LAS ULTIMAS REFORMAS ALCODIGO CIVIL:

COMENTARIOS A LA LEY 88*Por: Dr. Juan Larrea Holguin

La Ley 43 ha sido ampliamente comentada en valiossimos artcu-los que han aparecido en la prensa nacional, sobre todo de Guayaquil, esms, destacados Abogados de Guayaquil han hecho comentarios de in-calculable valor y algunos de esos comentarios impugnaban seriamente laLey 43. Yo publiqu tambin un anexo al Derecho Civil del Ecuador, en elque se hacen observaciones, algunas de crtica bastante exigente; recono-ciendo tambin los mritos de la Ley 43. Yo creo que el itinerario jurdicoque sigui la Ley no le benefici; el proyecto inicial elaborado por tresdistinguidas damas fue luego muy alterado en el Congreso Nacional yprcticamente fundido con otro proyecto proveniente de un distinguidsi-mo Jurista guayaquileo, Dr. Carlos Feraud Blum pero, las uniones de doscosas, de dos orgenes y con dos mentalidades y con dos finalidades dife-rentes, difcilmente llegan a buen trmino, y creo que sto es lo que suce-di con la Ley 43.

No voy a hacer comentario de la Ley 43, pero es indispensable re-ferirse a ella, ya que vamos a hablar de la Ley 88, si ustedes se fijan enlos antecedentes, en la exposicin de motivos de los proyectos presenta-dos en el Congreso yen los mismos considerandos de la Ley, de todo ello sesaca la idea fundamental de que lo que deseaba el legislador era lograruna mayor igualdad entre el marido y la mujer; sta era la finalidad dela Ley, finalidad que es muy legtima; ya en el ao 1970, la Ley 256, in-tent lograr esa igualdad, como acaba de recordar el Sr. Dr. Trujillo, laComisin Legislativa Permanente aprob un Proyecto, que elabor, y sediscuti largamente, varios meses y finalmente se lleg a esa reformaintegral de los cuatro libros del Cdigo Civil, casi el 25% de los artculcsdebieron modificarse para lograr un rgimen de ms equilibrio, no de i-gualdad absoluta; pero de ms equilibrio a base del reconocimiento de lacapacidad jurdica de la mujer casada, que antes de dicha Ley era desco-nocida por el Cdigo Civil.

Conferencia dictada en el auditorio del Banco Continental, por invitacin de laSuperintendencia de Compaas.

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Pasados casi veinte aos, si era necesaria una nueva revisin delCdigo, que habra sido de desear que fuera integral, de los cuatro librosdel Cdigo Civil, porque una reforma parcial siempre deja las institu-ciones desquiciadas, no hay la debida armona y correspondencia dentrode los artculos del Cdigo. Cierto que la mayor parte de los asuntos queataen a las relaciones entre los cnyuges estn tratados en el Libro Pri-mero del Cdigo Civil, pero no exclusivamente, si hay importantes dis-posiciones e instituciones que figuran sobre todo en los Libros Tercero$ yCuarto y que no fueron considerados en la reforma de la Ley 43, primer a-sunto, primer defecto original.

El segundo y ms grave, a mi modo de ver, fue esta fusin de dosproyectos de mentalidad tan distinta y la incorporacin en la Ley 43 deuna serie de otras disposiciones que son totalmente ajenas a la bsquedade esa igualdad de los cnyuges.

Concretamente, se hicieron reformas, y graves reformas, a las cau-sales de divorcio, la supresin de la institucin de la Separacin Conyu-gal Judicialmente Autorizada, se suprimieron tambin algunos privile-gios de la mujer, que a mi modo de ver, deban haberse mantenido, sin queeso supusiera romper el principio de la igualdad; sobre todo, porque nobasta para conseguir la igualdad jurdica, real, en la vida, el que cam-bien las leyes; no basta, porque es necesario que cambie tambin la men-talidad, que cambien las costumbres y que vaya cambiando la jurispru-dencia. Mientras no cambien estas tres cosas, que son la vida misma delDerecho, puede cambiar la letra de la Ley y no se obtienen los resultadosapetecidos y sto es lo que yo creo que est como fundamento de una crti-ca profunda a la Ley 43 y a la 88, como vamos a ver.

Solamente se ha cambiado la estructura externa, muchas veces sehan cambiado los trminos y a veces se ha agravado la situacin de lamujer casada. Incluso en la Ley 43, aunque parezca sorprendente, se intro-dujeron algunas diferencias que no existan entre marido y mujer antes dedicha Ley.

Estas circunstancias, esta crtica que se hizo, como digo, amplia-mente por la prensa nacional, ha originado sin duda que el legisladorhaya querido corregir errores y al hablar as, con trmino un tanto duro,no creo extralimitarme porque es el propio legislador el que emplea estaexpresin en los considerandos de la ley 88 que dice as:

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"CONSIDERANDO

Que las reformas al Cdigo Civil promulgadas mediante la Ley 43publicadas en el suplemento al registro Oficial # 256 del 18 de Agosto de1989, existen errores de forma y de fondo que causan para su aplicacingraves trastornos en el desenvolvimiento normal de la sociedad conyugal(no slo reconoce directamente el legislador errores de fondo y de forma yno de poca importancia, sino que causan graves trastornos);

Que los actos jurdicos y administrativos de la Sociedad Conyugal,fundamentalmente en las instituciones pblicas o privadas del sistemabancario y societario, se han complicado en forma excesiva por la faltade concrecin y claridad de las reformas (Creo que la crtica que hace ellegislador al legislador es bastante ms dura que la que yo acabo de ha-cer);

Que el espritu del legislador no fue el de entrabar o complicar lasrelaciones de la sociedad conyugal hasta el punto de casi paralizarlas(es una crtica dursima. Les ruego retener esta ltima expresin porquenos va a servir tambin para la interpretacin de la reforma a la reformadel artculo 181);

En el ejercicio de las atribuciones constitucionales expide la si-guiente ley:

La Ley 88 a su vez queda claramente orientada por estos conside-randos, trata pues de corregir unas equivocaciones del legislador y desimplificar trmites y de dejar mayor claridad. Consigue este objetivo?Desgraciadamente tendra que decir que no, sino parcialmente.

Adems, la Ley 88, que trata de corregir errores, si ha coreregidoalgunos; uno es evidentsimo, casi no era necesario corregirlo porque suevidencia era tan grande que poda atribuirse ms bien a una simpleerrata de imprenta. El error por el cual se reformaba la definicin de lascapitulaciones matrimoniales; incluyendo esa reforma, o esa definicinde las capitulaciones matrimoniales, en un sitio totalmente ajeno, en elArt. 249. Y vean ustedes el Art. 249 deca y ha vuelto a decir, despus dela Ley 88, una cosa totalmente ajena a las capitulaciones matrimoniales,relativa a la presuncin de paternidad, que no tiene nada que ver; sim-plemente se equivocaron el nmero, no era el Art. 249 el que deba mo-dificarse, sino el 149. De tal manera que se err; evidentsimo. Pero comoel legislador haba cambiado el Art. 249, que dice:

"Durante el juicio se presumir que el hijo lo es del marido y sermantenido y tratado como tal, etc."

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Lo reemplaz por uno que deca decir:

"Se conocen con el nombre de capitulaciones matrimoniales las con-venciones que se celebran entre los esposos o cnyuges antes, al momentode la celebracin del matrimonio o despus de l, relativas a los bienes, alas donaciones y a las concesiones que se quieran hacer el uno al otro delpresente o del futuro".

Evidentemente, este artculo tena que ser restituido y la Ley 88 e-fectivamente ha vuelto a establecer:

El Art. 249 dir:...", lo que acabo de leer, lo que deca antes de laLey 43; y reforma lgicamente el Art. 149 que es el que contenia anterior-mente la definicin de capitulaciones matrimoniales que se quiso refor-mar realmente, sobre todo para permitir el que se puedan celebrar du-rante el matrimonio; esa es la novedad que quiso introducir el legisladorya en la Ley 43 y que finalmente ha quedado establecida con toda clari-dad en la Ley 88. He ah el caso de un tpico error, como dice el legisla-dor, que ha sido corregido, y ha sido corregido con acierto.

El desacierto, a mi modo de ver, ha estado en no corregir todos losdems errores que s los hay, y algunos de mucho fondo. La Ley 88 ha co-rregido algunos errores de este tipo, tcnico, de este tipo de lapsus, de e-quivocacin; y no ha corregido otros que afectan fundamentalmente a losprincipios, y tambin a la vida prctica del derecho.

Yo creo que error muy grave de la Ley 43 fue el de facilitar el di-vorcio en la forma en que lo hizo, modificando el concepto de la separa-cin de los cnyuges con total ruptura de las relaciones conyugales, reem-plazndolo por el concepto del abandono ilegal del cnyuge. Esto, de su-yo, ya es algo sumamente grave, porque significa enterrar toda la juris-prudencia existente desde 1902 en esta materia; significa reemplazar unconcepto que haba sido matizado por los jueces y tribunales durante 80aos, por un concepto delincuescente, impreciso, qu ser este abandonoilegal?, en qu consistir?, cundo se producir?, puesto que la mismaLey 43 modifica tambin la obligacin de la mujer de seguir el domicilioy la residencia del marido y establece que los cnyuges deben fijar de co-mn acuerdo esa residencia, o pueden cambiarla tambin de comn acuer-do, por consiguiente, el alejamiento del hogar tiene que ser de comn a-cuerdo y tendr que demostrarse que no ha habido ese comn acuerdo, enel caso del abandono. Es pues, un concepto totalmente nuevo y distinto,pero no slamente sto, sino que adems el legislador de 1989 rebaja elperodo de esta separacin, que antes era con total ruptura de las rela-

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ciones conyugales, y que deba ser de tres aos, lo rebaja a un ao; cul elmotivo?, en qu se logra la equiparacin entre marido y mujer con estareduccin del trmino de la separacin?; indudablemente no va por allla inspiracin de esta Ley; esta Ley no se inspira en igualar a los cnyu-ges, sino en debilitar el vnculo matrimonial y en facilitar el divorcio.

La misma Ley 43 afect tambin gravemente a la estabilidad con-yugal al modificar el numeral tercero del Art. 109 de las causales delmatrimonio, desdoblndola en dos. Deca el antiguo texto del Cdigo queson causa de divorcio, las ofensas graves y frecuentes, y actitud hostil quemanifiesten una falta total de armona entre las dos voluntades. Esa "y"entre ofensas graves y frecuentes y actitud hostil ha sido reemplazadapor una "o", ofensas graves y frecuentes o actitud hostil, de tal maneraque actualmente tenemos dos causas en lugar de una.

Podramos decir que en compensacin, el legislador suprimi una delas causales de divorcio, que era la proveniente de los 15 aos desde eltiempo en que se hubiere decretado por sentencia la separacin conyugaljudicialmente autorizada; causal extremadamente rara que no s si ha-br llegado a aplicarse, yo no he visto, por lo menos, en la Corte Supremaninguna sentencia por esta causal, pero que no haba tampoco motivopara suprimir. Es un motivo mas bien indirecto; el motivo es que el legis-lador suprimi la institucin de la separacin conyugal judicialmenteautorizada. Esta supresin de la separacin conyugal judicialmente au-torizada, a mi modo de ver, era el error ms grave que cometi la Ley 43y que debi ser corregido por la Ley 88. Efectivamente, no hay motivoalguno plausible para la supresin de la separacin conyugal judicial-mente autorizada. Desde luego, es una institucin que, por lo menos, des-pus de la reforma del ao 70, estaba en plano de absoluto respeto a laigualdad de los cnyuges; si en alguna institucin se cuid el principio dela igualdad, fue precisamente en sta. Cumpla una funcin de enormeimportancia, que ya a principios de siglo un gran comentarista de nuestroCdigo Civil, como fue Don Luis Felipe Borja, lo pona de relieve. En esapoca no se hablaba de separacin conyugal judicialmente autorizada,sino que se empleaba otra terminologa; era el llamado "divorcio imper-fecto", que no rompa el vnculo. Y dice Don Luis Felipe Borja que: "seramuy grave " (esas son las palabras suyas), sera muy grave para los ca-tlicos (deca l, es decir, para todas las personas que tienen el conceptode la indisolubilidad del vnculo matrimonial) que no existiera un re-medio jurdico adems del divorcio. Esta era la funcin que cumpla laseparacin conyugal judicialmente autorizada, el poder optar entre eldivorcio o esta institucin en aquellos casos en que el mantenimiento de launidad del hogar resultaba imposible. Es que ahora, despus de supri-

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mida la separacin conyugal judicialmente autorizada, no va a haberseparaciones entre los cnyuges? Sera utpico pensar sto, sera irreal;lo que va a suceder es que, o tendrn los cnyuges que regularizar su situa-cin acudiendo necesariamente al divorcio, aunque vaya contra sus prin-cipios, contra su conciencia (si es que son catlicos, por ejemplo; o sin sercatlicos, si es que tienen el concepto de la indisolubilidad del matrimo-nio), o tendrn que vivir al margen de la ley en una situacin de separa-cin ilegal, con el contrasentido de que nuestra legislacin, desde 1982por lo menos, en virtud de lo que dispona la Constitucin de la Repblicaprev y regulariza y ordena los efectos de las uniones de hecho; y razo-nable que los regule, discutible el acierto con que estn reguladas (yocreo que eso tambin merece bastante crtica), pero, si se regula las unio-nes de hecho, cmo no se ha de regular las separaciones de hecho? y hoyda vamos a tener sto: matrimonios cuya unidad del hogar no puedemantenerse y que van a vivir al margen de la ley, sin regulacin legal; heaqu un evidente error que la Ley 88 debi corregir y que no ha corregido.

Otra cosa de mucha importancia, que igualmente no ha sido consi-derada en la Ley 88 es as mismo una restriccin a la libertad provenien-te de esta disposicin de la Ley 43 por la cual el matrimonio civil debecelebrarse necesariamente ante los Jefes de rea de Registro Civil, qui-tando la autoridad que se daba antes a los Jefes Polticos. El poder esco-ger es lo propio de la libertad y la Ley 43 opt por quitar tambin estaopcin, esta posibilidad de escoger. Es un punto de principios, es una res-triccin a la libertad que no se justifia, aunque se pueda hablar de ciertasventajas de ndole estadstico, de una mejor organizacin administrati-va, qu s yo; pero no son suficientes para justificar una restriccin a lalibertad. Y no se diga que es un asunto de detalle o de poca importancia,porque la tiene, y muy grande, en la vida prctica, si pensamos, sobre to-do, en las poblaciones rurales, en los campesinos, en la gente ms necesi-tada, en la que vive en los lugares muy pequeos, en los recintos. Bien sa-bemos como en todos los lugares, mientras ms reducida la poblacin,mayores las divisiones, enfrentamientos, sto es lo normal, el que no estpeleado con una autoridad, lo est con otra; entonces, el que se pueda op-tar sera lo ms razonable para resguardar la libertad de los ciudadanos.Ms an, si se tiene en cuenta que en el Ecuador el nmero de las unioneslibres es tan grande, tan generalizado el fenmeno social, que ha llevadoincluso a la legislacin de esas uniones libres, lo lgico sera que el legis-lador procurara facilitar el matrimonio, quitar obstculos, abrir nuevasvas. He tenido oportunidad de oir reiteradamente que hay muchas per-sonas que no pueden casarse porque no tienen la clula de identidad, y notienen la cdula de identidad porque a veces no ha sido inscrito en el Re-gistro Civil su mismo nacimiento y no alcanzan a hacer la inscripcln del

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nacimiento porque eso les cuesta y les cuesta ms de lo que debera serconforme a la justa y honrada aplicacin de la ley. Cobran las autorida-des, cobran lo que no deberan y explotan muchas veces a los campesinoscantidades increbles al sacar una partida de nacimiento para poder sa-car la cdula de identidad y para poder contraer el matrimonio civil enla forma que est prescrita por la ley. Ante tantas dificultades optansimplemente por la unin de hecho y si sta produce, como est produ-ciendo ahora en la legislacin ecuatoriana, practicamente los mismos e-fectos que el matrimonio, pues entonces para qu darse tanta incomodi-dad.

Se da tambin aqu la curiosa paradoja de que las uniones de hechotienen efectos jurdicos sealados por la ley y, en cambio, el matrimonioeclesistico no es reconocido por la ley, ms an, no se puede contraermatrimonio eclesistico si no se ha contrado el matrimonio civil; por lomenos deberan permitir que se pueda primero hacer la unin de hecho ydespus contraer matrimonio eclesistico, o, lo que sera mucho ms ra-zonable, facilitar a todos los ciudadanos que puedan contraer el matri-monio civil ante diversas autoridades, no slo ante el Jefe de rea delRegistro Civil, sino tambin ante el Jefe Poltico, ante un notario, comosucede en varias partes del mundo, incluso en Colombia, ante un Juez dePrimera Instancia, y, por qu no? incluso podra ser ante el Ministro dela respectiva religin que se obligue a pasar el acta del matrimonio paraque se inscriba en el Registro Civil.

Entonces estaramos en un plano de facilitacin de contraer el ma-trimonio. Qu ha hecho el legislador de 1989? ir por este camino defacilitar?, no!, por el camino de dificultar; en lugar de multiplicar loscaminos para llegar al matrimonio, dejar uno slo, restringir arbitraria-mente la libertad, y sto no ha sido corregido en la Ley 88.

Igualmente podra decirse respecto de otros asuntos, quizs demenos trascendencia que estos tres que acabo de sealar, que lo son degran trascendencia, la cuestin de las causales de divorcio, la supresinde la separacin conyugal judicialmente autorizada y esta dificultadmayor impuesta para contraer el matrimonio.

Hay otros asuntos como los relativos a la renuncia de los ganancia-les, tambin a la celebracin del nuevo matrimonio de las personas viu-das, divorciadas, tambin de aquellas cuyo matrimonio ha sido decla-rado nulo y, lo que mencionaba al principio, esa reforma que habra sidonecesario hacer de los libros tercero y cuarto, por ejemplo, en lo que all setrata de la porcin conyugal, en el libro tercero, y de la prelacin de cr-

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ditos, en el libro cuarto y que indudablemente han sido alterados o afec-tados por las reformas al rgimen de la sociedad conyugal.

Veamos, despus de esta crtica, de ndole general, a la Ley 88,veamos en particular, las reformas que introduce:

En primer lugar dice: "El artculo innumerado agregado a continua-cin del Art. 93 sustityase por el siguiente:

La accin de nulidad del matrimonio prescribe en el plazo de dosaos, contados desde la fecha de la celebracin, o desde el momento enque se tuvo conocimiento de la causal invocada, o desde el momento en quepueda ejercerse la accin.

Como excepcin, la accin de nulidad no prescribe en los casos de losordinales lo.), 4o.), 7o.) y So.) del artculo 95.

Disuelto el matrimonio por cualquier causa, no podr iniciarse laaccin de nulidad".

Este era un punto que estaba realmente en la nebulosa, incluso en elCdigo antes de las reformas del ao 89; La accin de nulidad prescri-ba?, qu reglas se aplicaban a la prescripcin?, haba teoras, algunosdecan que las reglas generales ,de la prescripcin de las acciones, otrossostenan que eso no era posible porque la prescripcin de las acciones setrata en el libro cuarto y se refiere ms bien a las acciones de ndole pa-trimonial y no a estas acciones de carcter peculiarsimo que afectan alorden pblico porque se refieren a la estabilidad misma de la sociedad,como es la base de ella el matrimonio, su validez o su nulidad. Era o noprescriptible la accin de nulidad?, no se saba y entonces, la Ley 43 es-tableci efectivamente, como se ha establecido en la mayor parte de lospases del mundo, que si prescriben las acciones de nulidad, pero no algu-nas, porque algunas no pueden prescribir jams, ya que se trata de verda-deras causas que afectan al mismo derecho natural. Cmo podra acep-tarse jams que por el transcurso del tiempo un matrimonio bgamo, el dequien tiene un matrimonio anterior no disuelto y contrae un segundo ma-trimonio, y que por el transcurso del tiempo, el segundo matrimonio lle-gue a ser inimpugnable, inatacable jurdicamente, por que ha prescrito laaccin de nulidad? Esto no era aceptable, y efectivamente la Ley 43 po-na la excepcin del numeral primero del Art. 95, esta es, del vnculomatrimonial anterior no disuelto.

Pero, se qued a medio camino la reforma del ao 89, la Ley 43, por-que no seal otras causas de nulidad de matrimonio que evidentementeno deban considerarse prescriptibles: el matrimonio entre hermanos, elmatrimonio cuando hay consaguinidad en lnea recta, entre una nieta

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y su abuelo, por ejemplo. Evidentemente estas causas de nulidad que de-penden del mismo derecho Natural no pueden prescribir en ningn mo-mento. Esto s lo ha corregido la Ley 88 al sealar que son una excepcinlas de los ordinales 1ro., 4to., 7mo. y 8vo. del Art. 95 vamos a leerlos:

En el comentario que publiqu precisamente se sealaba sto y tam-bin la otra cosa que se dispone en este artculo. Desde cundo comienzaa correr el tiempo de la prescripcin?, porque eso era otra cosa que queden el aire en la reforma de la Ley 43.

El Art. 95 dice:"Es nulo el matrimonio contrado por las siguientes personas:

1.- El cnyuge sobreviviente con el autor o cmplice en el delito de ho-micidio o asesinato del marido o mujer (esta causa si prescribe);

2.- El hombre o mujer con su correo en el delito de adulterio (esta causa sesuprimi por la Ley 43 muy acertadamente;

3.- Los impberes;4.- Los ligados por vnculo matrimonial no disuelto (esta causa no pres-

cribe desde la Ley 43);5.- Los impotentes;6.- Los dementes;7.- Los parientes por consaguinidad en lnea recta (sto lo ha introduci-

do la Ley 88);8.- Los parientes colaterales en segundo grado civil de consaguinidad

(tambin introducido por la Ley 88); y,9.- Los parientes en primer grado civil de afinidad.

De modo que la reforma en sto es acertada; lo es igualmente encuanto distingue los momentos desde los cuales comienza a correr el plazode la prescripcin, la prescripcin es de dos aos, discutible tambin elacierto (stas son cosas relativas), algunos pases, en Chile, por ejemplo,prescribe en tres aos; en otros pases es una prescripcin muy larga,Francia, por ejemplo; pero el que el Ecuador haya escogido dos aos esuna cosa discutible y muy relativa. Lo importante es que se ha sealadodesde cuando comienzan a correr esos plazos de prescripcin y son tresmomentos distintos, segn la causa de la prescripcin; dice: "contadosdesde la fecha de la celebracin, o desde el momento en que se tuvo cono-cimiento de la causal invocada, o desde el momento en que se pueda ejer-cer la accin". Es evidente, que la primera regla, "desde el momento de lacelebracin", tiene que referirse, as debemos de interpretarlo, a aquellascausas que son evidentes, que son palmarias, que se conocen, por qu?,porque a continuacin se seala: "o desde el momento en que se tuvo cono-cimiento de la causal invocada", en los otros casos, una mujer, por ejem-

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plo, que est raptada el momento en que contrae matrimonio, est priva-da de su libertad y llevan all al Jefe de rea, y se sienta el acta del ma-trimonio, y ella sigue raptada, al cabo de veinte aos de seguir raptadapuede pedir la nulidad del matrimonio, porque hasta ese momento no hapodido ejercer su accin "o desde el momento en que pueda ejercer laaccin"; en cambio, la persona que no conoca la causa de nulidad, alguienque se ha casado ingenuamente, creyendo que se casa con una persona ex-traa, y resulta que es su yerno, lo descubre despus, no conoca el paren-tezco de afinidad en primer grado, el momento en que comienza a conocer,comienza a correr tambin el plazo de prescripcin de esta accin, y aspor el estilo; de modo que los tres momentos estn bien sealados.

La otra reforma se refiere al nuevo matrimonio de los cnyuges, stoes una cosa bastante complicada que me voy a permitir, ms bien, leer elcomentario que hice al Art. 105 para mayor brevedad y precisin. Se re-fiere este comentario a lo que tena la Ley 43, dice:

Una vez terminado el matrimonio, queda la posibilidad de que uno,o ambos cnyuges celebren un nuevo matrimonio, una serie de considera-ciones han determinado que se impongan ciertos plazos de espera para laformacin del nuevo vnculo conyugal, esas razones son diversas para elcaso del matrimonio que termina por muerte de uno de los cnyuges, pordeclaracin de nulidad, o por divorcio, tambin habra que considerarseparadamente el caso de la viudez presuntiva, por la declaracin demuerte presunta, pero eso nunca lo considera el legislador, ni en el Cdigooriginario, ni en estas reformas posteriores, slamente se toman en cuentalos tres casos: matrimonio disuelto por divorcio, por muerte o por nuli-dad.

Por una parte, se quiere evitar posible confusiones respecto de laparternidad que se producira si la mujer se vuelve a casar inmediata-mente, por otra parte, la legislacin pretende evitar conflictos sobre losbienes, por no haberse liquidado an la primera sociedad conyugal, o ca-sos semejantes; tambin ha surgido la preocupacin de que la sentencia dedivorcio puede ser impugnada y declarada nula y no convendra que an-tes de terminar el perodo para dicha impugnacin, ya hayan contradonuevo matrimonio los divorciados; finalmente, consideraciones relativasa la estabilidad familir hacen indeseable que quienes tuvieron un hogarhasta hoy, maana formen un hogar distinto. Por estas diversas razones,es frecuente que se impongan plazos de espera para poder celebrar unnuevo matrimonio.

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La historia de estos plazos en el Ecuador es bastante complicada ycomienza primeramente con la prohibicin, slo para la viuda (cuandotodava no haba el divorcio), slo para la viuda, para evitar la confu-sin de la paternidad; despus, cuando se introdujo el divorcio, inicial-mente se prohiba el nuevo matrimonio durante los diez aos siguientes,plazo que bien pronto se redujo a un slo ao, luego desapareci esta es-pera, slo para el varn, se volvi a introducir cuando el marido fueraactor en el juicio seguido en rebelda de la mujer, sto fue en 1969, y aho-ra, finalmente, tenemos nuevas regulaciones por la Ley 43. El Art. 12 dela Ley dice as:

"El artculo 105 dir: El divorcio disuelve el vnculo matrimonial ydeja a los cnyuges en aptitud de contraer nuevo matrimonio, salvo lasregulaciones establecidas para la mujer en este mismo Cdigo".

Lo primero que llama la atencin en esta norma, es que las restric-ciones a la libertad de contraer nuevo matrimonio, que aqu se enuncian,se refieren exclusivamente a la mujer, es decir, que la Ley 43, en este pun-to, en lugar de buscar la igualdad de ambos sexos, precisamente estable-ci una desigualdad, contradiciendo lo postulado en los considerandos dela misma Ley. El marido divorciado podr en adelante contraer matri-monio con otra persona inmediatamente despus de que est inscrita lasentencia en el Registro Civil, ya que el nuevo texto del Art. 105 no con-tiene la prohibicin de contraer matrimonio durante un ao, como orde-naba hasta ahora la parte final del primer inciso del Art. 105.

En cuanto a la mujer, la Ley 43 dispone en el Art. 20:

"La viuda no podr contraer un nuevo matrimonio, si no han trans-currido por lo menos 300 das desde la fecha en que muri el marido, sal-vo que probare cientficamente ante la autoridad que va a intervenir enla celebracin del matrimonio, no encontrarse embarazada.

Igual impedimiento y excepcin se establece para la mujer cuyomatrimonio se ha disuelto por nulidad o divorcio, en estos casos, el plazose contar desde la fecha en que se inscribi la sentencia en el RegistroCivil.

(De tal manera que aqu, claro, como se trata de unas causas de n-dole biolgico, la posibilidad de la confusin respecto a la paternidad,son causas que afectan exclusivamente a la mujer, como es obvio; por esarazn, es muy lgico que aqu s el legislador haga la distincin y tam-bin la excepcin que permita el nuevo matrimonio cuando esa confusinrespecto a la paternidad queda totalmente excluda por una certificacin

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mdica que establezca lo que elimina esta posible confusin de la parter-nidad).

Estas prohibiciones no se extienden a los siguientes casos:1.- Si el nuevo matrimonio se efecta con el ltimo conyuge; (obvio, por-

que tampoco ah hay motivo para ninguna confusin).2.- Si no obstante encontrarse embarazada, el futuro cnyuge expresa

ante la autoridad que celebra el matrimonio, reconocer como suyo alhijo que est por nacer (es un absurdo monstruoso);

3.- Si el divorcio se produjo por las causales 6ta. (que es en el caso dedivorcio por haber dado a luz la mujer un hijo que no es del marido,comprobado por sentencia judicial; si hay sentencia judicial que de-clara que el hijo no es del marido, ya no hay duda alguna respecto ala paternidad, obvio, y tercero, si el divorcio se produjo por la cau-sal 6ta.), y la lima) del Art. 109. "(la undcima, que es la separa-cin, era, la separacin por ms de tres aos o de cuatro incluso,sidemandaba el cnyuge que no era el agraviado; naturalmente, sihan pasado tres aos, no hay duda alguna respecto a quin es mejordicho, que el marido no es el padre de una criatura que diera a luzla mujer, o la ex-mujer).

Mucho acierto se encuentra en el Art. 20 de la Ley Ley 43, y tambinalgunas objeciones serias; la equidad obligaba a que se extendiera laprohibicin de que la viuda se vuelva a casar antes de los 300 das demuerto el marido, a la divorciada, durante el mismo perodo, desde quese inscribi el divorcio, la razn de la prohibicin es clara, evitar la du-da sobre la paternidad, y esa duda se puede plantear lo mismo en el casode la divorciada, como en el caso de la viuda; lgicamente, el punto departida para contar los 300 das vara en el un caso y en el otro, la muertedel marido, en el un caso; la inscripcin del divorcio, en el otro. Tambinson razonables las excepciones a la prohibicin, porque en las circunstan-cias previstas en los tres numerales, no habr duda sobre la paternidad, ono hay ningn hijo. Sin embargo, hay ciertas imprecisiones, claro est,que la primera excepcin se aplica slo a la divorciada, y no a la viuda,como es obvio, como no puede volverse a casar con el difunto, salvo el ra-rsimo caso de la viudez aparente y falsa, en el caso de la declaracin demuerte presunta, se ha disuelto el matrimonio por la ausencia larga (a-hora se han abreviado tambin bastante los plazos, incluso a slo 6 mesesen el caso de accidente), de tal manera que al cabo de los 6 meses se po-dra contraer el nuevo matrimonio, el viudo, el viudo presunto, y si aso-mara nuevamente la persona desaparecida, tendra que volver a contraermatrimonio. Esto puede ser una forma de eludir la ley y de hacer toda-va ms breve el plazo que ya lo ha reducido a un ao de abandono del

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hogar; si alguien desaparece de la circulacin y logra la declaracin demuerte presunta, puede conseguirlo incluso en 6 meses, y es ms breve to-dava. Las excepciones son pues razonables.

Mas seria que la observacin anterior, es la de que se puede formu-lar, a la segunda excepcin: si una mujer ya ha estado casada y quedembarazada cuando se disuelve el matrimonio por muerte o divorcio, onulidad, la criatura que lleva en su seno, se presume todava que es delmarido, y si nace antes de 300 das desde la terminacin del matrimonio,esa presuncin no cae sino por la impugnacin que slo el marido puedehacer, y una vez que logre demostrarlo, y con sentencia ejecutoriada, en-tonces esa criatura puede ser reconocida por otro, pero no antes de que elmarido lo impugne; ese es el sistema que tenemos en nuestro .Cdigo , detal manera que esta parte de la reforma de la Ley 43 estaba totalmenteerrada.

Guarda armona con el sistema del Cdigo la tercera excepcin, allsi se exige la previa impugnacin de la paternidad y ha de constar porsentencia ejecutoriada, es en el caso de que la mujer ha dado a luz ya unhijo, y se ha producido el divorcio por haber dado a luz un hijo que no esdel marido y sto se ha demostrado en sentencia ejecutoriada, en este ca-so, obviamente puede pasar a segunda nupcias sin necesidad de esperarms tiempo, ningn tiempo.

Como se dijo ms arriba, la Ley 43 deja en libertad a los cnyugespara contraer nuevo matrimonio, salvo las regulaciones establecidas pa-ra la mujer en este mismo Cdigo, aunque segn el texto literal, las regu-laciones deberan, pues referirse slo a la mujer, nos encontramos en losartculos 18, 19 y 20 de la misma Ley, que establecen importantes regula-ciones que limitan la libertad para volver a contraer matrimonio tanto ala mujer, como al hombre; he aqu una falta de tcnica que debi evitarse,en cambio, es justo que las limitaciones se refieran tanto al hombre como ala mujer, porque ya no se refieren a las dudas sobre la filiacin, sino aposibles confusiones de ndole patrimonial. Efectivamente, en los artcu-los 130 y 132 del Cdigo Civil, reformados por la Ley 43, se contenandisposiciones que inicialmente se referan nicamente a la viuda quequisiera volverse a casar, cuando se introdujo el divorcio, debi conside-rarse igual limitacin para la divorciada, pero no se lo hizo, slamentemediante la Ley 256, en 1970, se extendieron estas reglas a la divorciada,y ahora, la Ley 43, las aplica tambin al hombre, tanto al hombre comoa la mujer que se hayan divorciado o hayan enviudado, y tambin en elcaso de personas solteras que tienen hijos bajo su cuidado, bajo su potes-tad. Es muy lgico; para salvaguardar los intereses de los hijos, para e-

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vitar la confusin de patrimonios, se obliga a que primeramente hagainventario, normalmente inventario solemne, de los bienes de los hijos, yque rindan cuentas de la administracin de esos bienes.

Ahora bien, claro que el efecto de la violacin de esta disposicinno es la nulidad del matrimonio, como s lo sera en el caso de la mujer quese vuelve a casar antes de los 300 das sin estar en ninguna de las excep-ciones que hemos visto antes, por las razones biolgicas, que son muchoms graves y serias que esta posible confusin simplemente de patrimo-nios.

El contenido de los artculos mencionados consiste en que dichaspersonas deben hacer inventario solemne de los bienes que estn admi-nistrando y les pertenezcan como a herederos de su cnyuge difunto o porcualquier otro ttulo; naturalmente, en el caso del soltero, no habr bienesde ningn cnyuge, pero puede haber de un conviviente y como la unin destos est equiparada al matrimonio, se toma tambin en consideracinahora incluso las personas clibes, pero que tengan hijos bajo su cuidado yresponsabilidad; naturalmente, en el caso del soltero, no habr bienes deningn cnyuge y en el caso del divorciado tampoco habr heredero, noest muerto, pero, cabe salvar la aplicacin de la disposicin legal porla referencia "a cualquier otro ttulo", habra sido preferible reformar laredaccin de modo que se haga clara la intencin de la ley; de lo que setrata es de evitar la confusin de patrimonios por haber estado adminis-trando bienes de cnyuge o hijos, y al pasar al nuevo matrimonio, presen-tarse la necesidad de administrar otros patrimonios, sea de la sociedadconyugal, sea del nuevo cnyuge, o de futuros hijos.

En cuanto al efecto jurdico de la violacin de estas disposiciones,ha variado con el tiempo, pues antes de 1970, la prohibicin era absolu-ta, se consideraba generalmente que originaba la nulidad, en dicho ao sesuprimi el numeral lo.) del Art. 109, hoy 95, y quedaron otras sancionesdistintas de la nulidad para el caso de contravencin, y por tanto, se eli-minaba la nulidad. Se establecieron tambin ciertos matices de diferen-ciacin y excepciones para el caso de que el viudo o viuda, ahora tambinel divorciado o divorciada, o el de aquellos que siendo solteros tuvierenhijos, demostraren que no tenan la patria potestad sobre los hijos, o quelos hijos no tenan bienes.

El Art. 130 prohibe actualmente a la autoridad correspondiente, elJefe de rea del Registro Civil, celebrar el matrimonio de quienes no hancumplido las disposiciones legales indicadas, por tanto esta autoridadpuede ser sancionada si incumple la obligacin; la sancin para los cn-

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yuges, segn el Art. 133, consiste en perder su derecho como legitimaros ocomo herederos ab-intestato de suceder al hijo cuyos bienes hayan admi-nistrado. Como ven, las reformas de la Ley 43 a estos artculos relativosal nuevo matrimonio del viudo o viuda, divorciado o divorciada, o de a-quel que qued libre del vnculo por haber sido declarado nulo, tena unabuena parte de acierto, pero algunos defectos que acabamos de anotar. LaLey 88, a su vez, ha reformado nuevamente este complicado asunto, y di-ce actualmente as:

"El Art. 105 dir: El divorcio disuelve el vnculo matrimonial ydeja a los cnyuges en aptitud para contraer nuevo matrimonio salvo laslimitaciones establecidas en este Cdigo. De igual manera, no podrcontraer matrimonio dentro del ao siguiente a la fecha en que se produjo

een rebelda del cnyuge demandado".

Aqu se ha corregido pues esta diferencia entre marido y mujer, queintrodujo en la legislacin la Ley 43, la Ley 43 que deca que iba a igualara los cnyuges en todo, introdujo esa diferencia, porque estableca slopara la mujer este caso de impedimento de contraer matrimonio dentrodel ao, y la Ley 88, con mucho acierto en este punto, extiende a amboscnyuges, sea hombre o mujer, porque tanto el marido como la mujer sonquienes pueden haber demandado el divorcio; si han seguido el juicio dedivorcio en rebelda del otro cnyuge, puede ser que haya habido un do-micilio falsamente atribudo, que no haya habido por consiguiente cita-cin, que entonces se pueda impugnar, como permite la ley que se puedaimpugnar, la sentencia de nulidad de divorcio dentro del ao a partir desu inscripcin, sentencia ya ejecutoriada y ejecutada, por consiguiente, aslo ha entendido la jurisprudencia de la Corte Suprema, el momento en quese inscribe, esa es la ejecucin de la sentencia, porque en ese momento sedisuelve el vnculo; sin embargo, durante un ao puede impugnarse estasentencia y puede eventualmente llegarse a declarar la nulidad de lasentencia de divorcio; cul es el efecto? que quienes aparecan como di-vorciados, estn todava casados, y si estn todava casados, no puedehaberse casado con otro, y sto tanto el marido como la mujer, como es ob-vio, ah no caben distinciones; sto ha corregido acertadamente la Ley 88en su artculo segundo, ha corregido al dar esta nueva redaccin al Art.105. Agrega:

"Estas prohibiciones no se extendern al caso en que el nuevo matri-monio se efecta con el ltimo cnyuge", que ya lo deca el Cdigo Civildesde antao.

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El siguiente punto es la derogatoria del Art. 114, que se refiere alprivilegio que reconoca el Art. 114, un privilegio a la mujer casada, elprivilegio de que el marido no tuviera parte alguna en la liquidacin dela sociedad conyugal en aquellos bienes que ella adquiriera como admi-nistradora de sus bienes propios. En el artculo primitivo se hablaba deexclusin de bienes, esta institucin existi hasta la reforma de 1969, eneste ao se suprimi la exclusin de bienes, pero subsisti la separacinde bienes que poda provenir de diversas causas, podra ser o por capitu-laciones matrimoniales, o tambin por donaciones, herencias o legadoshechos a uno de los cnyuges con la condicin de que no administre el otro,si es que fuera el administrador ordinario de la sociedad conyugal, nor-malmente, pues, donaciones, herencias o legados hechos a la mujer, con lacondicin de que no administrara el marido; estos dos casos eran de sepa-racin de bienes, a los cuales poda aadirse por alguna interpretacin deotras leyes, no del Cdigo Civil, algunos bienes que poda administrarseparadamente la mujer, como por ejemplo, los provenientes de ahorro,libretas de ahorro, o patrimonio familiar, establecidos tambin a favorsuyo, etc.; entonces, el Art. 114 deca:

"En la liquidacin de la sociedad conyugal que se verifique a conse-cuencia del divorcio (slo, pues del divorcio), el marido no tendr partealguna en los bienes adquiridos por la mujer como administradora de susbienes propios que hubiere excluido anteriormente de la administracindel marido".

La Ley, la Ley 43 modific este Art. 114, y dispuso que debera deciras:

"En la liquidacin de la sociedad conyugal que se verifique a conse-cuencia del divorcio, el marido no tendr parte alguna en los bienes ad-quiridos por la mujer como administradora de sus bienes propios."

Y la Ley 88 suprime este artculo, cul la razn?, probablementeporque se objet que tambin aqu se estaba estableciendo una distincinslo a favor de la mujer, porque tambin el marido puede tener bienespropios, que administrara por s mismo, y poda agravarse incluso la si-tuacin, si la administradora de la sociedad conyugal fuera la mujer, co-mo puede, efectivamente serlo, segn el rgimen actualmente vigente, yaque son los cnyuges quienes escogen, determinan, quien ha de ser el ad-ministrador, y sto pueden escogerlo una y mil veces, porque pueden ha-cerlo antes del matrimonio y pueden variar esa administracin ordinariaen el momento en que a bien tuvieren a lo largo del matrimonio, y me-diante capitulaciones matrimoniales, que pueden celebrar cuantas veces

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quieran a lo largo de su vida matrimonial, o pueden establecer incluso i-nicialmente un rgimen alternativo, curioso sera, pero podra ser, en losaos pares, gobiernas t y los aos impares, gobierno yo, o los bisiestos tetocan a t. Puede establecerse lo que se quiera, y teniendo en cuenta queson as las cosas, era indudablemente injusto que slamente se pusiera asalvo los bienes adminitrados separadamente por la mujer y no los queseparadamente pueda administrar el marido.

Ahora, la solucin era realmente suprimir esta disposicin? Estolo pongo muy en duda, yo sinceramente pienso que no; lo que debi hacerseera extender la regla a ambos cnyuges, no suprimirla para ambos, en-tonces estaramos en una igualdad constructiva, ahora es una igualdadms bien negativa y que puede dar lugar a evidentes injusticias, porquequien ha tenido bienes, no excluidos, porque sera muy raro que ahora to-dava con respecto a los derechos adquiridos antes de que se suprima laexclusin de la administracin de bienes tenga bienes excludos, (se su-primi hace ya ms de veinte aos), pero si bienes separados, o una ad-ministracin separada, incluso, por qu no admitir una separacin defacto tanto ms cuando se ha suprimido la institucin de la separacinconyugal judicialmente autorizada, va a ser ahora muy necesario en lavida prctica que haya esta separacin de facto y cmo se va a alterar larealidad de la vida, de que quien ha estado trabajando, desvivindosepara hacer producir sus propiedades, su capital, o sus mismas energas,su capacidad intelectual o fsica, tenga luego que colasionar todos estosbienes para la divisin de la sociedad conyugal. Creo que sto es unagravsima injusticia que redunda o que resulta de la supresin del Art.114. Ms todava si se tiene en cuenta que el Art. 116 persiste, el Art. 116dice:

"Si se disolviere el vnculo matrimonial por la causal de separa-cin con ruptura de las relaciones conyugales, para la liquidacin de lasociedad conyugal no se tomarn en cuenta los bienes que hubieren adqui-rido el cnyuge agraviado con su trabajo exclusivo, pues en este caso, di-chas adquisiciones se considerarn como patrimonio personal de tal cn-yuge".

Ven ustedes el paralelismo de los dos artculos, son casi iguales,diramos as, pero son "casi", y en el "casi" hay una diferencia muygrande, primero, porque en el Art. 116 se habla de la disolucin delvnculo matrimonial por una nica causal, una nica causal que ademstcnicamente debi modificarse la redaccin, porque ya no es as, ya no sedisuelve el matrimonio por separacin con ruptura de las relaciones con-yugales, sino por abandono ilegal del hogar, salvo que se quiera reservar

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este artculo nicamente para aquellos matrimonios que se disuelvan an-tes de la vigencia de la Ley, o aplicando la Ley anterior, ya no para elfuturo, lo cual sera establecer tambin una distincin, una diferenciacinen el tiempo, con notable injusticia, porque unas personas estaran en dis-tinta condicin que otras; luego, sto es simplemente un fallo de redac-cin, pero, la causal a la que se refiere el Art. 116 es pues sta de abando-no ilegal del hogar. Adems, no slo es distinta la causa, en el caso delArt. 114, se refiere a cualquier divorcio, y en este 116, slo a la causal,digamos undcima del Art. 109, para ser ms exactos, sino que tambin, loque establece el Art. 116 son los bienes adquiridos por el trabajo exclusi-vo, en tanto que en el Art. 114 se hablaba de los bienes adquiridos decualquier manera, no slo por trabajo, poda ser por ejemplo por frutos ci-viles, la mujer que tena un patrimonio familiar, un patrimonio separa-do, porque recibi por herencia unas acciones, y estableci en capitula-ciones matrimoniales que las iba a administrar por s misma, cobrabasimplemente sus dividendos, eso no es trabajo exclusivo, sino simplemen-te cobro de unos frutos civiles, que estn comprendidos en el Art. 114, encambio, en el 116, slamente se refiere a lo que se deca antes del peculioprofesional o industrial, que es lo que se ganaba con el trabajo exdusivo.

Entonces sto se mantiene, lo del trabajo exclusivo, pero no se man-tiene las adquisiciones por otro ttulo, y por qu?, y se reconoce el dere-cho a que no intervenga el cnyuge cuando el divorcio ha sido por sepa-racin ilegal, por abandono del hogar, y por qu no en los otros casos?,pueden ser los otros casos mucho ms graves, de mayor agravio para elcnyuge inocente, como si ha habido tentativa de asesinato, y sin embar-go tiene derecho el que intent asesinar a su marido o mujer a participarde los bienes que ha adquirido si no ha sido con su trabajo exdusivo, losintereses de los arriendos de una casa, la venta de unos objetos de arte, loque fuere, he all la injusticia grave, a mi modo de ver, de la Ley 88.

Llegamos as al ltimo artculo que vamos a comentar, que es la re-forma al Art. 181. Primero leamos para situarnos en el asunto, el Art. 181deca: "El marido es, respecto de terceros, dueo de los bienes sociales,como si ellos y sus bienes propios formasen un slo patrimonio (fjense quees una ficcin, no dice "es dueo", sino "frente a terceros, funciona como sifuera dueo", porque la propiedad, el derecho de dominio, es ergahommnes, es frente a todos, es el derecho ms universal, ms extenso, sepuede reclamar a cualquiera que atente contra l, pero, se haca esta fic-cin simplemente para efectos del funcionamiento de la administracinde la sociedad conyugal y se distinguan la administracin ordinaria,con una serie de presunciones, de autorizacin del otro cnyuge para. quepudiera funcionar, y los actos de administracin extraordinaria, la ena-

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jenacin de inmuebles, el arrendamiento por largos perodos, el grava-men, la limitacin de los derechos reales, imponer una hipoteca, etc., s-tos eran actos de administracin extraordinaria que no poda realizareste dueo ficticio, sino con la autorizacin del otro). Leamos todo pri-mero:

El marido es, respecto de terceros, dueo de los bienes sociales, co-mo si ellos y sus propios bienes formasen un slo patrimonio, de maneraque durante la sociedad, los acreedores del marido podrn perseguir tan-to los bienes de ste, como los bienes sociales, sin perjuicio de los abonos ycompensaciones que a consecuencia de ello, debe el marido a la sociedad,o la sociedad al marido, y de lo establecido en el Art. 188.

Podrn con todo los acreedores perseguir, subsidiariamente sus de-rechos en los bienes de la mujer, a consecuencia de un contrato celebradopor ellos, con el marido o con la mujer autorizada por l".

La reforma del ao 89, la Ley 43, vari este artculo, estableciendoque:

"El cnyuge a cuyo cargo est la administracin ordinaria de losbienes sociales, (que ya sabemos, que no ser siempre el marido, sino quepuede ser el marido o la mujer, como escojan), podr realizar actos dedisposicin, enajenacin, arrendamiento, limitacin o gravamen de losbienes muebles, inmuebles, acciones y participaciones mercantiles y ttu-los valores, slo con el consentimiento expreso del otro cnyuge; en caso deque se encontrara imposibilitado de expresar este consentimiento, el ad-ministrador de los bienes sociales deber contar con la correspondienteautorizacin del Juez de lo Civil del domicilio del administrador, quienslo podr conferir dicha autorizacin en caso de impedimiento real delcnyuge no administrador y, de necesidad imperiosa de realizar el acto(necesidad imperiosa de realizar el acto) debidamente justificada y co-probada. (He aqu la traba, la dificultad, la casi imposibilidad de quefuncione la sociedad conyugal a la que se refiere uno de los considerandosde la Ley 88. El espritu del legislador no fue el de entrabar, complicarlas relaciones de la sociedad conyugal hasta el punto de casi paralizar-las, estamos viendo que realmente se trababa, no fue, sin embargo, dice,el legislador del 90, no fue sta la intencin, hubo una equivocacin).

La omisin del consentimiento expreso del cnyuge que no adminis-tre los bienes sociales, o del Juez, en su caso, ser causa de nulidad del ac-to o contrato celebrado por el administrador. (Era interesante que se se-alara claramente el efecto, porque en el texto primitivo del Cdigo, lafalta de autorizacin del un cnyuge al otro cnyuge que deba darla,

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produca unos efectos que se discutieron y creo que se seguirn discutiendoindefinidamente; aqu, se menciona ya claramente que el efecto de lafalta de este consentimiento de quien debi darlo, es la nulidad, la Ley88 precisar ms sto, en nulidad relativa. Es un acierto el haber indica-do qu clase de nulidad, hay diferencias enormes entre la nulidad rela-tiva y la nulidad absoluta, es obvio).

Cualquiera de los cnyuges podr realizar actos de administracinde bienes sociales as como adquirir y disponer de los bienes de uso o con-sumo ordinario de la familia, sin el consentimiento del otro.

Este artculo, modificado por la Ley 43, fue quiz el que di origen ams comentarios, observaciones, porque indudablemente creaba dificul-tades innumerables, y ha querido corregir la Ley 88, pero, desgraciada-mente, nos deja tambin en una incertidumbre muy grande. Qu dice eltercer texto, el de la Ley 88?, -dice as:

"El artculo 181 dir:

El cnyuge a cuyo cargo est la administracin ordinaria de los bie-nes sociales (primer asunto en que hay acierto evidente, ya no se dice "elmarido", sino "el cnyuge a cuyo cargo est la administracin de los bie-nes sociales", puede ser el uno, puede ser el otro, en sto, est en lo exacto,en lo correcto). El cnyuge, a cuyo cargo est la administracin ordinariade los bienes sociales, necesitar de la autorizacin expresa del otro cn-yuge para realizar actos de disposicin, limitacin, constitucin de gra-vmenes (sobre qu?) bienes inmuebles, vehculos a motor y acciones oparticipacioes mercantiles que pertenezcan a la sociedad conyugal. ( Detal manera que se precisa sobre qu bienes, porque, en la ley anterior,veamos que se mencionaba al final, que poda haber actos de adminis-tracin sobre los bienes sociales y disponer de los bienes de uso o consumoordinario de la familia, pero se haban suprimido en cambio esa serie depresunciones, por ejemplo, las compras al contado, tambin las comprasal fiado, cuando eran conocidas por el marido, etc., de tal manera que laincertidumbre era grande; ahora se ha pretendido eliminar la incerti-dumbre estableciendo que slamente son las enajenaciones, limitacionesdel derecho o gravmenes sobre estas cuatro clases de bienes concretos: losinmuebles, los vehculos automotores, las acciones y las participaciones,se entiende, en sociedades limitadas; estas cuatro cosas, en todo lo de-ms, ha de entenderse pues, creo yo, que si la ley dice, para sto se nece-sita el consentimiento del otro, lo lgico es entender, para todo lo dems,no necesita el consentimiento del otro.

Sin embargo, la cosa que, puesta como la acabo de expresar, pareceevidente y clara, no lo es, y hay respetabilsimos Abogados, Juristas, aquienes respeto mucho, como el Dr. Emilio Romero Parducci, que no lo en-tienden as, y con muchas razones y muy fundados motivos. El dice: "Nose puede desatender el tenor literal, a pretexto de consultar el espritu",de acuerdo, es la regla fundamental para la interpretacin de la Ley, enel Art. 18 del Cdigo Civil y, como tenemos por otra parte el Art. 182, quemodificado por la Ley 43 dice actualmente que: "El marido y la mujer sonrespecto de terceros, dueos de los bienes sociales; durante la socie-dad...", entonces, tenemos que entender en el sentido literal de la ley quemarido y mujer son dueos de todos los bienes de la sociedad conyugal,son, entonces, copropietarios, y el que es copropietario no puede enajenarslo bienes, por consiguiente, dice el Dr. Emilio Romero: "Para enajenarcualquier bien de la sociedad conyugal, se necesita el consentimiento deambos TM , y dice, "tanto para enajenar un litro de leche, como para enaje-nar un yate, porque el litro de leche no es inmueble, y el yate tampoco,(que no sea automotor TM, pienso que se podra discutir al Dr. Emilio Ro-mero y decirle, el yate s es un automotor, pero, eso es una cuestin sim-plemente relativa al ejemplo que l pone). Lo que quiero significar es s-to: Hay un motivo muy serio, para la interpretacin que l da, si ambosson dueos, son copropietarios y si uno slo de ellos vende, est vendiendola mitad, que s es cosa propia, y la otra mitad, que es cosa ajena, y en-tonces estamos en el caso de la figura jurdica de la venta de cosa ajena,que vale, a diferencia del efecto que seala el Art. 181 modificado, que esel de la nulidad relativa; una cosa no puede ser a la vez vlida y nularelativamente, de tal manera que, vean ustedes, que la reforma no esclara. Ahora, yo me acojo precisamente a este argumento y digo: Si cabenestas dos interpretaciones, estamos en el caso de que la Ley no es clara, sila Ley no es clara, entonces s cabe acudir al espritu, porque lo que nosprohibe el Art. 18 es acudir al espritu de la legislacin o a su historiacuando el tenor de la Ley es claro, pero cuando no es claro, entonces, hayque acudir al espritu, cul es el espritu?, -los considerandos de la Ley.La Ley dice que lo que ha querido es evitar las cortapisas, los obstculos,las dificultades que existan en la Ley 43 y que trababan las relacionesde la sociedad conyugal hasta el punto de casi paralizarla, luego, no po-demos entender que, el legislador, un ao ms tarde, se empee en nueva-mente trabar las relaciones y poner nuevas dificultades. Hay que apar-tarse del tenor literal, no hay ms remedio que forzar la interpretacinde la ley, que no interpretarla, como la interpreta con sabidura jurdicaindiscutible, el Dr. Emilio Romero, y con enorme fundamento legal, perohay que apartarse de la interpretacin, si se quiere, un poco ms clsica,ms ortodoxa, ir por un camino un poco heterodoxo de acudir al espritu

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de la legislacin, a la historia de la legislacin. El legislador no haquerido dificultar la marcha de la sociedad conyugal, sino facilitarla.

Cmo compaginar entonces el Art. 182 con el 181?, evidentemente,esto s tenemos que censurar al legislador, debi haber modificado tam-bin el Art. 182, debi haberlo puesto en concordancia con este esprituque le ha llevado a modificar el 181, y a establecer slamente esa cu-druple prohibicin, esos cuatro casos en los cuales tiene que contar con elotro cnyuge, y en todos los dems, dejar bien claro que, aunque sean am-bos verdaderos dueos, puede el administrador realizar los actos, inclusode enajenacin, si no se trata de inmuebles, porque si no qu administra-cin cabe?, si no hay posibilidad de hacer ningn acto que enajenacin , nide gravamen, ni de limitacin, entonces, qu administracin?, coger lasgoteras, y poco ms. Desde luego, aqu se ve la deficiencia de no hacer u-na reforma integral de la Ley, incluso el texto, desde luego, del Art. 182,no modificado, desgraciadamente, es simplemente, me atrevo a decirlo,ridculo, porque fijense si no es ridculo hablar de que el marido y la mu-jer son, respecto a terceros, dueos; el que se dijera que el marido era, res-pecto a terceras personas, dueo de los bienes, era porque se haca unaficcin, una ficcin que se alejaba de la realidad, pero si ambos son due-os, entonces no es frente a terceros, sino simple y llanamente son dueos,y nada ms, sino frente a quines, no van a ser dueos frente a todo perono entre s, recprocamente, entonces, ni el uno es dueo, ni el otro es due-o; he aqu cmo, cuando se quiere hacer una reforma simplemente super-ficial, en la que se busca la igualdad terminolgica, que no se diga queslo el marido es dueo, tambin la mujer es duea, el marido y la mujerson dueos, he all una cosa absurda, como es absurdo tambin aquello deque la renuncia de la porcin conyugal libera de la responsabilidad fren-te a terceros, y ahora puede renunciar el marido y puede renunciar tam-bin la mujer, entonces, quin responde frente a terceros?, nadie!, es otralindura de la Ley, bueno, y como sta podramos seguir con otras, simple-mente, terminemos el comentario de este Art. 181.

Hay pues las dos interpretaciones, repito, y desgraciadamente, nonos ha dejado demasiado claro el legislador; yo, llevando un poco el a-gua a mi molino, digo que esta falta de claridad permite salvar la im-perfeccin de la Ley, remitindonos al espritu, a la historia, interpre-tndola en una forma si se quiere menos ortodoxa, menos rigurosa, reco-nozco que ms rigurosa es la interpretacin que hace el Dr. Romero, pero,desgraciadamente, si nos atenemos al rigor de la interpretacin, de a-cuerdo con la primera norma del Art. 18 del Cdigo Civil, tendramos unanorma que trat de quitar estas trabas, y que ha dejado peores trabas, en-tonces, ms vale, atengmonos al espritu, a la historia de la ley, e in-

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terpretemos en el sentido de que el legislador ha querido; adems, en a-poyo de esta tesis ma, podra decirse, el Art. 181 es una norma ms es-pecfica porque se refiere al caso concreto de la enajenacin, limitacin ogravamen, en cambio, el Art. 182 se refiere en general a la administra-cin y, el mismo Cdigo dice tambin, que las normas especiales preva-lecen sobre las generales, son una especie de excepcin, entonces, por alltambin podra encontrarse una forma de salvar el texto de la Ley.

Muy acertado, en cambio, el Art. 181, la reforma, en lo que viene acontinuacin, en el establecer que:

"La omisin del consentimiento expreso del cnyuge que no admi-nistre los bienes sociales o de la autorizacin del Juez, en su caso, sercausa de nulidad relativa del acto o contrato".

El haber establecido la clase de nulidad que se produce, sto es uninnegable acierto.

En conclusin, la Ley 88 ha tratado de corregir los errores ms gra-ves de la Ley 43; no ha emprendido una reforma total, ni de la Ley 43, nidel Cdigo Civil en sus cuatro libros. No ha corregido los errores de fon-do, los ms graves, los que afectan a cuestiones doctrinales, como la cues-tin del divorcio, la de la separacin conyugal, la de la libertad de loscnyuges; ha corregido s algunos aspectos tcnicos y en sta correccin dealgunos aspectos tcnicos, con mucho acierto, en varios de ellos, desgra-ciadamente en otros, no ha obtenido el fin que se propuso, y an se hancreado ciertos puntos de discusin muy graves sobre asuntos tan prcticosy frecuentes, como este ltimo que acabo de mencionar; esa sera la con-clusin general que me permito proponer a su consideracin.