REVISTA DE EDUCACIONArio II €111 Vol. IV JUNIO, 1953

Núm. 11

LOS ESTUDIOS DE DERECHO

RAFAEL NUÑEZ LAGOS

Agradezco, muy de veras, a la REVISTA DEEDUCACIÓN que me pida parecer sobre la crisisde las enseñanzas del Derecho. Merece, además,la REVISTA toda clase de plácemes por esta es-pecie de encuesta (1); y mejor aún, por lo que re-vela: una sana preocupación por la Universidad.

Poco puede aportar al tema quien, como yo,no ejerce la docencia, aunque he de alegar, enmi descargo, una permanente y fervorosa ad-hesión a la Universidad.

Creo que de la Universidad habrá de arran-car todo. Las imperfecciones universitarias de-ben ser corregidas dentro de la Universidad, nodesde organismos marginales que, si son nece-sarios, deben integrarse y coordinarse con laUniversidad para que ésta no carezca de uni-versalidad, ni aquéllos de tradición y solera.Enmiéndese la deficiencia; pero no se suplantea la Universidad. Y aun al señalar la deficien-cia, no caigamos en congoja por lo que faltacon olvido de lo que se tiene. Que resplandezcael deseo de la propia perfección, teniendo a laUniversidad por propia, y no ajena. Quien sien-ta la Universidad como ajena no puede hablarde ella.

La problemática que plantea, magistralmen-te, García de Enterría en torno a la Facul-tad de Derecho es traducción, al momento ac-

(1) Véase E. G. de Enterria: "Reflexiones sobrelos estudios de Derecho" (REVISTA DE EDUCACIÓN, nú-mero 5, noviembre-diciembre 1952; págs. 143 a 148).Sobre el mismo tema, Juan Vallet de Goytisolo:

Don RAFAELRAFAEL NÚÑEZ LAGOS, Notario de Madrid,es vicedirector del Instituto Nacional de Estu-dios Políticos, académico de la Real de Juris-prudencia y vicepresidente de la Unión Inter-nacional del Notariado Latino. Su obra comopublicista es fundamental para el estudio delDerecho Notarial en España. Ha pronuncia-do importantes conferencias en Buenos Aires(1934) sobre "El Registro de la Propiedad es-pañol"; y en, la Academia Matritense del No-tariado, sobre "El valor jurídico del documen-to notarial" (1951).

tual, de la vieja lucha entre "formalismo" y"realismo", en la enseñanza en general, y en ladel Derecho en particular. ¿Qué debe hacer laUniversidad? ¿Cuál debe ser su objeto? ¿En-señanza técnica de las profesiones? ¿Investiga-ción de la pura ciencia? ¿Ambas cosas? ¿Enqué dosis? Para la Facultad de Derecho estees el dilema : enciclopedismo positivista o dog-matismo formal.

Porque hay dos acicates para acudir a laUniversidad : el futuro interés utilitario, pro-fesional, o el propio perfeccionamiento, la emi-nencia de la personalidad, el descubrimientode la verdad y el progreso de la Ciencia.

Es frecuente escuchar, en boca de los merosprofesionales, la alabanza de la práctica y elvituperio de toda construcción teórica. Desahu-ciar el pandectismo y atenerse al Alcubilla. Sa-ber Derecho para ellos es retener, de memoria,preceptos de la ley, y desdeñar el llamado, y nisiquiera vislumbrado, por ellos, "Derecho doc-trinal".

Así se ganan las oposiciones —triste ver-dad—, pero se esterilizan los cerebros. ¿Quéhan producido en la literatura jurídica espa-ñola la mayoría de los grandes opositores, undía pasmo de sus promociones, virtuosos de lamemoria y los "apuntes"? Aun , de los que seasomaron al papel impreso, ¿qué valor científi-co tienen las publicaciones? Y no será, precisa-mente, por falta de preceptos aprendidos, sinoPor falta de conceptos.

Menos mal que esta opinión común de losmeros profesionales ha quedado en entredichoante los modernos y estrepitosos avances de lafísica nuclear y de los antibióticos. Todo fue—tienen que bajar la cabeza— un triunfo dela teoría, de la pura ciencia. Los prácticos noshubieran dejado con la locomotora y el bicar-

ristas libres, juristas de Estado y los estudios de De-recho" (núm. 7, febrero 1953; págs. 149 a 154); y Jai-me Guasp: "Más reflexiones sobre los estudios de De-recho" (núm. 8, marzo 1953; págs. 287 a 294). En laRevista de Administración Pública (núm. 10, enero-abril de 1953) ha comentado estos artículos Fernan-do Garrido Falla: "Una polémica sobre la Enseflan-za del Derecho". (N. DE LA R.)

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bonato (cuya utilidad es indudable), sin pen-sar que, a su tiempo, fueron también exponen-tes del progreso humano. Y éste es el terriblepecado de orgullo de los técnicos profesiona-les: no reconocen su filiación legítima, pero de"secundones", porque la primogenitura, el ma-yorazgo, evidentemente, es de la ciencia pura.

Y en el Derecho lo reconocen menos que enninguna otra ciencia, porque el Derecho es cor-tejo, y no heraldo de la realidad, y toda nove-dad es sospechosa. La originalidad, tan apre-ciada en Bellas Artes, en Derecho es vísperade cisma o preludio de revolución. Esta es latara y la tragedia del Derecho: la confusión,en la mente de muchos juristas, entre métodosy objetos sociológicos y jurídicos. El legisla-dor debe ser sociólogo y economista. El juris-ta, como tal jurista, no.

Buena parte de la adversión del práctico alllamado Derecho doctrinal obedece al fácil so-ciologismo de muchos autores jurídicos espa-ñoles, como la hegemonía del Derecho civil esdebida a su pureza jurídica, al paso que otrasdisciplinas no han destilado aún su materia.Por eso, el jurista ha de investigar y seleccio-nar sus propios conceptos, su campo exclusivo,su sistema adecuado, en frente de la materiasociológica y en frente de las disciplinas ve-cinas.

El estudio del Derecho no puede consistir enconocer preceptos, relegando los conceptos (2)a segundo plano. Es preciso, desde luego, co-nocer los preceptos —aspecto informativo—,por lo menos en suficiente medida, pero engar-zados siempre en un buen sistema de concep-tos —aspecto formativo—. En este sentido, votodecididamente por una aproximación cada vezmayor y más fecunda de los estudios univer-sitarios hacia un sistema formalista de mejor

(2) Antes que nada, una aclaración: No empleo lapalabra "concepto" en el sentido dado a "jurispru-dencia de conceptos" en frente de "jurisprudenciade intereses" (Heck: Gesetzeauslegung und Interes-senjurisprudenz„ Por otra parte, el que Heck y suescuela admitan, al lado de los intereses materiales.los intereses nacionales, éticos y religiosos, proclamaclaramente que, al pretender valorar intereses, estáformulando "conceptos" con nuevo (?) contenido. Fi-nalmente, Heinrich Stoll (Begriff und Konstruktion inder Lehre der,Interessenjurisprudenz, en Festgabe fürHeck, Rümelin ' und A. B. Schmit, 1931) ha puesto demanifiesto que "concepto" e "intereses" no son másque "valores", por lo que debe hablarse de "jurispru-dencia de valores". Jurisprudencia de conceptos y ju-risprudencia de intereses, son métodos de clasificarvalores.

Tampoco me refiero a "concepto" en el sentido deliusnaturalismo, que se refiere a preceptos y normas,ni del idealismo kantiano, y, por tanto, mi posición es-tá al margen de todo "apriorismo" al estilo de Stamm-ler y Radbruch y, en general, al margen de todapretensión filosófica. El concepto jurídico de que ha-blo es un producto de la experiencia histórica, y aun-que busca una cierta "generalidad", no pretende nin-guna "validez universal" en sentido filosófico.

capacitación teórica e histórica. No es un vanoempeño de precedencia de unas disciplinas condesestimación de otras. Es, antes que nada, unacuestión de método y de pedagogia.

No se crea que con esto padecerán las prác-ticas profesionales. La mía, de veinticinco añosde experiencia notarial, en contacto constantecon otras prácticas afines, me lleva a la con-clusión de que la práctica inicial es fácilmenteasequible, sin secretos de ciencia oculta ; quecontinúa después idéntica a si misma, con es-casas variantes, y que cuando surge el proble-ma nuevo, la pega, hay que resolverla a fuerzade teoría. Se acude entonces al dictamen deegregios catedráticos que, no en balde, van encabeza en el mismo ejercicio profesional.

Esto en tesis general. En particular, en lasdisciplinas jurídicas hay que seguir la diferen-ciación entre Derecho material o substantivo yDerecho formal, al que hoy, con solvencia cien-tífica, nadie osaría llamar Derecho adjetivo.

Durante siglos ha predominado el estudio delDerecho substantivo, del civil o común. En elsiglo pasado se puso de moda el Derecho mer-cantil, que al soltar sus amarras subjetivas,clasistas o gremiales, proclamaba, con su pre-tendida objetivación o generalización, el triunfoconsumado de la burguesía como clase socialdominante. El subjetivismo gremial del Dere-cho mercantil, a fines de la Edad Media y du-rante la Edad Moderna, era semejante al sub-jetivismo sindical del Derecho del trabajo dehoy dia. Derecho clasista. Perdida su pasiónsocial, como nuevo rico ennoblecido, después de"aburguesado", aobjetivado" en el Código deComercio napoleónico, se "civiliza" por com-pleto en las modernas codificaciones de Suizae Italia.

Esta tendencia substantiva o material del De-recho civil y del mercantil nos lleva a la so-ciología y a la economía, cuyas disciplinas nodebe desconocer, en modo alguno, el jurista, sinolvidar que no se es jurista, ni mucho menos,con sólo esas disciplinas.

La otra tendencia, la del Derecho formal,también arranca del venerable Derecho civil—padre de todo—; pero nos lleva al Derechoprocesal, al notarial, al administrativo, al De-recho público, en general, cuando es tal Dere-cho y no político o sociología.

La formación contemporánea del Derechoprocesal se debe a la emancipación de ciertonúmero de conceptos formales, antes confundi-dos, en embrión, en el Derecho civil. El pensarformal, dogmático, que ha culminado en nues-tros días, ha hecho del Derecho procesal nosólo una rama autónoma, sino una de las dis-ciplinas intelectuales más subjetivas y atra-yentes de nuestra época.

El Derecho administrativo, tan insuficiente-mente cultivado en nuestras Universidades, allado de muchas elaboraciones dogmáticas decalidad superior, adolece todavía de un enciclo-pedismo de normas minúsculas que, en el fu-

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turo, ciencia y legislación han de superar. Suavance conceptualista está detenido porque losjuristas del Estado, que lo crean y lo aplican,se desenvuelven en el empirismo práctico de es-paldas a una buena esquematización de con-ceptos que, desgraciadamente, no pudo darlesla Universidad. Un solo curso de Derecho ad-ministrativo!

Evidentemente, lleva razón García de En-terna: la mayor parte de la vida del Derechose desarrolla entre normas administrativas. ElDerecho administrativo actual, en este sentido,es Derecho común. Los profesionales del Dere-cho, incluso los abogados en el libre ejercicio,tienen que manejar más el Alcubilla y el Aran-zadi que el Código civil. Se impone, por tanto,sin discusión, una mayor extensión en los estu-dios universitarios del Derecho administrativo.De esta manera es posible que llegue un diaen que, dados los avances de dogma y legisla-ción, podamos aplicar el Derecho administrati-vo con más dogmática y menos Aranzadi. Hacefalta en el Derecho administrativo una elabo-ración semejante a la del pandectismo alemándurante el siglo xix. Todavía no han surgidoadministrativistas que, frente a la legislaciónde su país, signifiquen lo que Pothier en Fran-cia o Windscheid en Alemania.

Concretando aún más: estimo que el Dere-cho notarial está infinitamente peor cultivadoque el administrativo. Inmerso, en buena parte,en el Derecho substantivo, no se ha orientadohacia una considetación formal que desarrollelos conceptos genuinamente notariales. Los no-tarios también hablamos en prosa sin saberlo.Vivimos el Derecho notarial empíricamente. Senos ha atiborrado de Derecho civil. Se nos haenseñado una hipertrofiada dialéctica hipote-caria sobre cosas sencillas en otros paises, in-cluso en Alemania, la Meca del hipotecarismo.Contrasta esta teogonla del "Dios Tercero" conla enteca dogmática notarial.

El Derecho notarial no es, ni puede ser, unasuma más o menos clasificada de preceptos po-sitivos referentes al notario y al instrumentopúblico. De cuantos preceptos se refieren a laorganización de los notarios, muy pocos —úni-camente los que se reflejan en su intervenciónválida en el instrumento público, lo que se llamacon frase clásica "notario hábil", o requisitoshabilitantes para la actuación notarial, compe-tentia ratione personae, loci et materiae-- co-rresponden al Derecho notarial. Los demás per-tenecen al "Derecho administrativo nacional"(ingreso, ascensos y traslados, correcciones dis-ciplinarias, etc.) ; de igual forma que la organi-zación del personal de la Magistratura no seintegra en el Derecho procesal, sino en el ad-ministrativo.

De la misma manera, de entre las normasaplicables a la redacción de instrumentos pú-blicos hay que expulsar del Derecho notarialaquellas que sean normas substantivas, esto es,de Derecho civil, comercial, etc. Lo que no quie-

re decir que se prescinda de los Códigos civi-les ni mercantiles, pues éstos tienen muchospreceptos, de forma y prueba, que no son típi-camente substantivos, sino formales, instrumen-tales o procesales.

El Derecho notarial para ser autónomo, sinDerecho civil, ha de llegar a ser el conjuntosistemático de los conceptos y preceptos queregulen el instrumento público y la actividaddocumental del notario. No puede ser un mon-tón de normas atinentes al notario y al docu-mento notarial, sino un orden interno y autó-nomo de conceptos que sitúen, que "ubiquen",científicamente, los preceptos sobre la actividadinstrumental del notario.

Todo ello tal vez resulte más claro si decimosque el Derecho notarial ha de dejar de ser co-lonia, ha de emanciparse del Derecho civil. Elproblema vital que tenemos es el de la luchapor la autonomía científica. Estamos en unasituación semejante a la del Derecho procesalal empezar la segunda mitad del siglo xix.

Mas no se piense en repetir la ruta del De-recho procesal. El Derecho notarial, en mi opi-nión, no se puede organizar en torno a unasupuesta relación jurídica notarial, principal-mente, por dos razones: por falta de sujecióny por falta de sucesión.

POR FALTA DE SUJECIÓN

Ni el compareciente ni la parte están sujetosal notario —como lo están al juez por el impe-rium de éste—, sino al documento después desu firma.

Es verdad que todas las legislaciones impo-nen al notario la obligación de prestar su mi-nisterio a petición de parte interesada; que,por tanto, tiene ésta un derecho frente al no-tario, amparado en un recurso ante el superiorjerárquico. Pero esta obligación y este derechoson de carácter administrativo, comunes a to-dos los funcionarios públicos. En cambio, larogatio no vincula inicialmente al notario ala parte, que antes de firmar el instrumentopuede desistir libremente por su sola voluntadunilateral y sin necesidad de formalización al-guna.

POR FALTA DE SUCESIÓN

En el proceso, no sólo hay una sujeción finalde las partes "a la" sentencia, sino una suje-ción inicial "para la" sentencia. Esto implicaun tra,ctus temporis. La intervención notarialno tiene una concatenación, serie o sucesión deactos jurídicos, reglada y oficial, que vinculenlas partes al notario desde el primer acto y díahasta la firma del instrumento. En una pala-bra: carece de procedimiento y de términos oplazos, por lo que no es posible ningún momen-to de preclusión o decadencia. La autenticidad

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es una cualidad del instrumento, y hasta queéste se formaliza con la firma, la serie de ac-tos preparatorios llevados a cabo por el nota-rio carecen de significación jurídica.

Una cosa es evidente : el primer paso haciala autonomía es deslindar, en el documento pú-blico, el aspecto formal o instrumental del as-pecto sustancial, de fondo, negocio, acto o con-trato que contenga. Mas para que esta diferen-ciación pueda llevarse a cabo hay que investigarlas esencialidades intelectuales del instrumen-to público. ¿Cuáles son los conceptos que, tra-dicional y cotidianamente, manejamos en nues-tra técnica instrumental?

Esto en cuanto a lo que pudiéramos llamarDerecho notarial estricto. Científicamente, elDerecho notarial habría de tener mayor con-tenido, porque lo8 notarios aplican, con unatécnica especial, el Derecho substantivo. Lo queequivale a decir que cabe una consideraciónmeramente notarial del Derecho substantivo.Un mismo paisaje no merece igual aprecio alespectador que lo contempla desde el Norte, queaquel que lo disfruta o lo padece desde el Sur.El punto de vista transmuta los valores, y loque para el uno es un primer plano, para otrono lo puede ser. Un viejo programa de oposicio-nes a Notarías no incluía, entre sus materias,los alimentos entre parientes, ni las cautelas so-bre la viuda encinta. Su redactor vió que no eran

temas notariales. Pero no llegó —ni se ha lle-gado más tarde— a un discernimiento de loque el negocio notarial necesita, en primer pla-no o en plano único, de cada institución. No-tarialmente, mirado el negotium desde el puntode vista del instrumento, ¿ es equiparable laimportancia de la renuncia a la evicción y sa-neamiento, cuyo pacto, no bien redactado, espoco menos que ineficaz, con la ocupación, laculpa extracontractual o el cobro de lo inde-bido? La visión del notario, por su mera posi-ción frente al negocio, no puede ser la mismaque la de otro civilista cualquiera, pues el pri-mer plano aumenta siempre las dimensiones yordena funcionalmente la perspectiva. En estoconsiste cualquier especialización : no sólo enel cultivo parcial e intenso de una concreta ma-teria, sino en reintegrar la disciplina, en sutotalidad, a una consideración y finalidad de-terminadas. No es cambio de objeto, sino depunto de vista.

Lo curioso del Derecho notarial es que suendeblez científica no se debe a falta de prácti-ca, ni a mentes de alto bordo dedicadas a lapráctica, ni siquiera a escasez de libros sobrela práctica, pues los libros de "Formularios"notariales no han dejado de publicarse.

Creo que precisamente esto me da la razón :todo debe de arrancar de una buena prepara-ción formalista, conceptual, en la Universidad ;/a práctica no sale del bicarbonato.

LOS PROBLEMAS DE LA EDUCACION POPULAR

ADOLFO MAILLO

I.—PROPOSITOS

Intentamos abordar, en una serie de artícu-los, el estudio somero de la problemática actualque plantea la educación del pueblo. No se tra-

Don ADOLFO MaiLLo es Inspector Central deEnseñanza Primaria desde febrero de 1952. En1932 fué nombrado Inspector Profesional deEnseñanza Primaria de la provincia de Cáce-res, pasando en, 1934 a la Inspección Profesio-n,al de Salamanca. Desde octubre de 1950 tra-baja al frente de la Jefatura de esa Inspeccióny de la del S. E. U. Ha asistido a varios Con-gresos internacionales, y colabora en revistasde la especialidad. Recientemente ha publicadouna serie de cuatro artículos en El MagisterioEspañol acerca del analfabetismo. En el presen-te número inicia una serie de cuatro artículosen los que estudie los diversos problemas dela Educación Popular.

ta de un estudio exhaustivo, que no permitiríael espacio de la REVISTA, n'i nuestras modestasposibilidades. Pero sí queremos enfrontar lascuestiones relativas a la educación popular conel indispensable rigor, bien entendido que cuan-do describimos procesos históricos emitimos jui-cios descriptivos, independientemente de todaestimación de valor. Cuando se reflejan "he-chos», el lector debe atenerse a su escueto per-fil, aunque después sea conveniente formular eloportuno juicio estimativo, enrumbador de laacción. Nosotros limitamos, en general, nuestroobjetivo a describir situaciones históricas conpropósito estrictamente objetivo.

POSTULADOS HISTÓRICO-SOCIOLÓGICOS

El tipo de educación y, sobre todo, la ampli-tud que ésta deba tener, desde un punto 'de vis-ta técnico-pedagógico, depende, en cada etapa