ha receptado en un precedente aislado que cuenta ya con cierta antiguumledadrdquo en relacioacuten al fallo Defensoriacutea del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires cEdesur SA sdantildeos y perjuicios CNContAdmFed sentencia del 160300 LA LEY 2000-C 395
41
Diputados Proyecto 5356-D2016 presentado por el diputado Tonelli el
2282016 Proyecto 7798-D2016 presentado por los diputados David
Tomassi Isa y Rubin el 3112016 Proyecto 0345-D2017 presentado por el
diputado Negri el 7317 Proyecto 2710-D2017 presentado por la diputada
Hers Cabral el 2452017 y Proyecto 2847-D2017 presentado por la diputada
Camantildeo el 3152017 y uno en la Caacutemara de Senadores Proyecto S-
37162016 presentado por los senadores Sacnun Perotti Almiroacuten Garciacutea
Pilatti Vergara Godoy Labado Guastavino y Fernaacutendez Sagasti el 2292016
Cabe agregar que desde el antildeo 2005 al menos 19 proyectos de ley han
perdido estado parlamentario en la Caacutemara de Diputados se presentaron
catorce proyectos 3698-D-2005 1607-D-2007 2199-D-2009 5996-D-2010
6442-D-2010 4033-D-2011 2748-D-2012 538-D-2013 7200-D-2013 153-D-
2014 1045-D-2014 826-D-2015 4527-D-2015 y 6158-D-2015 y en la
Caacutemara de Senadores se presentaron cinco proyectos S-339610 S-146812
S-6613 S-190914 y S-3815106
De los mencionados proyectos solamente algunos contienen
disposiciones para la etapa de liquidacioacuten y ejecucioacuten de sentencias colectivas
de condena al pago de sumas dinerarias por restitucioacuten o dantildeos Asiacute el
proyecto de los diputados Fernando Yarade y Moacutenica Torfe expediente 5996-
D-2010 Traacutemite parlamentario 114 (18082010)107 el proyecto tramitado en
106Cfr Castelli Alejandro M ndash Gascoacuten Alejo M ldquoProcesos colectivos Varios frentes para su regulacioacutenrdquo 1792017 disponible en httpwwwmarvalcompublicacionprocesos-colectivos-varios-frentes-para-su-regulacion-1305426lang3Des (con acceso el 0552018) 107 ARTIacuteCULO 19ordm Cumplimiento de sentencias de contenido patrimonial- En el plazo de 6 meses a partir del diacutea siguiente al de la uacuteltima publicacioacuten a que se refiere el artiacuteculo 14 bajo pena de caducidad del derecho deberaacuten iniciarse los incidentes para acreditar la calidad de miembro de la clase la existencia causalidad y monto de los dantildeos individuales Este procedimiento deberaacute ser sustanciado ante el juzgado en el cual haya tramitado la accioacuten de clase yo ante cualquier juzgado del domicilio del demandado Si la sentencia ordenara la aplicacioacuten de la multa civil establecida en el artiacuteculo 52 bis de la Ley Ndeg 24240 el monto de condena para toda la clase no podraacute superar el maacuteximo alliacute establecido Si la sentencia ordena la restitucioacuten de sumas de dinero esta restitucioacuten se haraacute por el mismo medio que se utilizoacute para percibirlas De no resultar ello posible el monto a restituir seraacute depositado en una cuenta a la orden del juzgado ARTIacuteCULO 20 Acciones individuales pendientes o futuras por los mismos hechos- La publicacioacuten de la certificacioacuten produce la suspensioacuten del traacutemite de los juicios individuales pendientes por los mismos hechos y objeto en los cuales se funda la accioacuten de clase y su radicacioacuten en el juzgado de la accioacuten de clase Los actores en dichos juicios pueden optar por excluirse de los efectos de la accioacuten de clase y en este caso el juicio individual se acumularaacute a la accioacuten de clase y continuaraacute su traacutemite ante el mismo juzgado donde ella tramita
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expediente 5356-D2016 presentado por el diputado Tonelli el 2282016
titulado ldquoProcesos para el ejercicio de derechos de incidencia colectiva
Regimenrdquo108 proyecto tramitado en expediente 7798-D2016 presentado por
los diputados David Tomassi Isa y Rubin el 3112016 titulado ldquoAcciones de
clase Reacutegimenrdquo109
El 22 de diciembre de 2017 fue dictada la Resolucioacuten RESOL-2017-
1026-APN-MJ mediante la cual el Ministro de Justicia y Derechos Humanos de
la Nacioacuten dispuso crear la ldquoComisioacuten Redactora del Anteproyecto de Ley de
Procesos Colectivosrdquo en el aacutembito del ldquoPrograma Nacional de Coordinacioacuten
General de Derecho Privadordquo ldquoLa comisioacuten de trabajo conformada en el marco
Solo podraacuten deducir nuevas acciones individuales con el mismo objeto que la accioacuten de clase los miembros que hubieran optado por excluirse de la accioacuten de clase La comunicacioacuten puacuteblica de la accioacuten de clase no interrumpe el plazo de prescripcioacuten de las acciones individuales relacionadas con la pretensioacuten ejercida en la accioacuten de clase 108 CAPIacuteTULO V EJECUCIOacuteN DE SENTENCIA Artiacuteculo 36 Cumplimiento de sentencias de contenido patrimonial en los proce-sos de clase Quienes se consideren alcanzados por los efectos de la sentencia en un proceso de clase deben iniciar un incidente dentro del plazo de seis (6) meses de notificados para acreditar la calidad de miembro de la clase y la existencia causalidad y monto de los dantildeos individuales si los hay Transcurrido este plazo y siempre que no se trate del supuesto previsto en el artiacuteculo 31 inciso 2deg a) de la presente ley el juez liquidaraacute colectivamente los perjuicios admitidos en la sentencia con relacioacuten a los miembros que no hayan iniciado un incidente y ordenaraacute su depoacutesito en una cuenta especial Este procedimiento debe ser sustanciado ante el juzgado en el cual haya tramitado el proceso de clase Si la sentencia ordena la restitucioacuten de sumas de dinero esta restitucioacuten se debe hacer por el mismo medio que se utilizoacute para percibirlas De no resultar ello posible el monto a restituir debe ser depositado en una cuenta a la orden del tribunal 109 Artiacuteculo 19ordm Condenas de hacer no hacer y de dar En el proceso que tenga por objeto el cumplimiento de una obligacioacuten de hacer o de no hacer el juez ordenaraacute la tutela especiacutefica de la obligacioacuten o determinaraacute las medidas que aseguren el resultado praacutectico equivalente al del cumplimiento En el caso de acciones de clase para tutela de bienes colectivos la indemnizacioacuten sustitutiva del cumplimiento in natura de la obligacioacuten procederaacute soacutelo en forma subsidiaria de acuerdo al mandato del artiacuteculo 41 de la Constitucioacuten Nacional si fuere imposible la tutela especiacutefica o la obtencioacuten del resultado praacutectico correspondiente Artiacuteculo 20ordm Condena indemnizatoria En la sentencia que condene a la reparacioacuten de los dantildeos provocados al bien colectivo el juez dispondraacute que la indemnizacioacuten sea vertida al Fondo de los Derechos Colectivos creado por la presente a fin de que realice las acciones que se encomienden o las que permitan reconstituir los bienes lesionados o si esto no fuere posible minimizar la lesioacuten o a evitar que ella se repita yo cualquier otra actividad que considere comprendida en los efectos de la sentencia Artiacuteculo 21ordm Liquidacioacuten de condenas dinerarias En los casos de intereses individuales homogeacuteneos donde se establezcan condenas dinerarias los afectados tendraacuten un plazo de un (1) antildeo a partir del diacutea en que la sentencia quede firme bajo pena de caducidad del derecho para iniciar los incidentes respectivos en orden a acreditar la calidad de miembro de la clase y perseguir el cobro Este procedimiento deberaacute ser sustanciado ante el juzgado en el cual haya tramitado la accioacuten de clase Si la sentencia ordena la restitucioacuten de sumas de dinero esta restitucioacuten se haraacute por el mismo medio que se utilizoacute para percibirlas o por el mejor modo para satisfacer la obligacioacuten en beneficio de los miembros de la clase
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del programa Justicia 2020 y bajo la coordinacioacuten del Programa Nacional de
Coordinacioacuten General de Derecho Privado comenzoacute a trabajar sobre el
documento principal elaborado en la Academia de Derecho y tambieacuten tuvieron
en cuenta el Coacutedigo Modelo de Procesos Colectivos para Iberoameacuterica
aprobado en 2004 en Caracas Sus consideraciones parten de la necesidad de
reconocer que lsquoel proceso tradicional no se adecua a la defensa de los
derechos e intereses transindividualesrsquo Tambieacuten se tuvo en cuenta proyectos
presentados por diversos legisladores jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia y el registro de acciones colectivas que fuera creado para evitar
dispendio jurisdiccional el riesgo que se dicten sentencias contradictorias y
lograr un adecuado servicio y acceso a justicia Uno de los puntos maacutes
destacados del anteproyecto es la publicidad y las notificaciones esto es como
se da conocimiento de la existencia de un proceso colectivo Es una cuestioacuten
de relevancia porque hace a la legitimacioacuten del sistema frente a la sociedad y al
respeto y posibilidad de ejercitar derechos constitucionales por parte de
quienes no estaacuten presentes en el debate y seraacuten afectados por la sentencia En
este sentido la jurisprudencia propuso mecanismos innovadores para lograr
una comunicacioacuten efectiva Por ejemplo el uso de las nuevas tecnologiacuteas para
que los tribunales tengan nuevas formas de dar a conocer este tipo de
procesosrdquo110 En el apartado ldquoUna participacioacuten diversardquo se explica que ldquopara el
debate se convocoacute a magistrados y funcionarios de la CSJN de las provincias
y de distintos fueros a nivel nacional y federal Tambieacuten participaron
representantes de organismos asociaciones de consumidores y especialistas
en la materia111
El referido Anteproyecto de Ley de Procesos Colectivos preveacute
disposiciones especiacuteficas sobre la ejecucioacuten de la sentencia colectiva
distinguiendo seguacuten se trate de sentencias sobre derechos individuales
homogeacuteneos o sobre derechos de incidencia colectiva indivisibles
En referencia a los primeros el artiacuteculo 35 del Anteproyecto dispone
ARTIacuteCULO 35- Cumplimiento de la condena Si la demanda colectiva
ha incluido una pretensioacuten de indemnizacioacuten de los dantildeos individualmente
110 Cfr Voces por la Justicia ldquoEn busca de una ley para regular los procesos colectivosrdquo 14122017 Disponible en httpwwwvocesporlajusticiagobarprocesos-colectivos (con acceso el 0542018) 111 Cfr Voces por la Justicia ldquoEn busca de una ley para regular los procesos colectivosrdquo 14122017 Disponible en httpwwwvocesporlajusticiagobarprocesos-colectivos (con acceso el 0542018)
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sufridos o de restitucioacuten de suma de dinero se debe proceder del siguiente
modo
a) La determinacioacuten de los interesados puede producirse en el momento
de la liquidacioacuten o ejecucioacuten de la sentencia El juez puede exigir al demandado
o tercero la presentacioacuten de la relacioacuten y datos de las personas que integran la
clase o subclase
b) La sentencia de condena puede ser geneacuterica En ese caso debe
determinar la responsabilidad civil del demandado y la obligacioacuten de indemnizar
o restituir
Siempre que sea posible el juez debe determinar en la propia sentencia
colectiva el monto de la indemnizacioacuten individual debida a cada miembro del
grupo
Cuando el valor de los dantildeos individuales sufridos por los miembros del
grupo sea uniforme prevalentemente uniforme o pudiera ser reducido a una
foacutermula matemaacutetica la sentencia colectiva debe indicar el valor o la foacutermula de
caacutelculo de la indemnizacioacuten individual
c) Si la sentencia contiene una condena geneacuterica de responsabilidad con
respecto a la cual no es posible determinar el monto de las indemnizaciones
individuales ni se puede utilizar una foacutermula uniforme de caacutelculo comprensiva
de situaciones diferenciadas los damnificados por viacutea incidental pueden
reclamar la liquidacioacuten de los dantildeos en el plazo de UN (1) ANtildeO a contar desde
que la sentencia quede firme
Si no es iniciada la mencionada viacutea incidental en el plazo indicado por un
nuacutemero significativo de damnificados se debe proceder a la liquidacioacuten
colectiva El demandado debe depositar el monto de la condena a la orden del
juzgado interviniente El juez mediante resolucioacuten fundada debe decidir que
dichos fondos se destinen a entidades beneacuteficas culturales yo de defensa de
derechos colectivos de reconocido prestigio
d) La sentencia que condena a la restitucioacuten de sumas de dinero debe
disponer que el cumplimiento tenga lugar por los mismos o similares medios
que los que utilizoacute el demandado para la indebida percepcioacuten y debe
determinar el plazo de cumplimiento Vencido eacuteste el juez debe supervisar el
cumplimiento de la sentencia
45
En los casos en los cuales la restitucioacuten por los mismos o similares
medios no resulta posible el demandado debe depositar el monto de la
condena A la orden del juzgado interviniente El juez mediante resolucioacuten
fundada debe decidir que los fondos se destinen a entidades beneacuteficas
culturales yo de defensa de derechos colectivos de reconocido prestigio
Respecto de sentencias sobre derechos de incidencia colectiva
indivisibles el Anteproyecto establece
ARTIacuteCULO 41- Ejecucioacuten de sentencias complejas Cuando en la
sentencia definitiva se imponga una condena a hacer cuyo cumplimiento
resulte complejo sea por involucrar la modificacioacuten de cierta accioacuten u omisioacuten
de poliacuteticas puacuteblicas o bien por implicar una reforma estructural de la situacioacuten
faacutectica que haya dado origen a la pretensioacuten colectiva el juez debe adoptar las
medidas que estime aptas para asegurar el cumplimiento de la condena
La foacutermula empleada ldquodebe adoptar las medidas que estime aptas para
asegurar el cumplimiento de la condenardquo nos lleva directamente al siguiente
interrogante iquestcuaacuteles son tales ldquomedidas aptasrdquo que puede disponer el juez sin
que sus decisiones impliquen inmiscuirse en las competencias propias de
otros poderes del estado
d) iquestCoacutemo evitar las ldquovictorias de papelrdquo
Sostiene Rodriacuteguez Garavito que ldquovarios Estados tribunales y
organizaciones no gubernamentales (ONG) del Norte y del Sur han promovido
herramientas doctrinas y estrategias juriacutedicas para hacer exigibles
judicialmente los DESCrdquo Sentildeala como uno de los ejemplos mejor conocidos ldquola
jurisprudencia del Tribunal Supremo de India que se ha ocupado de problemas
sociales estructurales como el hambre y el analfabetismo y cuyas decisiones
han ido acompantildeadas del nombramiento de comisionados que supervisan la
implementacioacuten de las sentenciasrdquo En el mismo sentido agrega que ldquola Corte
Constitucional sudafricana se ha convertido en un foro institucional central para
promover derechos como los de la vivienda y la salud y para empujar al
Estado a actuar frente al legado social y econoacutemico del apartheidrdquo112
112 Rodriacuteguez Garavito Ceacutesar ldquoMaacutes allaacute del cumplimiento coacutemo analizar y aumentar el impacto de los tribunalesrdquo en ldquoLa lucha por los derechos sociales Los fallos judiciales y la disputa poliacutetica por su cumplimientordquo Editores Malcolm Langford Ceacutesar Rodriacuteguez Garavito Julieta Rossi Bogotaacute DeJusticia 2017 paacuteg 100
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El autor pone de resalto que en Argentina ldquoalgunos tribunales han
asumido casos estructurales y experimentado con mecanismos puacuteblicos para
supervisar la implementacioacuten de las sentencias activistas como en Verbitsky
(sobre sobrepoblacioacuten carcelaria) y Riachuelo (sobre degradacioacuten
medioambiental)rdquo y advierte que sin embargo estos pueden transformarse en
ldquovictorias de papel para los litigantesrdquo pues estos ldquoenfrentan obstaacuteculos de
implementacioacuten (generalmente falta de voluntad o de capacidad del Gobierno
para proporcionar el bien o servicio ordenado por el tribunal) que hacen
ineficaces las decisiones judiciales Justamente por ese destino estos casos
tienden a ser invisibles y son derrotas silenciosas en la praacutectica tanto para los
demandantes como para los tribunalesrdquo113
Sigal Rossi y Morales efectuaron un ldquoanaacutelisis de las principales
variables que afectan la implementacioacuten de las decisionesrdquo judiciales de casos
colectivos en Argentina114
La primer se relaciona con el grado de estructuralidad del caso o con la
ldquonaturaleza del casordquo es decir que ldquoa mayor estructuralidad mayor dificultad
en la implementacioacutenrdquo Explican que ldquola estructuralidad aumenta en intensidad
cuando nos alejamos de casos simples promovidos por individuos y nos
acercamos a casos colectivos sisteacutemicos y complejos cuando estaacuten presentes
todos los elementos que la definenrdquo115 Ubican en la categoriacutea de casos
estructurales colectivos aquellos que presentan las siguientes caracteriacutesticas
ldquoel dantildeo presunto afecta a un gran nuacutemero de personas distribuidas por todo el
territorio del Estado o en una unidad territorial amplia que no es faacutecilmente
determinable las violaciones de los derechos surgen debido a vaciacuteos
sisteacutemicos en el disentildeo o la implementacioacuten de las poliacuteticas puacuteblicas o por
ausencia de una poliacutetica puacuteblica y las medidas judiciales impuestas implican
ejecutar oacuterdenes complejas que requieren la asignacioacuten de recursos
econoacutemicos mediante las cuales el juez instruye a varios organismos puacuteblicos
para que adopten medidas coordinadas con el fin de proteger a la totalidad de
113 Rodriacuteguez Garavito Ceacutesar ldquoMaacutes allaacute del cumplimiento coacutemo analizar y aumentar el impacto de los tribunalesrdquo cit paacuteg 103 114Sigal Martiacuten Rossi Julieta Morales Diego ldquoArgentina implementacioacuten de casos colectivosrdquo en ldquoLa lucha por los derechos sociales Los fallos judiciales y la disputa poliacutetica por su cumplimientordquo Editores Malcolm Langford Ceacutesar Rodriacuteguez Garavito Julieta Rossi Bogotaacute DeJusticia 2017 paacuteg 172 y ss 115Sigal Martiacuten Rossi Julieta Morales Diego ldquoArgentina implementacioacuten de casos colectivosrdquo cit paacuteg 185
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la poblacioacuten afectadardquo116 Incluyen entre los casos estructurales colectivos
resueltos por la Corte Suprema de Justicia de la Nacioacuten a ldquoMendozardquo
contaminacioacuten del Riachuelo y ldquoVerbitskyrdquo caacuterceles de la provincia de Buenos
Aires
Como segunda variable advierten que los casos colectivos estructurales
ldquogeneralmente se enfrentan con niveles de dificultad superiores para su
implementacioacutenrdquo Esto implica que las dificultades de implementacioacuten ldquose
hacen maacutes profundas y visiblesrdquo117
En tercer lugar y sin perjuicio de las reconocidas dificultades de
implementar las sentencias estructurales los autores observan que ldquolas
oacuterdenes judiciales y los remedios que ellas disponen contribuyen a que se
construyan ciertos requisitos institucionales necesarios para corregir las
violaciones de derechos que originaron los casos correspondientesrdquo118 Estos
hechos resultantes de los casos - si bien no relacionados ldquode forma directa e
inmediata con la restitucioacuten de los derechos violadosrdquo - permiten identificar
ldquoefectos palpables como los relativos a la creacioacuten de la infraestructura
institucional necesaria para implementar la decisioacuten judicialrdquo El caso de la
Contaminacioacuten del Riachuelo es sentildealado como un buen ejemplo pues ldquoa
pesar de las dificultades de implementacioacuten y de la falta de progreso en la
creacioacuten de los cambios sistemaacuteticos necesarios para solucionar totalmente la
contaminacioacuten y reparar los derechos afectados a partir de este caso han
aparecido ciertas condiciones preliminares indispensables para restituir los
derechos correspondientesrdquo119 Indican asiacute que ldquouna condicioacuten institucional
fundamental fue la creacioacuten de un oacutergano interjurisdiccional Acumar a cargo
de dirigir todas las acciones relevantes para el cumplimiento y asumir la
responsabilidad por el progreso de la implementacioacuten En otras palabras la
responsabilidad de hacer cumplir las medidas establecidas en la decisioacuten entre
las cuales estaba la de disentildear e implementar las poliacuteticas puacuteblicas necesarias
116Sigal Martiacuten Rossi Julieta Morales Diego ldquoArgentina implementacioacuten de casos colectivosrdquo cit paacuteg 186 117Sigal Martiacuten Rossi Julieta Morales Diego ldquoArgentina implementacioacuten de casos colectivosrdquo cit paacuteg 189 118Sigal Martiacuten Rossi Julieta Morales Diego ldquoArgentina implementacioacuten de casos colectivosrdquo cit paacuteg 196 119Sigal Martiacuten Rossi Julieta Morales Diego ldquoArgentina implementacioacuten de casos colectivosrdquo cit paacuteg 196
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para solucionar las condiciones de la cuenca se asignoacute a un uacutenico organismo
integrado por varias entidades del Estado Ademaacutes a raiacutez de las medidas
judiciales se disentildeoacute el Plan Integral de Saneamiento Ambiental de la Cuenca
Hiacutedrica Matanza Riachuelo (PISA) Por uacuteltimo aunque no menos importante
como condicioacuten necesaria para implementar la decisioacuten se ordenoacute la
realizacioacuten de estudios sobre contaminacioacuten ambiental y estado de salud de la
poblacioacuten afectadardquo120
La cuarta variable que incide en la implementacioacuten de las sentencias
dictadas en casos estructurales colectivos es la actitud del tribunal ldquoa mayor
compromiso mayores chances de implementacioacutenrdquo Es considerada una
ldquovariable claverdquo atento que ldquoen nuestro ordenamiento procesal no existe un
procedimiento pautado que le imponga obligaciones clarasrdquo ni ldquoexiste un curso
de accioacuten definido para ejecutar las sentencias que implican obligaciones
positivas y remedios complejos en el marco de casos colectivosrdquo Ante tal vaciacuteo
legal el Tribunal podriacutea ldquorefugiarserdquo en la falta de regulacioacuten sin incurrir en
omisiones legalmente imputablesAl carecer el sistema institucional de un
esquema normativo dirigido a instrumentar sentencias complejas ldquolos tribunales
comprometidos con la resolucioacuten positiva de sus casos deben instituir
procedimientos ad hocrdquo121
La conducta adoptada por el demandado es la quinta variable sentildealada
por los autores citados En otras palabras ldquola voluntad poliacutetica de lsquono cumplirrsquo
dificulta el proceso de implementacioacutenrdquo Esto puede ser puede ser ldquoun
obstaacuteculo muy importante aun para tribunales comprometidos con conseguir el
cumplimiento plenordquo122
Sentildealan finalmente que el involucramiento de las personas afectadas
ldquosu participacioacuten activa y la organizacioacuten de redes de apoyordquo incrementa
igualmente las posibilidades de implementacioacuten de las sentencias
estructurales123
120Sigal Martiacuten Rossi Julieta Morales Diego ldquoArgentina implementacioacuten de casos colectivosrdquo cit paacuteg 197 121Sigal Martiacuten Rossi Julieta Morales Diego ldquoArgentina implementacioacuten de casos colectivosrdquo cit paacuteg 200 122Sigal Martiacuten Rossi Julieta Morales Diego ldquoArgentina implementacioacuten de casos colectivosrdquo cit paacuteg 206 123Sigal Martiacuten Rossi Julieta Morales Diego ldquoArgentina implementacioacuten de casos colectivosrdquo cit paacuteg 208
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e) Implementacioacuten de la sentencia colectiva poliacuteticas puacuteblicas y
divisioacuten de poderes
Las sentencias de los procesos colectivos sobre bienes colectivos como
todas aquellas que tienen efectos regulatorios generales mdashlas dictadas en
procesos colectivos que tienen por objeto intereses individuales homogeacuteneos
en los que la sentencia proporciona una solucioacuten indivisiblemdash plantean el
interrogante acerca de si el juez con su decisioacuten no avanza sobre el aacutembito
competencial de los otros dos poderes del Estado124
Al respecto no se debe perder de vista que las poliacuteticas puacuteblicas de los
poderes Ejecutivo y Legislativo tendientes a desarrollar un derecho
constitucionalmente reconocido no constituyen materia sujeta a revisioacuten del
Poder Judicial porque precisamente hace al juego de la democracia que las
decisiones de los poderes elegidos por la voluntad popular sean respetadas
salvo cuando eacutestas afectan derechos constitucionales supuesto que habilita la
revisioacuten judicial Desde esa perspectiva un mandato de implementacioacuten
dirigido a la administracioacuten o un mandato para legislar dirigido al Congreso
sobre un tema especiacutefico en ninguacuten caso puede reemplazar la voluntad de las
mayoriacuteas se trata soacutelo de la intervencioacuten judicial en aquellos casos en que se
encuentra comprometido un derecho constitucionalmente reconocido a los fines
de que los poderes poliacuteticos concreten el desarrollo adecuado de ese derecho
A tal fin pueden los jueces establecer plazos y disponer un mecanismo de
control de la implementacioacuten
Cabe aquiacute mencionar la modalidad exhortativa de sentencias que la
Corte ha venido desarrollando precisamente en el campo de los procesos
colectivos En principio la sentencia que resuelve la duda constitucional puede
aceptar la postulacioacuten de inconstitucionalidad o rechazarla Sin embargo en
aquellos paiacuteses en los que impera el modelo concentrado en el que la
declaracioacuten de inconstitucionalidad produce la anulacioacuten de la ley y tiene
efectos erga omnes los tribunales constitucionales han recurrido a una tercera
categoriacutea de fallos los llamados atiacutepicos para evitar las graves consecuencias
que origina el vaciacuteo normativo derivado del efecto derogatorio de la norma
declarada inconstitucional En la actualidad las sentencias exhortativas
124 Sbdar Claudia B ldquoProcesos colectivos y poliacuteticas puacuteblicasrdquo LA LEY 2016-B 775 Cita Online ARDOC5302016
50
tambieacuten proyectan efectos en los sistemas de control de constitucionalidad
difusos impactando en nuestro paiacutes directa y fuertemente en la eficacia de las
sentencias constitucionales desde que la referida eficacia como antes se dijo
estaacute atravesada por la implementacioacuten y el alcance subjetivo de tales
pronunciamientos125
En el litigio de reforma estructural estaacute siempre presente el interrogante
de si la decisioacuten judicial en tales procesos colectivos tendiente a lograr una
eficaz y efectiva satisfaccioacuten de los derechos por parte del Poder Judicial
deviene aunque en parte contrario al principio constitucional de la divisioacuten de
poderes Ello asiacute por cuanto se exige de los magistrados respuestas en
asuntos de iacutendole poliacutetica ajenas a la oacuterbita de sus funciones126 Ello se
explica seguacuten Basch porque en el marco de notables deficiencias de las
dinaacutemicas sociales y organizacionales los sistemas de constituciones riacutegidas
con amplias cartas de derechos y facultades de control constitucional en manos
del Poder Judicial alientan una mayor intervencioacuten judicial en los asuntos
puacuteblicos y particularmente en materias antes excluidas de su juicio vinculadas
con las poliacuteticas de gobierno En ese contexto las mayores dificultades para el
Poder Judicial no surgen cuando el Estado es demandado por haber violado un
derecho a traveacutes de una accioacuten especiacutefica sino en los casos en que la accioacuten
se entabla por la omisioacuten de planear o reformar una cierta poliacutetica necesaria
para el disfrute del derecho en juego127 Agrega el autor que este particular
escenario en el cual se solicita que el Poder Judicial adopte un rol menos
pasivo en lo concerniente a poliacuteticas puacuteblicas se presenta toda vez que un
caso es entablado bajo el argumento de que un derecho estaacute siendo violado
por ciertas condiciones generales o estructurales que no son adecuadamente
atendidas por el Estado En todos estos casos se presentan desafiacuteos con la
forma y el grado adecuado de la intervencioacuten judicial128
La efectividad de las sentencias de reforma estructural para Verbic estaacute
condicionada por lo que denomina la dificultad poliacutetica y que se refiere a la
125 Cfr SBDAR Claudia B Eficacia de las sentencias constitucionales LA LEY 2011-A 816 126 BOumlHMER Martiacuten - SALEM Tatiana Litigio estrateacutegico una herramienta para que el Poder Judicial tenga voz en poliacuteticas puacuteblicas clave Documento de Poliacuteticas Puacuteblicas Anaacutelisis Nordm89 I CIPPEC Buenos Aires diciembre de 2010 127 Cfr BASCH Fernando Breve introduccioacuten al litigio de reforma estructural ADC Buenos Aires 2010 128 Iacutedem
51
supuesta interferencia que su cumplimiento supone con relacioacuten a los poderes
discrecionales de las otras ramas del gobierno Al respecto la CSJN advirtioacute
en la causa ldquoSaavedra Silvia Graciela y otro cAdministracioacuten Nacional
deParques Nacionales Estado Nacional y otros s amparo ambientalrdquo
sentencia del 0622018 que ldquoCorresponde al Poder Judicial de la Nacioacuten
buscar los caminos que permitangarantizar la eficacia de los derechos y evitar
que estos sean vulnerados comoobjetivo fundamental y rector a la hora de
administrar justicia y de tomardecisiones en los procesos que se someten a su
conocimiento y no debe verseen ello una intromisioacuten indebida del Poder
Judicial cuando lo uacutenico que hacees tender a tutelar derechos o suplir
omisiones en la medida en que dichosderechos pueden estar lesionadosrdquo
Sentildeala ademaacutes Verbic que existe una dificultad procedimental esto es
la ausencia de regulaciones adecuadas para trabajar en sede judicial sobre
conflictos colectivos que requieren este tipo de remedios para su adecuada
resolucioacuten129
Respecto de la dificultad poliacutetica y como garantiacutea de implementacioacuten
de tales oacuterdenes judiciales respetando los liacutemites constitucionales de la divisioacuten
de funciones entre los distintos poderes del Estado puede disentildearse lo que
Lorenzetti denomina una microinstitucionalidad130 De inmediato viene a la
mente la actuacioacuten de la Corte Suprema en el caso Mendoza131 que implicoacute
una decisioacuten tomada en su rol constitucional de cabeza del Poder Judicial de la
Nacioacuten a traveacutes de la cual indicoacute pautas de poliacutetica puacuteblica en materia
ambiental a ser implementadas por los otros dos poderes del Estado
Ademaacutes de la materia ambiental la Corte sentoacute pautas propias de un
proceso colectivo en el sonado caso Verbitsky132 apelando en su
pronunciamiento a la modalidad exhortativa
En la referida causa el peticionante sustancialmente alegaba como
fundamento de su pretensioacuten la superpoblacioacuten carcelaria que atenta contra el
129 Cfr Verbic Francisco ldquoEjecucioacuten de sentencias en litigios de reforma estructuralrdquo ponencia presentada en el XXVII Congreso Nacional de Derecho Procesal Coacuterdoba 18-20 de Septiembre de 2013 Comisioacuten de Derecho Procesal Constitucional Sub-Comisioacuten 3 ldquoEjecucioacuten de sentencias en litigios estructurales y complejos La eficacia del Poder Judicial en el control de poliacuteticas puacuteblicasrdquo Disponible en httpunlpacademiaeduFranciscoVerbic 130Lorenzetti Ricardo Justicia Colectiva Rubinzal - Culzoni Santa Fe 2010 p 186 131 SBDAR Claudia B Proceso colectivo ambiental LA LEY 2009-A 922 132 CS Verbitsky Horacio shaacutebeas corpus Sent de 0352005 LALEY 2005-E 39
52
digno trato a los sujetos privados de su libertad que el 75 de los detenidos en
la Provincia de Buenos Aires son presos sin condena y en que en numerosas
comisariacuteas se encuentran privados de su libertad menores y enfermos La
Corte Suprema si bien no declara constitucional ni inconstitucional las normas
en cuestioacuten exhorta a su cambio133 En lo pertinente dispuso Exhortar a los
Poderes Ejecutivo y Legislativo de la Provincia de Buenos Aires a adecuar su
legislacioacuten procesal penal en materia de prisioacuten preventiva y excarcelacioacuten y la
legislacioacuten de ejecucioacuten penal y penitenciaria a los estaacutendares constitucionales
e internacionales Frente al mandato del Poder Judicial se produjeron cambios
importantes porque se modificoacute la ley de excarcelacioacuten y se cerraron los
centros de detencioacuten en la Policiacutea
La accioacuten fue deducida por una persona juriacutedica (Centro de Estudios
Legales y Sociales) a favor de un nuacutemero muy amplio de detenidos El alto
tribunal proyectando la figura del art 43 segundo paacuterrafo de la Constitucioacuten
Nacional del amparo colectivo calificoacute dicha causa como haacutebeas corpus
colectivo Los derechos comprometidos son individuales de todos los
detenidos en establecimientos policiales yo comisariacuteas de la Provincia de
Buenos Aires y siendo comuacuten la causa de la afectacioacuten denunciada integran la
categoriacutea de individuales homogeacuteneos Ello sin perder de vista que en esa
causa lo resaltoacute el Presidente del maacuteximo tribunal habiacutea un bien colectivo que
es el sistema carcelario como tal134 La accioacuten tramitoacute por un proceso colectivo
y la sentencia estimatoria del haacutebeas corpus consecuentemente extiende sus
efectos a la pluralidad de sujetos indeterminados que conforman la clase o el
grupo afectado El objeto es individual pero la decisioacuten que se adopta afecta a
una pluralidad de personas toda vez que el reclamo termina con una sentencia
que contiene un mandato para el Congreso y el Poder Ejecutivo con vistas a
modificar respectivamente la legislacioacuten pertinente y las condiciones de
detencioacuten
f)Ejecucioacuten de la sentencia ambiental dictada en el paradigmaacutetico
casoldquoMendoza Beatriz Silvia y otros c Estado Nacional y otros sdantildeos y
133 Cfr Saguumleacutes Neacutestor P ldquoLas sentencias constitucionales Exhortativas (apelativas o con aviso) y su recepcioacuten en Argentinardquo LA LEY 2005ndashF 1461 134 Cfr LORENZETTI Ricardo DiarioJudicialcom edicioacuten del 1262008
53
perjuicios (dantildeos derivados de la contaminacioacuten ambiental del Riacuteo
Matanza ndash Riachuelo)rdquo135
Como antes sentildealeacute en el caso Mendoza la CSJN como cabeza del
Poder Judicial de la Nacioacuten a traveacutes de una serie de sentencias indicoacute pautas
de poliacutetica puacuteblica en materia ambiental a ser implementadas por los otros dos
poderes del Estado en una labor que auacuten no cesoacute
Mediante resolucioacuten del 20 de junio de 2006136 la CSJN se declaroacute
competente para conocer en la pretensioacuten relativa al bien de incidencia
colectiva rechazando en cambio la acumulacioacuten pretendida De una parte
consideroacute que la pretensioacuten tendiente a recomponer el ambiente frente a la
degradacioacuten o contaminacioacuten de sus recursos y resarcir un dantildeo de incidencia
colectiva ndashen el caso debido al vertido de residuos toacutexicos y peligrosos en
cursos de la Cuenca Matanza Riachuelondash es de competencia originaria y
exclusiva de la Corte Suprema de Justicia de la Nacioacuten ndashart 117 Constitucioacuten
Nacionalndash frente al caraacutecter federal de la materia en debate ndashart 7deg ley
25675ndash si se ha demandado en forma conjunta entre otros sujetos a la Nacioacuten
y a un Estado provincial ante la necesidad de conciliar el privilegio del fuero
federal que corresponde al primero con la condicioacuten de aforada a la jurisdiccioacuten
originaria que ostenta la segunda De otra que no cabe la competencia
originaria y exclusiva de la Corte Suprema de Justicia de la Nacioacuten en razoacuten
de la distinta vecindad o de extranjeriacutea ndashart 117 Constitucioacuten Nacionalndash frente
a reclamos resarcitorios dirigidos contra la Nacioacuten un Estado provincial la
Ciudad Autoacutenoma de Buenos Aires y ciertas empresas por lesioacuten de bienes
individuales como consecuencia indirecta de la agresioacuten al ambiente ndashen el
caso debido al vertido de residuos toacutexicos peligrosos en cursos de la Cuenca
MatanzandashRiachuelondash al no verificarse el recaudo de causa civil exigido por el
art 24 inc 1ordm del dec ley 128558 ya que el dantildeo alegado se atribuye a la
inactividad u omisioacuten de los demandados en el ejercicio del poder de policiacutea
Ademaacutes en ejercicio de facultades ordenatorias e instructorias previstas
en el art 32 de la LGA requirioacute informe a las empresas demandadas sobre los
desechos y residuos que arrojaban al riacuteo si contaban con sistemas de
tratamiento y si teniacutean seguros ordenoacute al Estado nacional a la Provincia de
135CSJN ndash Fallos 3311622 136Fallos 3262316 2062006
54
Bs As a la Ciudad Autoacutenoma y al COFEMA para que presenten un programa
integrado que previera un ordenamiento ambiental del territorio el control sobre
las actividades antroacutepicas un estudio de impacto ambiental de las empresas
demandadas un programa de educacioacuten y otro de informacioacuten ambiental
convocoacute a una audiencia puacuteblica a fin de que las partes informasen en forma
oral y puacuteblica sobre el contenido de la informacioacuten solicitada e intimoacute a la parte
actora para que presente informacioacuten adecuada actualizada sobre la cuestioacuten
litigiosa y precisara los fundamentos de su reclamacioacuten137
En sentencia del 30 de agosto de 2006138 hizo lugar a la intervencioacuten
como terceros de tres ONGs tuvo presente aclaraciones de los actores sobre
sus reclamaciones y aproboacute un reglamento para la celebracioacuten de la audiencia
informativa convocada el 20 de Junio
El 5 de septiembre el Maacuteximo Tribunal dio comienzo a la audiencia
puacuteblica En esa oportunidad la parte demandante efectuoacute un informe sobre el
contenido y fundamentos de su pretensioacuten Por su lado la Secretaria de
Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nacioacuten en representacioacuten de los
Estados demandados expuso lo concerniente al Plan Integral de Saneamiento
de la Cuenca MatanzandashRiachuelo La audiencia continuacuteo el 12 de septiembre
oportunidad en que expusieron los representantes de las empresas
reproduciendo en forma verbal el informe encomendado Tambieacuten informaron
el Defensor del Pueblo y las ONGs que fueron admitidos como terceros
Por resolucioacuten del 23 de Febrero de 2007139 la CSJN en ejercicio
nuevamente de facultades instructorias y ordenatorias tras subrayar que
careciacutea de los elementos cognoscitivos necesarios para dictar el
pronunciamiento ordenoacute la intervencioacuten de la Universidad de Buenos Aires a
fin de que proceda a informar sobre la factibilidad del plan presentado Una vez
efectuada esa presentacioacuten convocoacute a otra audiencia en virtud de las mismas
atribuciones (arts 32 y 36 LGA) para que las partes y los terceros intervinientes
expresen oralmente las observaciones que estimaren convenientes con
respecto al plan de saneamiento presentado y al informe de la UBA la que se
realizoacute el 4 de Julio de 2007
137 20 de junio de 2006 (M1569-XL) 138 CSJN 2082006 Mendoza Beatriz S y otros c Estado Nacional y otros LL 2006-E 425 139 CSJN 2322007 Mendoza Beatriz S y otros c Estado Nacional y otros DJ 2007-I-1073
55
Mediante sentencia del 22 de Agosto de 2007140 para avanzar sobre la
prevencioacuten y recomposicioacuten la CSJN solicitoacute informacioacuten precisa actualizada
accesible y puacuteblica a la Autoridad de Cuenca y a la representacioacuten de los tres
Estados demandados sobre el estado del agua aire y napas subterraacuteneas y un
listado de las industrias existentes que realicen actividades contaminantes
entre otros datos141 Asimismo se dispuso correr traslado de la demanda
implementando en atencioacuten a las caracteriacutesticas especiales de este proceso
colectivo normas especiacuteficas relacionadas al emplazamiento y las
contestaciones respectivas ndashplazo excepcional y de caraacutecter comuacuten para todos
los emplazadosndash con el objeto de evitar dilaciones innecesarias que no se
dariacutea curso a ninguna excepcioacuten previa y para profundizar la publicidad del
proceso que la contestacioacuten de demanda fuera ademaacutes de su habitual
instrumentacioacuten por escrito sintetizada mediante informe verbal en audiencia
puacuteblica la que se concretoacute los diacuteas 28 29 y 30 de noviembre de 2007
El 8 de julio de 2008 la CSJN dictoacute sentencia definitiva en el calificado
por la misma Corte proceso urgente y autoacutenomo142 El fallo establecioacute un
programa que debiacutea cumplir la Autoridad de Cuenca (ACUMAR) creada por ley
26168 promulgada el 04206 y respecto del cual tambieacuten son tambieacuten
responsables el Estado Nacional la Provincia de Buenos Aires y la Ciudad
Autoacutenoma de Buenos Aires El referido programa teniacutea tres objetivos mejorar
la calidad de vida de los habitantes la recomposicioacuten del ambiente en la
Cuenca en todos sus componentes (agua aire y suelo) y prevenir dantildeos al
ambiente Comprendiacutea los siguientes aspectos informacioacuten puacuteblica
contaminacioacuten de origen industrial saneamiento de basurales limpieza de
maacutergenes de riacuteo expansioacuten de la red de agua potable desaguumles pluviales
saneamiento cloacal y plan sanitario de emergencia
140CSJN ndash Fallos 3303663 141En el fallo la CSJN remarcoacute que ldquolas caracteriacutesticas tiacutepicas de todo proceso colectivo la excepcional naturaleza de una causa cuyo objeto procesal es la tutela del bien colectivo ndashen el caso por contaminacioacuten del riacuteo MatanzandashRiachuelondash y la necesidad de encauzar su traacutemite mediante un procedimiento uacutetil y eficiente que no frustre ni distorsione los ingentes intereses comprometidos ni el adecuado y oportuno ejercicio por el Tribunal de su jurisdiccioacuten constitucional justifica que todo lo concerniente a dicha substanciacioacuten a la citacioacuten de los emplazados y a las contestaciones de la demanda de acuerdo a los arts 338 339 y 356 del Coacuted Procesal Civil y Comercial de la Nacioacuten se supedite a reglas que deberaacuten ser observadas para la concrecioacuten de los actos comprendidos en las etapas indicadasrdquo 142CSJN ndash Fallos 3311622
56
Coherente con lo decidido el 20 de junio de 2006 oportunidad en la que
declaroacute su competencia originaria (art 117 CN) uacutenicamente respecto de las
pretensiones por dantildeo ambiental colectivo ndashpor tratarse de la contaminacioacuten de
recursos ambientales interjurisdiccionales y ser parte el Estado Nacional y la
Provincia de Buenos Aires en una pretensioacuten que teniacutea por objeto un bien de
incidencia colectiva de uso comuacuten e indivisible derivando la resarcitoria por la
lesioacuten sufrida en bienes individuales por parte de los demandantes a los jueces
inferioresndash la CSJN resolvioacute definitivamente las pretensiones colectivas
orientadas a la recomposicioacuten y a la prevencioacuten Consecuentemente el objeto
del decisorio se orientoacute hacia el futuro y su ejecucioacuten fue delegada en un
juzgado federal de primera instancia a fin de garantizar la inmediatez de las
decisiones y el efectivo control jurisdiccional de su cumplimiento143 En cambio
el proceso relativo a la reparacioacuten de dantildeo referido a la atribucioacuten de
responsabilidades patrimoniales derivadas de conductas adoptadas en el
pasado seguiriacutea ante la CSJN Se tratoacute en consecuencia interpreta Cafferatta
de una medida de clase gerencial O de administracioacuten judicial Y respondioacute a
razones operativas a la par que de poliacutetica judicial Con la habilidad de un
cardiocirujano frente a una operacioacuten compleja o difiacutecil la Corte simplificando o
reduciendo para resolver en definitiva produjo una escisioacuten profunda haciendo
una segmentacioacuten de la problemaacutetica objeto de la causa144
Resuelta mediante sentencia sentencia definitiva del 0872008145 la
acumulacioacuten por ante el juez al que se encomendoacute la ejecucioacuten de todos los
procesos en que se ventilen litigios relativos a la ejecucioacuten del Plan integral
para el saneamiento de la cuenca Matanza-Riachuelo (considerando 22 y
punto 8deg del dispositivo) en fecha 12082008 se dictaron diversas resoluciones
que ademaacutes de rechazar un pedido de aclaratoria desplazaron la radicacioacuten
de actuaciones al Juez Federal de primera instancia de Quilmes Asimismo en
fecha 28042009 y 11062009 se rechazaron pedidos del juez mencionado
puesto que no existiacutea un adecuado planteamiento de la cuestioacuten de
competencia que habilitara la actuacioacuten de la Corte Ante las divergencias
143 Aplicoacute asiacute un esquema similar al convalidado por la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires en mayo de 1998 en el caso ldquoAlmada c Copetro SArdquo antes analizado 144Cafferatta Neacutestor A Sentencia colectiva ambiental en el caso Riachuelo Revista de Derecho Ambiental LexisNexison line 1772008 145CSJN ndash Fallos 3311622
57
interpretativas entre tribunales de distinta naturaleza sede y grado acerca del
alcance de las reglas establecidas en torno a la competencia atribuida al
Juzgado Federal de Quilmes y el reacutegimen recursivo que se disentildeoacute la Corte para
ser aplicado en tales causas El Tribunal por mayoriacutea con la que concurrioacute el
juez Petracchi dictoacute la sentencia del 10112009146 integrando lo resuelto en el
mencionado pronunciamiento En esta nueva oportunidad precisoacute que la
radicacioacuten de las causas ante el juzgado federal de Quilmes al que se atribuyoacute
competencia estaacute rigurosamente limitada a aquellos procesos en que el bien
juriacutedico ambiental comprometido es colectivo supraindividual indivisible
impersonal y no fraccionable en cuotas adjudicables a cada uno de sus titulares
en el sentido concordemente definido por esta Corte en la causa ldquoHalabirdquo
El estaacutendar aplicado por la CSJN fue el siguiente
a- La Corte atribuyoacute al Juzgado Federal de Quilmes el conocimiento de
tres categoriacuteas de asuntos no penales a) Los concernientes a la ejecucioacuten de
la sentencia condenatoria de los mandatos contenidos en el programa
establecido b) Los promovidos con el objeto de obtener la revisioacuten judicial de
las decisiones tomadas por la Autoridad de Cuenca (las decisiones finales
seraacuten consideradas como dictadas por el superior tribunal de la causa mdashart 14
de la ley 48mdash sustrayendo de toda actuacioacuten a cualquier tribunal intermedio) c)
Los litigios relativos a la ejecucioacuten del plan por acumulacioacuten y tras declarar
que este proceso produce litispendencia la radicacioacuten de aquellos otros que
encaucen acciones colectivas que tengan por objeto una controversia sobre el
mismo bien juriacutedico aunque sean diferentes el demandante y la causa petendi
b- La declaracioacuten de litispendencia y la consecuente radicacioacuten de las
causas ante el juzgado Federal de Quilmes se limita rigurosamente a aquellos
procesos en que el bien juriacutedico ambiental comprometido es colectivo
supraindividual indivisible impersonal y no fraccionable en cuotas adjudicables
a cada uno de sus titulares trataacutendose pues uacutenicamente de aquellos casos en
que los derechos cuya tutela se persigue corresponden a un bien que
pertenece a la esfera social y trasindividual y alcanzaraacute inclusive a las
cuestiones que pese a haber sido introducidas (bajo cualquier nomenjuris) en
procesos que por su objeto principal quedan excluidos de su radicacioacuten ante el
146Fallos 332 2522
58
juzgado de Quilmes exhiben un contenido que estaacute (expresa o virtualmente)
comprendido dentro de los mandatos impuestos a la autoridad de cuenca en la
mencionada sentencia 08072008
c- Los conflictos y cuestiones de competencia que se susciten entre
tribunales a raiacutez de la intervencioacuten asumida por el Juzgado Federal de Quilmes
seraacuten decididos en todos los casos por la Corte desplazando asiacute para este
proceso genuinamente de excepcioacuten la regla que para los procedimientos
ordinarios soacutelo da intervencioacuten al Tribunal cuando los oacuterganos carecen de un
superior jeraacuterquico comuacuten
Por sentencia de fecha 06042010 (Cumplimiento de la sentencia
definitiva - Intimacioacuten - Informe - Audiencia) la CSJN resolvioacute que correspondiacutea
requerir a la Autoridad de Cuenca al Estado Nacional a la Provincia de
Buenos Aires y a la Ciudad Autoacutenoma de Buenos Aires que en el plazo de 15
diacuteas en forma conjunta y mediante una presentacioacuten uacutenica realicen un informe
circunstanciado sobre el iacutentegro y fiel cumplimiento llevado a cabo de todos los
mandatos impuestos en la sentencia definitiva dictada en la causa
(08072008)
Mediante pronunciamiento de fecha 26052010 la CSJN intimoacute a la
Autoridad de Cuenca al Estado Nacional a la provincia de Buenos Aires y a la
Ciudad Autoacutenoma de Buenos Aires para que en el plazo de tres diacuteas cumplan
con el informe requerido en su anterior sentencia del 0642010 mdashsobre el
cumplimiento de todos los mandatos impuestos en la sentencia del 0872008mdash
en virtud de que la presentacioacuten efectuada por la Autoridad de Cuenca no
daba adecuada respuesta a lo solicitado
En fecha 1082010 la CSJN expresoacute que habiendo transcurrido dos
antildeos desde que resolvioacute de modo definitivo las pretensiones que tuvieron por
objeto la prevencioacuten y recomposicioacuten ambiental cuya ejecucioacuten atribuyoacute a la
competencia del Juez Federal de Quilmes y a pesar de los continuos
requerimientos efectuados por el juez delegado se advertiacutean incumplimientos
que no han sido debidamente justificados debiacutea encomendarse al referido
magistrado que adopte las medidas necesarias para el inmediato y eficaz
cumplimiento de la sentencia
Por sentencia del 1722011 la CJSN convocoacute a una nueva audiencia
puacuteblica a fin de que el Tribunal tome conocimiento de todas las circunstancias
59
relativas al genuino estado del cumplimiento de las obligaciones establecidas
en la sentencia definitiva dictada en la causa mdash0872008 (Fallos 3311622)mdash
que comenzoacute a desarrollarse el 16032011 En fecha 1942011 ante el cuarto
intermedio dispuesto por el Tribunal se dispuso la continuacioacuten de todos los
informes y se sentildealoacute que correspondiacutea a la Autoridad de Cuenca que
contempla la ley 26168 concentrar en su representacioacuten la informacioacuten
concerniente al genuino y preciso grado de avance respecto a cada uno de los
diversos mandatos de ejecucioacuten obligatoria fijados en el fallo definitivo del 8 de
julio de 2008 sin perjuicio de la colaboracioacuten que mdashante la iacutendole del
requerimientomdash podraacuten efectuar los maacutes altos funcionarios responsables de
cada una de las jurisdicciones alcanzadas por el pronunciamiento
condenatorio el Estado Nacional la Provincia de Buenos Aires y la Ciudad
Autoacutenoma de Buenos Aires A su vez se dispuso la realizacioacuten por parte de
este Tribunal de un reconocimiento judicial sobre el territorio correspondiente a
la cuenca hiacutedrica objeto de esta causa
Mediante pronunciamiento de fecha 1482012 la CSJN resolvioacute que
correspondiacutea requerir a la Autoridad de Cuenca al Estado Nacional a la
Provincia de Buenos Aires y a la Ciudad Autoacutenoma de Buenos Aires que en el
plazo de 15 diacuteas en forma conjunta y mediante una presentacioacuten uacutenica
realicen un informe circunstanciado sobre el iacutentegro y fiel cumplimiento llevado
a cabo de todos los mandatos impuestos en la sentencia definitiva dictada en la
causa (08072008) en el cual debiacutean sentildealar separadamente para cada uno
de los objetivos y resultados establecidos en forma sinoacuteptica con rigurosa
precisioacuten y mediante la utilizacioacuten de pautas cuantitativas el grado en que ha
sido alcanzado mdashal 30 de junio de 2012mdash cada uno de los objetivos y
resultados que integraron el programa de ejecucioacuten obligatoria impuesto en el
pronunciamiento referido
Pronunciamientos de fecha 1892012 2692012 y 2102012 Audiencia
Puacuteblica de fecha 11102012 El 1892012 la Corte ante la presentacioacuten
formulada por la Autoridad de Cuenca que contempla la ley 26168 frente al
requerimiento efectuado mdashmediante resolucioacuten del pasado 14 de agostomdash
para que conjuntamente con el Estado Nacional la Provincia de Buenos Aires
y la Ciudad Autoacutenoma de Buenos Aires realizara un informe circunstanciado
sobre el iacutentegro y fiel cumplimiento llevado a cabo de todos los mandatos
60
impuestos en la sentencia del 8 de julio de 2008 (Fallos 3311622) la Corte
mantuvo su concepcioacuten de que la celebracioacuten de una audiencia puacuteblica era el
mejor modo de asegurar la participacioacuten ciudadana en actuaciones que han
alcanzado la maacutes alta trascendencia institucional y social a la par que permite
satisfacer el no menos relevante propoacutesito de difundir puacuteblicamente el modo en
que el Tribunal conoce en uno de los diversos asuntos en que con caraacutecter
primordial ejerce la jurisdiccioacuten maacutes eminente que le confiere la Constitucioacuten
Nacional (conf Acordada 302007 resoluciones de fechas 6 de abril de 2010 y
17 de febrero de 2011) En consecuencia se convocoacute a una nueva audiencia
puacuteblica a fin de que el tribunal tome conocimiento de todas las circunstancias
relativas al genuino estado del cumplimiento de las obligaciones establecidas
en la sentencia definitiva dictada en la causa mdash08072008mdash (Fallos
3311622) En fecha 26092012 se aproboacute el reglamento que reuniacutea las
normas concernientes al desarrollo y concurrencia de la audiencia puacuteblica y en
fecha 02102012 se amplioacute la convocatoria disponiendo debiacutean concurrir las
representaciones de Coordinacioacuten Ecoloacutegica Aacuterea Metropolitana Sociedad del
Estado (CEAMSE) y de Aguas y Saneamientos Argentinos SA (AySA) a fin
de informar sobre los actos cumplidos en el marco de la ejecucioacuten del plan de
saneamiento y de las contrataciones efectuadas por indicacioacuten de la Acumar
La audiencia se desarrolloacute el 11102012 25102012 y 1112012
El 0262015 la CSJN resolvioacute el ldquoRecurso de hecho deducido por el
Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires en la causa ACUMAR s Ordenamiento
Territorialrdquo147 Ocurrioacute que el Juzgado Federal de Quilmes al que se
encomendoacute la ejecucioacuten de la sentencia dictada por la Corte el 8 de julio de
2008 en la causa ldquoMendoza Beatriz Silvia y otros c Estado Nacional y otros s
dantildeos y perjuicios derivados de la contaminacioacuten ambiental de la Cuenca
Matanza-Riachuelordquo con particular referencia al mandato impuesto en el fallo
de disponer un Programa de ldquoOrdenamiento Ambiental del Territoriordquo como uno
de los capiacutetulos integrantes del Plan de Saneamiento Ambiental de la Cuenca
ordenoacute concretamente a la ACUMAR (ley 26168) el 27 de mayo de 2011 que
ndashen forma articulada con las demaacutes jurisdicciones de la regioacutenndash programe un
sistema de ldquoModelizacioacuten del Transporterdquo Contra dicho pronunciamiento la
147Fallos 338435
61
Ciudad Autoacutenoma de Buenos Aires interpuso recurso extraordinario cuya
denegacioacuten originoacute la queja que resolvioacute aquiacute la CSJN Como agravio central la
CABA sostuvo que al ordenar a la ACUMAR la modelizacioacuten del sistema de
transporte en el territorio de la Cuenca comprensivo del aacuterea de la Ciudad
Autoacutenoma de Buenos Aires ndashahora limitada a las comunas que irriga el recurso
hiacutedricondash y metropolitana el juez de la causa incurrioacute en un exceso
jurisdiccional conculcando la autonomiacutea de la Ciudad prevista en el art 129 de
la Constitucioacuten Nacional como asimismo la ley 25675 General del Ambiente
en cuanto establece en el artiacuteculo 32 las facultades del Juez en el proceso
colectivo ambiental y la ley 26168 de creacioacuten de la Autoridad de Cuenca
Matanza-Riachuelo
La CSJN luego de habilitar la jurisdiccioacuten extraordinaria que preveacute el
art 14 de la ley 48 sostuvo que la resolucioacuten impugnada del Juzgado de
ejecucioacuten del 27 de mayo de 2011 no se ajusta en la especie a lo resuelto por
la Corte en la sentencia de apertura del 20 de junio de 2006 (Fallos 3292316)
y la sentencia definitiva del 8 de julio de 2008 (Fallos 3311622) Establecioacute la
CSJN que la labor jurisdiccional encomendada al juez de ejecucioacuten se centra
fundamentalmente en la necesidad de controlar la efectiva implementacioacuten del
ldquoPlan Integral de Saneamiento Ambientalrdquo (PISA) de la Cuenca Matanza-
Riachuelo presentado a la Corte Suprema de Justicia de la Nacioacuten no
debiendo disponer ninguacuten Plan ni ordenar se programe nada que no encuentre
claro fundamento en las previsiones dispuestas en el mismordquo En
consecuencia se hizo lugar a la queja se declaroacute procedente el recurso
extraordinario y se dejoacute sin efecto la sentencia apelada
El 04102016 la CSJN dictoacute nueva sentencia en la causa ldquoMendoza
Beatriz Silvia y otros c Estado Nacional y otros sdantildeos y perjuicios ndash dantildeos
derivados de la contaminacioacuten ambiental del Riacuteo Matanza-Riachuelordquo Por
unanimidad resolvioacute en esta oportunidad que ldquoa fin de evaluar la necesidad de
actualizar el Plan Integral de Saneamiento Ambiental (PISA) o bien
reemplazarlo con nuevas pautas y objetivos corresponde que esta Corte mdashen
uso de las facultades ordenatorias instructorias y de direccioacuten del proceso que
le asisten (artiacuteculos 34 inciso 5deg y 36 incisos 1deg y 4deg del Coacutedigo Procesal Civil
y Comercial de la Nacioacuten)mdash requiera a la Autoridad de Cuenca al Estado
Nacional a la Provincia de Buenos Aires y a la Ciudad Autoacutenoma de Buenos
62
Aires que en el plazo de quince (15) diacuteas en forma conjunta y mediante una
presentacioacuten uacutenica realicen un informe circunstanciado sobre el iacutentegro y fiel
cumplimiento llevado a cabo de todos los mandatos impuestos en la sentencia
dictada en la causa el 8 de julio de 2008 (Fallos 3311622) en el cual deberaacuten
sentildealar separadamente cada uno de los objetivos y resultados establecidos en
forma sinoacuteptica con rigurosa precisioacuten y mediante la utilizacioacuten de pautas
cuantitativas el grado en que ha sido alcanzado mdashal 30 de septiembre de
2016mdash cada uno de los objetivos y resultados que integraron el programa de
ejecucioacuten obligatoria impuesto en el referido pronunciamiento Asimismo
deberaacuten expresar opinioacuten fundada sobre aspectos que podriacutean modificarse o
implementarse para un mejor y maacutes raacutepido cumplimiento de las metas fijadas
Que asimismo esta Corte considera conveniente invitar a los integrantes del
cuerpo colegiado creado mediante la sentencia dictada en la causa el 8 de a fin
de evaluar la necesidad de actualizar el Plan Integral de Saneamiento
Ambiental (PISA) o bien reemplazarlo con nuevas pautas y objetivos
corresponde que la Corte requiera a la Autoridad de Cuenca al Estado
Nacional a la Provincia de Buenos Aires y a la Ciudad Autoacutenoma de Buenos
Aires que en el plazo de quince diacuteas en forma conjunta y mediante una
presentacioacuten uacutenica realicen un informe circunstanciado sobre el iacutentegro y fiel
cumplimiento llevado a cabo de todos los mandatos impuestos en la sentencia
dictada en la causa el 8 de julio de 2008rdquo
Una nueva sentencia fue dictada por la CSJN en ldquoMendozardquo el
09112016 en la cual resolvioacute convocar a ldquouna audiencia puacuteblica de caraacutecter
informativo con el objeto de tomar conocimiento inmediato e integral de todas
las circunstancias concernientes al genuino estado de cumplimiento de las
obligaciones impuestas en estas actuaciones sobre la base de los informes
orales que deberaacuten efectuar personalmente ante este estrado los maacutes altos
funcionarios responsables de la Autoridad de Cuenca (Acumar) los tres
estados que la integran (Estado Nacional Provincia de Buenos Aires y Ciudad
Autoacutenoma de Buenos Aires) la Auditoriacutea General de la Nacioacuten y el cuerpo
colegiado por medio de una de las organizaciones que lo conformanrdquo
Exactamente un antildeo despueacutes la CSJN establecioacute que ldquosi de la lectura
del informe presentado por la Autoridad de Cuenca (Acumar) se advierte que
su contenido es insuficiente no respeta la terminologiacutea que establecioacute el
63
Tribunal para precisar las diversas mandas y omitioacute informacioacuten especiacutefica que
habiacutea sido requerida corresponde ordenar a la Acumar que en el plazo de
treinta (30) diacuteas acompantildee la informacioacuten solicitada y disponer que el
incumplimiento importaraacute la aplicacioacuten de una multa a cargo de su presidenterdquo
(CSJN 09112017)
El 12122017 la CSJN resolvioacute requerir al Estado Nacional que informe
si ha mediado reasignacioacuten de fondos del preacutestamo otorgado para financiar el
proyecto de desarrollo sustentable de la cuenca ldquoMatanza-Riachuelordquo para
finalidades distintas de las acordadas
El 15022018 el Supremo Tribunal convocoacute a nueva audiencia puacuteblica
con el objetivo de satisfacer el relevante propoacutesito de difundir puacuteblicamente los
resultados concretos de la gestioacuten de cumplimiento de la sentencia y que la
Corte tome conocimiento inmediato e integral de todas las circunstancias
concernientes al genuino estado de cumplimiento de las obligaciones
impuestas Se celebroacute el 14032018 se expuso sobre el avance de ejecucioacuten
de sentencia video disponible en httpswwwcijgovarnota-29417-Se-realiz--
una-audiencia-p-blica-ante-la-Corte-Suprema-por-la-causa-Riachuelohtml
El 1242018 la CSJN sostuvo que a diez antildeos del pronunciamiento que
ordenoacute ejecutar Plan Integral de Saneamiento Ambiental (ldquoPISArdquo) ldquoel Tribunal
ha podido constatar en la audiencia puacuteblica realizada el 14 de marzo pasado
un bajo nivel de cumplimiento de la sentenciardquo A juicio del Tribunal ldquose
advierten dos deficiencias estructurales que persisten desde la primera
audiencia realizada ante esta Corte y que constituyen evidentes impedimentos
baacutesicos para cumplir con el PISA el primero se refiere al funcionamiento
estructural de ACUMAR y el segundo al sistema de medicioacuten de cumplimiento
de la sentenciardquo Puso de resalto ldquoel caraacutecter obligatorio de los plazos conlleva
las responsabilidades de la ACUMAR y de los estados demandados tal como
ya fueron consignadas en la sentencia dictada por esta Corte en 2008 (Fallos
3311622 considerando 16) y las responsabilidades que estaacuten previstas en el
ordenamiento juriacutedico para el caso de un apartamiento de los deberes propios
de la funcioacuten puacuteblica En ese sentido subraya que la responsabilidad de los
funcionarios deberaacute sujetarse a las especiales caracteriacutesticas de esta causa en
la que se pone de manifiesto una problemaacutetica social que debe resolverse de
modo eficiente y evitando situaciones que conduzcan a dilatar en el tiempo su
64
solucioacutenrdquo En consecuencia requirioacute que la ACUMAR presente a la Corte en el
teacutermino de 30 diacuteas ldquolos plazos ciertos de cumplimientode las mandas
establecidas en las sentencias dictadas por esta Corte en lapresente causardquo
Agregoacute que ldquocada uno de los plazos deberaacute ser fundado de manera
separada sobre la base de datos actuales que reflejen la situacioacuten real de la
Cuenca Matanza Riachuelordquo
El 0762018 teniendo en cuenta que la situacioacuten de las industrias
radicadas en la Cuenca Matanza Riachuelo se ha modificado desde que se
inicioacute la causa hasta el presente por fusioacuten compra o erradicacioacuten de las
industrias emplazadas originariamente en el territorio la CSJN ordenoacute que la
ACUMAR en un plazo de diez diacuteas informe la noacutemina de empresas
industriales o de servicios que a la fecha integran la lista de las declaradas
agentes contaminantes asiacute como el listado de las empresas sujetas a control
diferenciado o que se consideran de mayor relevancia ambiental o nivel de
complejidad ambiental conforme se considere el aporte de las mismas a la
contaminacioacuten ambiental de la Cuenca
Como se advierte toda la actividad jurisdiccional desarrollada por el
Maacuteximo Tribunal en el caso de la Cuenca MatanzandashRiachuelo revela la
necesidad de contar con jueces y abogados especializados en la materia toda
vez que el derecho ambiental atraviesa todas las ramas del derecho tanto
puacuteblico como privado y porque la resolucioacuten de los conflictos que se plantean
necesita del auxilio de otras disciplinas Vale la pena una vez maacutes resaltar la
necesidad de un proceso colectivo para tramitar este tipo de causas
observaacutendose con mucha satisfaccioacuten y por queacute no decir con emocioacuten en los
distintos actos procesales cumplidos y especialmente en las decisiones
adoptadas por la Corte Suprema las notas esenciales de un proceso colectivo
aquel que hace tiempo la doctrina reclama En efecto el mecanismo procesal
disentildeado y aplicado al caso admite amplia legitimacioacuten activa como pasiva y la
pertinente extensioacuten de los efectos de la cosa juzgada flexibiliza los principios
procesales del proceso individual aplica la regla de las cargas dinaacutemicas de la
prueba y en el procedimiento valorativo de las pruebas prioriza informes de
personas e instituciones expertas refleja el rol activo del Tribunal
comprometido con la tutela de un bien que presenta una trascendente
dimensioacuten social toda vez que ejercita con firmeza facultades ordenatorias
65
instructorias y probatorias adopta con fuerte finalidad preventiva decisiones
urgentes y da relevancia a la participacioacuten ciudadana en todo el proceso a
traveacutes de la implementacioacuten de audiencias puacuteblicas148
Las decisiones resentildeadas del Maacuteximo Tribunal se encuentran
aprehendidas entre aquellas que generan grandes expectativas en toda la
sociedad argentina toda vez que las mismas conllevan definiciones que
suscitan un especial intereacutes general nada menos que la referida al derecho
constitucional de incidencia colectiva a un ambiente sano como de las pautas
esenciales de proceso colectivo que lo tutela El tratamiento prioritario e integral
de esta problemaacutetica de altiacutesimo contenido social por nuestra CSJN configuroacute
una clara manifestacioacuten de misioacuten esencial su rol institucional y
consecuentemente alliacute se inscribioacute la condena a autoridades puacuteblicas y a
particulares responsables de la contaminacioacuten a la realizacioacuten de determinados
actos como la previsioacuten de los mecanismos tendientes a asegurar su
cumplimiento149
Entre la primera resolucioacuten de la Corte y el dictado de la sentencia
definitiva el activismo del tribunal cimero operoacute como impulso de la sancioacuten de
la ley 26168150 mdashcomo una forma de respuesta institucional de los Estados
originariamente demandados y el COFEMA (Consejo Federal del Medio
Ambiente)mdash por la cual se creoacute la Autoridad Interjurisdiccional de la Cuenca
Matanza-Riachuelo como ente de derecho puacuteblico interjurisdiccional en el
aacutembito de la Secretariacutea de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Jefatura de
Gabinete de Ministros La tarea dela ACUMAR consiste en revertir el estado de
contaminacioacuten que registra la Cuenca ejecutando el programa establecido en el
fallo definitivo por el Alto Tribunal151 que en el plano de su competencia
exclusiva y originaria mediante diversas resoluciones encauzoacute el proceso de
148 Sbdar ldquoProceso colectivo ambientalrdquo cit 149 Sbdar ldquoProceso colectivo ambientalrdquo cit La maacutes prestigiosa doctrina elogioacute la sentencia de la CSJN Al respecto ver Morello Augusto M ldquoAperturas y contenciones de la Corte Suprema de Justicia de la Nacioacutenrdquo JA 2006-III 304 Sabsay Daniel ldquoLa Corte Suprema de Justicia de la Nacioacuten y la sustentabilidad de la Cuenca Matanza Riachuelordquo LL 11072006 p 4 Gil Domiacutenguez Andreacutes ldquoEl caso ldquoMendozardquo hacia la construccioacuten pretoriana de una teoriacutea de los derechos de incidencia colectivardquo Suplemento LL 22082006 p 31 Rodriacuteguez Carlos ldquoLa defensa de los bienes puacuteblicos ambientales por la Corte Suprema de Justicia de la Nacioacutenrdquo DJ 2006-2-703 Cafferatta Neacutestor A ldquoEl tiempo de las cortes verdesrdquo LL 210307 paacutegina 8 150 BO 05122006 151 Cfr GIL DOMIacuteNGUEZ Andreacutes - GONZAacuteLEZ Adriaacuten El caso Mendoza ACUMAR el poder de policiacutea ambiental y la autonomiacutea de la Ciudad de Buenos Aires LLCABA 2011 (junio) 263
66
saneamiento de la Cuenca Hiacutedrica Matanza-Riachuelo desarrollando el
principio de recomposicioacuten del dantildeo ambiental152 En Mendoza no se planteoacute
una duda constitucional sino la proteccioacuten de un bien de altiacutesimo valor social
por lo que el mandato estuvo dirigido a la Administracioacuten para que cumpla con
un determinado programa Este tipo de pronunciamiento reviste trascendencia
institucional por provenir de la Corte Suprema porque el bien comprometido
pertenece a la esfera social y no admite exclusioacuten y por cuanto el desarrollo de
poliacuteticas puacuteblicas afecta a toda o un importante sector de la comunidad
En este tipo de procesos colectivos la primera sentencia es de tipo
declarativo Define el marco general provoca una ruptura conceptual con lo
anterior y produce efecto de cosa juzgada material maacutes tarde se dictan
numerosos pronunciamientos orientados a la ejecucioacuten generalmente por
etapas los que son modificables a cargo del mismo tribunal o delegado en otro
oacutergano jurisdiccional El mandato a la Administracioacuten Puacuteblica nacional o
provincial para que implemente cierta poliacutetica puacuteblica puede estar orientado a
los resultados o bien a los procedimientos En el primero explica Lorenzetti se
respeta la discrecionalidad propia de la Administracioacuten en la definicioacuten de
cuaacuteles son los medios maacutes apropiados para aplicar en el caso mientras que en
el segundo el Poder Judicial avanza y los define por siacute mismo aclarando que
una atenta observacioacuten de la jurisprudencia en el Derecho Comparado y la
experiencia que se ha obtenido hasta el momento muestran que la postura
mayoritaria es la orientacioacuten hacia los resultados153
La opcioacuten de la variante orientada al resultado reservaacutendose a la
Administracioacuten la etapa de la implementacioacuten atiende baacutesicamente a las
limitaciones propias del Poder Judicial para llevar adelante el cumplimiento de
la sentencia Ello no significa que la declaracioacuten sea imprecisa sino que puede
fijar etapas a cumplir o bien un orden de prioridades Esa fue la solucioacuten
adoptada por la Corte Suprema de Justicia de la Nacioacuten en la causa del
Riachuelo Alliacute como se dijo se disentildeoacute una microinstitucionalidad Se fijaron
objetivos se describieron etapas seguacuten las distintas fuentes de contaminacioacuten
y los plazos a cumplir Se designoacute a un encargado responsable de llevar
152 DOLABJIAN Diego A - SZARANGOWICZ Gustavo A Desmonte y tala de bosques nativos LA LEY 2009-C 255 153 LORENZETTI Ricardo Justicia Colectiva cit p 183
67
adelante la ejecucioacuten del plan que es un sector de la Administracioacuten Tambieacuten
se designaron encargados del control de cumplimiento organizaciones no
gubernamentales que participaron del proceso y un control de la transparencia
financiera del plan que es un ente puacuteblico de auditoriacutea154 Puntualmente la
Corte disentildeoacute un plan para la ejecucioacuten de la sentencia que delegoacute en concreta
relacioacuten a la prevencioacuten y recomposicioacuten del ambiente mdashaquello que se orienta
hacia el futuromdash al juez federal de Quilmes y se reservoacute lo vinculado a la
reparacioacuten del dantildeo derivada de conductas adoptadas en el pasado155
En la causa mencionada la Corte condenoacute al cumplimiento de un
mandato mdashejecucioacuten del programa orientado a mejorar la calidad de vida de
los habitantes de la Cuenca recomponer el ambiente en todos su componentes
(agua tierra y aire) y a prevenir dantildeosmdash a la Autoridad de la Cuenca creada
por ley 26128 sin perjuicio de mantener intacta la responsabilidad del Estado
nacional provincial y de la Ciudad Autoacutenoma de Buenos Aires Aquiacute el
mandato estaacute orientado a un resultado pero no avanza en la determinacioacuten de
los procedimientos el modo en que se concreta queda en el aacutembito de
discrecionalidad de la Administracioacuten
Para asegurar el cumplimiento del programa la sentencia disentildeoacute un
sistema de control de base administrativa y judicial Dispuso que el plan de
saneamiento y el programa seraacuten monitoreados por la ciudadaniacutea A tal efecto
encomienda al Defensor del Pueblo de la Nacioacuten la coordinacioacuten de dicha
participacioacuten mediante la conformacioacuten de un cuerpo colegiado en el que
participaraacuten los representantes de las organizaciones no gubernamentales que
intervienen en la causa en la condicioacuten de terceros Por otra parte establece
que la asignacioacuten de fondos y de ejecucioacuten presupuestaria de todo lo
relacionado con el plan de saneamiento integral estaacute a cargo de la Auditoriacutea
General de la Nacioacuten Asimismo establece un reacutegimen de multas diarias
derivadas del incumplimiento de los plazos en cabeza del presidente de
ACUMAR Finalmente se debe reiterar que la competencia para la ejecucioacuten de
la sentencia en los teacuterminos de los arts 499 y ss del Coacuted Procesal Civ y
Com de la Nacioacuten ha sido atribuida a un juzgado federal de primera instancia
con competencia en parte del asiento territorial de la cuenca hiacutedrica el que
154 LORENZETTI Ricardo Justicia Colectiva cit p 187 155 SBDAR Claudia B Eficacia de las sentencias constitucionales cit
68
ademaacutes debe decidir en la revisioacuten de las decisiones finales tomadas por la
Autoridad de la Cuenca lo que se consignoacute en resolucioacuten 52009 del 3062009
que aprueba el reglamento del procedimiento administrativo y revisioacuten judicial
de sus decisiones
Surge de lo expuesto que en el caso Mendoza la Corte empleoacute como
herramienta procedimental la delegacioacuten de la ejecucioacuten de la sentencia en
manos de otros jueces Se trata de una praacutectica frecuente en los Estados
Unidos de Ameacuterica donde se los denomina officers of theCourt o Special
Masters Se trata de funcionarios que operan bajo la direccioacuten del tribunal que
dictoacute la decisioacuten a quien deben acudir tanto para rendir cuentas de su
actuacioacuten como para obtener la remocioacuten de cualquier obstaacuteculo que
encuentren en el cumplimiento de su cometido y exceda los poderes que le
fueron otorgados para actuar156 El desempentildeo de estos auxiliares del tribunal
que dicta la sentencia colectiva ambiental ofrece a los magistrados importantes
ventajas ya que mdashsin perder el poder de direccioacuten y control sobre el asuntomdash
impide que su tarea cotidiana resulte absorbida por la gestioacuten que exige el
cumplimiento de la decisioacuten157
Otra herramienta utilizada por la Corte en la sentencia Mendoza fue la
aplicacioacuten de astreintes con la particularidad de que impuso mdashpara asegurar el
efectivo cumplimiento de la manda judicial ambiental colectivamdash aquellas
condenas pecuniarias a modo eventual en la propia decisioacuten de meacuterito sobre
el asunto a pesar de que por lo general su aplicacioacuten se produce recieacuten
despueacutes de haberse verificado alguacuten incumplimiento Ademaacutes las multas no
fueron impuestas al Estado en cuanto tal sino especiacuteficamente en cabeza del
funcionario responsable del oacutergano obligado a cumplir (esto es el Presidente
de la ACUMAR)158
156 Cfr Verbic Francisco ldquoEjecucioacuten de sentencias en litigios de reforma estructuralrdquo ponencia presentada en el XXVII Congreso Nacional de Derecho Procesal Coacuterdoba 18-20 de Septiembre de 2013 Comisioacuten de Derecho Procesal Constitucional Sub-Comisioacuten 3 ldquoEjecucioacuten de sentencias en litigios estructurales y complejos La eficacia del Poder Judicial en el control de poliacuteticas puacuteblicasrdquo Disponible en httpunlpacademiaeduFranciscoVerbic 157Iacutedem 158 Cfr Verbic Francisco ldquoEjecucioacuten de sentencias en litigios de reforma estructuralrdquo ponencia presentada en el XXVII Congreso Nacional de Derecho Procesal Coacuterdoba 18-20 de Septiembre de 2013 Comisioacuten de Derecho Procesal Constitucional Sub-Comisioacuten 3 ldquoEjecucioacuten de sentencias en litigios estructurales y complejos La eficacia del Poder Judicial en el control de poliacuteticas puacuteblicasrdquo Disponible en httpunlpacademiaeduFranciscoVerbic 158Iacutedem
69
No menos importante fue el sistema de monitoreo y control establecido
por la Corte antes mencionado donde otorgoacute un rol relevante a la Auditoriacutea
General de la Nacioacuten y al Defensor del Pueblo de la Nacioacuten sin obviar el
cuerpo colegiado a conformarse con las diversas ONG presentadas como
terceros en la causa
g) Alcance de actividad judicial en litigios de caraacutecter estructural y
divisioacuten de poderes
Viene al caso recordar que en el citado fallo ldquoVerbitskyrdquo la CSJN sentildealoacute
cuaacuteles eran sus potestades frente a las de la Administracioacuten Sostuvo asiacute que
ldquono compete a esta Corte evaluar la oportunidad el meacuterito o la conveniencia de
las medidas poliacuteticas adoptadas por la administracioacuten provincial ni poner en
discusioacuten su poliacutetica penitenciaria y menos auacuten su poliacutetica criminal en la parte
en que le compete como tampoco podriacutea hacerlo ni siquiera respecto del
Estado Federal La valoracioacuten de las medidas que el Estado provincial
comunica haber adoptado y que fueran expuestas en las audiencias puacuteblicas
solicitando que se incorporaran a las actuaciones no son materia que deba
evaluar esta Corte en cuanto a su acierto o conveniencia maacutes allaacute de
considerar que acreditan el esfuerzo del Estado provincial respecto del
problemardquo (considerando 25) y que ldquoa diferencia de la evaluacioacuten de poliacuteticas
cuestioacuten claramente no judiciable corresponde sin duda alguna al Poder
Judicial de la Nacioacuten garantizar la eficacia de los derechos y evitar que eacutestos
sean vulnerados como objetivo fundamental y rector a la hora de administrar
justicia y decidir las controversias
Ambas materias se superponen parcialmente cuando una poliacutetica es
lesiva de derechos por lo cual siempre se argumenta en contra de la
jurisdiccioacuten alegando que en tales supuestos media una injerencia indebida del
Poder Judicial en la poliacutetica cuando en realidad lo uacutenico que hace el Poder
Judicial en su respectivo aacutembito de competencia y con la prudencia debida en
cada caso es tutelar los derechos e invalidar esa poliacutetica soacutelo en la medida en
que los lesiona Las poliacuteticas tienen un marco constitucional que no pueden
exceder que son las garantiacuteas que sentildeala la Constitucioacuten y que amparan a
todos los habitantes de la Nacioacuten es verdad que los jueces limitan y valoran la
poliacutetica pero soacutelo en la medida en que excede ese marco y como parte del
70
deber especiacutefico del Poder Judicial Desconocer esta premisa seriacutea equivalente
a neutralizar cualquier eficacia del control de constitucionalidad
No se trata de evaluar queacute poliacutetica seriacutea maacutes conveniente para la mejor
realizacioacuten de ciertos derechos sino evitar las consecuencias de las que clara
y decididamente ponen en peligro o lesionan bienes juriacutedicos fundamentales
tutelados por la Constitucioacuten y en el presente caso se trata nada menos que
del derecho a la vida y a la integridad fiacutesica de las personasrdquo (considerando
27)Losuscripto por la mayoriacutea fue compartido por el Dr Carlos Fayt en su
disidencia parcial en los siguientes teacuterminos ldquoQue a ese fin cabe recordar que
no compete a los jueces evaluar la oportunidad el meacuterito o la conveniencia de
las medidas poliacuteticas adoptadas por la administracioacuten provincial ni poner en
discusioacuten su poliacutetica penitenciaria -menos auacuten su poliacutetica criminal- Mucho
menos le toca a esta Corte inmiscuirse en la forma en que las autoridades
locales competentes cumplan con tan elementales deberes de gobierno (arts
5 121 y 122 de la Constitucioacuten Nacional) La valoracioacuten de las medidas que el
Estado provincial adopte o haya adoptado soacutelo podraacute ser materia de decisioacuten
en la causa en la medida en que incidan en la situacioacuten de los amparados por
este haacutebeas corpusrdquo (Cfr CSJN ldquoVerbitsky Horaciordquo Fallos 3281146
disidencia pacial del Dr Fayt considerando 21)
ldquoNo se debe perder de vista que las poliacuteticas puacuteblicas de los poderes
Ejecutivo y Legislativo tendientes a desarrollar un derecho constitucionalmente
reconocido como regla no constituyen materia sujeta a revisioacuten del Poder
Judicial porque precisamente hace al juego de la democracia que las
decisiones de los poderes elegidos por la voluntad popular sean respetadas
salvo cuando las mismas afectan derechos constitucionales supuesto que
habilita la revisioacuten judicial No pueden los jueces sustituirlos en la evaluacioacuten de
las razones de oportunidad y conveniencia de las disposiciones que adopten
Dicho de otro modo un mandato dirigido al Congreso o a la Administracioacuten en
ninguacuten caso puede reemplazar la voluntad de las mayoriacuteas y la intervencioacuten
judicial estaacute centildeida a aquellos supuestos en que se encuentra comprometido
un derecho constitucionalmente reconocido a los fines de que los poderes
poliacuteticos concreten el desarrollo adecuado de ese derecho Desde esa
perspectiva pueden los jueces establecer plazos y disponer un mecanismo de
71
control de la implementacioacutenrdquo159 En ese sentido procedioacute la Corte Suprema de
los Estados Unidos en la causa ldquoMassachusetts v EnviromentalProtection
Agencyrdquo promovida en octubre de 1999 por 19 organizaciones privadas que
solicitaron que emitiera una regulacioacuten aplicable al dioacutexido de carbono
producido por los automotores que tiene impacto sobre el efecto invernadero y
el cambio climaacutetico Alliacute sostuvo respecto de que no son revisables
judicialmente las decisiones de las agencias gubernamentales que en este
caso no habiacutea ninguna decisioacuten Es decir que debiacutean distinguirse los
supuestos en que habiacutea una regulacioacuten de aqueacutellos en que habiacutea una negativa
adoptar regulaciones expresamente permitidas y que no era un problema de
contenido no justiciable sino de negativa a regular El caso se encuentra
aprehendido entre aquellos en que el Estado habriacutea omitido reglamentar uno
de los derechos econoacutemicos sociales y culturales cuya justiciabilidad ha sido
reconocida por instrumentos internacionales como la Declaracioacuten de la ONU
sobre el Derecho al Desarrollo de 1986 o el Protocolo Adicional a la
Convencioacuten sobre DDHH en materia de DESC de 1988
Se debe tener en cuenta que la democracia funciona cuando se
respetan las decisiones de la mayoriacutea de alliacute que los jueces no pueden
reemplazar esas decisiones pero pueden controlar su constitucionalidad El
liacutemite viene impuesto por el respeto de los derechos fundamentales los que
tienen un contenido miacutenimo que debe ser respetado Una ley no puede
apartarse de ese contenido constitucional miacutenimo Cabe recordar que el art 53
de la Constitucioacuten espantildeola dispone que los derechos y libertades vinculan a
los poderes puacuteblicos los que deberaacuten dictar leyes para reglamentarlos
respetando su contenido esencial tambieacuten el art 75 inc 23 de la Constitucioacuten
argentina establece que corresponde al Congreso legislar y promover medidas
de accioacuten positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trabajo
y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitucioacuten y
por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos
Resulta oportuno tambieacuten recordar el fallo dictado por la Corte de
Sudaacutefrica en la causa Government of theRepublic of South AfricaampOrs v
GrootboomampOrs 2000 (11) BCLR 1169 (CC) de 4102000 en el que admitioacute
159Lorenzetti Ricardo L ldquoJusticia Colectivardquo Santa Fe RubinzalCulzoni 2010 paacuteg 243 y ss
72
la revisioacuten judicial de las poliacuteticas puacuteblicas con base en el criterio de la
razonabilidad Una comunidad de personas que habitaban en un barrio muy
pobre recibieron una orden de desalojo y la Corte consideroacute que debiacutea aplicar
el derecho constitucional a una vivienda adecuada y dijo que el Gobierno
habriacutea fallado en la adopcioacuten de medidas razonables para una realizacioacuten
progresiva del derecho a la vivienda
Por otra parte corresponde reparar en que los referidos mandatos
suponen un previo anaacutelisis por parte de los jueces de sus consecuencias
presupuestarias desde que las mismas pueden constituir el motivo de
incumplimiento de lo ordenado Dicho de otro modo hay que tener en cuenta
las consecuencias que tendraacute un fallo En esa liacutenea la Corte colombiana
declaroacute que una falta de cumplimiento sistemaacutetica de los derechos genera una
declaracioacuten de inconstitucionalidad y ordenoacute a los otros poderes hacer cesar la
falta de efectividad de los derechos declarados pero no directamente sino a
redisentildear un programa conforme al presupuesto que se tenga pero diciendo la
verdad a los contribuyentes en el caso de que no se pueda cumplir con lo
prometido dejando a salvo siempre la cobertura del contenido miacutenimo de los
derechos involucrados La Corte revisoacute las acciones que se presentaron con
relacioacuten al derecho a las prestaciones de salud en una sentencia de efecto
colectivo (Decisioacuten T-760 del 31708) detectoacute violaciones de la obligacioacuten
constitucional de proteger el derecho a las prestaciones de salud por parte de
las autoridades y ordenoacute que se solucionaran los 22 casos presentados Lo
maacutes relevante es que mandoacute a unificar los planes de salud y el Ministerio de
Salud tuvo que presentar un plan de cobertura nuevo unificado aunque el plan
tiene un plazo amplio de implementacioacuten que hace que comience en el antildeo
2014160
Casi una deacutecada maacutes tarde la CSJN reafirmoacute el criterio de ldquoVerbitskyrdquo al
resolver el caso ldquoGutieacuterrez Alejandro s causa nordm 11960rdquo del 1922015 (Cita
online ARJUR1922015) Alliacute el Tribunal Cimero federal recordoacute que ldquoen
casos como el presente el cese de la situacioacuten irregular estructural que
ilegiacutetimamente agrava la detencioacuten de las personas puede no alcanzarse
mediante el mero requerimiento a las autoridades penitenciarias para que se
160Sbdar Claudia B ldquoEficacia de las sentencias constitucionalesrdquo LA LEY 2011-A 816 Cita online ARDOC78982010
73
abstengan de realizar una conducta determinada sino que por el contrario
para poner fin a este estado de cosas tambieacuten puede resultar necesario exigir
la adopcioacuten por parte de las autoridades penitenciarias de conductas positivas
de realizar reformas sisteacutemicasrdquo (consid 7ordm) La CSJN descalificoacute la decisioacuten de
la Sala II de la Caacutemara Federal de Casacioacuten Penal porque ldquoel fallo consagra
una concepcioacuten del alcance de la garantiacutea fundamental del habeas corpus y de
las correlativas facultades judiciales para proveer en ese marco un remedio a
las situaciones que ilegiacutetimamente agravan las condiciones de detencioacuten de las
personas que no se condice con el que le ha otorgado la jurisprudencia de
este Tribunalrdquo y de ese modo ldquose configuroacute sin justificacioacuten vaacutelida un
apartamiento a esta clara jurisprudencia del Tribunal en la materia (arg Fallos
3294931 entre muchos otros) que generoacute una indebida restriccioacuten al alcance
otorgado a la accioacuten de haacutebeas corpus que posee clara raigambre
constitucionalrdquo (consid 7ordm) Al pronunciarse de este modo en ldquoGutieacuterrezrdquo la
CSJN ldquoreeditoacute algunos pasajes fundamentales su doctrina sobre los alcances
del haacutebeas corpus colectivo (y de los procesos colectivos en general)
reforzando su perfil como un instrumento efectivo de control de poliacuteticas
puacuteblicasrdquo161
h) Conclusioacuten
De lo precedentemente expuesto se advierte que las dificultadesde la
ejecucioacuten de sentencias colectivas presenta aristas tanto procesales como
poliacuteticas y de valores
El aspecto procesal a nivel nacional surge no bien se advierte que el
amparo colectivo previsto en el artiacuteculo 43 Const Nac es directamente
operativo Sin embargo hace al nivel de eficacia de la proteccioacuten de los
derechos de incidencia colectiva contar con una reglamentacioacuten procesal
susceptible de reflejar las particularidades del traacutemite colectivo Tal ley no
existe auacuten a nivel federal Sin embargo el vaciacuteo legislativo no ha impedido a
los jueces resolver los planteos ambientales con una gran dosis de creatividad
y activismo La Corte trazoacute las liacuteneas esenciales de la silueta de un proceso
colectivo desarrollando un aporte de alto contenido juriacutedico y compromiso
161 Cfr Giannini Leandro J ldquoEl haacutebeas corpus colectivo como litigio estructuralrdquo LA LEY 2015-C 21 Cita Online ARDOC8222015)
74
social que ha inspirado numerosa jurisprudencia en todo el paiacutes y el
reconocimiento de los aacutembitos acadeacutemicos y de la sociedad civil
Desde el punto de vista poliacutetico en los conflictos colectivos tanto sobre
bienes colectivos como aquellos que se plantean respecto de intereses
individuales homogeacuteneos que producen efectos regulatorios generales la
sentencia que contiene un mandato para el Poder Ejecutivo o el Legislativo de
que implementen el desarrollo de un derecho constitucional no debe avanzar
en aquello que es propio de los poderes poliacuteticos del Estado esto es en el
disentildeo y ejecucioacuten de las poliacuteticas puacuteblicas Sentildeala Basch que una cosa es
que el juez se aventure en la elaboracioacuten de poliacuteticas y otra que tome
intervencioacuten en proteccioacuten de los derechos que la Constitucioacuten ha puesto bajo
su jurisdiccioacuten162 Esa fue la interpretacioacuten adoptada por la Corte en el caso
Verbitsky cuando advirtioacute que a diferencia de la evaluacioacuten de poliacuteticas
cuestioacuten claramente no judiciable corresponde sin duda alguna al Poder
Judicial de la Nacioacuten garantizar la eficacia de los derechos y evitar que eacutestos
sean vulnerados como objetivo fundamental y rector a la hora de administrar
justicia y decidir las controversias Especificoacute la Corte que ambas materias se
superponen parcialmente cuando una poliacutetica es lesiva de derechos por lo cual
siempre se argumenta en contra de la jurisdiccioacuten alegando que en tales
supuestos media una injerencia indebida del Poder Judicial en la poliacutetica
cuando en realidad lo uacutenico que hace el Poder Judicial en su respectivo
aacutembito de competencia y con la prudencia debida en cada caso es tutelar los
derechos e invalidar esa poliacutetica soacutelo en la medida en que los lesiona ()
Desconocer esta premisa seriacutea equivalente a neutralizar cualquier eficacia del
control de constitucionalidad163
De modo tal que la intervencioacuten de la Corte se limita en una relacioacuten de
diaacutelogo a reclamar el referido desarrollo de un derecho constitucionalmente
reconocido pudiendo fijar un plazo o una modalidad de control de este
mecanismo deciacutea el Presidente del maacuteximo tribunal del paiacutes que hace a la
funcioacuten poliacutetica-institucional del Poder Judicial en un paiacutes con tres poderes El
Poder Judicial reclama al Legislativo o al Ejecutivo una determinada conducta
la que a veces se concreta y otras no supuesto en el que el asunto volveraacute al
162 BASCH op cit 163 CS Verbitsky Horacio s haacutebeas corpus Fallos 3281146 0352005 consid 27
75
Poder Judicial Este diaacutelogo entre los Poderes del Estado hace a la vida
democraacutetica y republicana164Lograr el efectivo cumplimiento de tales
decisiones aparece como el mayor desafiacuteo que en la actualidad se le plantea al
Poder Judicial y obliga a reflexionar una vez maacutes sobre los liacutemites
competenciales que la Constitucioacuten ha trazado frente a la encrucijada de
asegurar la efectividad de los derechos de incidencia colectiva en juego en
cada caso
En cuanto al aspecto axioloacutegico referido al desarrollo o la preservacioacuten
de la naturaleza es pertinente recordar que con precisioacuten se ha sentildealado que
la cuestioacuten ambiental ldquopresenta una paradoja todos estaacuten en favor del
ambiente pero los datos muestran que el deterioro derivado de la accioacuten
humana es cada vez mayorrdquo165 Existe pues ldquoun consenso declarativo y un
disenso praacutecticordquo166 Una mirada de la realidad ambiental internacional da
cuenta que las declaraciones son constantes en orden a que la naturaleza
debe ser protegida pero en la praacutectica las acciones presentan un panorama
completamente distinto Ante esta situacioacuten el derecho debe concientizar a la
sociedad acerca de los valores en juego contrastando los mismos con los
riesgos que afronta el ambiente Identificar ideales y luchar por ellos mediante
una proteccioacuten eficiente a traveacutes de mecanismos adecuados para evitar la
degradacioacuten y el deterioro ambiental
6 Cierre
El entrelazado de la divisioacuten de poderes y garantiacuteas constitucionales
dos principios que petrifican el contenido del derecho constitucional se verifica
tanto respecto de los derechos individuales como respecto de los derechos de
incidencia colectiva Los jueces - en orden a hacer efectivo su resguardo -
deben respetar la divisioacuten de poderes pero jamaacutes renunciar a su rol de
custodios de la supremaciacutea constitucional pues como dijo Juan Bautista
Alberdi ldquola Constitucioacuten general es la carta de navegacioacuten de la Confederacioacuten
ArgentinaEn todas las borrascas en todos los malos tiempos en todos los
trances difiacuteciles laConfederacioacuten tendraacute siempre un camino seguro para llegar
164 LORENZETTI Ricardo DiarioJudicialcom del 1262008 165LORENZETTI Ricardo L - LORENZETTI Pablo ldquoDerecho Ambientalrdquo RubinzalCulzoni 2018 paacuteg 24 166Idem
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a puerto de salvacioacutencon soacutelo volver sus ojos a la Constitucioacuten y seguir el
camino que ella le traza paraformar el gobierno y para reglar su marchardquo
