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Ministeriopara lasAdministracionesPúblicas

Colección:Estudios

EFICACIA YADMINISTRACIÓNTres estudios

ISBN 84-340-0824-6

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Luciano Parejo Alfonso9"788434"008243

Ministerio para las Administraciones PúblicasInstituto Nacional de Administración Pública

P.V.P. 1.500 Ptas.(IVA incluido)

MINISTERIO DE LA PRESIDENCIA

BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO

EFICACIA Y ADMINISTRACIONTres estudios

LUCIANO PAREJO ALFONSO

EFICACIAy

ADMINISTRACIÓN

Tres estudios

INSTITUTO NACIONAL DE ADMINISTRACION PUBLICABOLETIN OFICIAL DEL ESTADO

MADRID1995

Colección: ESTUDIOS

La publicación de esta obra ha sido posible gracias al convenio marcode cooperación suscrito entre el INAP y el Boletín Oficial del Estado.

Primera edición: Noviembre 1995

Edita: Ministerio para las Administraciones Públicas. Instituto Nacional de AdministraciónPública y Ministerio de la Presidencia. Boletín Oficial del Estado

NIPO: 329-95-008-8NIPO: 007-95-059-0ISBN: 84-340-0824-6Depósito legal: M. 37172/1995IMPRENTA NACIONAL DEL BOLETIN OFICIAL DEL ESTADOTrafalgar, 27. 28071 Madrid

SUMARIO

Página

PRESENTACIÓN 13

ORGANIZACIÓN Y ACTIVIDAD EN LA ADMINISTRACIÓNPÚBLICA

I. INTRODUCCIÓN

l. La organización como problema central, hoy, del DerechoAdministrativo. Su evolución y estado actual... 19

2. El reciente despertar de la doctrina ante el problema. La insu-ficiencia de las primeras reacciones 26

11. EL DOBLE DUALISMO DE SOCIEDAD Y ESTADO Y DERECHO PÚBLICO Y DERECHO PRIVADO

l. Justificación de este punto de partida: la pertenencia de laAdministración al mundo de lo público-estatal 30

2. La diferenciación de Estado y sociedad y la dicotomía públicoprivado en el Estado social y democrático de Derecho; su indudable relatividad, aunque subsistencia

A) La cuestión en el orden constitucional interno 32B) La cuestión en el orden comunitario-europeo 42C) La diferenciación entre sociedad y Estado y la división del

Derecho en público y privado 46

7

8

SUMARIO

Página

111. LA APTITUD DE LOS ENTES PÚBLICOS PARA SER TITULARES DE DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA DOCTRI-NA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 49

IV. EL CRITERIO CLAVE: LA PERSONALIDAD Y LA CAPACIDAD JURÍDICAS

1. La contrapuesta construcción de la personalidad y la capacidadjurídicas en las personas privadas y las públicas 56

A) La personalidad y la capacidad jurídicas de Derecho pri-vado.................................................................................... 56

B) La personalidad en la Administración pública; su peculiaridad e instrumentalidad respecto de las actividades preci-sas para la realización del interés general........................ 61

C) Las consecuencias de la peculiaridad de la Admi-nistración-persona sobre su capacidad de obrar 67

2. La inexistencia de verdadera y propia libertad de elección delas formas organizativas y de acción por parte del poder públi-co en general y de la Administración en particular 70

LA EFICACIA, PRINCIPIO DE LA ACTUACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN

1. LA IMPORTANCIA DE LA EFICACIA EN LA ADMINISTRA-CIÓN............................................................................................... 89

11. EL SIGNIFICADO DE LA EFICACIA, CUANDO SE PREDICADE LA ADMINISTRACIÓN

1. El significado general de las voces "eficacia" y "eficiencia".... 912. El significado de la eficacia y la eficiencia en la ciencia eco-

nómica 933. La eficacia y la eficiencia en la teoría de la organización y de

su gestión 944. La eficacia y la eficiencia como nociones jurídico-públicas oo. 99

A) La positivación de la eficacia y la eficiencia como bienesjurídicos 99

B) La eficacia según la doctrina jurisprudencial.................... 102C) La eficacia y su relación con la eficiencia, según la doc-

trina científica.................................................................... 105

SUMARIO

Página

111. EL PORQUÉ DE LA EXIGENCIA DE EFICACIA A LA ACTUA-CIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN 109

IV. EL QUÉ EN LA EFICACIA (EFICIENTE) POSTULADA DE LAADMINISTRACIÓN PÚBLICA

1. La especificidad de la eficacia administrativa por razón de suobjeto y su presuposición de una gestión asimismo específica-mente pública 111

2. Los condicionantes y límites de la eficacia administrativa....... 125

A) La servicialidad y la objetividad de la Administración. .... 125B) La configuración de la Administración como una organi

zación creada de acuerdo con la Ley, que funciona conunos medios personales típicos y unos medios materialesy económicos sujetos a un régimen específico y cuyaactuación ha de ajustarse a un conjunto constitucionalizado de principios y desplegarse, en caso de relevancia jurí-dica, por el procedimiento legalmente predeterminado ... 127

3. El ámbito del principio de eficacia y la necesidad de la modulación de su contenido por tipos o clases de actividad administrativa

A) Amplitud del radio de acción del principio y carácter pro-teico de su contenido . 129

B) La eficacia en la actividad administrativa de carácter ocontenido económico 131

C) La eficacia de la actividad administrativa prestacional 132D) La eficacia y la actividad de imperium o intervención 134E) El límite: la imposibilidad lógica y jurídica de la eficacia

total del poder público administrativo en su conjunto porrelación a la totalidad de sus fines propios........... 135

V. LOS RETOS QUE EL PRINCIPIO DE LA (EFICIENTE) EFICACIA DE LA ADMINISTRACIÓN PLANTEA AL DERECHOPúBLICO EN GENERAL Y AL ADMINISTRATIVO EN PAR-TICULAR ,~ 136

9

10

SUMARIO

Página

LA TERMINACIÓN CONVENCIONAL DEL PROCEDIMIENTOADMINISTRATIVO COMO FORMA ALTERNATIVA DE DESARROLLO DE LA ACTIVIDAD UNILATERAL DE LA ADMINISTRACIÓN

1. EL SIGNIFICADO Y ALCANCE DE LA TERMINACIÓN CONVENCIONAL DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

1. Novedad, trascendencia y dificultad de la figura 1552. Las causas del surgimiento y de la dificultad de la figura 163

11. LA CARACTERIZACIÓN DE LA NUEVA FIGURA JURÍDICA

l. Su naturaleza: forma específica y alternativa de desarrollo dela actividad administrativa unilateral formalizada; y su funda-mento y legitimidad constitucionales 168

2. Concepto; la terminación convencional como acuerdo administrativo consensual y en todo caso de subordinación. Las clases de acuerdos administrativos consenduales. Su carácter, noobstante, formal 176

3. El marco legal de la terminación convencional: la lógica de suintegración y la incidencia de ésta en el juego de dicha técnica. La cuestión de la elección por la Administración entre lasdos formas alternativas de desarrollo de su actividad jurídicatípica y formalizada 184

4. La causa en la terminación convencional: su carácter único ytípico y consistencia en el interés general.... 191

111. LOS SUJETOS DEL ACUERDO ADMINISTRATIVO CONSENSUAL

l. La condición de parte necesaria de una Administración pública o de una entidad de Derecho público precisamente por razóndel ejercicio de una potestad administrativa 193

2. Los otros sujetos que pueden tener la condición de parte; lascuestiones del carácter igualmente necesario de la intervenciónde determinados sujetos y de la posibilidad de pactos que afec-ten a terceros 194

Graziele

Highlight

SUMARIO

IV. EL OBJETO DEL ACUERDO ADMINISTRATIVO CONSEN-SUAL 197

V. EL CONTENIDO Y EL RÉGIMEN DE INVALIDEZ DE LOSACUERDOS ADMINISTRATIVOS CONSENSUALES

1. La especificidad de la técnica convencional para la termina-ción del procedimiento administrativo y sus consecuencias ... 199

2. La conformidad con el ordenamiento jurídico: el contenido delacuerdo y la reserva y la primacía de la Ley 201

3. La interdicción de la alteración de las competencias de losórganos administrativos y de las responsabilidades de autoridades y funcionarios relativas al funcionamiento de los servi-cios públicos; su incidencia en el contenido del acuerdo ........ 204

4. Los acuerdos administrativos consensuales ilegales: causas deinvalidez y acciones para hacerlas efectivas 206

VI. LOS PROBLEMAS QUE SUSCITA EL ACUERDO ADMINISTRATIVO CONSENSUAL DESDE EL PUNTO DE VISTA DELDESARROLLO DE LA RELACIÓN A QUE DA LUGAR........... 208

1. La fase previa a la celebración del acuerdo 2092. La fase de ejecución de los acuerdos: la cuestión de las potes-

tades unilaterales generales o formales de la Administración. 210

11

PRESENTACIÓN

En muy breve tiempo el sujeto central y razón de ser del DerechoAdministrativo, la Administración Pública, ha experimentado cambios, realesy jurídicos, que forman parte de un proceso aún no concluido en tanto queparte del más amplio de transformación social y del Estado al que estamosasistiendo.

Los datos más significativos son, junto a la disposición sobre una sustancial cuota del producto interior bruto, el peso adquirido por la actividad económica, prestacional y asistencial y la asunción progresiva de responsabilidades en nuevos sectores de alta sensibilidad social y determinantes de lacalidad de vida, como el consumo y el medio ambiente. Tales datos hacen realidad, con cuantas salvedades se quieran en función de la crisis del Estado yde lo público y justamente en el sistema económico-social que se afirma mundialmente como único históricamente viable, su teorización como factor clavede la vida social por proporcionar a ésta los elementos constitutivos de lainfraestructura que la hacen posible.

La Administración que fue capaz en 1978 de proyectar con éxito su imagen -más teórica que real- al nuevo orden constitucional, experimenta enéste, prácticamente'por vez primera en nuestra historia y como consecuenciade la normatividad efectiva del texto fundamental, el fenómeno inverso de laproyección sobre sí misma de las exigencias de aquel orden, dotado de vida ylógica propias. Y así queda planteada su reconversión como pieza de la función constitucional ejecutiva del Estado social y democrático de Derecho, quees objeto, además de la tradicional división vertical o interfuncional del poder(con el añadido de la intrafuncional que distingue entre ejecución gubernamental directiva y ejecución administrativa dirigida), de una división horizontal -asimismo intrafuncional- por razón territorial sobre la base del principio de la doble autonomía (la política plena de que gozan las ComunidadesAutónomas y la administrativa reconocida a la Administración local).

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PRESENTACIÓN

Reconversión requerida por el imperativo de su funcionamiento como sistema al servicio de la unidad material del orden constitucional, a pesar de sufragmentación en una pluralidad de Administraciones autónomas, y ampliadaen su planteamiento -tras la integración del Estado constituido en el procesode integración comunitario europeo- por la extensión de su papel bajo la vestede Administración indirecta del ordenamiento generado por aquel proceso.

El Derecho Administrativo, como ciencia, está obligado a tomar buenanota de estos cambios y a extraer de ellos las necesarias consecuencias para lareconstrucción del sistema administrativo. De ello es desde luego plenamente consciente tanto la doctrina, como la jurisprudencia, según resulta con todaevidencia de la vitalidad acreditada por una y otra.

Sin embargo, ese esfuerzo no puede desplegarse con igual intensidad entodos los campos y es obviamente más difícil y, en todo caso, conflictivocuando requiere verdaderas transformaciones en el esquema de conceptos ycategorías establecido o debe desplegarse en terrenos con menor articulaciónjurídica o de más difícil construcción con las técnicas jurídicas disponibles.

Desde este punto de vista, es destacable la escasa atención dedicada alprincipio de la eficacia, a pesar de que --consignado en el artículo 103.1 CEcomo uno de los que debe gobernar la actuación de la Administración- 1) hasido destacado por la doctrina constitucional como la clave misma de la asunción por la Constitución de la peculiaridad del estatuto propio de aquéllacomo sujeto y, por tanto, del Derecho administrativo como tal Derecho estatutario, capaz de erigirse en el Derecho público infraconstitucional común delpoder público no judicial (Derecho constitucional concretizado); y 2) deldesarrollo de. sus potencialidades depende hoy más que nunca la legitimidadde la Administración pública como mecanismo asegurador de la efectividadreal del orden preconizado por el Estado social y democrático de Derecho,como demuestra, por no ir más lejos, el contenido central de la crítica socialpública constante al sistema administrativo. La relación dialéctica fructífera,en el seno del orden constitucional, entre los principios de legalidad y de eficacia de la Administración constituye sin duda el nudo gordiano cuyo cortedemanda la efectividad misma de aquel orden, equivalente al que en el planoestrictamente constitucional representa la que media entre los principios deEstado social y de Derecho.

La no resolución satisfactoria de tal problema está relacionada desdeluego con el descuido tradicional entre nosotros del Derecho de la organización, explicativo no sólo de la obsolescencia de las respuestas a las exigenciasde la realidad en este orden de cosas, sino también de la desorientación existente sobre el desorden reinante en punto a las formas de organización y de laactividad administrativa (su régimen jurídico) y la impotencia para superarlo

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PRESENTACIÓN

más allá de la denuncia de la quiebra misma del entero edificio constitucionalque supone la huida indiscriminada al Derecho privado; denuncia contradictoria -además- con el reconocimiento a la potestad organizatoria de una libertad, sin límites precisos, para la elección entre aquellas formas.

La fuerza inercial del tratamiento dogmático tradicional del fenómenoadministrativo desde una perspectiva objetiva y atenida a específicos momentos de las relaciones jurídico_administrativas -la del acto administrativo- harelegado, en efecto, la cuestión básica de que sea realmente la Administracióncomo persona jurídica, es decir, sujeto especial de un tipo asimismo específico de relaciones, y cuales sean las consecuencias que de sus característicasdeban extraerse para su organización subjetiva propia y también para la de suactividad, puesto que sujeto y actividad no son en la Constitución (arts. 103.1y 106.1) sino aspectos de un mismo y único fenómeno.

Sólo una vez determinado (como organización personificada para unaactividad de tipo definido) el sujeto necesario para la existencia del Derechoadministrativo es posible abordar correctamente, despejando la completa confusión hoy dominante, su construcción como sujeto_actividad del que se predica eficacia. Pues esta eficacia no puede ser cualquiera, sino sólo la postulada y exigible de la Administración previamente definida.

Precisamente por ello también, ha de prestarse atención, insertándolascoherentemente en el sistema, a las nuevas técnicas que el ordenamiento jurídico va alumbrando para acomodar la actividad administrativa a la altura delos tiempos. Pues el acervo consolidado en técnicas e instrumentos delDerecho administrativo proviene, en lo esencial, del gigantesco esfuerzoconstructivo y sistematizador realizado en la época dominada por la imagende un Estado sustancialmente limitado a la fijación de reglas y la garantía desu cumplimiento por los sujetos ordinarios, es decir, de laAdministración_policía; imagen ésta última, que dista hoy mucho de responder a una realidad de desbordamiento de la actividad administrativa en forma,extensión y alcance y en la que ésté!- ha de desplegarse en el seno de relaciones en las que el ciudadano comparece provisto de los potentes poderes quele proporcionan los derechos fundamentales y las libertades públicas ydemanda por ello, cada vez más, un papel que modula aquellas relacioneshaciéndolas depender en muchos casos de la aceptación social, cuando no dela participación y la colaboración efectivas del referido ciudadano.

Mis preocupaciones científicas en los tres últimos años han estado presididas por el hilo conductor común que da lugar a la constelación de problemas que queda sumariamente descrita y se cifra en la relegitimación de laAdministración, cualquiera que deba ser y sea de hecho la extensión y elalcance de su actividad, como mecanismo constitucional para la realización

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PRESENTACIÓN

efectiva, es decir, eficaz, de los intereses públicos en que se concreta históricamente el Estado social y democrático de Derecho constituido. Han madurado en los tres estudios que se reúnen ahora en este volumen -en su caso, trashaber sido objeto de una reelaboración parcial o de modificaciones concretasgracias al amable requerimiento de la Secretaría de Estado para laAdministración Pública, secundado por el Instituto Nacional deAdministración Pública, y con el objetivo de contribuir a la consecución de talobjetivo. Los tres son resultado, así, de un proyecto único más ambicioso y,por tanto, de una labor continuada, que ha contado con el apoyo de laDGICYT (proyecto TS93_005l). Pero las reflexiones que contienen se hanbeneficiado también de los impulsos suministrados por seminarios y jornadas,entre los que merecen ser citados el Seminario de Derecho Local, en su edición del curso 1993/94, organizado por el Ayuntamiento de Barcelona, laFederación de Municipios de Cataluña, la Diputación de Barcelona y laEscuela de Administración Pública de Cataluña; los ciclos de conferenciasprogramados en su actividad formativa por esta última Escuela; el Seminariode Profesores, ligado a la edición de un anuario, creado en 1994 por laFacultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid; y las Jornadasinternacionales convocadas este mismo año por el Instituto de EstudiosFiscales en tomo al novedoso artículo 88 de la Ley 30/1992, de 26 deNoviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y delProcedimiento Administrativo Común.

Getafe, julio de 1995.

LUCIANO PAREJO ALFONSO

Catedrático de Derecho Administrativo

Universidad Carlos III de Madrid

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ORGANIZACIÓNY ACTIVIDAD

EN LA ADMINISTRACIÓNPÚBLICA

l. INTRODUCCIÓN

1. La organización como problema central, hoy, del DerechoAdministrativo. Su evolución y estado actual

Cualquier reflexión actual sobre la Administración pública debe partiry ser consciente del clima de desorientación e, incluso, confusión que sepadece en la materia, con la finalidad de reducirla en la medida de lo posible y, en todo caso y cuando menos, de no contribuir a su persistencia o,incluso, incremento. Las causas de la desorientación son variadas, peroentre ellas destaca, por su indudable importancia, el cuestionamiento hoy-tras una etapa de notable y constante expansión- del Estado, bajo suforma actual de Estado social o del bienestar o, mejor aún, responsableuniversal de las condiciones de vida y, por tanto, sustancialmente administrativo, y la paralela reafirmación, como paradigma, de la sociedadcivil, bajo la especie de economía privada, con postulación de la "retirada"de aquél en favor de dicha sociedad y de su libre desenvolvimiento.

En esta situación, en efecto, no habiéndose visto acompañado elespectacular crecimiento de las actividades y responsabilidades estatales,fundamentalmente a lo largo de este siglo, por una adecuada actualizaciónde las formas de organización de la actuación pública, especialmente laadministrativa, se explica el descrédito de lo público y, particularmente, lopúblico-administrativo, percibido no sólo social, sino también políticamente, como esencialmente obsoleto, con imputación de ineficiencia e

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EFICACIA Y ADMINISTRACION. TRES ESTUDIOS

ineficacia. Esta imputación se realiza, sin embargo, de forma global e inespecífica, es decir, desde el criterio de medida proporcionado por las pautas propias de la economía privada, lo que significa sin determinación delcontenido específico de los principios de eficiencia, economía y eficaciaproclamados en los artículos 31.2 y 103.1 CE. Y, por lo mismo, se explicatambién el recurso indiscriminado y acrítico a las formas proporcionadaspor el mundo jurídico-privado, en cuanto expediente inmediato para laadaptación de la gestión pública a las demandas actuales.

La ausencia de un marco legal actualizado (en primer término a laConstitución), suplida defectuosamente hasta hace bien poco -yen loque aquí importa aún hoypor un conjunto de Leyes en su prácticatotalidad preconstitucionales, ha posibilitado e, incluso, propiciadociertamente la entrega del desarrollo de la organización administrativa(en un Estado, además, dotado de una organización territorial nueva yprofundamente descentralizada) al apremio de las circunstancias y, portanto, a criterios particulares e, incluso, coyunturales, justificados pragmáticamente en cada momento desde las necesidades específicas de lagestión del fin, el servicio o la tarea públicos concretos de que en cadacaso se tratara, con simultánea y progresiva pérdida de la coherencia delconjunto (incluso en el seno de cada instancia y ordenamiento territoriales), que por exigencia constitucional e, incluso, lógica debe integrarun verdadero sistema, sin perjuicio de su complejidad. Pues a la valoración concreta de cada vez y en cada caso de aquellas necesidades no hapodido oponerse hasta ahora ninguna otra consistente, basada en unesquema organizativo global.

El fenómeno afecta desde luego a los aparatos administrativos directamente conectados a los correspondientes órganos de gobierno de cadainstancia territorial, pero es especialmente extenso e intenso en la llamadaAdministración institucional o instrumental, como evidencia con toda orudeza el hecho de que los últimos intentos -también fracasados- dereconducción a esquema (siquiera sea en el ámbito de la instancia nacional o central) hayan sido abordados exclusivamente desde la ultima ratiode la racionalización y disciplina económico-financiera y de la gestiónpresupuestaria. No es únicamente que haya venido faltando toda guíageneral acerca de cuando procede el desgajamiento y consecuente organización independizada de un servicio o una actividad públicos, ha venidosucediendo lo mismo --con gravedad incluso creciente- tanto con lostipos organizativos resultantes de la decisión de independización de laAdministración matriz, como con las consecuencias derivables de ella parael estatuto de la organización correspondiente.

Si bien la causa directa y eficiente -la llamada "huida" del DerechoAdministrativo común e, incluso, del Derecho administrativo simplemen-

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ORGANIZACION y ACTIVIDAD ADMINISTRATIVAS

te1_ está perfectamente identificada, no sucede lo mismo con sus causasúltimas, siendo especialmente notable la ausencia de suficiente interrogación acerca del estado de situación del Derecho administrativo del que seproduce la huida y de su influencia sobre ésta. Al día de hoy no parece yaposible negar una cierta desactualización del referido Derecho, particularmente en el campo de la organización y del funcionamiento de los entespúblicos; inidóneo así en muchas de sus instituciones -instituciones claves algunas de ellas- para ofrecer las respuestas a los problemas que suscita la compleja gestión de los servicios públicos en la más amplia acepción de esta expresión. Por lo mismo que no sería justo imputar sin más lasituación descrita a tal defecto en la evolución, en la acomodación oportuna a los tiempos del Derecho administrativo, sería un error grave no reconocer hoy que ha estado y continúa estando entre las causas últimas de suabandono progresivo en favor de soluciones incluso de Derecho privado.

El origen mismo del fenómeno puede situarse en la disociación entreforma de las organizaciones y régimen regulador de su funcionamiento yactividad, pues es ella la que ha relativizado la necesaria vinculación deambas al Derecho público, abriendo la puerta a las múltiples combinaciones actuales entre Derecho aplicable, de un lado, y forma y actividad, deotro. El importante desarrollo de las posibilidades así descubiertas, ademásde conducir -por lo que hace desde luego a los organismos integrantes dela llamada Administración institucional o instrumental- a una situaciónirreductible a esquema, amenaza con abocar en un serio trastocamiento delorden constitucional, por la apariencia de ausencia de límites precisos a lapotestad organizatoria, esencialmente libre incluso para la creación de personas jurídicas ~on una u otra forma o naturaleza- y la configuraciónde la capacidad jurídica y de obrar de éstas -hasta el punto de poderincluir en tal capacidad la facultad de creación de nuevas personas, de acotación de la esfera de su giro o tráfico propio y de, determinación del régimen jurídico de su actividad.

El panorama sintéticamente expuesto se ha complicado aún más entiempos recientes con la aparición de las denominadas Autoridades oAdministraciones independientes, categoría comprensiva en la realidadde figuras bien dispares. Si justificada desde luego en muchos casos, nopuede desconocerse el efecto incentivador de búsqueda y obtención deestatutos singulares, cortados por este patrón y en razón a su misma fle-

1 La acuñación de la expresión "huida del Derecho administrativo" para caracterizar el fenómeno descrito se debe a M. CLAVERO ARÉVALO, como señala F. GARRIDO FALLA ("Privatización y reprivatización",RAP núm. 126, pág. 18), quien añade que la ulterior evolución del Derecho español ha conducido -sobrela base del enfrentamiento del principio de eficacia con el sistema mismo jurídico-público propio de laAdministración- a una verdadera "apostasía del Derecho administrativo", pues de lo que se trata ya es notanto de alcanzar un régimen especial o singular, cuanto de quedar sometido prácticamente en todo alDerecho privado.

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xibilidad e indeterminación, que sin duda tiene sobre sectores y servicios netamente administrativos carentes de la necesaria singularidad atal efecto. En todo caso, la categoría y su puesta de moda suscitan por lomenos una cuestión de porte constitucional: la relativa a su engarce enla estructura del poder público determinada constitucionalmente porrelación a la división funcional tripartita de éste. La falta de claridad aeste respecto puede conducir bien pronto, dado el éxito de la figura porrazones que no es preciso exponer aquí, a soluciones de difícil, por nodecir, imposible cohonestación con el principio de Estado democrático,que exige la posibilidad del control político de todo ejercicio de poderinfralegal en sede parlamentaria, bien directamente, bien a través de laexigencia de responsabilidad al poder ejecutivo. Pero también planteancuestiones de porte administrativo, en particular el deslinde y, al propiotiempo, la relación entre la Administración pública directa propiamentedicha y los organismos de ésta dependientes, de un lado, y estas otras"Administraciones", de otro.

Desde el punto de vista teórico y como ya incidentalmente ha quedadoapuntado, no cabe desconocer la relación que con los fenómenos descritosguardan la relativización de la distinción entre lo público y lo privado, elEstado y la sociedad y, en definitiva, el Derecho público y el Derecho privad02, de un lado, y la afrrmación axiomática de la libertad del poder públicopara la elección de la forma organizativa (incluidos el régimen jurídico de sudesarrollo y, por tanto, las formas de la acción) de la actuación administrati-

2 A este respecto, la obra de referencia es sin duda la de M. BULLINGER, Derecho público y Derechoprivado, Ed. Instituto de Estudios Administrativos, Madrid 1976; traducción del original alemán de A.Esteban Drake. También, el trabajo de M. GARC(A PELAYO, voz "Derecho público", Enciclopedia Jurídica,Ed. F. Seix, Barcelona 1985, págs. 979 a 1007.

En nuestra doctrina, E. GARC(A DE ENTERRÍA Y T. R. FERNÁNDEZ RODR(GUEZ (Curso de DerechoAdministrativo, Ed. Cívitas, Madrid 1993, Tomo 1, 62 Ed., pág. 48) dan cuenta -a propósito de los límitesde la aplicación del Derecho Administrativo-- de las posiciones doctrinales conforme a las cuales la aplicación de técnicas de Derecho público o de Derecho privado carece de contenido sustancial e, incluso,resulta hoy ya difícil acudir a criterios cuantitativos para distinguir entre uno y otro Derecho, sin perjuiciode criticar tales posiciones y de sostener que existe un límite sustancial a la aplicación del Derecho privado en el ámbito propio de la Administración; límite, que se hace presente en el núcleo último e irreductible de Derecho público que se da en toda Administración en tanto que organización política y que se manifiesta necesariamente en toda decisión de actuación conforme al Derecho privado, bien precediéndola, bienacompañándola. R. PARADA VÁZQUEZ (Derecho Administrativo J. Parte General, Ed. M. Pons, Madrid1992, 4º Ed., págs. 9 y 10), aún afirmando que la dualidad Derecho público-Derecho privado sigue teqiendo una indudable virtualidad para la caracterización del Derecho Administrativo, matiza inmediatamenteque ello es así siempre y cuando no se entienda el Derecho público como conjunto de normas aplicablessólo al Estado o a las Administraciones públicas y el Derecho privado como únicamente aplicable a los particulares. J. A. SANTAMAR(A PASTOR (Fundamentos de Derecho Administrativo J, Ed. CEURA, Madrid1988, págs. 56 y sgs.), finalmente, entiende que el planteamiento dualista (Derecho público-Derecho privado) es incorrecto por reproducir el dogma decimonónico de la separación entre Estado y sociedad y laexpresión "Derecho privado" resulta hoy inexacta, concluyendo que no existen reglas simples que determinen la aplicación del Derecho administrativo y del Derecho privado, siendo factible sólo la identificación de criterios muy generales en el doble plano de la decisión a priori por la Administración sobre el régimen jurídico a emplear en una acción concreta y de la búsqueda de una solución o régimen jurídico parauna operación o un acto ya realizados.

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va, de otro 3. No puede negarse, en efecto, que, entre nosotros 4, ha habido enlos últimos años un descuido por la doctrina iusadministrativa del estudio de

3 La mejor y más autorizada doctrina española presupone dicha libertad. Así, E. GARCíA DE ENTERRiA YT. R. FERNÁNDEZ (Curso de Derecho Administrativo, Ed. Cívitas, Madrid 1993, Tomo 1, 62 ed., págs. 48 y sgs.,así como tomo 11, 42 Ed., págs. 415 y sgs.), parten ---'-al tratar de los límites de la aplicación del DerechoAdministrativo- de la existencia de zonas secantes en las que se entrecruzan el Derecho privado y el administrativo, constatando para el Derecho de la Organización -sin cuestionarla- la utilización por laAdministración pública de fonnas organizativas privadas y afIrmando que se trata siempre de una utilizacióninstrumental, cuya inserción en el sistema se explica y resuelve por la existencia en ella de un núcleo últimoe irreductible, una previa decisión de carácter público; decisión ésta que, justamente, se sostiene que es resultado de una elección, en principio libre, entre medios, técnicas y fonnas públicos y privados. Desde la perspectiva de la tipología de los entes públicos, los mismos autores, tras afmnar que la equivalencia entre organización administrativa y régimen administrativo ha caído en el actual Derecho administrativo y que hoy laAdministración crea con nonnalidad entes institucionales bajo fonnas privadas de personifIcación y disponetambién la actuación bajo un régimen de Derecho privado de un ente personifIcado en fonna jurídico-pública (disociación, que ha pennitido el enonne desarrollo del mundo de las llamadas empresas públicas), señalan que la utilización sistemática del Derecho privado por la Administración no supone una liberación de lasumisión a la legalidad de Derecho público que a dicha Administración alcanza justamente en su condiciónde organización política, por lo que sería impensable que el fenómeno llegara a alcanzar al núcleo político deaquélla como organización y actividad (cuyo ámbito no precisan), además de que todos los entes instrumentales encuentran una referencia última --en el plano de la titularidad- en una verdadera Administración (circunstancia, que asegura la instrumentalidad del recurso al Derecho privado y la no abdicación fmal delDerecho público). Por su parte, R. PARADA VÁZQUEZ (Derecho Administrativo /. op. cit., págs. 24 y sgs.) dacuenta cumplida del desplazamiento del Derecho administrativo por el Derecho privado, identifIcando sucausa actual en la búsqueda de la efIcacia, sin perjuicio de llamar la atención de que no por ello la actividadadministrativa se desvincula completamente del Derecho público. Afmna que la tendencia privatizadora ponede manifIesto el error de haberse centrado el Derecho administrativo más sobre la garantía externa de los particulares contra la Administración que sobre la organización efIcaz de los entes y servicios públicos (despreocupación por la efIcacia de la que se pretende salir a través no sólo del recurso al mundo privado, sino también del desarrollo de una alternativa al Derecho público tradicional) y concluye el fracaso tanto de aquelrecurso, como de esta alternativa, pero, además, cuestiona también en ténninos estrictamente jurídicos (deconstitucionalidad) el doble fenómeno y, en particular, el que califIca de privatización. Debe destacarse queeste último cuestionarniento de la constitucionalidad aparece en este autor muy recientemente, pues no figura aún en la edición inmediatamente anterior de la misma obra.

Finalmente, es significativo el tratamiento que a la potestad organizatoria da J. A. SANTAMARfA PASTOR(Fundamentos de Derecho Administrativo 1, op. cit., págs. 907 y sgs.); autor, que caracteriza dicha potestad como concepto-síntesis, en el que se engloba el conjunto de potestades públicas de que gozan los poderes a los efectos de la creación, configuración, puesta en marcha, modifIcación y supresión de organizaciones, que no encuentran otros límites que --en el plano material o sustantivo- los muy indetenninadosdel orden constitucional, así como --en el plano procedimental y de los medios- los que puedan imponerlas Leyes y, en especial, las presupuestarias. Es signifIcativa la posici6n de este autor, si se considera suafInnaci6n, al tratar del Derecho administrativo y Derecho privado (pág. 57), de que uno de los criteriosválidos para la delimitación de la aplicación respectiva de tales Derechos es el de la decisi6n a priori porla Administración del régimen jurídico a emplear en una acción concreta, dando por supuesta la esenciallibertad de tal decisión.

Es lógico, pues, que un estado de la doctrina hasta hace bien poco pudiera decirse que pacífico hayatenido repercusión en la doctrina del Tribunal Constitucional, que no hace sino reflejarlo. La STC 14/1986,de 31 de enero (fto. juro 82) dice, en efecto, literalmente:

"Siguiendo esta misma línea de pensamiento es preciso referirse aquí, ..... , a una realidad fáctica yjurídica, cual la del modo de actuar de las Administraciones públicas mediante detenninadas entidades,más en particular, el valor del Derecho público y del privado a la hora de admitir ciertas fonnas de personificación de las entidades públicas y sobre el régimen de las mismas, cuestiones en las que se ha constatado una evidente evolución --en la que sería impertinente entrar- hasta haber adquirido en la actualidad carta de naturaleza la creación por la Administración de entes institucionales bajo fonnas privadasde personificación, muy en particular bajo la fonna de sociedades anónimas, lo que conduce a la actuaci6nbajo un régimen de Derecho privado, de entes que se han personifIcado bajo una fonna jurídica pública, detodo lo cual es buena muestra, en nuestra Patria, la misma Ley de Sociedades Anónimas que en su arto 10admite sociedades de ese tipo con un solo accionista, un ente público, y en esta misma direcci6n se sueleninvocar los pertinentes preceptos de la Ley de Entidades Estatales Aut6nomas, Ley del Patrimonio delEstado, e incluso la Ley General Presupuestaria, a cuyas nonnativas habremos de aludir más adelante.

Parece claro que, como observa la doctrina, la instrumentalidad de los entes que se personifIcan o que

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las cuestiones centrales atinentes al status de la Administración pública y, enconcreto, de las relativas a la extensión y los límites de la actividad estatalconsistente en "administrar" y, por tanto, de la legitimidad o no de la asunción de actividades configuradas constitucionalmente como privadas (por seraccesibles a o estar en la disposición de las personas privadas); el régimen dela potestad de organización de la actuación administrativa; y la relación entretipo de actividad, forma de organización y régimen jurídico del desarrollo deaquélla. Ante la desfiguración y dilución de lo público (más concretamente:público-administrativo) en virtud de la total desvinculación entre forma deorganización y régimen jurídico de la actividad organizada, el planteamiento doctrinal ha sido hasta prácticamente ayer, en efecto, el repliegue a unatesis relativista capaz de explicar la realidad: la instrumentalidad permiteciertamente rebajar la importancia del fenómeno y reconducir éste al esquema establecido -naturalmente a costa de consagrar una radical separaciónentre la esfera administrativa interior y la de las relaciones con tercerosmediante el expediente de la imputación de todo dicho fenómeno (cualquiera que sea su complejidad) a "la Administración" subjetivamente considerada, la cual, gracias a su íntima conexión con el sistema político, asegura por

funcionan de acuerdo con el Derecho privado, remiten su titularidad fmal a una instancia administrativa inequívocamente pública, como público es también el ámbito interno de las relaciones que conexionan dichosentes con la Administración de la que dependen, tratándose en defmitiva de la utilización por laAdministración de técnicas ofrecidas por el Derecho privado, como un medio práctico de ampliar su acciónsocial y económica.

Se ha dicho también que la forma mercantil supone la introducción en el tráfico de una entidad que externamente, en sus relaciones con terceros, va a producirse bajo un régimen de Derecho privado, pero internamente tal sociedad es realmente una pertenencia de la Administración, que aparece como socio exclusivo dela misma, un ente institucional propio de la misma, y a estos conceptos responde la regulación legal española, bien que la misma haya de entresacarse a veces de ordenamientos o cuerpos diversos, como pueden ser losya antes citados,...." (el realce en negrita es mío).

4 Desde luego con excepciones, como, en lo que aquí interesa, las de A. GALLEGO ANABITARTE, DerechoGeneral de la Organización, Madrid 1971, Y también -junto con A. de MARcos FERNÁNDEZ- "DerechoGeneral de la Organización" en Derecho Administrativo 1, Materiales, Madrid 1993; y M. BAENA DELALcÁZAR, Organización administrativa, Madrid 1984.

La circunstancia apuntada no es, además, específica, por darse paralelos desentendimientos doctrinalestambién en sis~.emas jurídicos de nuestro inmediato entorno europeo. Por lo que ha~~ al caso alemán, véase F.E. SCHNAPP, "Uberlegungen zu einer Theorie des Organisationsrechts", Archiv des Ojfentlichen Rechts (AoR),Tomo 105, 1980, págs. 243 y sgs., quien constata que la organización es un campo preterido por la doctrinaalemana en favor del estudio del Derecho material o sustantivo; también B. KEMPEN, Die Formenwah/freiheitder Verwaltung: die ojfentliche Verwaltung zwischen ojfentlichem und privatem Recht, Ed. Franz Vahlen,~ünchen 1989, págs. 1 a 3:.Por su parte, F. OSSENBÜffi. ("Daseinsvorsorge und Verwaltungsprivatrecht", DieOjfentliche Verwaltung (DOV) núm. 15/16, 1971, pág. 515) llama la atención sobre la ausencia de cualquierpropósito de acuñación de un concepto jurídico riguroso en el empleo por E. FORSTHOFF, por vez primera, dela expresión Daseinsvorsorge, por perseguir este autor exclusivamente una llamada de atención sobre el hechode la referencia del Derecho administrativo construido por O. MAYER a la concepción del Estado propia delS. XIX y su consecuente inadecuación para explicar y encauzar los fenómenos del S. XX (ya incluso por nopoder percibir algunos de éstos), con la consecuencia -y esto es lo que ahora primariamente importa- dela expulsión de al menos gran parte de la Administración prestacional al Derecho privado. Y añade que el déficit en formas de acción claramente perfiladas e institucionalizadas así surgido no ha sido aún compensado,conviniendo a la situación actual más bien la imagen de una doctrina que, en todos los frentes, camina detrásde la praxis administrativa, la cual se ve precisada -ante la tabula rasa existente en la materia en el Derechopúblico-- a recurrir a las formas del Derecho privado, mezcla luego éstas con el Derecho público y acaba deesta forma --con la ayuda de la doctrina- confundiendo completamente el cuadro general.

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sí misma el necesario "núcleo jurídico-público irreductible" preciso al efecto 5. El resultado no es otro que la despreocupación por la sustantividad delmundo de lo público y, específicamente, de lo administrativo; despreocupación que ,ha determinado una triple degradación:

a) de los principios de legalidad y servicialidad al interés general, al desconocerse absolutamente la decisiva importancia de la organización administrativa para los términos de la ejecución y, concretamente, la aplicación dela Ley (el Derecho), incluso en punto al contenido mismo de las normas jurídicas6, es decir, elhecho elemental de que una clara, coherente y buena organización administrativa --en su doble dimensión constructiva y funcionales presupuesto de la buena y, por tanto, de la eficaz actividad administrativas; así como

b) de la organizaci;ón administrativa misma, a independizarse o fragmentarse en exceso --en detrimento de la referencia común, necesaria paragarantizar la mínima coherencia entre todas las piezas del sistema administrativo-- el tratamiento de la estrpcturas orgánicas y su funcionamiento delde los recursos humanos que las integran y actúan y los medios materiales yeconómico-financieros que utiliza y, desde luego, del régimen sustantivo desu actividad. Y, por tanto,

c) de la eficiencia y la eficacia de las organizaciones administrativas y,en general, adscritas al sector público, en cuanto carentes tales valores de unasignificación mínima específica y operantes, en todo caso y como ya se hadicho, en un contexto de confusión acerca de las cuestiones básicas relativasal dónde, qué, cómo y para qué respecto de la Administración pública engeneral y de cada organización en particular.

5 No fonna parte del contenido esencial de este planteamiento doctrinal, aún vigente, preocupaciónalguna por la ubicación y extensión del núcleo de lo público, es decir, por la identidad de éste.

6 En este sentido ya tempranamente, y a propósito del establecimiento en Alemania de una únicaorganización específica para la gestión tributaria en el Reich y un Tribunal Supremo en la materia,HENSEL: ......a la vista de la necesaria influencia que el órgano administrativo ejerce sobre la aplicaciónde la Ley en la vida real, el hecho de asignar la ejecución de detenninadas Leyes administrativas a undetenninado tipo de organización es a menudo algo decisivo para el efectivo contenido jurídico de lanonna cuyos efectos definidores nunca se agotan. Es un error científico creer en el contenido invariablede la Ley con entera independencia del cuerpo organizativo encargado de aplicar la Ley en la realidad"(La influencia del Derecho Tributario sobre la construcción de los conceptos de Derecho Público, conferencia pronunciada en 1927 en Berlín y publicada en Hacienda Pública Española (HPE) núm. 22,1973, pág. 178). También H. J. WOLFF (en H. J. WOLFF/O. BACHOF, Verwaltungsrecht 1/, 4ª Ed., C. H.,Beck, München 1976, parágrafo 71 IV a.) quien afinna que el Derecho de la organización sirve tambiény sobre todo a la seguridad y certeza en la creación, aplicación y realización del Derecho sustantivo.

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2. El reciente despertar de la doctrina ante el problema. La insufi·ciencia de las primeras reacciones

En los últimos tiempos y sobre todo tras la adopción de medidas organizativas especialmente importantes y discutibles (como la creación ypuesta en funcionamiento de la Agencia Estatal de AdministraciónTributaria), son perceptibles claros signos de preocupación e insatisfacciónen la doctrina, pero con entera independencia de su contundencia los planteamientos no rebasan en general la perspectiva tradicional de la vinculación al Derecho de la Administración (naturalmente en las relaciones adextra) y se concentran fundamentalmente en la denuncia de las consecuencias a las que conduce la libertad de elección de las fonnas de organizacióny acción, concretamente la de una generalizada huida hacia el Derecho privado, con paralela pérdida de contenido y funcionalidad del Derecho públic0 7• No se es consciente aún, pues, de la absoluta y urgente necesidad, parapoder superar la radicalmente insatisfactoria situación a la que se ha llegado, de situar el análisis en un plano anterior y más principial, que hagaposible el cuestionamiento del dogma de la libertad de elección de las formas de organización de la actuación administrativa: el plano de las cuestiones centrales antes aludidas, abordado, naturalmente, en el nuevo marcodel vigente orden constitucional. Sólo así podrán adquirirse, en efecto, lasmínimas e indispensables certezas desde las que afrontar con seguridad losdiversos y complejos problemas que hoy suscita la Administración pública. Huelga decir que esta indispensable labor no es sino parte de la másgeneral de renovación que el Derecho público en general y del administrativo en particular tienen pendiente.

En la recuperación del pulso doctrinal en este campo destaca R.PARADA VÁZQUEZ, a cuyo impulso se debe sin duda el planteamiento por S.del SAZ 8 de la existencia de una reserva constitucional de Derecho

7 En este sentido véase S. MARTíN-RETORTILLO, "Las empresas públicas: reflexiones del momento presente", RAP núm. 126, págs. 63 ysgs.; A. MENÉNDEZ REXACH, Proyecto docente e investigador, 1990 (inédito); yJ. M. SALA ARQUER, "Huida al Derecho privado yhuida del Derecho", REDA núm. 75, págs. 399ysgs. Este último autor se pronuncia por la exclusión de las sociedades mercantiles en mano pública delámbito de la Administración como vía operativa para clarificar ydepurar éste.

S S. del SAZ, "Desarrollo ycrisis del Derecho Administrativo. Su reserva constitucional", en la obracolectiva Nuevas perspectivas del Derecho Administrativo. Tres Estudios, Ed. UNED/Cívitas, Madrid1992, págs. 101 ysgs.

Más recientemente ycerrado ya este texto, G. ARIÑO ORTIZ (¿Privatizar el Estado? Un retroceso en elcamino de la Historia o la antítesis del Estado de Derecho, Serie Economía Pública, Documenta-Centrode Publicaciones de la Fundación Banco Bilbao Vizcaya, Madrid 1994; trabajo realizado con la colaboración de Lucía LÓPEz DE CASTRO) se suma al planteamiento de la anterior autora y, por tanto, también de R.PARADA, sobre la base de un excelente estudio de las principales manifestaciones de la huida del DerechoAdministrativo y teniendo en cuenta las exigencias -para las formas jurídicas de la actuación de laAdministración- del Derecho comunitario europeo. Llega a la conclusión, que es la tesis que se mantiene en este estudio, de la inexistencia de verdadera libertad de elección de las formas organizativas y deactuación por parte del Estado.

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Administrativo y de su Jurisdicción tutelar; tesis, que el mismo asumeexpresamente, con idénticos argumentos, como propia 9. Descansa esteplanteamiento en la constatación -a pesar de la plenitud del DerechoAdministrativo en la Constitución de 1978- de una crisis de dichoDerecho derivada del triple fenómeno de la aplicación del Derecho privado y laboral, la invasión por el legislativo de la esfera administrativa y elresurgimiento de zonas exentas de control judicial (con análisis de las causas de este triple fenómeno). La reserva se fundamenta en los artículos 103,106 Y 153.3 CE y, por tanto, en la imbricación entre actividad administrativa y control (tutela) judicial especializada a través de la JurisdicciónContencioso-Administrativa 10 y se califica técnicamente de garantía institucional.

No puede compartirse el recurso a esta última técnica, en tanto quedesborda claramente su funcionalidad, pareciendo más adecuado el que sehace -más inespecíficamente- a una reserva constitucional deAdministración. La garantía constitucional puede predicarse de instituciones concretas y específicas, claramente individualizadas y que debiendojugar un papel esencial en el ordenamiento (piezas constructivas indispensables del mismo) carecen de una suficiente regulación constitucional, perodifícilmente de un componente de la estructura directa de uno de los poderes superiores del Estado. La Administración, como tal (sin mayor precisión), es parte del poder ejecutivo, que cuenta con una expresa y suficiente regulación en la norma fundamental 11 , que de principio hace innecesariao, cuando menos, improcedente la apelación a la garantía institucional.Semejante utilización sitúa ésta en claro peligro de vaciamiento en su significado y funcionalidad, por exceso en la extensión de su campo operativo, incluso en la dimensión subjetiva de su destinatario (que aquí habría deser, teniendo en cuenta el régimen aceptado de la potestad organizatoria,además del poder legislativo, el poder ejecutivo, incluso en su faceta depoder administrativo). En todo caso, deja pendiente de resolver la cuestiónclave: cuál sea el contenido esencial indisponible de la Administración y,por tanto, del concepto mismo de Derecho Administrativo. Desde otropunto de vista, la tesis examinada presenta el inconveniente de la concentración de su perspectiva en el control externo y judicial de laAdministración y, por tanto, en la tradicional de las relaciones jurídicasexternas o entre la Administración y los ciudadanos o, en general, terceros.Queda así indebidamente desenfilada la cuestión central del régimen de la

9 R. PARADA VÁZQUEZ, Derecho Administrativo 1, op. cit., págs. 24 y sgs.10 Argumento, que se refuerza con la sujeción constitucional de la Administración Pública a una serie

de principios connaturales al régimen jurídico-administrativo, tales como los consagrados en los artículos9, 23, 103 Y 105.3.

11 Teniendo en cuenta, naturalmente, la naturaleza y función de la norma fundamental.

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potestad organizatoria y de la relación de ésta con el de la actividad administrativa; en último término, la identidad de la Administración públicadeterminada constitucionalmente. El resultado no es la incorrección, perosí la insuficiencia de la tesis para dar respuesta satisfactoria a los interrogantes primeros y claves, sin la cual no pueden adquirirse las certezasmínimas indispensables antes aludidas.

En el plano mismo del concepto del Derecho Administrativo se hasituado, sin embargo, A. MENÉNDEZ REXACHI2, quien, impugnando la intercambiabilidad (instrumentalidad) de las formas organizativas como medioidóneo para cambiar los límites de la aplicación del Derecho público-administrativo, propugna la primacía del criterio teleológico-material sobre elorgánico-subjetivo para la determinación de tales límites y, por tanto delDerecho Administrativo 13, como único expediente solvente para garantizarla efectividad del orden constitucional (centrado en los fines --el interésgeneral- y no en los medios). Su conclusión no es otra que la de la necesidad de una neta definición sustantiva de la actividad administrativa,entendiendo por tal toda la realizada para la consecución del interés general, la cual identifica con la -material o jurídica- cumplida con sujecióna la Ley y al Derecho -público o privado--. Ciertamente se logra así lasuperación de la dicotomía actividad pública típica-actividad privada de laAdministración, es decir, se alcanza un concepto unitario de ésta. Este concepto, que se sitúa en la línea del esfuerzo doctrinal alemán por construirun Derecho administrativo de la actividad privada de la Administración,trae ésta desde luego al campo de las exigencias constitucionales primariasa dicha Administración, particularmente las relativas al respeto de los derechos fundamentales, pero -además de hacer aflorar nuevos problemasnada nos resuelve en el orden de las cuestiones fundamentales y, en particular, nada nuevo y más concreto nos dice sobre que sea la Administracióna la que se refiere el artículo 103 CE en tanto que forma organizativa y actividad organizada.

J. L. MEILÁN GIL14 y también I. BORRAJO INIESTA15 se colocan, porcontra, en la perspectiva constitucional16, la cual --dada la literalidad delartículo 103 CE- permite afirmar una sustancial libertad de configuración

12 A. MENÉNDEZ REXACH, Proyecto docente e investigador, 1990 (inédito).13 Se inscribe este autor, por tanto, en la línea de pensamiento establecida entre nosotros por A.

GALLEGO ANABITARTE.14 J. L. MEILÁN GIL, "La funcionalidad de los entes instrumentales como categoría jurídica", en

Administración instrumental, págs. 971 y sgs.15 I. BORRAJO INIESTA, "El intento de huir del Derecho Administrativo", REDA núm. 78, págs 233 y

siguientes.16 Pues sostiene el último, con razón y apoyo en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (SsTC

76/1983, de 5 de agosto; 22/1984, de 17 de febrero; y 149/1991, de 4 de julio), que el marco constitucionalno puede ser defmido desde el ordenamiento infraconstitucional, siendo el método correcto justamente elinverso.

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por parte del legislador en el doble ámbito de la organización y del régimen de la actuación administrativa. Siendo esto así, resulta improcedente,para el segundo de los autores citados, toda identificación entre el abandono (la huida) del Derecho Administrativo (mejor: de la directa aplicaciónde los grandes textos legales administrativos) y exención de todo Derecho(y, por tanto, de todo control judicial), así como también la del control judicial de la Administración con el atribuido a la Jurisdicción contenciosoadministrativa. En consecuencia, la tendencia y el recurso a la "huida" delDerecho administrativo son, así puede decirse, "infructuosos", pues laAdministración no puede dejar de ser tal por el solo hecho de la aplicaciónde uno u otro Derecho (por impedirlo justamente la Constitución). Siendosiempre aplicables los principios y las reglas constitucionales, en la hipótesis de la aplicación del Derecho privado ocurre únicamente que corresponde a los Tribunales la identificación de las normas adecuadas a la actuación correspondiente.

Aunque el enfoque y el planteamiento de MEILÁN y BORRAJO sondesde luego correctos, su desarrollo no resuelve la cuestión, que radica justamente en definir el estatuto constitucional de la Administración y desu actuación (así como de su control judicial) y, por tanto, de los límitesque, en su caso, de dicho estatuto resultan justamente para el legisladorordinario.

Una posición más matizada es, finalmente, la asumida por E.MALARET 1 GARCÍA 17, para quien es claro que la Administración siempreestá sujeta al Derecho Administrativo cuando actúa dentro de su giro o tráfico típico (la actuación de autoridad o imperium), situándose la dificultadexclusivamente en su restante actuación. Para resolver ésta entiende necesario el replanteamiento de la definición de la Administración, precisamente mediante el complemento del criterio dominante subjetivo con elobjetivo centrado en el tipo de actividad y el interés público en ella presente. De esta suerte, si en la actuación típica administrativa rige siempreel Derecho administrativo, siendo tan sólo posible un juego puramente instrumental del Derecho privado, en la actuación de la Administración que sesitúa en el campo propio de la actividad de los sujetos ordinarios (la actividad económica) es este último Derecho el que pasa a ocupar la posiciónprincipal incluso por exigencia constitucional.

Con entera independencia de la posibilidad de coincidencia, en lo sustancial, con esta última posición, es lo cierto que adolece de falta de fun-

17 Público y privado en la organización de los Juegos Olfmpicos de Barcelona 1992, Ed. Cívitas,Madrid 1993.

En la misma línea cabe citar a J. C. LAGUNA DE PAZ, "La empresa pública: formas, régimen jurídico yactividades", en el libro homenaje al Prof. M. Clavero Arévalo titulado Administración instrumental, Ed.Cívitas, Madrid 1994, tomo 11, págs. 1191 y sgs.

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damentación y justificación (sin duda por razón de que el objeto de la reflexión en que se formula es distinto) y, por tanto, de construcción.

La insuficiencia, pues, de los precedentes análisis doctrinales no es, sinduda, sino expresión de la de sus perspectivas y planteamientos correspondientes. Es preciso situarse en un plano más amplio, anterior y general,concretamente el relativo al dualismo sociedad-Estado y, por tanto, de lopúblico y lo privado.

11. EL DOBLE DUALISMO DE SOCIEDAD Y ESTADO Y DERECHO PÚBLICO Y DERECHO PRIVADO

1. Justificación de este punto de partida: la pertenencia de laAdministración al mundo de lo público-estatal

La Administración pública es, en la Constitución (arts. 103 a 106), unaorganización específica, en el doble sentido constructivo (articulacióncomo tal organización y medios personales que la integran y actúan) y funcional (actuación de la organización para un preciso fin y conforme a undeterminado estatuto, que queda sujeta, por ello, a un especial control judicial). Tiene necesariamente, pues y desde la Constitución misma, una identidad propia, con traducción obligada en esa doble vertiente. La heterogeneidad y variabilidad de los contenidos de la "administración" en sentidosustantivo o material impiden desde luego una caracterización unívoca ydefinitiva desde el punto de vista funcional, según han demostrado suficientemente los esfuerzos que históricamente se han realizado con tal objetivo. Sólo es reductible a unidad, conforme acredita la concepción subjetiva -hoy generalmente aceptada 18_, por la vía de la personalidad, desuerte que aquella administración se ofrece como actividad organizada(personalizada) para la consecución del interés general, que constituye, aSÍ,su objeto propio, su fin institucional mismo.

Es cierto, como ha hecho notar A. NIETO 19, que la noción de interésgeneral carece de un significado preciso y constante, siendo su sentido másbien la de desplegar una función de evocación en la vida política y social.Pero no lo es menos, como he expuesto ya en otro lugar 20, que no por ello

18 Sin perjuicio de la existencia de notables excepciones. Véase, por todos, A. GALLEGO ANABITARTE,"Organos constitucionales, Organos estatales y Derecho Administrativo", en el libro homenaje a M.Clavero Arévalo titulado Administración instrumental, Ed, Cívitas, Madrid 1994, tomo n, págs. 881 y sgs.

19 A. NIETO GARctA, "La Administración sirve con objetividad los intereses generales", en la obracolectiva Estudios sobre la Constitución Española. Homenaje al Profesor Eduardo Gorda de Enterda, Ed.Cívitas, Madrid 1991, Tomo III, págs. 2180 y sgs.

20 L. PAREJO ALFONSO, Manual de Derecho Administrativo (escrito en colaboración con los Profs. A.JIMÉNEZ BLANCO YL. ORTEGA ALVAREZ), Ed. Ariel, Barcelona 1992, 22 Ed., págs. 303 y 304.

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deja de cumplir una función jurídica precisable, en cuanto concepto abstracto y formal y, por tanto, indeterminado, verdadera cláusula general;concretamente y en tal condición, cabe asignarle -conforme al ordenconstitucional- el sentido estricto de referencia a los bienes jurídicosimputables a la colectividad, cuya tutela corresponde por ello a los poderes públicos, es decir, a las organizaciones estatales (o las designadas poréstas), en cuanto que gestores cabalmente de los intereses del común o nopertenecientes (en su caso, no asignados) a la esfera propia de los sujetosprivados u ordinarios del Derecho, en los términos resultantes de la cristalización concreta de tales bienes en el proceso, constantemente renovado,de integración social asegurado y presidido justamente por laConstitución 21. En esta significación estricta, el interés general se identifica con el interés público y se contrapone, genéricamente, al interés privado. No es precisa determinación ulterior de esta noción a los fines que aquíimportan.

Pues en la medida en que el interés general o público no está en ladisposición, ni es accesible (en su definición) a dichos sujetos ordinariosdel Derecho, las personas privadas, por el hecho mismo de su sustanciao naturaleza política, resulta ser inexcusablemente algo definible y gestionable o realizable únicamente desde los poderes públicos constituidospolíticamente, lo que vale decir mediante el empleo de potestades y competencias; es decir, queda radicalmente excluida su satisfacción (en sucaso, únicamente) mediante simples derechos subjetivos o situaciones depoder análogas de titularidad general. De ahí justamente la conexión institucional con el interés general de la Administración pública, en tantoque parte de la estructura política estatal, concretamente de la constitucionalmente constituida para la ejecución, es decir, la realización deforma específica (mediante una acción sistemática) del ordenamientoestatal.

Estas consideraciones llevan de la mano, por tanto y a efectos de ladeterminación de lo que sea la administración pública, a la triple distinciónentre actividades públicas y privadas, potestades-competencias y derechos

21 M. GARCfA PELAYO (op. cit. en nota núm. 2, pág. 1005) entiende por interés, siguiendo a R. M. MACIVER, un objetivo determinante de una actividad. Cuando este objetivo puede ser logrado por la acci6n delos individuos dentro del campo social, es decir, en el seno de la esfera de libertad y autonomía individuales, se está ante un interés privado; pero cuando el objetivo en cuesti6n afecta a una organizaci6n políticao administrativa como totalidad se está ante un interés público. Este constituye, pues, una subespecie de losintereses comunes, es decir, de aquéllos que .interesando a una pluralidad de hombres no pueden ser realizados más que por la acci6n del conjunto. De ahí la definici6n por este autor del Derecho público como elcomprensivo de una comunidad de intereses. Pues el interés individual, en raz6n de la naturaleza mismadel hombre, s610 puede desarrollarse en el marco de una organizaci6n en la que cristalizan los interesescomunes. De esta suerte, no es tanto que éstos últimos sean superiores a los privados (lo cual puede serjusto afirmarlo en supuestos concretos), cuanto más bien que de modo normal el complejo de interesescomunes ha de prevalecer sobre el interés individual, pues la coexistencia forma parte de la existencia delhombre y esta coexistencia s6lo es posible con la afirmaci6n de los intereses comunes.

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subjetivos, personas públicas y personas privadas; es decir y en definitiva,al doble dualismo sociedad-Estado y Derecho público-Derecho privado 22.

2. La diferenciación de Estado y sociedad y la dicotomía públicoprivado en el Estado social y democrático de Derecho; su indudable relatividad, aunque subsistencia

A) La cuestión en el orden constitucional interno

La constitución de España en un Estado que, además de democráticoy de Derecho, es social (art. 1.1 CE) comporta, como ha establecido elTribunal Constitucional en su Sentencia 18/1984, de 7 de febrero, a propósito, precisamente, de la calificación como pública o privada de una determinada organización corporativa:

- La afirmación de un principio que se ajusta a una realidad propiadel mundo occidental de nuestra época, que consiste en la interacción entreEstado y sociedad y trasciende a todo el orden jurídico.

- En el campo de la organización, esa interpenetración entre Estadoy sociedad se traduce tanto en la participación de los ciudadanos en la organización del Estado como en una ordenación por el Estado de entidades decarácter social en cuanto su actividad presenta un interés público relevante, si bien los grados de intensidad de esta ordenación y de la intervencióndel Estado pueden ser diferentes. La interacción Estado-sociedad y la interpenetración de lo público y lo privado trasciende, pues, al campo de loorganizativo y de la calificación de los entes de suerte que la función ordenadora de la sociedad puede conseguirse de muy diversas formas, quesiempre han de moverse dentro del marco de la Constitución.

- Por tanto, la configuración del Estado como social de Derechoviene así a culminar una evolución en la que la consecución de los fines deinterés general no es absorbida por el Estado, sino que se armoniza con unaacción mutua Estado-Sociedad, que difumina la dicotomía Derecho público-privado y agudiza la dificultad tanto de calificar determinados entes,cuando no existe una calificación legal, como de valorar la incidencia deuna nueva regulación sobre su naturaleza jurídica.

Es evidente, sin embargo, que la interacción o interpenetración deEstado y sociedad y consiguiente "difuminación" de la dicotomía Derecho

22 M. GARefA PELAYO (op. cit. en nota núm. 2, págs. 1003 y 1004) argumenta convincentemente lacorrelación existente entre las dos distinciones, pues la referida al Derecho representa la dimensión jurídica de una determinada ordenación social. Esta correlación no es, sin embargo y para dicho autor, causal,sino de efectos recíprocos, no pudiendo manifestarse la una sin que se manifieste la otra, estando ambas enuna condicionalidad recíproca.

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público-Derecho privado 23 constatadas en tales ténninos, no suponen enmodo alguno la desaparición de las respectivas diferenciaciones y, portanto, de los correspondientes dualismos, es decir, no pueden interpretarseen el sentido de la completa confusión entre Estado y sociedad y de laimprocedencia de toda distinción (funcional y técnica) entre Derechopúblico y Derecho privado 24.

23 Sobre la relativización de la expresada dicotomía, históricamente condicionada, y, por tanto, lanecesidad de su replanteamiento funcional confonne a las exigencias actuales, tempranamente M.BULLINGER, op. cit. en nota núm. 2.

24 La pennanencia de la distinción entre Estado y sociedad, sin perjuicio de su recíproca imbricación,es condición para la correcta realización de un orden constitucional democrático basado en el reconocimiento del elenco de derechos y libertades públicas derivado del valor central de la dignidad de la persona, que exige la libertad precisa para el desarrollo autónomo de su personalidad en sociedad.

En este sentido, E. GARciA DE ENTERRiA, "Constitución, Fundaciones y Sociedad Civil", RAP núm.122, págs. 253 y sgs.; J. A. SANTAMARÍA PASTOR, "Gobierno y Administración: una reflexión preliminar",DA núm. 215, pág. 83; y J. ESTEVE PARDO, "La personalidad jurídica en el Derecho Público y la dialécticaEstado-sociedad. Perspectiva histórica", en el libro homenaje a M. Clavero Arévalo tituladoAdministración Instrumental, tomo Il, págs. 871 Ysgs. F. GARRIDO FALLA (op. cit. en nota núm. 1, pág. 10),sin negar la pertinencia de la distinción, sostiene que ambos conceptos -sociedad y Estado- respondena una realidad única total en la que aparecen unidos como los glóbulos rojos y blancos en la sangre, existiendo entre ellos más bien una "relación de compensación" para su equilibrio.

K. HESSE ("Be!!1erkungen zur heutigen ~oblematik und Tragweite der Unterscheidung von Staat undGesellschaft", Die Offentliche Verwaltung (DOV), núm. 13/14,1975, pág. 437) da cuenta de la revalorizacióndoctrinal de la distinción Estado-sociedad frente a los cambios que parecen confinnar el anuncio de C.SCHMITT de que la época de la "estatalidad" está tocando a su fm, si bien no como clasificación de dos ámbitos independientes y separados, sino como necesarios conceptos para la referencia dialéctica de dos modosdiferenciados de convivencia humana o diferenciación organizativo-institucional. La cuestión no consiste enuna simple opción entre la alternativa mantenimiento o abandono de una clasificación; antes al contrario, tratade la preservación de la libertad en la ordenación política de la convivencia. En la medida en que el complejo de acciones en que el Estado se constituye y opera no agota el total de acciones que se producen en el senode la sociedad, aquél no puede erigirse en autoorganización de ésta, alcanzando identidad con ella. De ahí queambos pennanezcan en la relación que media entre sistema político diferenciado y sistema social de conjunto. Justamente en la diferenciación funcional ligada a este dato consiste la razón de ser actual de la distinción.Su significación, asimismo actual, reside en expresar la alternativa a la identidad entre Estado y sociedad y,con ella, tanto al Estado como a la sociedad totales. Allí donde desaparece la diferenciación entre ellos yambos se confunden, cae por su base de hecho la limitación de las funciones estatales, que es la que, en definitiva, pennite la separación entre la existencia privada de la pública sin la cual no es posible que la libertadsea real y efectiva. La diferenciación en sí no supone, sin embargo, un resultado cierto, pues deja esencialmente abierto el campo para configuraciones muy diversas, todas ellas respetuosas con tal presupuesto. Portanto, no representa talismán seguro contra el peligro de la identidad entre Estado y sociedad. De ahí que loverdaderamente importante sea la concreta configuración de la comunidad política (dirigida a evitar los peligros extremos de totalización del Estado o de la sociedad), lo cual es cuestión ya del Derecho positivo: laConstitución y la Ley.

Por lo que hace al dualismo Derecho público-Derecho privado, es cierta una evolución que la diluye y tiende a sustituirla por lo que N. ACHTERBERG (Allgemeines Verwaltungsrecht, 2ª ed., C. F. Müller JuristischerVerlag, Heidelberg 1986, parágrafo 1, número marginal 26) ha calificado de "pluralismo de las relaciones jurídicas". Y es cierta también la obsolescencia hoy del fundamento ideológico sobre el que descansa históricamente la división: ésta, es decir, la diferenciación y contraposición de las nonnas públicas y las privadas surgió al servicio de las correlativas diferenciación y contraposición del poder-potestad y el derecho subjetivo y,por tanto, para justificar la concepción de que, en el campo del Derecho público, la realización del interés general o público otorga cobertura a un grado menor de vinculación al Derecho que el que se da en el campo delDerecho privado. No obstante, ni siquiera H. KELSEN extrajo de su planteamiento fonnal de la materia jurídica la consecuencia de la definitiva y total superación de la división y la supervivencia de ésta todo lo más aefectos de la detenninación de la vía de tutela, en defmitiva judicial (sobre ello, M. GARCÍA PELAYO, op. cit. ennota núm. 2, pág. 991). Como recientemente expone R. STOBER (en la actualizaci6n de H. J. WOLFF, O. BACHOFY R. STOBER, Verwaltungsrecht 1, 10ª ed., C. H. Beck, München 1994, parágrafo 22, número marginal 4), latesis que propugna dicha superación descuida la posición jurídico-positiva de partida, que no se agota en modoalguno en dicha cuestión de la vía de la tutela o protecci6n, sino que se extiende a la detenninaci6n, en general, del régimen jurídico aplicable y, consecuentemente, de las consecuencias jurídicas. Desde este punto de

33EFICACIA Y ADMINISTRACION.- 2


La Constitución misma (dejando ahora de lado su regulación directadel poder ejecutivo y, más concretamente, administrativo) descansa en yparte de tales dualismos:

- Ya en el artículo 10, básico para el entero orden fundamental sustantivo, se alude claramente, desde la perspectiva del valor superior de ladignidad de la persona y el libre desarrollo de su personalidad (la libertad,en definitiva), a la dimensión colectiva o social en su extrema expresiónpública como "orden político".

- En los artículos 40, 42 Y49 se contemplan "políticas" públicas y enlos artículos 43 y 50 "servicios" también evidentemente públicos.

- En el orden de las cosas o los bienes, mientras el artículo 33 consagrael derecho de propiedad como institución organizadora de la apropiación ydisposición de los que están en el tráfico jurídico accesible a los sujetos deDerecho y, por tanto, personas ordinarias, el artículo 132 contempla un régimen específico y diferenciado para las cosas y los bienes que quedan fuera dedicho tráfico y en el significativamente denominado dominio público.

- El artículo 41 contempla un "régimen público" para una precisaactividad (la de la seguridad social) 25, pero, con carácter ya general, elartículo 23 identifica los "asuntos públicos" y las "funciones y cargos

vista, es constatable un proceso creciente del recurso del Derecho positivo a la división tradicional como criterio para aquella determinación; circunstancia, a la que no obstan ni ocasionales solapamientos de ambos campos jurídicos, ni el recurso frecuente del Derecho público a remisiones al Derecho privado o a la utilización deinstituciones de éste. En otro caso los derechos fundamentales perderían todo sentido como refugio de [a libertad y la autonomía individuales. Concluye, por ello, que la crítica a [a división tiene preferentemente carácterjurídico-político y teorético y debe compatibi[izarse con la realidad del Derecho positivo.

En nuestra doctrina, ya en los años cuarenta J. M. VILLAR y ROMERO ("La distinción entre Derechopúblico y Derecho privado", Revista General de Legislación y Jurisprudencia, núm. 1 de 1942 -2ª época,T. I1I- 171 de la co[ección-, págs. 7 y sgs.) mantuvo la importancia y el valor actuales de la división, sinperjuicio de las tendencias dirigidas a resaltar la unidad del Derecho y, por tanto, aatenuar aquélla, y ello,porque el autor sostiene que se trata de una división no ficticia, ni artificiosa, que responde a la realidadsocial y jurídica, siendo inherente al Derecho positivo, cuyo examen [e permite afirmar que en el Derechoespañol aparece como fundamental y se traduce en una serie de diversificaciones parciales con trascendencia práctica indudable y normalmente descuidada. El criterio que a tal efecto impera en el ordenamiento positivo para establecer la distinción (al que no es propia, sin embargo, una oposición entre las relaciones jurídicas públicas y privadas, las instituciones y los deberes de uno y otro carácter) se halla implícitoen los textos legales, existiendo en ellos elementos suficientes para determinarla. Por su parte, M. GARCÍAPELAYO (op. cit. en nota núm. 2, págs. 1000 y sgs.) sostiene [a división --desde la idea de que no traduceconceptos a priori, pero sí fundamentales y expresivos de la estructura de determinados órdenes jurídicoshistóricos- y efectúa un propio ensayo de fundamentación y construcción de la misma, haciendo notar quese trata de una diferenciación de carácter histórico y, por tanto, mutable y dinámica; referida a [as normasy no a [as instituciones jurídicas; y que tiene sentido y se mantiene no obstante [as objeciones de tipocasuístico, dada la validez relativa de éstas. Para este autor la esencia de la distinción reside en que mientras el Derecho público comprende una comunidad de intereses, el Derecho privado sólo intereses individuales, a veces coincidentes, a veces contrapuestos.

25 Régimen, que evidentemente es distinto -según resulta del tenor literal del propio precepto constitucional- del que correspondería si la actividad fuera accesible, sin más, a [os sujetos ordinarios de Derecho.Así se desprende claramente también del artículo 27, en la medida en que contempla la creación de centrosdocentes tanto por el poder público como por los privados, pero establece prescripciones especiales para losprimeros.

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públicos"; previsión ésta, directamente relacionada con la de los "gastospúblicos" del artículo 31.

- En el artículo 128 se dispone la subordinación al interés general detoda la riqueza del país (expresión esta última que, por su generalidad, debeentenderse comprensiva de las cosas o bienes y también las actividades) yse habilita, además, para la alteración de las fronteras entre el mundo de lasactividades libremente accesibles a los sujetos ordinarios y las reservadasal "sector público".

- En el orden de la traducción jurídica del dualismo público-privado,el artículo 149.1 -al reservar determinadas materias a la competencia delEstado en sentido estricto o poder central- diferencia la legislación mercantil y civil e, incluso, laboral (apartados 6, 7 Y 8) de la relativa al régimen jurídico de las Administraciones públicas y sus potestades y procedimientos típicos, es decir, de la materia relativa a la organización que ha deactuar para la realización del interés general en las materias legislativamente administrativizadas.

y a la vista de la ordenación del poder ejecutivo y, más concretamente, de la Administración pública, resulta que:

1. La Constitución (art. 103) prevé una Administración Pública sujetaal estatuto específico predeterminado para ella, circunstancia que se explica y justifica por la condición de poder público de aquélla y su consecuente singularización respecto de cualesquiera de los restantes sujetos delDerecho.

Según ese estatuto constitucional, la Administración Pública en sentido estricto agota su giro o tráfico en el servicio con objetividad del interésgeneral, es decir, en una actividad específica, la de administrar. Con entera independencia de la dificultad para la definición teorética de esta actividad de administración pública, es evidente que constitucionalmente comprende toda aquélla, pero sólo aquélla, que, dispuesta y programada por elordenamiento jurídico, se cumple precisamente conforme al estatuto antesaludido.

2. La Constitución diferencia netamente la anterior actividad de laderivada de la iniciativa pública en la actividad económica a que se refiere en su artículo 128.2. Este precepto se agota en una directa habilitaciónal poder público, configuradora de su capacidad jurídica y de obrar, paradesarrollar las mismas actividades de contenido económico que los sujetos ordinarios del Derecho y ajustándose al estatuto común propio deéstos. Quiere decirse que, como prueba su mismo expreso establecimiento, supone una excepción, por ampliación, a la actividad propia del poderpúblico en su condición de tal y, por tanto y en su caso, de la

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Administración. La actividad económica de iniciativa pública no es, portanto, la actividad de administración pública regulada en el artículo 103de la norma fundamental.

Los únicos puntos de contacto posibles entre una y otra son los integrados por la intervención (acto de poder público) de empresas por exigencia cabalmente del interés general y la reserva al sector público incluso en régimen de monopolio- de recursos o servicios esenciales, queresultan así extraídos del mundo entregado a la autonomía, es decir, a Ralibre determinación de los fines -con el solo límite de la Ley y los derechos de los demás- por los sujetos ordinarios del Derecho. En el primero, lo público y, por lo tanto y, en su caso, lo administrativo se agota justamente en la intervención de la actividad privada, sin alcanzar el contenidode ésta misma. En el segundo se expresa más bien la zona fronteriza entrelo público y lo privado, acreditando más que negando la diferencia entreuno y otro. De ahí la necesidad siempre de una Ley que redefina la líneadivisoria entre ellos. Una vez trazada esa línea, a un lado quedará el mundoentregado a la disposición de los sujetos ordinarios (entre los que se incluye, a los efectos del desarrollo de actividades económicas y por expresa yexcepcional habilitación, el poder público) y del otro estará el que es propio de la actividad de éste último.

3. Para la Constitución, pues, la Administración es un poder públicoinstitucionalizado directamente por ella misma e integrado por un conjunto de organizaciones (de órganos, en la terminología constitucional) creadas por la Ley o de acuerdo con ella para el desarrollo de una actividad conun preciso y único objeto: la realización del interés general en los términosprogramados por el Derecho. Como quiera que en el despliegue de esa actividad puede producir actos o hechos con relevancia jurídica y con incidencia en terceros, pudiendo incurrir en responsabilidad patrimonial (art.106.2 CE), las aludidas organizaciones aparecen necesariamente construidas como singulares sujetos de Derecho, es decir, personas jurídicas.

Su singularidad se expresa primariamente en el estricto acantonamiento de su tráfico -salvo habilitación excepcional expresa y en los términosestrictos de ésta- al mundo de lo público o reservado a la Administración,es decir, del no accesible a la disposición de los sujetos ordinarios delDerecho.

En consecuencia, a pesar de su relativización no puede considerarsesuperada la distinción entre Estado y sociedad y Derecho público y privado, que surge históricamente con la emergencia del Estado moderno y llegaa su cénit con el Estado liberal de Derecho del S. XIX. SU origen puedesituarse, en efecto, en el paso de la situación medieval de desconocimiento de toda instancia superior y abstracta de creación del Derecho (por ejer-

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citar el señor el imperium como derecho de carácter personal -regalíaal que cabe oponer por los súbditos otros derechos personales de no distinta naturaleza -uno y otros tienen que fundarse en un título suficiente--)a la surgida con el Estado moderno, que se asienta sobre un poder demando abstracto para establecer el bien común, la adecuada policía, desuerte que el príncipe ya no actúa tanto personalmente cuanto a título deservidor del Estado, es decir, ejercita en nombre de éste el imperium. Lasrelaciones jurídicas comienzan a caracterizarse, pues, por la contraposiciónentre normas estatales inspiradas por el bien común y los derechos subjetivos de los privados o particulares. De esta forma, el Derecho público noes ya ius en sentido medieval, actúa más bien en un espacio "libre de derechos", es decir, no asignable a nadie en particular y sólo cuando el ejercicio del poder que habilita desborda dicho espacio para afectar una posiciónindividualizada y consolidada suficientemente surge la cuestión del accesoa la tutela judicial, el contencioso.

La apun~ada contraposición y, por tanto, la diferenciación entreDerecho público y privado se agudiza en el S. XIX, aunque ciertamente 26

con un cambio notable en la funcionalidad del primero. Porque el Derechopúblico deja de ser instrumento del ejercicio de un imperium que se da porsupuesto y consiste ahora precisamente en el expediente para la garantía dela libertad individual o de la persona, gracias a su calidad de Derecho limitador del imperium, del Estado. La causa radica en las ideas iluministas,conducentes a la exigencia de una específica legitimación del poder estatal. El constitucionalismo surgido de la revolución liberal significa, enefecto, que la libertad personal o individual -sea natural o civil y bajo laforma de derechos humanos o de la persona- puede ser opuesta eficazmente al Estado, al poder. Y la evolución del Estado constitucional hacia elEstado liberal de Derecho a lo largo del S. XIX acaba añadiendo la ideaesencial del gobierno o el imperio de la Ley. La Ley resulta entonces quedeja de operar en un espacio jurídicamente vacío para tener por objeto elequilibrio entre el bien común y la libertad, de modo que entre el ciudadano y el Estado no rige tanto el derecho del segundo al mando y la coacción,cuanto la Ley vinculante por igual para uno y otro. En otras palabras, laLey, la norma jurídica consiste en la armonización de las competenciasestatales de actuación sobre el tejido social y la libertad de los ciudadanos;transformación de su objeto, que guarda relación con las conquistas constitucionales y liberales decimonónicas: derechos de la persona (hoy derechos fundamentales), democracia, división de poderes y, en definitiva, elEstado como Derecho; conquistas que, a su vez, están imbricadas con laidea de la distinción entre Estado y sociedad, lo público y lo privado y, por

26 Como advierte certeramente B. KEMPEN, op. cit. en nota núm. 4, págs. 11 y 12.

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tanto, el Derecho público y el Derecho privado. Pues sobre la base de estaidea 27 descansa justamente el Estado de Derecho. Es ella la que lo haceposible, puesto que el Estado de Derecho no es otra cosa que el Estadocuya actuación se produce bajo la forma del Derecho o, si se prefiere, aparece configurada por éste. Consecuentemente, no es el Derecho reguladorde las acciones de los sujetos jurídicos ordinarios, sino el integrado pornormas específicamente dirigidas a la ordenación de las relaciones entreEstado y ciudadano (las armonizadoras, como ya nos consta del interésgeneral y la libertad individual) las que posibilitan la acción estatal sobrela base de las potestades-competencias legalmente atribuidas. La diferenciación entre las esferas pública-estatal y privada-social luce con especialintensidad en el campo de los derechos de la persona o fundamentales, quese construyen justamente como ámbitos exentos de la acción pública-estatal, resistentes frente a toda injerencia de ésta y oponibles eficazmente aella, por lo que la referida diferenciación es verdadero presupuesto de losderechos en su expuesta articulación clásica. Pero en realidad, como señala B. KEMPEN28, constituye el fundamento del entero desarrollo del Estadode Derecho, toda vez que la necesidad de la sujeción del primero al segundo surge precisamente de la autonomía de la sociedad, la cual no tolera yasin más cualquier ejercicio de poder y, por ello mismo "constitucionaliza"(disciplina constitucionalmente, mediante la fijación de límites) éste último, imponiendo al Estado primero un determinado orden en el nivel constitucional y luego --en el nivel legislativo ordinario- una regulaciónespecífica (jurídico-pública por las razones ya expuestas) vinculadora de laactuación estatal en la configuración de las condiciones sociales.

Aunque ciertamente, y desde la consolidación del Estado liberal deDerecho, las circunstancias sociales y políticas han experimentado unaprofunda evolución y el Estado es hoy distinto, es un Estado social y democrático de Derecho, no por ello puede concluirse sin más la total obsolescencia funcional de la diferenciación considerada, por más que la misma-según ya se ha dicho- haya experimentado una fuerte relativización. Enefecto:

- El concreto orden constitucional vigente, como se ha razonado previamente, no proporciona desde luego fundamento alguno a semejanteconclusión.

- Si bien, como tiene declarado reiteradamente la jurisprudenciaconstitucional, los derechos fundamentales, además de posiciones subjetivas específicas, tienen una dimensión ordinamental objetiva, en cuanto

27 Así lo destaca B. KEMPEN, op. cit. en nota núm. 4, pág. 26.28 B. KEMPEN, op. cit. en nota núm. 4, pág. 32.

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positivación de valores con proyección en todo el ordenanüento 29, estaúltima condición no les priva de su primer y clásico carácter de derechossubjetivos de libertad oponibles a la acción estatapo. Así luce con toda claridad en el artículo 53.1 CE, conforme al cual los derechos y las libertadesdel capítulo II del título 1 vinculan a todos los poderes públicos; repetición-para dichos derechos y libertades- de la vinculación o sujeción ya proclamada con carácter general en el artículo 9.1 CE, que, en otro caso, carecería de sentido. Esta naturaleza primaria y básica de las significativamente denominadas libertades públicas y de los derechos fundamentales,remite sin más a la distinción y autonomía (relativas) de los ámbitos social(privado) y estatal (público).

- El principio de Estado democrático (art. 1.1 CE) y, más concretamente, la determinación básica de la emanación del pueblo de todos lospoderes del Estado (art. 1.2 CE), pueden (y deben) ciertamente interpretarse en el sentido de un mayor acercamiento entre sociedad y Estado, si sequiere incluso de una determinada y fuerte imbricación entre una y otr031 .

Pero de ello no se sigue que impliquen la total confusión de sociedad yEstado, que continúan siendo cosas distintas. Porque el poder públicoconstituido se ejerce sólo muy excepcionalmente de modo directo (significativamente el poder constituyente, arts. 167.3 y 168.3 CE, pero tambiénel poder administrativo municipal, en el caso del régimen de Concejoabierto: arto 140, inciso final, CE) y ordinariamente a través de específicas

29 Por todas, las SsTC 21/1981, de 15 de junio; 62/1982, de 15 de octubre; 78/1982, de 20 dediciembre; 8/1983, de 18 de febrero; 22/1984, de 17 de febrero; 97/1984, de 19 de octubre; 114/1984, de29 de noviembre; 53/1985, de 11 de abril; y 66/1985, de 23 de mayo.

30 En este sentido es especialmente ilustrativo el voto particular a la STC 64/1988, de 12 de abril, formulado por los Magistrados D. Luis Díez Picaza y Ponce de León, D. Antonio Truyol Serra y D. MiguelRodríguez-Piñero y Bravo Ferrer, en el que puede leerse lo siguiente:

" ... Sin embargo, haya nuestro juicio, una razón más poderosa para llegar a esa conclusión, que es, ensíntesis, la imposibilidad de considerar al Estado o a la Administración del Estado como titular de un derecho fundamental....

Para llegar a esta conclusión no es preciso entrar en la conocida polémica acerca del modo de personificación o reconocimiento de la personalidad jurídica del Estado.......Es cierto que la conclusión resultamás sencilla si se mantiene la tesis de la personalidad jurídica del Estado, pues en tal caso se produciría laparadójica situación de una reclamación de derechos fundamentales por el Estado frente a la invasión porparte del propio Estado para ser la cuestión resuelta por otro órgano del Estado.......

Los instrumentos jurídicos de que el Estado dispone para la realización de los intereses públicos no seajustan a la idea de derecho fundamental. Los derechos fundamentales que la Constitución reconoce songenuinos derechos subjetivos y, por consiguiente, situaciones de poder, puestas por el ordenamiento jurídico a disposición de los sujetos favorecidos para que éstos realicen libremente sus propios intereses. Elejercicio de un derecho subjetivo es siempre libre para el sujeto favorecido El instrumento básico delos derechos fundamentales no se adecúa a la organización estatal, cualquiera que sea la forma en que sela personifique. Para la realización de los fines y la protección de sus intereses públicos no es titular dederechos subjetivos, salvo cuando actúa sometiéndose al Derecho privado. El Estado posee potestades ycompetencias, pero de ningún modo derechos fundamentales".

31 En la medida en que difuminan la tajante separación entre gobernados y gobernantes. Son las mismas personas --en definitiva el pueblo-- las que son destinatarias del poder y ejercen éste mediante suacceso a los cargos públicos, participando en todo caso en los asuntos públicos (art. 23 CE).

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organizaciones (los llamados poderes legislativo, ejecutivo y judicial),cuyos miembros o integrantes o son directa o indirectamente representativos (arts. 68.1 para el Congreso de los Diputados; arto 69 para el Senado;arts. 99,100,113 Y114 para el Gobierno de la Nación; arts. 140 y 141 parala Administración Local; yart. 152.1, en relación con los correspondientesEstatutos de Autonomía, para las Asambleas Legislativas y los Gobiernosde las Comunidades Autónomas -todos ellos CE) o acceden a tal condición en los términos del artículo 23.2 CE (significativamente los miembrosdel poder judicial: arts. 117.1 Y 122.1 CE). Ello significa que nuestrademocracia es representativa y en ella, por tanto, al pueblo del que emanantodos los poderes se sigue contraponiendo inevitablemente --con todas lasmodulaciones que se quiera- la organización estatal que ejerce efectivamente tales poderes.

No existe, pues, incompatibilidad alguna ~ntre principio democráticoy distinción entre sociedad y Estado (no obstante su imbricación). Puesaquel principio no postula la total y directa democracia, en la que no existiría ya espacio hábil para una libertad jurídica frente a la decisión democrática32; antes al contrario, presupone la referida distinción, a fin de posibilitar una doble garantía de la libertad: la que se traduce en laparticipación política en el proceso democrático de formación de la voluntad estatal y la civil (especialmente a través de las libertades públicas y losderechos fundamentales 33) frente a las decisiones de los órganos estatalesdemocráticamente elegidos o constituidos. Justamente por ello, el llamado"Estado de los partidos" no borra la repetida distinción, en tanto que porser éstos (art. 6 CE) instrumento de la participación política concurren a laformación y manifestación de la voluntad popular y, en tal condición,gozan de un status constitucional singular, que, si les destaca del marcoordinario social, no les hace en modo alguno partícipes de la organizaciónestatal.

De todo ello se sigue, como para el orden constitucional alemán comprueba también B. KEMPEN34, que la distinción y contraposición entresociedad y Estado conserva su funcionalidad (a determinados efectos) ennuestro sistema constitucional, toda vez que el principio democrático nosólo no las suprime, sino que convive --en específica relación- con elllas.En efecto, la diferenciación entre Estado y sociedad no puede tacharse deno democrática por el solo hecho de que condicione ciertamente la plenarealización del principio democrático (la democracia directa). Y, de otrolado y en virtud justamente de tal condicionamiento, la soberanía popular

32 Y sí únicamente un derecho de participación en el proceso democrático de toma de decisiones.33 Así resulta claramente de 10 dispuesto en el inciso inicial del artículo 53.1 CE34 B. KEMPEN, op. cit. en nota núm. 4, pág. 36.

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no implica -en una democracia representativa-la confusión de sociedady Estado.

- El principio de Estado de Derecho corrobora la aludida vigencia, enla medida en que "tipifica" los "poderes públicos" de que habla laConstitución. Estos poderes no son otros que los "constituidos" por lanorma fundamental, en la medida en que todos ellos han de emanar delpueblo ejerciente del poder constituyente (art. 1.2 CE) y, por tanto, no pueden existir otros distintos de los reconducibles a una legitimación democrática en términos constitucionales, es decir, previstos por la Constitucióny, por tanto, "estatales". Quiere decirse, pues, que dicha Constitución noconoce, en términos de poder público, más que "estatalidad constituida" 35,

explicable toda ella por relación a los tres poderes típicos legislativo, ejecutivo y judicial.

Es esta tipificación de los poderes públicos la que permite, justamente, su vinculación al Derecho, la sujeción a éste de la actuación estatal, esdecir, del ejercicio del poder coactivo. En definitiva, es la que permite laidentificación constitucional de Estado y ordenamiento (art. 1.1 CE) y lavinculación de todos los poderes públicos a la Constitución y "al resto delordenamiento jurídico" (art. 9.1 CE). Consecuentemente, entre poderpúblico estatal (constituido y organizado como tal) y poder social no existe ninguna instancia intermedia, circunstancia que redunda en la diferenciación y contraposición de aquéllos.

- La interpenetración de Estado y sociedad que, según comprobacióndel Tribunal Constitucional que ya nos consta, comporta el principio deEstado social, tampoco empece a la distinción constitucional entre uno yotra. Pues si el principio induce desde luego la descarga de funcionespúblicas estatales en organizaciones sociales y posibilita también la relevancia pública de éstas, no por ello desvirtúa la organización estatal y laradicación en ella de la titularidad y la disposición últimas de todo el poderpúblico constituido, consistiendo su contenido esencial en la responsabilización cuasiuniversal al Estado de las condiciones de vida en la colectividad que políticamente institucionaliza o, en palabras de GUARINO?6, lareconversión del precedente Stato limitato en un Stato responsabile. Así sederiva desde luego del artículo 9.2 CE, como ha tenido ocasión de apreciarel Tribunal Constitucional-:rJ.

35 La expresión se toma de B. KEMPEN, op. cit. en nota núm. 4, pág. 38. Este autor la toma, a su vez,de K. HESSE, citando la frase de éste referida al orden fundamental alemán: "Die Verfassung kennt nurkonstituirte Staatlichkeit".

36 GUARINO, "Efficienza e legittimita della azione dello Stato: le funzioni della Ragioneria dello Stato nelquadro di una reforma della pubblica arnministrazione", Rivista trimestrale di diritto pubblico, 1969, pág. 673.

37 Por todas, SsTC 5/1981, de 13 de febrero; 6/1981, de 16 de marzo; y 27/1981, de 20 de julio.

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EFrCACIA y ADMINISTRACION. TRES ESTUDIOS

Cabalmente por esta razón, la referida interpenetración no sólo no conduce a la total confusión de Estado y sociedad, sino al mantenimiento desu distinción, pues la actuación positiva dirigida a la configuración de lascondiciones de vida en que consiste el Estado social presupone la diferenciación entre éste y la sociedad.

B) La cuestión en el orden comunitario-europeoLa concentración de los objetivos de la integración comunitario-europea

en la consecución de un espacio económico interestatal único (mercadocomún/único) y, por tanto, del contenido del sistema jurídico a tal efecto generado en un orden socio-económico idóneo al efecto por realizador de las libertades y los derechos determinantes en una economía libre de mercado, y lasespecíficas condiciones en que España ha debido acomodar su ordenamientojurídico al acervo comunitario desde su incorporación al proceso de integración supranacional, han contribuido notablemente entre nosotros a la desorientación actual que padece nuestro sistema en punto a la organización constructiva y funcional- del mundo estatal o público o, en los términos másamplios posibles, del sector público 38.

La causa no estriba desde luego en que el orden comunitario-europeodesconozca la distinción entre lo público y lo privado, que indudablementeopera en é1 39 al punto de que la Directiva de la Comisión 80/723/CEE, de 25de junio, relativa a la transparencia de las relaciones fmancieras entre losEstados miembros y las empresas públicas, ha entendido necesario el másclaro deslinde precisamente en el terreno más proclive a la confusión, verificándolo tanto en su preámbulo 40, como en su texto dispositivo, que en elartículo 1 impone a los Estados miembros la garantía de la transparencia delas relaciones fmancieras entre los poderes públicos y las empresas públicasy en el artículo 2 establece las defmiciones respectivas de ambos41 • Radica

38 Parece claro, en efecto, que las exigencias comunitario-europeas han tenido una notable incidenciaen la extensión del fenómeno de "privatización" (en las fonnas de organización y actuación) de importantes partes de la organización pública y en la precipitación en el recurso a fonnas privadas de organizacióny acción.

39 Los artÍCulos 2 y 3 del Tratado CEE se refieren indudablemente al mundo de los poderes públicos.y su artículo 48.4 contempla incluso, desde la perspectiva del empleo y de la libertad de circulación de lostrab~adores, las Administraciones públicas nacionales.

O En él y tras llamar la atención sobre la complejidad de las relaciones financieras de los poderespúblicos nacionales con las empresas públicas, se afinna la conveniencia de precisar lo que se entiende porlos unos y las otras y se reconoce que los Estados miembros pueden perseguir objetivos distintos de loscomerciales con sus empresas públicas, por lo que es imperativa la exclusión de detenninados sectores queno pertenezcan al "'ámbito competitivo".

41 El párrafo 1Q del artículo 2 de la Directiva dispone textualmente que:"Con arreglo a la presente Directiva, se entiende por:- poderes públicos:el Estado, así como otras colectividades territoriales,- empresa pública:cualquier empresa en la que los poderes públicos puedan ejercer, directa o indirectamente, una influen

cia dominante en razón de la propiedad, de la participación financiera o de las nonnas que la rigen".

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más bien en la centralidad y radicalidad en el aludido orden de la regulacióndel sistema económico, y, en particular, de la libre competencia, contenida enlos artículos 85 a 94 del Tratado CEE. Y ello por la asunción por la jurisprudencia del Tribunal de las Comunidades Europeas, justamente a los efectos deasegurar la eficacia de tales disposiciones del Derecho originario comunitarioy evitar su fácil defraudación por los Estados miembros mediante simplescalificaciones fonnales, de un concepto sustantivo o material de empresa, queidentifica ésta con el desarrollo organizado y unitario de una actividad de contenido económico y relativiza -por tanto--- el dato de la personalidad 42. Deahí que las actividades de contenido económico desarrolladas o controladaspor los poderes públicos nacionales queden sometidas al régimen de la librecompetencia, cualquiera que sea su fonna jurídica, es decir, aun cuando serealicen por organizaciones administrativas directas 43, con el resultado de unaneta diferenciación entre actividades de autoridad y actividades económicasestatales, ya que lo decisivo es la calificación material del contenido -industrial o comercial- de tales actividades y no su mera consideración o no comoservicio público 44•

42 En este sentido, ya definitivamente, la Sentencia de 16 de junio de 1987, dictada en el asunto118/1985, Comisión c. Italia. Antes, las Sentencias de 14 de julio de 1972, dictada en el asunto 48-1969,ICI c. Comisión, y 18 de junio de 1975, pronunciada en asunto 94-1974, IGAV/ENCC.

Esta jurisprudencia supera la inicialmente establecida y que ligaba la noción de empresa al conceptode persona física o jurídica. Así, la Sentencia de 22 de mayo de 1961, recaída en asuntos 42 y 49-1959,S.N.U.P.A.T. c. Alta Autoridad, y la Sentencia de 10 de junio de 1966, dictada en el asunto 50-1965,Acciairie e Ferriere di Solbiate S.P.A. contra Alta Autoridad CECA.

Véase sobre este asunto, S. MuÑoz MACHADO, "Público y privado en el mercado europeo de la televisión", Cuadernos de Estudios Europeos, Ed. Fundación Universidad Empresa y Cívitas, Madrid 1993,especialmente págs. 90 y sgs.

La posición jurisprudencial comunitario-europea es correcta, dado que la empresa es una noción material ligada exclusivamente al datR de la organización, por 10 que nada dice por sí misma -en principio-sobre su forma jurídica. En efecto, según señala J. M. GONDRA (Derecho Mercantil, T. l., Vol. 1.Introducción-Concepto. Sistema. Fuentes, Madrid 1992, págs. 134 a 143), consiste en una actividad que sedesarrolla a través de la interposición de una organización típica y que fluye a través de ésta; es, pues, unaactividad autónoma, sin perjuicio de que el legislador positivo la presuponga en conexión con determinadas formas jurídicas de organización, y una actividad autónoma, además, que se interpreta de la maneramás amplia en el ámbito del Derecho de la libre competencia. Ocurre, sin embargo, que la nota característica decisiva de tal actividad es la de estar dirigida al mercado, proyectándose como actividad de oferta debienes y servicios en el mercado. Esta característica distintiva, al propio tiempo que explica la amplitudotorgada a la noción en el Derecho de la libre competencia, remite la actividad empresarial, en los sistemasque ---como el comunitario-europeo o el nuestro-- reconocen como derecho individual la libertad deempresa en el marco de la economía de mercado, al mundo de las actividades accesibles a los sujetos ordinarios y al Derecho privado. De ahí que la asunción por el poder público de la actividad empresarial precise siempre de una cobertura suficiente y, salvo legitimación específica jurídico-pública, deba desarrollarse en términos del Derecho común propio de dicha actividad.

43 En tal sentido las Sentencias citadas en el primer párrafo de la nota inmediatamente anterior.44 En la Sentencia de 30 de abril de 1974, asunto 155-1973, Sacchi, se afirma ya que un ente que cum

pla actividades de contenido económico, aunque no esté constituido en forma de empresa mercantil o depersona jurídico-privada, cae bajo el ámbito de aplicación del artículo 90 del Tratado CEE. En el mismosentido se pronuncian las Sentencias de 18 de junio de 1975, asunto 94-1975, IGAV/ENCC, y 20 de marzode 1985, asunto 41-1983, Italia c. Comisión. Con posterioridad, la Sentencia de 19 de enero de 1994, asunto C-364/92 (cuestión prejudicial), SAT Fluggesellschaft mbH y Eurocontrol, afirma ---con invocación delas Sentencias de 23 de abril de 1991, Hofner y Elser, asunto C-41190, y de 17 de febrero de 1993, Poucety Pistre, asuntos acumulados C-159/9l y C-160/91- que "oo. en el Derecho comunitario de la competencia

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EFICACIA Y ADMINISTRAClaN. TRES ESTUDIOS

Queda así dicho, pues que la centralidad del régimen de la libre competencia en el orden comunitario y la adopción jurisprudencial de un criterio material para delimitar las actividades sujetas a dicho régimen, lejos deconducir a la dilución de la distinción entre lo público y lo privado, la clarifican, al reducir el campo del primero y de su régimen peculiar al caracterizado por el ejercicio de autoridad o, con mayor generalidad y al igualque en nuestro orden constitucional, por la prosecución del interés general.Es concluyente al respecto la Sentencia del Tribunal de las ComunidadesEuropeas, de 16 de junio de 1987 (asunto 118-1985, Comisión c. Italia),que señala, a propósito de la pretensión del Estado italiano de la consideración como poder público de la Amministrazione Autonoma del Monopolidi Stato 45, que la Directiva de la Comisión 80/723, ya citada, tiene porobjetivo esencial la aplicación eficaz a las empresas públicas de los artículos 92 y 93 del Tratado CEE, a fin de pennitir que la transparencia de lasrelaciones financieras de dichas empresas con el Estado pennita diferenciar claramente el papel de este último como poder público y como propietario; diferenciación ésta, que procede del hecho de que el Estado puedeactuar bien ejerciendo la autoridad pública, bien desarrollando actividadeseconómicas de carácter industrial o comercial consistentes en ofrecer bienes y servicios en el mercado, y que procede efectuar en cada caso examinando las actividades concretas para decidir a qué categoría corresponden.

En la Sentencia de 3 de junio de 1986 (asunto 307/1984, Comisión c.Francia, relativo a la exigencia de la nacionalidad francesa para el accesoa empleos de enfennero o enfennera en hospitales públicos y, por tanto, alámbito de la excepción a la libertad de circulación de los trabajadores prevista en el núm. 4 del arto 48 del Tratado CEE), se afinna, tras rechazar laposibilidad de la aplicación sin más en el nivel comunitario de la detenninación por las legislaciones de los Estados miembros de la noción deAdministración pública, la aplicabilidad de un criterio propio y material o

el concepto de empresa comprende cualquier entidad que ejerza una actividad económica con independencia del estatuto jurídico de dicha entidad y de su modo de financiación".

La jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo mantiene la distinción entre actividades de autoridad yactividades de contenido económico de los Estados. Véanse las Sentencias de 26 de mayo de 1982, asunto 149-1979, Comisión c. Bélgica, y 3 de junio de 1986, asunto 307-1984, Comisión c. Francia.

La aludida diferenciación luce con toda claridad en las Sentencias de 14 de octubre de 1976, LTU,asunto 29//1976, y la ya antes citada de 19 de enero de 1994, SAT Fluggesellschaft mbH y Eurocontrol. Enel procedimiento decidido por ésta última se debatió de nuevo, frontalmente, la naturaleza de las funciones y actividades de Eurocontrol, es decir, si eran, total o parcialmente, públicas o privadas, justamente aefectos de quedar sujetas o no a los artículos 86 y 90 del Tratado de Roma. El Tribunal, tras un examendetenido de las distintas actividades, se pronunció en el sentido de que, tomadas en su conjunto, las desarrolladas por Eurocontrol, por su naturaleza, por su objeto y por las normas a las que están sujetas, se vinculan al ejercicio de prerrogativas, relativas al control y a la policía del espacio aéreo, que son prerrogativas típicas del poder público, por lo que no tienen un carácter económico que justifique la aplicación delas normas sobre competencia del Tratado.

45 Se trataba de una organización no diferenciada de la Administración del Estado, es decir, sin personalidad jurídica propia, que ofrecía bienes y servicios en el mercado, concretamente en el sector de lostabacos manufacturados.

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funcional, que tenga en cuenta la naturaleza de las tareas y de las responsabilidades propias del empleo de que se trate, es decir, atienda a si éste eso no característico de las actividades específicas de la Administraciónpública, en tanto que organización que tiene conferido el ejercicio de lapotestad pública y atribuida la responsabilidad de salvaguardar los intereses generales del Estado. Y en la Sentencia de 19 de enero de 1994 (SATFluggesellschaft mbH y Eurocontrol; asunto C-364/92) se dilucidó la naturaleza misma de las funciones y actividades de Eurocontrol sobre la basede un examen detenido del contenido y alcance de éstas, determinándoseque por su carácter público (prerrogativas típicas del poder público) noestán sujetas a la libre competencia en razón al triple criterio de su naturaleza, objeto y normas reguladoras 46.

Los artículos 85 y 86 del Tratado CEE son, así, disposiciones quetienen por destinatario a la empresa, es decir, al sujeto ordinario deDerecho ejerciente de la iniciativa económica, lo que significa que pertenece al mundo de lo privado y no al de lo público, sin perjuicio de quecomporten también el deber de los Estados --en tanto que poderespúblicos- de no establecer ni mantener medidas susceptibles de eliminar el efecto útil de tales disposiciones (Sentencia de 16 de junio de1977, asunto 13-1977). El régimen de la libre competencia, que garantiza el espacio propio de la libertad (en su dimensión económica) de losreferidos sujetos ordinarios, no priva sin embargo a los Estados miembros de la potestad de extracción de tal espacio y, por tanto, del juego dela libre competencia de determinadas actividades, siempre que el ejercicio de dicha potestad se produzca por razones de interés público de naturaleza económica (Sentencia de 30 de abril de 1974, asunto 155-1973,Sacchi). Ello se entiende, sin perjuicio de que el desarrollo de la actividad así excepcionada quede desde luego sujeto a las reglas de la competencia en los términos específicos del artículo 90.2 del Tratado CEE,salvo que se demuestre que tal sujeción es incompatible con el cumplimiento de su misión pública específica 47 (afirmándose la pertinencia dela comprobación, desde el Derecho comunitario, de la incompatibilidad

46 La Sentencia citada en texto se inscribe en la línea establecida por las anteriores Sentencias de 12de febrero de 1974 (asunto 152-1973, Sotgiu/Deutsche Bundespost), 17 de diciembre de 1980 (asunto 1491979, Comisión c. Reino de Bélgica) y 26 de mayo de 1982 (asunto 149-1979, Comisión c. Reino deBélgica).

47 Sentencias de 30 de abril de 1974 (asunto 155-1973, Sacchi), 3 de octubre de 1985 (asunto 3111984, CBEM/CLT e IPB Telemarketing), 11 de abril de 1989 (asunto 66-1986, Ahmed Saeed Flugreisen yotrosfZentral zur Bekampfung unlauteren Wettbewerbs), 23 de abril de 1991 (asunto C-41-1990, HOfner yElser) y 10 de julio de 1991 ( del Tribunal de Primera Instancia, asunto T-69-1989, RTE c. Comisión).

De esta doctrina jurisprudencial deriva no sólo la diferenciación de las actividades propiamente públicas y las privadas, sino la primacía del criterio de 10 público (el interés general), si bien la concurrencia deeste interés debe ser acreditada y no se presume.

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o compatibilidad, es decir, de la concurrencia y características del interés público 48). De ahí que:

a) La reserva de actividades de contenido económico al sector públicoy su desarrollo directo por éste o su entrega a una empresa privada no contravienen las disposiciones del Derecho comunitario (Sentencias de 30 deabril de 1974, asunto 155-1973, Sacchi; 18 de junio de 1991, asunto C260-1989, ERT; Y 10 de diciembre de 1991, asunto C-179-1990, MerciConvenzionali Porto di Genova Spa c. Siderurgica Gabrielli Spa). y ello,porque --como señala la Sentencia de 19 de marzo de 1991 (asunto C-2021988, Rep. francesa c. Comisión)- la pennisión por el artículo 90.2 delTratado CEE de algunas excepciones a las nonnas generales del propioTratado persigue conciliar el interés de los Estados miembros en utilizardetenninadas empresas, fundamentalmente del sector público, como instrumentos de política económica o fiscal con el interés de la Comunidad enla observancia de las nonnas sobre competencia y en el mantenimiento dela unidad del mercado común.

b) Es lógico, pues, que 1º las actividades de un organismo público,incluso autónomo, que se desarrollen en el interés público y estén desprovistas de carácter económico-comercial, no estén sujetas a los artículos 85y 86 del Tratado CEE y deben cumplir únicamente la regulación marcodirigida a asegurar que la acción de los Estados miembros asegure el funcionamiento del régimen de la libre competencia (Sentencia de 18 de juniode 1975, asunto 94-1974, IGAV/ENCC49), y 2º a las concesiones de servicios públicos tampoco les sean de aplicación las reglas de la libre competencia (Sentencia de 4 de mayo de 1988, asunto 30-1987, Bodson/PompesFunebres de Regions liberées).

C) La diferenciación entre sociedad y Estado y la división del Derechoen público y privado

La distinción de sociedad y Estado es, pues, actual y no puede tenersepor superada y obsoleta, en tanto que continúa vigente tanto en el ordenconstitucional interno, como en el resultante del proceso de integracióncomunitario-europea (aunque naturalmente con un significado y alcancediferentes del originario, excluyente de la idea de separación). Aunqueparece guardar desde luego una estrecha relación con la construcción dual(Derecho público-privado) del ordenamiento jurídico, lo cierto es que su

48 Sentencia de 10 de diciembre de 1991 (asunto C-179-1990, Merci Convenzionali Porto di GenovaSpa c. Siderurgica Gabrielli Spa).

49 También, antes, las Sentencias de 16 de noviembre de 1977, asunto 13-1977, INNO/ATAB, y 10 deenero de 1985, asunto 229-1983, LeclerclAu blé vert.

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significado concreto es enteco, no autorizando afirmaciones que vayan másallá de la negación de la confusión entre sociedad y Estado, en particularno proporciona soporte alguno al ensayo de delimitación del espacio propio del mundo de lo público y la asignación a tal espacio justamente de unrégimen específico (cabalmente el jurídico-público).

La realidad histórica (sobre todo en los últimos años) de las formas deorganización y actuación de las organizaciones estatales, concretamente lasadministrativas, no contribuyen precisamente a despejar la incógnita de laaludida relación entre los dos dualismos que venimos manejando. Más bienaboga por la inexistencia de verdadero paralelismo entre ambos, toda vezque permisiva con normalidad, en el campo administrativo, de formasorganizativas y de actuación jurídico-privadas. Pero tampoco aporta unargumento jurídicamente concluyente, en la medida en que la realidad(pasada o presente) nada dice acerca de su conformidad a Derecho y, muyparticularmente hoy, de su constitucionalidad. Y la doctrina, como ya nosconsta, no ha abordado hasta ahora seria y frontalmente la cuestión, limitándose, todo lo más y con carácter general, a constatar la persistencia dela validez (aunque no en el sentido originario) del dualismo Derecho público-privado, sin entrar en el contenido y ámbito respectivos. Y resulta significativo que algunos de los análisis doctrinales específicos que, movidospor la extensión y gravedad del recurso a las formas jurídico-privadas, hancomenzado a producirse muy recientemente, según ya nos consta, concluyan justamente la inconstitucionalidad de la disociación entre espaciopúblico y régimen jurídico-público.

La Constitución contiene elementos concretos que apuntan en la dirección del paralelismo perfecto entre dichos espacio y régimen, cuales son-sobre todo-- la doble correspondencia que parece existir entre laAdministración y su estatuto principial (arts. 103.1 y 106.2 CE) y peculiaridad de su régimen de organización y actuación y del estatuto de susmedios personales (arts. 103.2 y 3, 104 Y 105 CE), de un lado, y la tutelajudicial frente a su actuación bajo la forma específica de control por losTribunales de un orden jurisdiccional especial (arts. 106 y 153, c CE), deotro lado, pero también la corroboración de la singularidad del régimen dela "administración" (respecto del propio de la actividad de los sujetos ordinarios) por el establecimiento de una habilitación expresa al poder públicopara el ejercicio de la iniciativa económica, es decir, su acceso al ámbitopropio de aquellos sujetos ordinarios (art. 128.2 CE). Pero no puede dejarde reconocerse que también estos elementos, aunque significativos, soninsuficientes por sí mismos. Y ello, porque, por más que pueda argumentarse convincentemente que el doble dualismo analizado está presente en laConstitución, falta en ella a este preciso respecto un pronunciamiento

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expreso, una caracterización estatal análoga a la que, a propósito del triplecarácter social, democrático y de Derecho, hace el artículo 1.1 CE.

A pesar de la escasamente precisa significación, especialmente enpunto a su relación recíproca, del doble dualismo considerado, no puedenegarse seriamente que, cuando menos, proporciona base más que sólidapara cuestionar el estado actual de admisión -por más que sea a título deinstrumentalidad- de la aplicabilidad prácticamente plena del Derechoprivado a la Administración pública. Precisamente por la misma razón porla que nadie puede hoy tampoco pretender seriamente una verdadera separación entre aquel Derecho y el público, aparte el hecho de que laConstitución, cuando se refiere a la administración, parece referirse a untipo de actividad distinta cualitativamente de la propia de los sujetos ordinarios y regulada por el Derecho privado, cabalmente porque aquélla sirveal interés general.

La concreta cuestión de la aptitud de las personas jurídico-públicaspara ser titulares de derechos fundamentales y los problemas que suscitaapuntan imperiosa y decididamente a la necesidad de plantearse frontalmente la constitucionalidad de la aludida admisión de la aplicabilidad delDerecho privado, dada su relación con la capacidad jurídica (general) paraasumir derechos y obligaciones jurídico-privados típicos. Pues los ténnñ.nos del debate en aquella cuestión están poderosamente condicionados porla negación de la personalidad jurídica interna al Estado en su conjunto o,cuando menos, la afinnación del carácter prescindible de la atribución aéste del dato de la personalidad por un relevante y autorizado sector de ladoctrina jurídico-pública50, de suerte que el Estado se ofrece internamente

50 Es significativo al respecto que en el voto particular a la Sentencia del Tribunal Constitucional64/1988, de 12 de abril, a que se ha hecho mención en la nota núm. 20 y en el que se plantea justamente lacuestión que ahora tratamos, los Magistrados discrepantes expongan lo siguiente:

"El reconocimiento de la titularidad de derechos fundamentales, con las matizaciones que se hacen enla Sentencia en favor de las personas jurídicas de Derecho público, creadas en virtud de Ley o de las disposiciones normativas idóneas para ello, no conduce a reconocer la misma posibilidad respecto del Estado enla personificación que, de acuerdo con el ordenamiento jurídico, recibe. Para llegar a esta conclusión no espreciso entrar en la conocida polémica doctrinal acerca del modo de personificación o reconocimiento de lapersonalidad jurídica del Estado. Es cierto que la conclusión resulta más sencilla si se mantiene la tesis dela personalidad unitaria del Estado, pues en tal caso se produciría la paradójica situación de una reclamaciónde derechos fundamentales por el Estado frente a la invasión por parte del propio Estado para ser la cuestiónresuelta por otro órgano del Estado. No hace desaparecer los obstáculos la construcción doctrinal sobre laque el Letrado del Estado se apoya. Según su tesis, la personificación compete a la Administración delEstado, de acuerdo con el artículo 1 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado. Ella es,se dice, la personificación ad intra (para el Derecho interno) de la organización servicial del Estado comounidad política. Es cierto que esta tesis tiene a su favor relevantes apoyos doctrinales, aunque no está exenta de notorias dificultades teóricas, como son, sensiblemente, la diferenciación de una personificación adintra (para el Derecho interno) y ad extra (para el Derecho externo o Derecho internacional) y el hecho deque ad intra queden sin contar con el soporte de la personificación determinados órganos del Estado, comoson señaladamente los órganos constitucionales. Dejando de lado tal disquisición teórica, impropia de estasede, ha de señalarse que aunque se adoptara, obviando las dificultades expuestas, la posición doctrinal enla que el Letrado del Estado se coloca, siempre será cierto que la Administración del Estado es la única personificación del Estado mismo, por lo que el problema de su capacidad para ser titular de derechos fundamentales y de libertades públicas queda inevitablemente incólume".

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no como una sola persona (hipótesis en la que se suscita frontalmente lacontradicción que supone el recono~imiento a la misma persona de la doblecondición de titular activo y destinatario pasivo de unos mismos derechos),sino fragmentado en una pluralidad de personificaciones 'internas, fundamentalmente administrativas; fenómeno, que oculta la aludida contradicción. Ilustrativos son los términos del debate doctrinal sobre esta mismacuestión en Alemania, de los que da cuenta B. KEMPEN 51: mientras unos (E.FORSTHOFF, H.H. KLEIN, SCHüLLER/BRüSS y D. EHLERs, entre otros) presuponen la capacidad jurídico-privada de la Administracion pública para,sobre ella, concluir la de la titularidad de derechos fundamentales, otros,por contra (entre ellos H. KRÜGER, J. BURMEISTER y D. DÓRR), presuponenla ineptitud para esta última titularidad y desde ella cuestionan la admisibilidad del recurso por la Administración pública a formas organizativas yde actuación jurídico-privadas.

III. LA APTITUD DE LOS ENTES PÚBLICOS PARA SER TITULARES DE DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

La cuestión acerca de la aptitud o no de las personas jurídico-públicas,más concretamente las administrativas, para ser titulares de derechos fundamentales y libertades públicas es constitucional, por lo que su respuestacorrecta debe buscarse primariamente en la doctrina del TribunalConstitucional.

Esa doctrina parte tempranamente (así, STC 18/1983, de 14 de marzo)de las tres siguientes premisas:

a) La distinción entre el plano sustantivo de la titularidad de los derechos fundamentales y las libertades públicas y el procesal de la legitimación para accionar, incluso en vía de amparo, en defensa de tales derechosy libertades. La legitimación es más amplia, pues aunque la titularidadpueda corresponder constitucionalmente sólo a los ciudadanos o a las personas físicas (en virtud, especialmente y con carácter general, del tenor delarto 53.2 CE), aquélla debe reconocerse -en razón al arto 162.1, b) CE y,complementariamente, el arto 46.1, b) de la Ley Orgánica del propioTribunal Constitucional- a quien (persona natural o jurídica) pueda invocar un interés legítimo en la integridad del derecho o la libertad de que en

Sobre el mismo problema, visto desde el prisma de las relaciones entre distintas organizaciones jurídico-administrativas, véase J. M. DÍEZ LEMA, "¿Tienen derechos fundamentales las personas jurídicopúblicas?", RAP núm. 120, págs. 84 y sgs.

51 B. KEMPEN, op cit. en nota núm. 3, pág. 45. Los autores que se citan en el texto, se toman de estaobra.

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cada momento se trate. Por más que en la ulterior doctrina del TribunalConstitucional esta distinción se diluya por la práctica confusión de los dosplanos expuestos, es ella la que ha pennitido resolver verdaderamente elproblema de la extensión, matizada y restringida, de los derechos fundamentales a las personas jurídicas 52.

b) La no limitación en la Constitución de la titularidad de los derechosfundamentales, de suerte que la aparente restricción de ésta a los ciudadanos en el artículo 53.2 CE debe interpretarse en el sentido positivo de laafinnación en todo caso de dicha titularidad a los ciudadanos, sin prejuzgar limitativamente la posibilidad de la misma por otras personas. Estacomprobación abre la puerta a la extensión de los derechos y las libertadesno sólo a todas las personas naturales, sino también a las jurídicas, asícomo al planteamiento de la cuestión de la inclusión o no dentro de éstasde las jurídico-públicas.

c) La improcedencia de la resolución de la cuestión de la titularidad delos derechos fundamentales y las libertades públicas de manera única ygeneral para todos ellos, dada su heterogeneidad. Dice literalmente a esterespecto la Sentencia, que "....La mera lectura .de los artículos 14 a29......acredita que existen derechos fundamentales cuya titularidad sereconoce expresamente a quienes no pueden calificarse como ciudadanos,como "las comunidades" -artículo 16--, las personas jurídicas -artículo 27.6-- y los sindicatos -artículo 28.2-; que hay otros derechos fundamentales que por su propio carácter no entran en aquéllos de los queeventualmente pueden ser titulares las personas jurídicas, como la libertadpersonal -artículo 17- y el derecho a la intimidad familiar -artículo18-, y, por último, en algún supuesto, la Constitución utiliza expresionescuyo alcance hay que detenninar, como sucede en relación a la expresión"todas las personas" que utiliza su artículo 24".

Pero la respuesta a los interrogantes que el precedente triple punto departida deja abiertos se produce desde el planteamiento que acaba fonnulando con precisión la STC 64/1988, de 12 de abril, en los siguientes términos:

Es indiscutible que, en línea de principio, los derechos fundamentalesy las libertades públicas son derechos individuales que tienen al individuopor sujeto activo y al Estado por sujeto pasivo en la medida en que tiendena reconocer y proteger ámbitos de libertades o prestaciones que los poderes públicos deben otorgar o facilitar a aquéllos. Se deduce, así, sin espe-

52 Así lo destaca J. M. DiEz LEMA, op. cit. en nota núm. 40, págs. 87 y sgs., tanto por lo que hace a laconfusión final de los planos sustantivo y procesal, como por lo que respecta al problema de las personasjurídicas.

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cial dificultad, del artículo 10 CE, que, en su apartado 1º, vincula los derechos inviolables con la dignidad de la persona y con el desarrollo de la personalidad y, en su apartado 2º, los conecta con los llamados derechoshumanos, objeto de la Declaración Universal y de diferentes Tratados yAcuerdos internacionales ratificados por España, como son el PactoInternacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, de 19 dediciembre de 1966, y el Convenio de Roma para la Protección de losDerechos Humanos y las Libertades Fundamentales, de 4 de noviembre de1950".

En consecuencia: 1) los derechos fundamentales y las libertades públicas encuentran su fundamento y su fin en el complejo valor definido por elartículo 10 CE (la dignidad de la persona y la libertad para el desarrollo dela personalidad en ejercicio de los derechos inviolables que son inherentesa aquélla y constituyen el soporte mismo del orden político y la paz social);valor éste que, como tiene reconocido el propio Tribunal Constitucional(SsTC 18/1981, de 8 de junio; 25/1981, de 14 de julio; y 53/1985, de 11 deabril), forma parte, por su capacidad ordenadora general, de la clave mismadel sistema axiológico del orden constitucional. Y 2) Son por ello primariamente situaciones individualizadas de poder privado frente (para defensa de y resistencia ante) o respecto de (para exigir) los poderes públicosestatales 53.

Para el Tribunal Constitucional, pues, la aptitud para ser titular dederechos fundamentales está ligada a la condición que se expresa en la dignidad de la persona y, por tanto, al libre desarrollo de la personalidad de

53 Esta caracterización no agota la conceptuación de los derechos fundamentales, pues se refiere sóloa su función primaria. No empece, pues, a otras dimensiones, en particular la institucional u objetiva, dedichos derechos -ampliatorias de su campo de operatividad - también reconocidas por el TribunalConstitucional. Para éste, en efecto, los derechos fundamentales son desde luego contenidos materiales, esdecir, encamación, expresión y positivización de valores asumidos constitucionalmente para dar una precisa impregnación o sentido al ordenamiento jurídico en su conjunto (SsTC 22/1984, de 17 de febrero;53/1985, de 11 de abril). Consisten, pues, en valores cuya eficacia alcanza a todo el ordenamiento, transmitiendo al conjunto de éste las virtualidades que les son propias (STC 8/1983, de 18 de febrero), al traducir un sistema de valores de alcance universal, asumido por la Constitución (SsTC 21/1981, de 15 dejunio; 62/1982, de 15 de octubre; 78/1982, de 20 de diciembre; y 97/1984, de 19 de octubre). Por esta razónocupan una posición preferente o central en el orden constitucional (SsTC 62/1982, de 15 de octubre;114/1984, de 29 de noviembre; y 66/1985, de 23 de mayo).

Debe resaltarse que la Sentencia citada en el texto comprende la dimensión prestacional de los derechos fundamentales y que no llega a sostener, en congruencia con la heterogeneidad de éstos que constituye punto de partida de su doctrina en este campo, la reducción estricta de las libertades públicas y los derechos fundamentales a la condición de derechos subjetivos privados, en el sentido de absolutamentecontrapuestos a las posiciones propias de los poderes públicos. En este punto radica la discrepancia interna que dio lugar a la formulación del voto particular a la Sentencia, del que se ha dado cuenta en las notasnúms. 30 y 50.

La doctrina echa de menos, en todo caso, una mayor decisión del Tribunal Constitucional a la hora dela definición de los derechos fundamentales y para la ampliación de su campo operativo. En este sentido,F. de Borja LÓPEZ-JURADO ESCRIBANO, "La doctrina del Tribunal Constitucional Federal Alemán sobrederechos fundamentales de las personas jurídico-públicas: su influencia sobre nuestra jurisprudencia constitucional", RAP núm. 125, pág. 564.

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ésta, lo que vale decir en el plano del orden polític0 54, en definitiva, a lalibertad, al espacio de acción personal y social preservado de injerenciaestatal, a cuya construcción sirve la noción jurídica de autonomía individual. El orden material constituido por los derechos fundamentales y laslibertades públicas sirve, por ello, a la libertad-autonomía de las personas(tanto individualmente, como consideradas en su interacción social) y, porende, a la efectividad de la sociedad bien ordenada aludida en el artículo10.1 CE con la expresión "orden político y paz social". Esta es cabalmente la razón de que, primariamente, la titularidad de los derechos fundamentales y las libertades públicas se predique de las personas naturales, sinque ello signifique la exclusión total de la misma en el caso de las personas jurídicas, pues aquéllas pueden perseguir lícitamente el desarrollo desu personalidad en sociedad a través y mediante éstas.

A este respecto señala la STC 64/1988, de 12 de abril, ya citada:

"Es cierto, no obstante, que la plena efectividad de losderechos fundamentales exige reconocer que la titularidad delos mismos no corresponde sólo a los individuos aisladamente considerados, sino también en cuanto se encuentraninsertos en grupos y organizaciones, cuya finalidad seaespecíficamente la de defender determinados ámbitos delibertad o realizar los intereses y los valores que forman elsustrato último del derecho fundamental. Así, el artículo 16garantiza la libertad ideológica, religiosa y de culto no sólo alos individuos, sino también a las Comunidades, y no debeencontrarse dificultad para ampliar esta misma idea en otroscampos. En este sentido, la jurisprudencia de este Tribunal haseñalado que el derecho de los ciudadanos a participar en losasuntos públicos lo pueden ejercer los partidos políticos, queel derecho de asociación lo pueden ejercer no sólo los individuos que se asocian, sino también las Asociaciones ya constituidas, y que el derecho a la libertad de la acción sindicalcorresponde no sólo a los individuos que fundan Sindicatos ose afilian a ellos, sino también a los propios Sindicatos. En un

54 El orden político a que se refiere el propio artículo 10.1 CE Y cuyo fundamento es, según estemismo precepto, precisamente la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad, no es otroque el constituido en la forma determinada por el artículo 1.1 CE Y presidido justamente, entre otros valores superiores, por el de libertad. La conexión sistemática entre estos dos preceptos constitucionales estáestablecida por el Tribunal Constitucional (SsTC 21/1981, de 17 de junio; 25/1981, de 14 de julio; 12/1982,de 31 de marzo; 22/1984, de 17 de febrero; 23/1984, de 20 de febrero; 51/1984, de 25 de abril; y 19/1987,de 17 de febrero) y a ella me he referido en detalle, justificándola, en otro lugar: véase L. PAREJO ALFONSO,Constitución y valores superiores del ordenamiento, Ed. CEURA, Madrid 1990; y también del mismo ysobre la base de la doctrina constitucional, ver "Los valores en la jurisprudencia del TribunalConstitucional", libro homenaje al Prof. J.L. Villar Palasí, Ed. Cívitas, Madrid 1989, págs. 923 y sgs.

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sentido más general la STC 137/1985, de 17 de Octubre, hareconocido la titularidad de derechos fundamentales a las personas jurídicas de Derecho privado, especialmente en lo queconcierne al derecho del artículo 18.2 y, con carácter general,siempre que se trate, como es obvio, de derechos que, por sunaturaleza, puedan ser ejercitados por este tipo de personas...." 55.

Así pues, las personas jurídico-privadas pueden ser titulares de derechos fundamentales, en la medida en que, consistiendo en un fenómeno deagrupación de personas naturales, pueden perfectamente realizar en su actividad social los intereses y valores constitutivos del sustrato de los correspondientes derechos fundamentales.

Pero las referidas personas jurídico-privadas pueden también, precisamente por su expuesta condición de agrupaciones de personas naturales parala consecución en común de determinados [mes lícitos, tener por objeto (oincluir en él) la defensa de concretos ámbitos de libertad y en tal caso, aunno llegando a poder imputárseles la titularidad de los correspondientes derechos fundamentales o libertades públicas, sí puede reconocérseles, para sudefensa, una capacidad de actuación en sustitución de los verdaderos titulares, que son las personas físicas en ellas agrupadas. Y ello, por la vía del interés legítimo invocable a tenor del artículo 162. 1, b) CE, es decir, realizandouna defensa en nombre y por cuenta de los titulares 56 y en términos muymatizados57. En cualquier caso, esta construcción en favor de la defensa, porsustitución, de derechos fundamentales por las personas jurídicas pone derelieve la idea antes expresada de la conexión funcional entre el orden mate-

55 La enfatización en negrita de parte del texto es del autor.56 La STC 141/1985, de 22 de octubre, señala, en efecto, que: "Por esta razón, en todos aquellos casos

en que el proceso previo ha sido articulado por la vía que permite la Ley 62/1978 para la protección de losderechos fundamentales, la legitimación para interponer después el amparo constitucional ante nosotroscorresponde a la persona directamente afectada (dejando por el momento de lado la excepcional legitimación que se atribuye a algunos órganos públicos), y por persona afectada hay que entender al titular delderecho subjetivo vulnerado o presuntamente vulnerado o, excepcionalmente, quienes sin ser titularesdel derecho pueden ejercitar éste, en virtud de una especial disposición de la Ley en atención a surelación con el derecho o con el titular de él" (la negrita es del autor).

57 En la defensa, por sustitución, de derechos fundamentales y libertades públicas por personas jurídicoprivadas ha de partirse, por de pronto y como señala el Auto del TC 942/1985, de 18 de diciembre, de la distinción entre, precisamente, derechos fundamentales y libertades públicas (por más que ésta sea una distincióna la que los distintos y concretos pronunciamientos del TC tienen dificultad luego de ajustarse estrictamente).Mientras los primeros son de ejercicio personal (así los derechos al honor ya la inviolabilidad del domicilio)y en ellos no cabe, por tanto, la sustitución, las segundas pueden reconocerse a personas jurídicas.

De todas formas, la defensa por éstas últimas (sustituyendo a sus verdaderos titulares) de derechos fun~

damentales debe moverse estrictamente en el ámbito resultante de una doble acotación objetiva y subjetiva:- Objetivamente, la sustitución no puede tener lugar respecto de cualesquiera de los derechos funda

mentales de los miembros de la persona jurídica y sólo de aquéllos que guarden relación con la creación ylos fines de ésta última (STC 141/1985, de 22 de octubre, y antes Auto TC 240/1982, de 1 de julio).

- Subjetivamente, pueden defender por sustitución no cualesquiera personas jurídicas que puedanacreditar una relación de interés con el asunto y sí únicamente aquéllas cuyo objeto o fin sociales sea justamente la defensa del derecho que esté en juego (Auto TC 731/1986, de 24 de septiembre).

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EFICACIA Y ADMINISTRAClON. TRES ESTUDIOS

rial que expresan los referidos derechos y el valor de la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad y, a través de ella, la implicaciónen el asunto de la distinción entre sociedad (ámbito de libertad; espacio deautonomía para perseguir fines lícitos propios dentro de la Ley y del respetoa los derechos de los demás; mundo privado) y Estado (ámbito del poder;espacio de heteronomía construido sobre potestades y competencias tasadaspara la consecución de fines determinados por la Ley; mundo público).

En el caso de las personas jurídico-públicas, que es el que nos interesa,la regla general o de principio que sienta el Tribunal Constitucional es justamente la inversa de la establecida, como acaba de verse, para las personasjurídico-privadas. Mientras nada en las características de éstas se opone alreconocimiento de su aptitud, en abstracto, para ser titulares de libertades y,en su caso, de derechos fundamentales, dependiendo dicho reconocimientoen concreto más bien del fin de la entidad y de la naturaleza del derecho o lalibertad de que se trate, en el supuesto de las personas jurídico-públicas sonya sus mismas características las que conducen a una negativa de principio asu aptitud en abstracto y con carácter general para la expresada titularidad,siendo sólo posibles determinadas excepciones positivas justamente en flllllción de los fines de la entidad y de la naturaleza del derecho o la libertadimplicados. Así se deduce, una vez más, de la STC 64/1988, de 12 de abril,que contiene las dos siguientes afrrmaciones:

"Es indiscutible que, en línea de principio, los derechosfundamentales y las libertades públicas son derechos individuales que tienen al individuo por sujeto activo y al Estadopor sujeto pasivo en la medida en que tienden a reconocer yproteger ámbitos de libertades o prestaciones que los poderes públicos d~ben otorgar o facilitar a aquéllos.

A la misma conclusión (reconocimiento de la posibilidadde la titularidad de derechos fundamentales en favor de personas jurídico-privadas, en función de la susceptibilidad delderecho -por su naturaleza. de ser ejercido por tales personas) puede llegarse en lo que concierne a las personas jurídicas de Derecho público, siempre que recaben para sí mismas ámbitos de libertad, de los que deben disfrutar susmiembros, o la generalidad de los ciudadanos, como puedeocurrir singularmente respecto de los derechos reconocidos enel artículo 20 cuando los ejercitan Corporaciones de Derechopúblico" 58.

58 El paréntesis y la negrita son del autor.

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Con anterioridad, el Auto TC 139/1985, de 27 de febrero, había señalado que:

" ... el recurso de amparo no es una vía para la defensapor los poderes públicos de sus actos y de las potestades enque éstos se basen, sino, justamente, un instrumento parala correcta limitación de tales potestades y la eventualdepuración de aquellos actos en defensa de la libertad delos ciudadanos" 59.

Por tanto, las personas jurídico-públicas carecen, en principio 60, deaptitud para la titularidad de derechos fundamentales y libertades públicas.La razón es clara: su condición de organizaciones del poder público constituido, que es primariamente sujeto pasivo y no activo de dichos derechosy libertades. El fundamento de la regla general así establecida remite nuevamente, pues, a la idea de la distinción entre sociedad y Estado y, portanto, de los mundos privado y público (construidos sobre principios diferentes y aun contrapuestos, como ya hemos expuesto). Y este fundamentono quiebra por razón de las excepciones admitidas a la expresada regla dela ineptitud para la titularidad de derechos fundamentales, pues talesexcepciones se refieren a los supuestos de organizaciones construidas precisamente para recabar ámbitos de libertad o para garantizar el disfrute delibertades por sus miembros (Corporaciones de base asociativa) 61. El reconocimiento de la titularidad del derecho fundamental a la tutela judicialefectiva (art. 24.1 CE) no representa, en realidad, excepción alguna, dadala textura misma de aquel derecho. Si bien éste está construido técnicamente como tal derecho fundamental, su contenido no está referido a ámbito alguno sustantivo de libertad, es más bien instrumental respecto de éstey se agota en la exigibilidad de la prestación de la actividad jurisdiccionalde los órganos del poder judicial por cualquiera que tenga la capacidadpara ser parte de un proceso. De ahí que su reconocimiento en favor de laspersonas jurídico-públicas deba entenderse hecho precisamente con estecontenido y en modo alguno en los mismos términos en que se confiere a

59 La negrita es del autor.60 La Sentencia comentada no excluye total y radicalmente, según ya nos consta (véase nota núm. 47),

la aptitud de las personas jurídico-públicas para ser titulares de cualesquiera derechos fundamentales olibertades públicas. Justamente en este punto radica la discrepancia del voto particular formulado por algunos Magistrados y al que se ha hecho referencia en las notas núms. 20 y 40; voto particular, que sí sostiene una ineptitud absoluta al efecto de las organizaciones jurídico-públicas. La posición plasmada en laSentencia es congruente con los presupuestos de la doctrina del Tribunal Constitucional en la materia y, enparticular, con la heterogeneidad de los elementos componentes del orden material constitucionalmenteconfigurado como derechos fundamentales y libertades públicas; heterogeneidad, que es cierta y que justifica desde luego determinadas excepciones a la afirmación de principio de la expresada ineptitud de las personas jurídico-públicas.

61 Véase STC 64/1988, de 12 de abril, en relación con el artÍCulo 20 CE.

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los restantes sujetos por razón de su titularidad de derechos fundamentales"sustantivos".

En resumen, pues, de la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la titularidad de los derechos fundamentales se deriva la importante consecuenciade que las personas jurídico-públicas no por actuar en régimen de Derechoprivado se ven investidos con la titularidad de derechos fundamentales.

IV. EL CRITERIO CLAVE: LA PERSONALIDAD Y LA CAPACIDAD JURÍDICAS

1. La contrapuesta construcción de la personalidad y la capacidadjurídicas en las personas privadas y las públicasSin embargo, de la conclusión así alcanzada nada concreto y definiti

vo puede seguirse ni para la lógica del dualismo propio de la división delDerecho en público y privado, ni, en particular, para la cuestión clave de laaplicabilidad del Derecho privado a la Administración pública.

Quedan en pie, en efecto, interrogantes básicos: La aptitud para sertitular de derechos fundamentales, ¿debe restringirse a los sujetos con personalidad jurídico-privada?; y ¿debe reservarse la personalidad y la capacidad jurídico-privadas a los sujetos que tengan aquella aptitud?

De todos modos, la doctrina analizada ilustra sobre la relación específica existente entre el orden de los derechos fundamentales y el complejovalor consagrado en el artículo 10.1 CE; precepto en el que la persona noes otra que la real o natural, es decir, el ser humano dotado de racionalidady voluntad, y la personalidad está vinculada -a través de la fórmula de sulibre desarrollo- al principio de libertad.

A) La personalidad y la capacidad jurídicas de Derecho privadoLa doctrina civilista resalta, en efecto, la relación primaria entre perso

nalidad, en cuanto cualidad defmitoria en el mundo jurídico del sujeto, y persona humana o física; relación, que luce claramente en el artículo 29 CC 62.

La personalidad jurídica es un concepto de máxima abstracción, cuyopunto neurálgico es la capacidad jurídica 63 (arts. 29 y 322 CC para las per-

62 En los términos propios del carácter de la obra, Luis DiEZ-PIcAZa yA. GULLóN (Sistema de DerechoCivil, Ed. Tecnos, Vol. 1, 82 ed., Madrid 1992, pág. 223) dicen: "Desde el punto de vista jurídico ha de sostenerse que todo hombre es persona. La personalidad no es mera cualidad que el ordenamiento jurídicopueda atribuir de una manera arbitraria, es una exigencia de la naturaleza y dignidad del hombre que elDerecho no tiene más remedio que reconocer", invocando seguidamente el artículo 10.1 CE con idénticoalcance a como se hace en el texto.

63 Puede hablarse, incluso, de una práctica identidad entre ambos conceptos. La personalidad comporta la capacidad jurídica. En este sentido, F. de CASTRO y BRAVO, Compendio de Derecho Civil, l/lI.l, 4Q

ed., Ed. 1. E. P., Madrid 1968, pág. 194. L. DiEZ-PICAZa y A. GULLóN (Sistema de Derecho Civil, op. cit.en nota anterior, pág. 224) dicen que toda persona, por el mero hecho de serlo, posee capacidad jurídica,de suerte que ésta es un atributo o cualidad esencial de aquélla, reflejo de su dignidad.

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sonas físicas; y arts. 37 y 38 para las personas jurídicas). Esta última estambién una noción de máxima abstracción: alude a la exigencia, ínsita enla cualidad de la persona, de aptitud, y aptitud en principio genérica, paraser titular de derechos y obligaciones. La satisfacción de esta exigenciarequiere justamente de la capacidad, que sirve de soporte a los derechos yobligaciones de la persona (con independencia de si ésta puede o no actuarIos y gobernarlos).

Personalidad y capacidad son, así, tipos o modelos (genéricos), conindependencia de la paralela existencia de una capacidad general y decapacidades especiales y, por tanto, de una gradación de la capacidad. Deahí justamente la distinción entre capacidad jurídica y capacidad deobrar.

Semejante construcción es posible porque la persona física es, comohemos ya adelantado, realidad primaria, premisa de todo Derecho:Hominum causa omne ius constitutum sit (Digesto 1, 5, 2)64. Por ello ysuperando la concepción parcial y patrimonialista de la época de la codificación, personalidad y capacidad no son hoy sino expresiones de un statuscivil construido sobre el principio de libertad, como resulta desde luego delartículo 10.1 CE 65.

En tanto que sujeto primario, la persona física porta sus propios fines(no otra cosa significa la afirmación constitucional del libre desarrollo dela personalidad: arto 10.1 CE) y, por ello, goza del derecho de autodeterminación en condiciones de igualdad y dentro de los límites marcadospor el ordenamiento jurídico; autodeterminación, que se expresa técnicamente en la autonomía individual. A esta autonomía, entendida comolibre desarrollo de la personalidad en sociedad y con respeto a la Ley ylos derechos de los demás, sirven justamente los conceptos abstractos depersonalidad y capacidad. La persona física está colocada en el Derecho

64 Pasaje del Digesto que cita F. de CASTRO y BRAVO, Compendio de Derecho Civil, op. cito en notaanterior, pág. 192.

65 J. A. DORAL GARCÍA ("La personalidad jurídica. De la libertad fonnal a la libertad civil"), Revistade Derecho privado, febrero 1977, pág. 105) razona al efecto que el ténnino personalidad significa personalidad propia, independiente de cualquier otra, por lo que es aquel soporte de la estructura jurídica quesustenta la cualidad de sujeto de derechos y deberes, enlaza con la estructura psicológica (el sujeto dotadode autoconciencia) y supone una estructura moral (sujeto responsable). Y ello es así, porque la persona esel sujeto real, la realidad última de la que derivan las notas que caracterizan ese todo completo con autonomía individual, dotado de libertad e independencia. Resultado de esta concepción son las constantes delDerecho moderno: igualdad ante la Ley y garantía del ámbito de libertad consustancial con la dignidad dela persona. Se supera así, subsumiéndola, la concepción de signo fonnalista (influyente en la codificación),que coloca el fundamento del Derecho no en la persona entendida en los expresados ténninos, sino en elindividuo, y que preconiza la personalidad como centro de derechos subjetivos y, básicamente, los patrimoniales. La actual incorpora -enfatizándola- la comprobación elemental de que la personalidad no essino la versión jurídica de las propiedades inherentes a la naturaleza humana, puesto que la estructura jurídica es el reflejo tangible de la ontológica, del ser persona.

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con tales atributos, pudiendo establecer potencialmente todas las relaciones posibles dentro de la licitud66.

Aquí radica la relación entre la aptitud para ser titular de derechos fundamentales y la personalidad y la capacidad jurídicas generales. Con éstasúltimas se corresponde la libertad de desarrollo de la personalidad, es decir,el poder de hacer todo cuanto no vaya contra la Ley y el derecho de losdemás para la consecución de los propios fines; en definitiva, la capacidadgeneral de actuación. La capacidad jurídica tipo no es más que correlato deesta capacidad de actuación autónoma en el Derecho.

Esta última comprobación conduce de nuevo a la distinción entresociedad y Estado, de un lado, y Derecho público y Derecho privado, deotro. En efecto: si entre los civilistas se plantea la duda sobre la sedes materiae, parece posible resolver el dilema afirmando que no es otra que la delDerecho sin más. En la concepción estatista de comunidad nacional propiade la codificación civil el orden jurídico se construye (en respuesta a la titularidad de los poderes jurídicos) sobre la base de dos conceptos paralelos:el de soberanía (entendida ésta como título abstracto de poder público) y elde personalidad o capacidad jurídica (concebido como título abstracto delos derechos civiles, el reducto del poder privado)67. Y en el ámbito delDerecho público, más concretamente del administrativo, la posición en el

66 J. A. DORAL GARCÍA ("La personalidad jurídica...", op. cit. en nota anterior, págs. 106, 107 Y 117)sostiene que hoy se vuelve a enfatizar en este terreno la libertad civil asentada en la disposición natural (delser real) para la creatividad jurídica (con impulso, pues, a cada orden autónomo). De esta suerte, la libertad desborda el reducto del derecho subjetivo para penetrar en la libertad en sí como principal fuente dederecho, que se afirma y desenvuelve en el respeto del Estado a los grupos menores y permite la autonomía personal, familiar y regional. De ahí que proponga, frente a la libertad-derecho, la libertad como estatuto primario, como principio organizador.

Más adelante, el mismo autor sostiene que por "poder de autodeterminación" o "autonomía de lavoluntad" se entiende un ámbito mayor o menor de libertad. Y ésta es una propiedad de la voluntad quepertenece íntegramente a la naturaleza del hombre y su perfección, de suerte que sin ella no son posiblesni el mérito y la responsabilidad, ni el compromiso con la palabra dada. El acto libre se encuentra en laelección de los medios propuestos a la voluntad por la razón después de la deliberación y el consejo delentendimiento. Y el negocio jurídico no es otra cosa que el conjunto de reglas por las que se rige el actolibre.

Para L. DÍEz-P¡CAZO y A. GULLóN (Sistema de Derecho Civil, op. cit. en nota 62, págs. 232,233,371Y372) el estado civil es no sólo la causa de la diferenciación de la capacidad de obrar de las personas (queposeen, sin embargo, idéntica o igual capacidad jurídica), sino también fuente de derechos y deberes. Lossujetos dotados así de estado civil operan con autonomía, que no es sino libertad individual. La autonomíaes, pues, un poder de la persona como realidad eminente y, concretamente, un poder de ordenación de laesfera privada de la persona.

67 En este sentido J. A. DORAL GARCÍA (op. cit. en nota 65, pág. 109), para quien en el nuevo orden deconvivencia que se propone alcanzar la ideología estatista de la comunidad triunfante en la codificacióncivil (y que contempla la personalidad jurídica de manera uniforme y se centra en quien puede ejercer losderechos civiles y que se entiende por nacional) equidistan dos conceptos: uno, de carácter público, el desoberanía; y otro, más bien privado, el de personalidad jurídica, que tienen en común ser títulos abstractos,absolutos, de suyo excluyentes. Mientras que la soberanía es título abstracto del "poder público", la personalidad o capacidad jurídica es título abstracto de los derechos civiles, el reducto del "poder privado". Estecarácter abstracto de la titularidad -derecho abstracto de la personalidad abstracta- permite emplear unmismo concepto, el de derecho subjetivo a categorías tan dispares como pueden serlo los derechos patrimoniales y los derechos de la persona.

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Derecho de los entes y las organizaciones administrativos es construibledesde la noción de status 68.

Nuestro análisis debe ampliarse, pues, al fenómeno de las personasjurídicas, que es el determinante en el Derecho público en general yadministrativo en particular, al menos en lo que aquí ahora nos importa. ElDerecho extiende efectivamente la personalidad a las agrupaciones o asociaciones de personas físicas (así como también a la institucionalización,dispuesta por acto de voluntad de una de aquéllas con vistas a un fin quetrasciende la vida personal, de un determinado conjunto patrimonial). Lapersona jurídica es, pues, una especie del género jurídico persona.

Pero la personalidad de las personas jurídicas presenta problemaspeculiares por dos razones:

- La teoría de la persona moral integra el corazón mismo del sistemajurídico y es tributaria de ideas filosóficas, políticas y sociales inspiradoras dela organización de la vida en sociedad; es, en defmitiva, la institución en cuyoseno se desenvuelve, en plena tensión, el contraste entre Derecho público yDerecho privado 69. La división primaria de las personas colectivas es justamente la que distingue las comunidades políticas y las voluntarias-privadas.

- Al no consistir la persona jurídica en una realidad última como elhombre, pasa en ella a primer plano la cuestión de su naturaleza, de su personalidad-capacidad.

Se explica así que la teoría de la persona jurídica esté hoy en crisis:ante lo insatisfactorio de las respuestas tradicionales (la teoría de la ficción:SAVIGNY y WINOSCHEIO; la teoría orgánica: GIERKE, FERRARA) Ytras la crítica iniciada por JHERING (desde la doctrina de los intereses) y concluidapor KELSEN denotando la artificialidad de la categoría persona en general(al punto de su reducción hoy -GALGANü70- a un arbitrio del lenguaje

68 Así lo hace, con acierto, L. MORELL OCAÑA en su trabajo "La personificación y otorgamiento destatus en el Derecho administrativo. Rasgos generales del status de los entes administrativos", RAP núm.100-102, págs. 973 y sgs. Para este autor el Derecho administrativo contemporáneo se constituye y desenvuelve tomando como punto de apoyo la regulación de unas personas jurídicas determinadas, que quedandotadas por ello de un status peculiar. La cuestión del status radica justamente en el marco de la capacidad, que es la que el sujeto encuentra afectada por la peculiar condición jurídica que deriva de la posesiónde un status determinado. En efecto, el Derecho positivo, más allá del genérico otorgamiento a los sujetosde una capacidad jurídica -entendida como la abstracta aptitud para tomar parte en la vida jurídicamodula su capacidad de obrar estableciendo características, restricciones o ampliaciones, según las circunstancias que concurren en cada caso.

69 En este sentido, véase el trabajo de A. de CossÍo, "Hacia un nuevo concepto de la persona jurídica", Anuario de Derecho Civil, tomo VII, fascículo IIl, 1954, págs. 623 y sgs. También, F. GALGANO,"Struttura logica e contenuto normativo del concetto di persona giuridica", Rivista de Diritto Civile, AnnoXI-1965, parte prima, págs. 553 y sgs.

70 F. GALGANO, op. cit. en nota anterior, págs. 565 y 566. Señala este autor que "Si coglie, in tal modo,la vera natura, la "natura linguistica del fenomeno delle persone giuridiche. Non si púo --come, nel corsodi questi ultimi cent'anni, si e preteso-- definire che cosa sia una persona giuridica; e non si pub perl"'assenza di quaIcosa che sia 'corrispondente' aqueste parole", per la ragione che "la funzione primariadi queste parole non e quella di designare o descrivere aIcunché, ma e una funzione diversa". Si trata,

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jurídico)71. En todo caso, en la actualidad -y como consecuencia de suabuso, por utilización meramente instrumental- la personalidad ha dejado de suministrar la "impermeabilidad" del espacio societario72; éste no esconcebible ya, por ello, como velo, barrera opuesta a terceros que determina la impenetrabilidad de su interior. Ante la artificialidad de la categoríay los abusos de que ha sido objeto, se ha impuesto la realidad de las cosas.La personalidad subsiste, pues, como mero arbitrio técnico para solucionarespecíficos problemas de las relaciones y del tráfico jurídicos: es la categoría con la que se alude a la especial disciplina reservada por la Ley paralos miembros de determinados grupos u organizaciones, con exención oderogación del Derecho común o generaP3. Los derechos y los deberes dela persona jurídica no se conciben como algo distinto, algo propio exclusivamente de la entidad independiente de sus miembros, sino cabalmentecomo derechos y deberes de éstos (sujetos a un régimen jurídico peculiar).Su diferencia para con respecto a los derechos y las obligaciones establecidos por dichos miembros en calidad de personas físicas (al margen de la

secondo illinguaggio della filosofia analitica, di un "simbolo incompleto", al quale cioe "non corrispondealcun ente": d'un simbolo, la funzione del quale "non e quella di 'rappresentare' sul piano linguisticooggettti facenti parte dell 'arredamento del mondo', ma invece quella di permettere la formulazione di proposizioni capaci di condensare da sole complicati discorsi intomo a quegli oggeti". La persona giuridica e,pertanto, un'entita "rilevabile solo suBa scena giuridica verbalizzata", mentre "sulla scena effettuale o esistenziale non v'e che un soggetto de diritto: l'uomo". Ma, individuato l'ámbito entro il quale il concetto dipersona giuridica assolve la propria funzione, non si pub fare a meno di apprezzare il valore di qesto concetto, che nessuna parafrasi -"per quanto complessa e ingegnosa"- potrebbe sostituire; ad esso si deveguardare, anzi, come ad una "ammirevole creazione originale dellinguaggio giuridico".

71 Una exposición clara y sintética en l-. DfEZ-P¡CAZO yA. GULLóN, Sistema de Derecho Civil, op. cit.en nota 62, págs. 618 a 620.

72 Es importante notar que el fenómeno apuntado es paralelo al experimentado por la soberanía estatal, que ha perdido asimismo, como consecuencia de la intemacionalización de la vida jurídica y, en particular, de la extensión de los procesos de integración supranacional, la nota de "impenetrabilidad" o "impermeabilidad". Esta circunstancia ha de ponerse en relación con la vinculación, en el período de lacodificación civil y, por tanto, del surgimiento del orden jurídico en el que aún vivimos, de las nociones desoberanía-poder jurídico público y personalidad-poder jurídico privado. Véase la nota 66.

73 En este sentido F. GALGANO, op. cit. en nota núm. 69, pág. 567. Este autor identifica la causa de lacrisis del tratamiento dogmático tradicional de la persona jurídica y define el planteamiento actual en lamateria. De la sustantivación de la persona y de los derechos y obligaciones de que ésta es titular se pasaa la perspectiva que ve en estos derechos y obligaciones de los miembros de la persona, pero asumidos porellos de manera específica y, por tanto, de una manera diversa a aquélla con la que asumen y poseen derechos y obligaciones en cuanto personas físicas, es decir, al margen de su condición de miembros de unacorporación. Esta perspectiva determina un cambio en la clasificación del fenómeno, pues pierde nadamenos que su tradicional ubicación en la teoría de los sujetos de Derecho. Lo que diverso -del Derechocomún- supone debe ahora valorarse en sede de la teoría de las relaciones jurídicas: la propiedad y lasobligaciones de la persona jurídica, que no son otra cosa que propiedad y obligaciones de los miembros deésta, aparecen sujetos a una disciplina normativa, ofreciéndose como relaciones jurídicas especiales reguladas de modo diverso a las relaciones jurídicas de Derecho común. Ahora bien, es distinto o diverso no elsujeto de imputación de las relaciones jurídicas, sino el contenido jurídico de éstas. De esta manera se supera el obstáculo dogmático tradicional: la pretensión de salvar a toda costa la unidad de los conceptos depropiedad y de obligación, a través de la figura de un sujeto abstracto al que imputar relaciones correspondientes a tales conceptos. El efecto de ocultación de la regulación normativa diversa de las relacionesjurídicas producido por dicho planteamiento tradicional queda destruido al traerse al primer plano la realidad de la conexión legislativa al reconocimiento a los grupos de personalidad jurídica de privilegios sobreel Derecho común. Lo que ha sucedido fundamentalmente a través del levantamiento del velo de la personalidad.

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persona jurídica de la que fonnen parte) radica en su tratamiento no comoderechos y deberes ordinarios de éstas, sino como derechos y obligacionesque las mismas poseen de fonna específica o diversa de la de aquéllos74.

La pérdida de trascendencia de la personalidad (en las personas jurídicas) coloca en primer plano75 la disciplina específica en cada caso delgrupo de que se trate, concebida como privilegio de exención del Derechocomún concedido por el legislador. La personalidad jurídica (en las personas jurídicas) es así igual a exención de los miembros del grupo de dichoDerecho común (por su sujeción a un régimen exorbitante de éste).

La consecuencia no es otra que la ruptura del concepto unitario de personalidad-capacidad jurídicas y, por tanto, de la persona colectiva comosujeto abstracto con una capacidad modelo o tipo. La personalidad de éstaresulta incapaz, pues, de ocultar la existencia de disciplinas especiales.

Esta consecuencia tiene repercusión, como es obvio, en todos los órdenes y, desde luego, en los de la capacidad de obrar y la responsabilidad. Enla medida misma de su efecto relativizador, tal repercusión impone, seadicho de paso, una corrección de la matizada doctrina de nuestro TribunalConstitucional sobre la titularidad de derechos fundamentales por parte delas personas jurídicas antes expuesta: esa titularidad es atribuible sólosecundum quid y en función precisamente de los criterios consistentes enla índole misma de la persona jurídica de que se trate (la realidad que institucionaliza) y en la naturaleza del derecho de cuya titularidad se trate.

B) La personalidad en la Administración pública; su peculiaridad einstrumentalidad respecto de las actividades precisas para la realización del interés general

La concepción del Derecho Administrativo como Derecho propio yespecífico de las Administraciones en cuanto personas jurídicas76, dominante hoy en la doctrina española, aparece articulada precisamente sobre lacategoría de la persona jurídica, dato que le ha permitido superar las dificultades dogmáticas que para la sistematización de aquel Derecho suponenlos profundos cambios operados desde la cristalización del edificio conceptual de la ciencia jurídico-administrativa en una época de dominio de la

74 Véase F. CASTRO y BRAVO, La persona jurídica, Ed. Cívitas, 22 ed. Madrid 1984. F. CAPILLARONCERO, La persona jurídica: funciones y disfunciones, Ed. Tecnos, Madrid 1987. R. de ANGEL YAGÜEZ,La doctrina del levantamiento del velo de la persona jurídica en la reciente jurisprudencia, Ed. Cívitas, 22

ed., Madrid 1990. R. SERICK, Apariencia y realidad en las sociedades mercantiles, Ed. Ariel, Barcelona(traducción y comentarios de J. Puig Brutau).

75 Como destaca F. GALGANO, op. cit. en nota núm. 69, pág. 567.76 Formulada y sostenida entre nosotros por E. GARCÍA DE ENTERRÍA ("Verso un concetto de Diritto

Amministrativo come Diritto statutario", en Rivista Trimestrale de Diritto Pubblico, año X, 1960, págs.317 y sgs.; Curso de Derecho Administrativo --en colaboración con T. R. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ-, Ed.Cívitas, 6º ed., Madrid 1993, Cap. 1, Tomo 1).

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concepción liberal del Estado y de su actividad; concepción, que limitabaéstos --en términos simplificados- al establecimiento de las reglas parael libre desarrollo de la vida social espontánea y a la garantía del cumplimiento de tales reglas, determinando la construcción del Derecho administrativo, así, en función de la imagen de la Administración como policíacumplida mediante ejercicio de imperium.

Los aludidos cambios77 se reflejan en el actual orden constitucional,que refiere la actividad administrativa al interés general, capaz éste de plasmarse en objetivos de la índole más variada (como resulta de los principiosrectores de la política social y económica del capítulo III del título I de lanorma fundamental). En el orden económico, la Constitución (arts. 35, 3~38 Y 128, fundamentalmente) no define un preciso sistema, dejando unmuy amplio margen de configuración al legislador ordinario. Aunque esevidente 78 tanto que el orden de los derechos fundamentales y las libertades públicas, de un lado, y el principio de doble autonomía (arts. 2 y 137 Yconcordantes CE) vertebrante de la organización territorial del Estado, deotro, impiden de suyo una solución de economía con planificación centralizada, como que el principio de Estado social (arts. 1.1 y 9.2 CE) Y losmandatos contenidos en los artículos 130 y 131 CE imponen un cierto activismo estatal en la economía. Es claro, pues, que el Estado a que hace referencia tal orden constitucional no limita ya su actividad a la función degarantía de la protección jurídica (en términos de policía), extendiéndola alcampo de la configuración y el apoyo sociales, económicos y culturales;campo en el que la actividad administrativa, aun sujetándose al Derechopúblico, no presenta las características tradicionales de las manifestacionesdel imperium y hace posibles -junto a las típicas de subordinaciónrelaciones de coordinación o, en todo caso, articuladas en términos novedosos.

Esta situación de la "materia jurídico-administrativa" vuelve a colocaren primer plano la cuestión relativa a cuáles sean las funciones y, por tanto,actividades públicas o, más concretamente, administrativas; funciones oactividades que, precisamente por ser públicas o administrativas, pertenecen al Derecho público en general y al administrativo en particular. En ladogmática clásica este punto había reducido su conflictividad en tanto quela reserva a la Ley por el Estado liberal de Derecho de toda inmisión en lalibertad y la propiedad hacía posible estar al criterio de la forma de la actividad (el acto de policía o intervención) para su imputación a laAdministración pública. La esfera de actuación propia de ésta, en cuanto

77 Sobre las transfonnaciones recientes en el Derecho público en general yen el administrativo en particular, L. PAREJO ALFONSO, Crisis y renovación en el Derecho público, Ed. CEC, Madrid 1991.

78 Como para el sistema constitucional alemán pone de relieve W. BROHM, "WirtschaftsHitigkeit deroffentlichen Hand und Wettbewerb", Neue Juristische Wochenschrift (NJW) núm. 5 1994, pág. 282.

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monopolizador del poder público de la fuerza y la coerción, coincidía conel ámbito de las actividades a desarrollar legalmente con empleo de mediosexorbitantes: la orden y la coerción. En la doctrina alemana, G. y W.JELLINEK llamaron la atención en su momento sobre la insuficiencia sobrevenida de tal criterio por razón del desarrollo por la Administración de actividades igualmente realizables, por su contenido y carácter, por personasindividuales y grupos sociales privados, dando lugar, así, a la modificaciónde la teoría tradicional de la "sujeción" o "subordinación", justamente enel sentido de comprender el Derecho administrativo como Derecho especial, en el que son públicas o administrativas aquellas actividades que, envirtud de las normas jurídicas, sean imputables exclusivamente a un poderpúblico (en términos de apoderamiento, es decir, simultáneamente de habilitación y responsabilización)79.

Este es el principal mérito que cabe atribuir, como ya se ha dicho, a laconcepción estatutaria del Derecho administrativo desarrollada en nuestroDerecho: su capacidad de sistematización de la materia y, por tanto, de acotación de las actividades administrativas, no obstante la heterogeneidad yla mutabilidad de éstas, gracias a la erección del dato subjetivo (la organización personificada) en criterio clave. Ahora bien, su misma facilidad descriptiva, explicativa y sistematizadora, ha conducido, en unión con el descuido de la organización y el peso específico -por tradición- de la formade la actividad objetivamente considerada, a la desatención tanto de lascaracterísticas de la personalidad atribuida a la Administración, como de laconexión de la posición peculiar de ésta en tanto que persona en el ordenamiento con la cualificación de una materia-actividad justamente comopública, concretamente administrativa. Pues la personalidad -como revela su teorización en la doctrina jurídico-privada- sirve exclusivamentecomo concepto unificador de la disciplina peculiar de las relaciones jurídicas a las que dota cabalmente de un preciso centro de imputación.

En efecto, es notable la despreocupación doctrinal sobre la significación y alcance de la personalidad en la Administración, especialmente enpunto a la capacidad jurídica y de obrar, lo que en el aspecto de la organización viene permitiendo el mantenimiento -sin mayor justificación- dela tesis de la libertad de elección de las formas de actuación y, por tanto, deorganización de las actividades y de régimen jurídico (público o privado)de éstas. Las consecuencias de esta situación (contradicción entre el tratamiento del status subjetivo de la Administración y el del régimen objetivode la actividad, con renuencia a aceptar las consecuencias en éste de losplanteamientos mantenidos para aquél) son asombrosamente paralelas a lasproducidas en el Derecho alemán por la concepción del Derecho adminis-

79 Sobre este extremo, W. BROHM, op. cit. en nota anterior, pág. 283.

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trativo como Derecho especial del poder público administrativo y la tesisde la libertad de la elección de las formas de actuación, de las que da cuenta Ch. PESTALOZZA80. Conforme a este autor, en dicho Derecho, reina ladespreocupación por el análisis de la fundamentación, legitimación y coherencia de la tesis de libertad de elección de las formas de actuación y de laelección en sí misma considerada. Y ello, a pesar de que a dicha tesisacompaña desde siempre, como una sombra, la sospecha de que la huida alDerecho privado tiene como fin escapar de las garantías jurídico-públicasen beneficio de los propios intereses de la organización y en perjuicio delos del ciudadano. Dada esta sospecha, la cuestión para la doctrina resideen cómo limitar esa esencial libertad por ella reconocida a laAdministración, a fin de que ésta no pueda combinarla con las prerrogativas inherentes a su condición de poder público. Con lo cual, si se tiene encuenta la realidad del fenómeno del recurso al Derecho privado que nadieniega, la imputación de abuso de la libertad conferida no supone otra cosa,en definitiva, que una contradictoria negación implícita de la propia tesisde partida (la misma libertad de elección). Prueba de ello son las sancionesque los autores pretenden conectar al referido abuso, que se resumen en lareconducción final a un mínimo, por diversas vías, de la libertad inicialmente otorgada en términos amplios y generosos. Se dice así que las vinculaciones y limitaciones propias del Derecho público (sobre todo las queresultan de los derechos fundamentales y las libertades públicas, así comode la distribución territorial del poder en virtud del sistema federal) deben"acompañar" a la Administración en su tránsito hacia el Derecho privado,pero se deja sin precisar tanto el ámbito como la legitimación de tales vinculaciones. Pues cabe la pregunta sobre la razón del aludido acompañamiento al campo del Derecho privado de las repetidas vinculaciones denaturaleza jurídico-pública. Todo lo cual evidencia que, en realidad, lalibertad de elección de las formas organizativas y de actuación tiene pocoespectro, pues en el fondo nadie quiere aceptar que el poder público puedahacer propio, sin restricciones, el campo del Derecho privado. Ocurre, sinembargo, que la doctrina se entrega al fácil recurso a la solución consistente en una "autorización con reserva de prohibición", en tanto no escapaz de percibir y determinar con claridad los límites aquí pertinentes, esdecir, sobre qué base quepa prohibir al poder público el Derecho privado.

De otro lado, la comprobación del desarrollo normal por laAdministración, en régimen de Derecho público, de actividades en que nose ejercita el imperium remite a la de que es justamente la construcción

80 Ch. ~~STALOZZA, "Kollissionsrecht1iche Aspekte der Unterscheidung von oifentlichem Recht undPriy,atrechr. Offentliches Recht als zwingendes Sonderrecht für den Staat", Die Offel1lliche Verwallung(DOV) núm. 6 1974, págs. 188 y 189.

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nonnativa de una actividad como pública (administrativa) el dato detenninante para la posición peculiar de la Administración en el ordenamientojurídico, es decir, su condición de sujeto de un Derecho exorbitante, estatutario, pues es claro que ello no tiene lugar sencillamente por razón delcarácter de los intereses predominantes en una materia o de la naturalezamisma de las cosas, deducibles ambos directamente desde laConstitución 81. Es preciso por regla general un desarrollo de ésta en talsentido por el legislador ordinario, es decir, una decisión de éste que hagade un bien jurídico sustrato y objetivo de una actividad, es decir, una potestad-competencia precisamente públicas. Sin perjuicio de que esa decisiónpueda adoptar y de hecho adopte diversas fonnas, siempre tiene por efecto la construcción y atribución de una potestad-competencia, con dos consecuencias: de un lado, la redelimitación de la divisoria de los campos propios de las actividades públicas y privadas por virtud de la declaración deuna nueva actividad como pública (en lo que aquí interesa, administrativa)y su ubicación en el Derecho público, y, de otro lado, la organización responsable del desarrollo de dicha nueva actividad (así como también, en sucaso, la creación de tal organización).

Dejando de lado, las actividades de legislar y juzgar y ejecutar lo juzgado que son inequívocamente públicas e inaccesibles para los sujetos ordinarios del Derecho, la actividad de ejecución -en particular en el plano administrativo- de que habla el artículo 97 CE tiene esos mismos caracteres depública e inaccesible para los sujetos ordinarios de Derecho. A laConstitución subyace la diferenciación, en este plano infranonnativo o de laejecución o aplicación de las nonnas y con repercusión en su respectivo régimen jurídico, entre actividad pública y privada, como ha quedado argumentado ya y volverá más adelante a justificar. El carácter público de la actividad administrativa, incluso en el régimen jurídico de su organización ycumplimiento, se resume en la peculiaridad de su fin: el interés general (art.103.1 CE). Pues, con independencia de la dificultad de su definición, éste esen cualquier caso, como nos consta ya que ha razonado convincentementeM. GARCÍA PELAY082, cualitativamente distinto del interés de los sujetos ordinarios, sin perjuicio de que no exista contraposición de principio y generalentre ambos. Es, en efecto, la calidad del interés la que detennina su paso alDerecho público o al privado. El interés público se da cuando el objetivo quedebe ser atendido por una actividad afecta a una organización política oadministrativa como totalidad y no puede ser logrado más que por esa totalidad. Salvo identificación directa de la Constitución, la apreciación de laconcurrencia de un tal interés corresponde a los poderes públicos constitui-

81 Así lo pone de relieve para el Derecho alemán, W. BROHM Véase nota núm. 78.82 M. GARCIA PELAYO, op. cit. en nota núm. 2, pág. 1005.

65EFICACIA Y ADMlNISTRACION.- 3


dos confonne al orden competencial-funcional y sustantivo fijado por aquélla. De esa apreciación resulta consecuentemente la decisión de redelimitación de las actividades y atribución de la pertinente potestad-competencia(con creación, en su caso, de una organización) antes aludida. Cuando de laatribución de una potestad-competencia y, en su caso, de una organizaciónadministrativa se trata, tal decisión queda sujeta de suyo al estatuto constitucional de la Administración y su actividad y la consecuente sujeción a dichoestatuto del desarrollo de la actividad a que dé lugar el ejercicio de la potestad-competencia.

Toda delimitación de las actividades públicas de ejecución y, en particular, de la administrativa supone, constitucionalmente, la extracción deuna materia o sector de la realidad del campo de autodetenninación socialde los sujetos ordinarios, por lo que -desde el punto de vista del ordennuclear establecido en los artículos 1.1 y 10.1 CEB:L.. precisa de una suficiente cobertura por y fundamentación en la norma fundamental.Reaparece aquí de nuevo, pues, la importancia y funcionalidad actuales dela diferenciación entre Estado y sociedad y, correlativamente, del Derechopúblico y el privado. La libertad de configuración social que sin dudaposee el legislador ordinario es diversa y puede estar en algunos casosseriamente restringida, tanto en sentido protector del ámbito de autodeterminación de los sujetos ordinarios, como también en el de imposición dela intervención pública.

En todo caso, la actividad pública (en particular, administrativa) se justifica en la imposibilidad de una entrega de la efectividad de la Ley a laacción espontánea de los sujetos ordinarios (tutelada por el poder judicial)por razón de la necesidad de una acción sistemática y continua precisamente de una organización al servicio de la colectividad para la realizaciónde los fines señalados por el ordenamiento. De ahí que la "actividad administrativa" de que habla el artículo 106.1 CE no sea sino el "concepto mismodel conjunto de actividades definidas en cada momento jurídicamentecomo públicas en los ténninos expuestos y referibles -por sus características- a una organización responsable, la Administración, de que trata elartículo 103.1 justamente en su doble dimensión subjetiva (organización,sujeto) y objetiva (actuación). La actividad administrativa es en laConstitución, pues, un verdadero concepto jurídico, dotado de un contenido y significado precisos.

Organización y actividad van en la Constitución unidas 84 y sujetas a unestatuto específico (régimen jurídico-público) predetenninado en sus prin-

83 Sobre dicho orden, véase L. PAREJO ALFONSO, Constitución y valores del ordenamiento, Ed.CEORA, Madrid 1990.

84 Son los dos presupuestos necesarios e inescindibles para el cumplimiento del objetivo constitucional: la realización efectiva del interés general.

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cipios, quedando claro así que ambas son públicas y están residenciadas enel Derecho público, concretamente el Derecho administrativo. La organización no es, pues, sino la vertiente subjetiva del mecanismo constitucional así dispuesto, cuya construcción sobre el dato de la personalidad sirvea la imputación de todas las diversas relaciones jurídicas a que dé lugar laactividad administrativa en aras a la efectividad del principio de Estado deDerecho. Pero por ello mismo, la personalidad es aquí puramente instrumental, no trae causa de ningún substrato sociológico directo o indirectoque pudiera prestar a aquélla unos fines propios e independientes de losfines fijados por las normas constitutivas de las distintas actividades administrativas y sirve exclusivamente para articular el aludido complejo mecanismo constitucional para la realización efectiva del interés general. Estacomprobación tiene que tener repercusiones evidentes sobre la capacidadjurídica y de obrar de la persona Administración pública.

e) Las consecuencias de la peculiaridad de la Administración-personasobre su capacidad de obrar

Pues bien, si la libertad es el presupuesto teorético de la capacidad jurídica de actuar, del querer y del interés, con la que conecta la capacidadjurídica tipo, general o modelo (lo que vale decir que la aptitud para sertitular de derechos fundamentales es el fundamento y la causa de esa capacidad) que está al servicio de la personalidad típica del modelo mismo depersona (la física), debe concluirse, para el caso de las personas jurídicopúblicas y, por tanto, de la Administración (en cuanto modelo de ellas), queéstas no cuentan con la capacidad jurídica plena privada, en la medida enque carecen, como regla general, de la aludida aptitud para la titularidad dederechos fundamentales y libertades públicas, es decir, no gozan de la dignidad y libertad que se expresa en la personalidad a que se refiere el artículo 10.1 CE.

En efecto, las personas jurídicas públicas no están colocadas en elDerecho en términos no ya idénticos, sino siquiera equiparables a los de laspersonas físicas y, por extensión, las jurídico-privadas. Al contrario, suexistencia está predeterminada, no está construida sobre la autonomía y sísobre el principio contrario de la heteronomía, de suerte que -tanto en elámbito público, como en el privado- sólo cuentan con una capacidad jurídica constituida por la atribución individualizada de potestades-competencias, lo que vale decir, resultado del proceso antes descrito de identificación de intereses generales capaces de legitimar la constitución deactividades (y, en su caso, organizaciones) administrativas.

Así resulta desde luego de nuestro orden constitucional, como ha quedado razonado in extenso al tratar de la diferenciación entre Estado y

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sociedad en el apartado 11.2 de este trabajo. Basta con recordar aquí que laConstitución (art. 103) prevé una Administración Pública sujeta al estatuto específico que para ella predetermina, singularizándola --en cuantopoder público- de los restantes sujetos del Derecho.

Según ese estatuto, la Administración Pública en sentido estricto agotasu giro o tráfico en el servicio con objetividad del interés general, es decir,en administrar (con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho, es decir ycomo dice el artículo 106.1 CE, actuando con legalidad, lo que significacon sujeción al principio de legalidad o, mejor, de juridicidad, que implica, a su vez, la construcción de esa actuación sobre la base de la atribuciónde potestades y competencias, expresada en el artículo 106.1 CE en términos de "sometimiento a los fines ...que la justifican"). La Constituciónacota aquí, pues y como ya nos consta, una peculiar actividad, dotada deperfil propio, consistente en administrar. Comprende ---conforme a lo yadicho- toda aquélla, pero solo aquélla, que, dispuesta y programada porel ordenamiento jurídico en los términos expuestos, se cumple precisamente conforme al estatuto antes aludido; estatuto, que incluye el sujetotitular de la actividad, pues la definición constitucional de liaAdministración pública incluye, en unión indisoluble, los aspectos subjetivo (sujeto de la actividad) y objetivo (la actividad misma o, en términos delartículo 106.1 CE, la actuación administrativa).

La Constitución no contempla, para la Administración (como tal), otraactividad que la expuesta. Así lo confirma, dejando de lado la reserva incluso con monopolio- de recursos o servicios esenciales y la intervención de empresas, que con toda evidencia son actividades típicamentepúblicas de intervención, la autorización para el ejercicio de la iniciativapública en la actividad económica que otorga al poder público el artículo128.2 CE. Pues la autorización se refiere significativamente a una iniciativa de iniciación y mantenimiento de la actividad a la que alude el artículo38 CE, es decir, la actividad empresarial en el marco de la economía demercado, construida como un derecho y una libertad constitucionalmentereconocidas a todos los sujetos ordinarios del Derecho. En principio y porsí solo el concepto de empresa, en cuanto alusivo meramente a la autonomía y organización de una actividad, nada dice necesariamente acerca delcírculo de sujetos capaces de crearla y sostenerla. Ocurre, sin embargo, quedicho concepto se utiliza por el Derecho positivo (desde luego por nuestraConstitución y también por el Derecho comunitario-europeo) para significar precisamente la organización de una precisa actividad -la económica- que, por configurarse en el marco de la institución del mercado, esuna actividad 1) de acceso y desarrollo libres para todos los sujetos ordinarios del Derecho y 2) regida necesariamente por el principio de la librecompetencia, que impone la esencial igualdad de las empresas (cualquiera

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que sea su titular) y, por ello, un Derecho común para todas ellas. En consecuencia, la autorización del artículo 128.2 CE se refiere a la creación deempresas (cualquiera que sea la forma jurídica de éstas) para el desarrollopor las mismas (no la Administración, ni el poder público en general) de laactividad económica en el marco de la economía de mercado y, por tanto,en igualdad de condiciones, es decir, confonne al Derecho común a todoslos sujetos que tienen reconocida la libertad de empresa. Ello se entiendesin perjuicio de la excepción que por razón de la esencialidad (desde elpunto de vista del interés general) de determinados servicios prevé el propio artículo 128.2 CE, evidentemente relacionadas con los regímenes especiales y las derogaciones parciales que, dentro del Derecho de la libre competencia, contempla el Tratado de Roma, constitutivo de la ComunidadEuropea.

Para el orden constitucional, pues, la Administración es un poderpúblico institucionalizado directamente por ella misma e integrado por unconjunto de organizaciones (de órganos, en la terminología constitucional)creadas por la Ley o de acuerdo con ella para el desarrollo de una actividad con un preciso y único objeto: la realización del interés general en lostérminos programados por el Derecho. Como quiera que en el desplieguede esa actividad puede producir actos o hechos con relevancia jurídica ycon incidencia en terceros, pudiendo incurrir en responsabilidad patrimonial (art. 106.2 de la Constitución), las aludidas organizaciones aparecennecesariamente construidas como singulares sujetos de Derecho, es decir,personas jurídicas.

Su singularidad se expresa primariamente en el estricto acantonamiento de su tráfico -salvo habilitación excepcional expresa y en los términosestrictos de ésta- al mundo de lo público o reservado a la Administración,es decir, del no accesible a la disposición de los sujetos ordinarios delDerecho -las personas físicas y las jurídicas construidas por éstas-; disposición ésta sobre el mundo de lo no acotado como público y reservado alpoder, que es libre y sólo limitada por la Ley y los derechos de los demássujetos, en tanto que construida sobre el principio de inherencia del fin dela actividad al sujeto de ésta o lo que es igual el principio de libertad-autonomía derivado del libre desarrollo de la personalidad. Por ello, mientrasen el mundo de lo privado el dato de la personalidad primaria o referida alas personas físicas es incontestable y la capacidad jurídica de éstas es tendencialmente universal (objeto solo de limitaciones externas), trasladándose esta construcción a las agrupaciones voluntarias de personas físicas(organizaciones privadas) por extensión y en tanto que instrumentos sociales para el libre desarrollo de la personalidad, el mundo de lo público poseeuna lógica diversa y podría decirse que inversa. Concretamente, la construcción de éste reposa sobre las siguientes notas:

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a) Instrumentalidad de la personalidad, reconocida sólo a la detenninada conforme a Derecho y referida a una esfera de acción determinadaheterónomamente a través de las técnicas de definición y atribución depotestades y competencias por el ordenamiento jurídico;

b) Agotamiento de la capacidad jurídica y de obrar ---en el doble sentido positivo de impulso y negativo de acotamiento de los limites de laacción- por la suma de las aludidas potestades y competencias;

c) Carácter necesariamente jurídico-público tanto de la forma de laorganización, como del régimen de la actividad de ésta (sin que este carácter prejuzgue la índole misma de las reglas de ese régimen), en tanto quedeterminado para ambos igualmente desde las exigencias del objeto de unay otra: la realización del interés general, soporte éste, a su vez, de la singularización constitucional del estatuto de la Administración, a cuyo desarrollo debe atenerse toda la legislación infraconstitucional, sin perjuicio dela utilización puramente instrumental por ésta -para la integración material de sus reglas propias y cuando pueda contar con justificación constitucional razonable- del Derecho común propio de los sujetos ordinarios.

2. La inexistencia de verdadera y propia libertad de elección de lasformas organizativas y de acción por parte del poder público engeneral y de la Administración en particular

La cuestión pasa a ser entonces la de si en el ámbito de laAdministración pública existe libertad para elección de las formas de organización y el régimen jurídico de la actuación de éstas.

En la doctrina alemana se ha producido a este respecto un cierto delbate (en el que, sobre la opinión mayoritaria y establecida, destacan las aportaciones de Chr. v. PESTALOZZA y B. KEMPEN85), que parece oportuno teneren cuenta a la hora de abordar la cuestión en nuestro Derecho.

Siguiendo a W. BRüHM 86 el estado de la cuestión en la doctrina y lajurisprudencia alemanas puede sintetizarse así:

a) La norma atributiva de una potestad-competencia debe entenderseque sólo tiene como efecto determinar una tarea o actividad a cargo de unpoder público (Aufgabennorm , que, cuando debe cumplir una reserva deLey, es también una Ermiichtigungsnorm o Befugnisnorm). De ahí que,atendiendo exclusivamente a esta base, la Administración cuente con unaprincipial libertad de elección de la forma de cumplimiento de la tarea, es

85 Christian von PESTALOZZA, Formenmissbrauch des Staates, Munich 197}, y"KollisionsrechtlicheAspekte der Unterscheidung von von offentlichem Recht und Privatrecht", DOV 1974, págs. 188 y sgs.Bemahrd KEMPEN, Die Formenwah/freiheit der Verwaltung Die óffentliche Verwaltung zwischen óffentlichem und privatem Recht, Ed. Franz Vahlen, Munich 1989.

86 W. BROHM, op. cit. en nota núm. 78, págs. 284 y sgs.

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decir, de desarrollo de la actividad, en la medida en que la consecución delfin legal no exija el empleo de medios típicos jurídico-públicos.

b) En consecuencia, está excluida la libertad de elección en el supuesto de una definición legal de la actividad pública o administrativa en términos exigentes de la aplicación del imperium. Aquí existe coincidenciatotal entre organización y actividad: ambas quedan sujetas totalmente alDerecho administrativo.

En efecto, si el poder público debe hacer efectivo, provisto de sus prerrogativas e incluso frente a intereses privados opuestos, el interés general,únicamente puede quedar sujeto al Derecho público limitador --cabalmente- del "absoluto" poder estatal, no pudiendo regirse por el Derechoprivado común (en tanto que inspirado y regido por la autonomía de lavoluntad).

c) En el campo de las actividades definidas legalmente como públicas,pero que no exijan una actuación revestida de imperium, se acepta la libertad de elección de la Administración (en cuanto a la organización y al régimen jurídico de la actividad), pero se limita dicha libertad mediante la precisión consistente en que el recurso al Derecho privado no puedecomportar la liberación de las vinculaciones y los deberes que son propiosde la Administración en cuanto poder público. La consecuencia principalde tal limitación no es otra que la de la distinción entre el "si" y el "cómo"en la actividad administrativa: sobre la primera cuestión decide siempre elDerecho público (administrativo) y sobre la segunda puede decidir tantoéste como el Derecho privado 87.

En todo caso y en función de la regla recogida en el apdo. b) precedente, es precisa y únicamente el recurso al Derecho privado el que requiere una justificación.

d) Cuando se trata de la penetración por la Administración en el terreno de la actividad económica rige asimismo el principio de libertad de elección de la Administración sobre la fonna de su actividad, si bien tambiénen los ténninos de la distinción entre el "si" y el "cómo" antes establecida.

De la garantía constitucional de la libertad económica y la libre competencia (arts. 2 1, 12 Y 14 de la Grundgesetz) se deduce la prohibición alEstado de ir más allá de lo que exijan las necesidades imputables al principio de Estado social en la limitación de la libertad de configuración sobrela base de la autonomía de la voluntad que es propia de los sujetos ordinarios. De ello se deduce también que la actividad económica de iniciativadel poder público sólo debe extenderse a lo estrictamente necesario paracumplir el objetivo de la nonna atributiva de la habilitación correspon-

87 La doctrina es consciente, no obstante, de la dificultad del neto deslinde, en numerosas ocasiones,entre los momentos te6ricos del "si" y del "c6mo".

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diente, confirmándose -así- que el hecho mismo de esta habilitación, sucontenido y alcance es de carácter jurídico-público.

Arrancando de una crítica al estado de la cuestión expuesto,PESTALOZZA aborda el análisis de la elección y describe la que opta en favorde una forma jurídico-privada como "doble intento-operación de subsunción", con lo que puede reconocérsele el mérito de haber analizado y sacado a la luz el proceso electivo que subyace en toda decisión en el terrenode la organización administrativa. Con ocasión de esa elección, el poderpúblico, en efecto, determina un supuesto de hecho (en función de lascaracterísticas de la organización-actividad de que se trate en cada caso)con una doble pretensión:

- Primero, que el supuesto de hecho pueda ser subsumido en el abstracto definido por una norma de organización (primer escalón).

- Segundo, que esta norma de organización sea aplicable al poderpúblico en tanto que sujeto que interviene (segundo escalón).

Consecuentemente, el planteamiento de PESTALOZZA pone de relievecomo la elección se dirige, en los dos escalones expuestos, tanto al contenido como al ámbito de aplicación de las normas. La primera subsunciónha de resolverse conforme a las reglas generales de la aplicación delDerecho (interpretación, subsunción). La segunda sólo puede ser resuelta-en cuanto atinente al ámbito de aplicación subjetiva de una normamediante al recurso a normas de colisión, concretamente aquéllas queregulan la aplicación y, por tanto, el ámbito propio del Derecho privado yel público, respectivamente.

Estas características del proceso decisional en la organización de Rasactividades de la Administración no son excepcionales y se dan siempre entodas las operaciones jurídicas.

Así pues, la elección de las formas (organizativas y de las actividades)es un problema de la aplicación subjetiva del Derecho.

Consecuentemente, la elección por el poder público de una formajurídico-privada no es otra cosa que la afirmación por dicho poder de que unsupuesto de hecho establecido por el mismo cumple totalmente -tanto encuanto a contenido, como a ámbito de aplicación- los presupuestos deuna precisa norma jurídico-privada.

Queda clarificado, así, de que ha y de que no ha de depender la libertad de elección entre formas públicas y privadas. No ha de depender de lasmuchas cuestiones que siempre se debaten: idoneidad o no del Derechoprivado, vinculación o no legal de la Administración actuante en régimenprivado, etc... Ha de depender, básicamente,' de la siguiente pregunta:¿hasta dónde llega el ámbito de aplicación subjetiva de las reglas delDerecho privado? Habrá libertad de elección si estas reglas rigen para

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todos los sujetos. Y por contra no la habrá o la habrá sólo de forma limitada, si las reglas del Derecho privado no son aplicabes o lo son sólo limitadamente a las personas jurídico-públicas.

De ahí que PESTALOZZA se haya planteado la cuestión del ámbito deaplicación del Derecho privado. Sobre este ámbito de aplicación deciden,según este autor, determinadas reglas de colisión, ubicadas bien en las propias normas del Derecho privado, bien -y este es el supuesto para el másimportante- en una norma de colisión no escrita.

Esta norma no escrita deriva en último término de la llamada teoría delDerecho especial o teoría subjetiva de WOLFF (que cuadra --en lo sustancial y como ya nos consta- con nuestra concepción subjetivo-estatutariadel Derecho administrativo dominante). Según esta teoría el Derechopúblico es el Derecho específico de los entes públicos (mientras que elDerecho privado es el Derecho de los ciudadanos, de los sujetos ordinarios). Ambos Derechos no constituyen, sin embargo, esferas separadas,estando en una específica relación: el Derecho público rige exclusivamente para el Estado, mientras que el privado rige para todos los sujetos, desuerte que el Estado (el poder público) puede aplicarlo salvo que a ello seoponga el Derecho público. Pero con la precisión de que éste siempreprima y prevalece sobre el Derecho privado. Las relaciones trabadas por elEstado se enjuician siempre por el Derecho público, aplicándose el privado únicamente cuando así está previsto o está implícitamente autorizado.

. El Derecho público es la regla, el privado la excepción.Pero las reglas así establecidas no solucionan todos los problemas. Así,

por ejemplo, el planteado por el supuesto en que exista remisión delDerecho público al Derecho privado, pero éste sea, en el caso, Derechoespecial, que resulte, por sus características, inaplicable. De todas formas,el recurso a la teoría subjetiva de WOLFF no cierra la cuestión, toda vez quela afirmación de la primacía del Derecho público que le es inherente constituye una petitio principii : no resuelve cuando es aplicable el Derechopúblico en todo caso.

ZULEEG88 ha pretendido, por ello, encontrar el fundamento de la aplicación primera en todo caso del Derecho público en auxilio de la llamadateoría de la autoridad. Consiste ésta en inducir de la Constitución (en último término sobre la base del principio de Estado de Derecho) un principioimperativo de juridificación de la actuación o ejercicio del poder públicocuando implica una relación de mando. Pero es evidente que el intento deencontrar aquí la definitiva norma de colisión es fallido (deja en manos delque elige o decide la determinación del ámbito de aplicación de la norma).

88 Manfred ZULEEG, "Die Anwendungsbereiche des offentlichen Rechts und des Privatrechts",VerwArch 73, 1982, págs. 384 y sgs.

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En todo caso, comportaría la absoluta y total eliminación de la libertad deelección de la Administración, solución que no es real.

De ahí que B. KEMPEN 89, conectando con la conclusión antes extraídade la limitada capacidad jurídico-privada del Estado, ensaye un caminodistinto.

Por de pronto sostiene que no existe libertad alguna de elección de lasformas para el Estado. En tanto que la afirmación de dicha libertad descansa en la suposición de la plena capacidad jurídico-privada del Estado,la demostración de la falsedad de tal suposición hace caer por su base, enefecto, la referida afirmación 90.

Aun coincidiendo, pues, en el punto de partida, rechaza también latesis de PESTALOZZA, en tanto que la pertenencia de la cuestión de la libertad de elección al campo de la aplicación subjetiva de ordenamientos parciales excluye de suyo que la clave de la decisión sobre la pertinencia de laaplicación de uno u otro pueda residir en una regla no escrita de colisión.Para él, en efecto, la pregunta relativa a qué Derecho rige para un determinado sujeto no es (en el contexto de la libertad de elección de las formas)sino una formulación distinta de la referida a la capacidad jurídica de dichosujeto. Paso éste, que debe estimarse decisivo y correcto. Y la capacidadjurídica se rige desde luego por reglas propias, que no son reconducibles auna sola regla de conflicto. Las aludidas reglas son las siguientes:

Primera: el Estado no posee la capacidad jurídico-privada general otipo, por lo que tampoco posee la libertad para utilizar o servirse delDerecho privado como si se tratara de un sujeto ordinario.

Debe coincidirse, en nuestro Derecho y por las razones en su momento desarrolladas, con esta regla, que, como bien apunta el propio B.KEMPEN91, certifica el fin de la pretendida e inexistente libertad del poderpúblico en general y de la Administración en particular para la elección delas formas organizativas y de acción.

Segunda regla: la extensión de la capacidad jurídico-privada (siempre ynecesariamente parcial) del Estado se rige por las asignaciones concretas de

89 Bernhard KEMPEN, op. cit. en nota 4, págs. 114 y sgs.90 También en la doctrina alemana es opinión generalizada la de la libertad de elección de formas de

la Administración (en ejercicio de su potestad de organización); opinión, que descansa en la aceptaciónacrítica de la posesión por dicha Administración también, y en plenitud, de la capacidad jurídico-privada.B. KEMPEN argumenta el error de tal opinión sobre la base de la demostración de la ineptitud del Estado(del poder público) para ser titular de derechos fundamentales; ineptitud, que acredita que tampoco puedeser titular general de derechos y obligaciones jurídico-civiles, como si de un sujeto ordinario se tratara. Enconsecuencia, sólo cabe afirmar una capacidad jurídico-privada "parcial" del Estado, en la medida en queéste sea efectivamente destinatario también de las normas del Derecho privado. De esta suerte, el criteriodeterminante en la cuestión de la libertad de elección de las formas no es el del sujeto que hace la elección,sino el de la aplicación objetiva de las normas jurídico-públicas y jurídico-privadas.

91 Bernhard KEMPEN, op. cit. en nota. núm. 4, pág. 123.

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üRGANIZACIüN y ACTIVIDAD ADMINISTRATIVAS

derechos y obligaciones jurídico-privados que realicen tanto las propiasnonnas de Derecho privado, como también las nonnas jurídico-publicas(con motivo, en este caso, de la definición y atribución de potestades y competencias). De este modo, ha de estarse en cada momento al ordenamientojurídico-positivo para detenninar tanto si el Estado (y, por tanto, laAdministración) tiene reconocida alguna capacidad jurídico-privada, como,en su caso, cuáles sean la extensión y el alcance de tal capacidad. La operación interpretativa indispensable al efecto no ofrece dificultad alguna,para KEMPEN, cuando las propias nonnas jurídico-privadas extienden suámbito de aplicación, de fonna clara y reconocible, a detenninados sujetosjurídico-públicos. Su dificultad sólo surge, pues, con relación a las nonnasjurídico-públicas "constitutivas" de los distintos sujetos asimismo jurídicopúblicos, que son las que atribuyen a éstos las correspondientes potestadesy competencias y, con ello, definen o delimitan su giro o tráfico.

KEMPEN concreta esta segunda regla, afrontando las expresadas dificultades, en los tres órdenes (que son los problemáticos) siguientes:

a) El integrado por los que califica de negocios jurídicos auxiliares delogística o intendencia (suministros y servicios); ámbito éste que entiendeel menos problemático de los tres. Pues cuando las nonnas jurídico-públicas asignen tareas públicas sin sujetar su desarrollo a procedimientos ymecanismos jurídico-públicos específicos, debe sostenerse el reconocimiento de una parcial capacidad jurídico-privada en la medida estrictamente necesaria para el cabal cumplimiento de las aludidas tareas. Estacapacidad puede y debe derivarse en sede interpretativa, toda vez que hade partirse de que la atribución legal de potestades y competencias se hahecho justamente en las condiciones que posibiliten su actuación y la satisfacción de los correspondientes fines. Se trata, pues, de una capacidad "porconexión" 92. De ahí justamente su carácter limitado: sólo comprende loestrictamente indispensable para el cumplimiento de las tareas públicasmediante el ejercicio de las correspondientes potestades-competencias.

b) El consistente en la actividad de contenido económico de los sujetos públicos. En este orden y con apoyo en la jurisprudencia del TribunalConstitucional Federal 93 -según la cual no existe una "competenciaimplícita para la actividad dirigida al incremento patrimonial" y, por tanto,toda actividad de tipo económico realizada fuera del giro o tráfico propio

92 Para una mejor comprensión de esta afinnación, puede decirse que, confonne al propio razonamiento de KEMPEN, la "conexión" aquí postulada es enteramente equivalente a la empleada por nuestroTribunal Constitucional para acotar el campo propio de las Leyes orgánicas. También aquí, en efecto, la"ampliación" de la capacidad jurídica del sujeto público (acantonada en el Derecho público) con una cierta capacidad jurídico-privada se produce por la íntima vinculación material con aquella primera capacidadde la aptitud para entablar detenninadas relaciones jurídico-privadas.

93 BVerfGE 61,82 (Sentencia Sasbach) y 75, 192 (Sentencia Sparkassen).

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EFICACIA Y ADMINI5TRACION. TRES ESTUDIOS

del sujeto público de que se trate es lisa y llanamente nula por incompetencia 94_ KEMPEN sostiene que también aquí sólo puede haber una capacidad jurídico-privada limitada a las concretas asignaciones de derechos yobligaciones jurídico-privadas que autorice el ordenamiento, negando entodo caso una capacidad jurídico-privada general de los sujetos públicos y,desde luego, la legitimidad de cualquier actividad sometida al Derecho privado fuera del giro o tráfico (determinado por el Derecho público) propiodel sujeto de que se trate.

c) Finalmente, el que coincide con el que en Alemania se denominaDerecho administrativo privado, que está generalmente admitido tanto porla doctrina, como por la jurisprudencia justamente como medio para contener, siquiera cuando se trata del cumplimiento de tareas públicas, lahuida pura y simple al Derecho privado. El Derecho administrativo privado es Derecho privado "impregnado", por superposición, del Derechopúblico, que rige cuando, para cumplir las tareas propias de su giro o tráfico jurídico-público, un sujeto asimismo público entabla relaciones jurídico-privadas. Se diferencia, pues, de los supuestos antes considerados (aplicación del Derecho privado a los negocios jurídicos auxiliares de tipologístico o a la actividad de contenido económico) en tanto que implica laaplicación sólo formal y en modo alguno sustantiva o de contenido delDerecho privado, pues la Administración no rebasa su giro o tráfico público propio. Y ello porque la elección aquí del Derecho privado no suponeliberación alguna de las limitaciones y vinculaciones propias del Derechopúblico-administrativo (especialmente las resultantes de los derechos fundamentales). Ocurre que, por ello mismo y en la medida en que aún no hanlogrado precisarse los términos exactos de la "superposición" (que prestala sustancia a la formal aplicación de las reglas jurídico-privadas) de dichoDerecho público; superposición en la que radica justamente la esencia dela categoría. Al inconveniente derivado del perfil borroso resultante de laausencia de criterios claros sobre cuándo son pertinentes las reglas jurídico-públicas superpuestas y cuáles sean éstas, B. KEMPEN95 añade, comoargumento decisivo, la marginación de la cuestión central, que no es otraque la de la aplicabilidad del Derecho privado por razón del sujeto, que esprevia a la única efectivamente planteada, a saber, la de cómo o en qué términos rige dicho Derecho para tal sujeto público. y sostiene que en estesupuesto no es posible argumentar con éxito la existencia de una capacidad

94 Para B. KEMPEN, op. cit. en nota núm. 4, pág. 125, esta doctrina constitucional supone una desautorización rotunda y total de todo intento de establecimiento de cualquier conexión jurídica entre las estrictas competencias de atribución jurídico-pública y la praxis administrativa de realización de actividades económicas más allá del ámbito acotado por tales competencias, incluso mediante el socorrido expediente de"el cumplimiento indirecto de tareas públicas".

95 B. KEMPEN, op cit. en nota núm. 4, págs. 127 y 128.

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jurídico-privada parcial o limitaqa, sencillamente porque -por contra delo que sucede en los anteriores-ono es posible identificar ninguna asignación a los sujetos públicos de la aptitud para entablar y sostener relacionesjurídico-privadas. Aquí no existe efectivamente margen alguno para sostener una ampliación ("privada") de la capacidad jurídico-pública "por conexión" y la razón es bien simple: la situación a efectos "interpretativos" esespecífica, toda vez que para el cumplimiento de las tareas atribuidas a los.sujetos públicos el Derecho administrativo suministra -a través de lasLeyes sustantivas y procedimentales- el instrumentario de que dichossujetos se deben valer para el desarrollo de sus actividades y el ejercicio desus competencias. Semejante situación excluye de suyo cualquier deducción de una, por muy restringida que sea, capacidad para actuar en el ordenpropio del Derecho privado. La conclusión final no es otra que la procedencia del abandono total de la teoría del Derecho administrativo privado.

En lo sustancial y teniendo en cuenta las consideraciones ya en sumomento desarrolladas, la solución predicable en nuestro Derecho es coincidente con la postulada por B. KEMPEN para el Derecho alemán.

De acuerdo con los artículos 97 y 103 CE, puestos en relación con losartículos 1.2 y 9.3 de la misma norma fundamental, la Administración esparte del poder ejecutivo y, por ello, de un poder del Estado constituido,que, por esta razón, únicamente puede ser jurídicamente en los términosque resultan de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico. Notacaracterística de todo poder y, por tanto, del administrativo es su sujeciónal principio de legalidad, lo que comporta su construcción específica comosujeto en clara diferencia en todo caso con los sujetos ordinarios delDerecho, articulados sobre el principio de libertad-autonomía, como ya nosconsta. Es cierto que el principio de legalidad (entendida ésta como "juridicidad") sólo postula en principio, como señala el artículo 9.1 CE, la vinculación y el sometimiento al ordenamiento jurídico como tal y no precisay preferentemente a un ordenamiento peculiar (público) dentro de éste.Pero no lo es menos que esto último se desprende del artículo 106 CE (enrelación con el 103 de la propia norma fundamental), en tanto que la modulación de la posición del poder judicial y, por tanto, de la tutela que éste hade prestar cuando se da la involucración de una Administración y queexpresa el concepto "control" sólo es explicable por una opción en favorde un status peculiar (exorbitante del común) a dicha Administración, esdecir, a los sujetos jurídico-públicos que tengan tal condición. Y de elloresulta con toda naturalidad la primaria vinculación al ordenamiento enque se exprese tal status, es decir, al Derecho administrativo. Esto significa que de la Administración no cabe predicar estado civil alguno.

De otro lado, la Constitución extiende esta diferencia entre público yprivado, más allá de los sujetos, también a las cosas y las actividades.

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EFICACIA Y ADMINtSTRACION. TRES ESTUDIOS

Por lo que hace a las cosas y confonne a la doctrina del TribunalConstitucional:

a) En el artículo 33 de la Constitución debe distinguirse el derecho depropiedad en sentido objetivo o institucional (nº 2 del precepto) y el derecho en sentido subjetivo (nº 3 del precepto). En el primer caso se trata deliderecho de propiedad propiamente dicho o en cuanto tal, vinculado al libredesarrollo de la personalidad y, por tanto, a la libertad en general, mientrasque en el segundo se está más bien ante el objeto de ese derecho, la situación patrimonial concreta e individualizada constituida en cada caso confonne a dicho derecho, es decir, a título jurídico de propiedad 96.

b) La delimitación de su extensión es conceptualmente previa alcampo mismo de aplicación del derecho de propiedad. Al legislador ordinario está entregada constitucionalmente la operación de trazar la summadivissio de la que resulta dicho campo; clasificación suma, que cuenta conuna determinación material constitucional en el artículo 132 CE.Consecuentemente, de dicha operación no resulta, por sí misma, afectación, incidencia, ni lesión algunas del derecho de propiedad.

El punto de partida a este respecto es desde luego la garantía constitucional del derecho de propiedad, consecuencia -así debe entenderse- delprincipio implícito de la apropiabilidad de los bienes con contenido patrimonial (consecuencia, a su vez, del principio general de libertad y de libre desarrollo de la personalidad -arts. 10.1 Y 17.1 CE- y de sus concretas manifestaciones, en el orden económico-social, en los derechos al trabajo y a lalibre elección de profesión y oficio -arto 35.1 CE- ya la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado -arto 38 CE-); garantía que, sinembargo, inmediatamente se relativiza en función de detenninaciones constitucionales expresas, tales como los arts. 128.1 (subordinación al interésgeneral de toda la riqueza del país en sus diversas formas y con independencia de su titularidad) y 45.2 (deber de velar por la utilización de todos losrecursos naturales). Estas últimas determinaciones constitucionales hacenplenamente congruente, en efecto, la regulación contenida en el artículo 132.CE, que excluye la directa apropiación privada de concretos bienes y faculta al legislador ordinario para ampliar la exclusión a otros distintos; prescripciones que avalan, así, la interpretación de la delimitación constitucionalde un ámbito (precisable por el legislador ordinario) excluido de la garantíade la propiedad privada (campo de los bienes o de las cosas situadas extracommercium o no apropiables por los sujetos ordinarios del Derecho)97.

c) Como consecuencia lógica de todo lo anterior, la significación institucional del dominio público se cifra no tanto en la idea de "apropiación"

96 SsTC 11/1983, de 2 de diciembre; 166/1986, de 19 de diciembre; y 6711988, de 18 de abril.97 SsTC 37/1987. de 26 de marzo; 227/1988. de 29 de noviembre; y 149/1991, de 4de julio.

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de los bienes o las cosas, como en la de exclusión de las reglas propias deltráfico jurídico ordinario (y, por tanto, de la de organización jurídica dedichos bienes o cosas conforme a la institución de la propiedad privada),conectada por ello con un conjunto de reglas específicas y exorbitantesdirigidas a la protección de su estatuto propio. Por ello mismo, el dominiopúblico representa una línea divisoria de carácter general, determinante dela clasificación de los bienes o las cosas en susceptibles o no de apropiación en términos del derecho de propiedad privada 98.

Paralela summa divissio rige para las actividades, que, como ya nosconsta y demuestra en último término el artículo 128.2.CE, son o privadaso públicas. Aunque obviamente prefigurada en lo sustancial por laConstitución misma, la precisión de la línea divisoria es cuestión del desarrollo constitucional y, por tanto, tarea del legislador ordinario, que goza atal fin de una apreciable libertad de configuración 99. El conjunto de lasactividades de uno y otro orden es, pues y en cada momento, el que resulte del ordenamiento jurídico en vigor conforme con la Constitución.

Las actividades privadas son las simplemente posibilitadas, estando enla (libre) disposición de los sujetos ordinarios del Derecho, por el ordensustantivo de los derechos y las libertades constitucionales presidido por elvalor de la libertad, mediante la protección justamente del espacio propiode aquella libre disposición.

Las actividades públicas, por contra, son las positivamente determinadas directamente por la Constitución o por la Ley de acuerdo con ella. Son,por ello, potestades, es decir, funciones (al propio tiempo apoderamientosy deberes de actuación), por lo que no están en la disposición (libre) de lossujetos titulares. Quiere decirse, pues, que tienen una naturaleza distinta delas privadas y no son accesibles para los sujetos ordinarios del Derecho.Las típicas, directamente determinadas por la Constitución, son las potestades-funciones legislativa, ejecutiva y jurisdiccional. En tanto que desagregaciones del poder público (soberanía) constituido, responden a la lógica del Estado constitucional de Derecho, siéndoles consustancial laadscripción a un determinado y único titular (principio de división depoderes).

Pues bien y como ya se ha demostrado cumplidamente:

a) La de "administración" es una actividad directamente determinadapor la Constitución (arts. 103.1 y 106.1 CE), que, en cuanto parte de la función ejecutiva, es decir, de una potestad típica del poder público ejecutivo

98 Básicamente, STC 227/1988, de 29 de noviembre.99 Así resulta, por ejemplo, de la doctrina del Tribunal Constitucional sobre Colegios Profesionales y,

en particular, la excepción que suponen a la libertad asociativa: SsTC 68/1982, de 22 de noviembre;89/1989, de II de mayo; 131/1989, de 19 de julio; y 219/1989, de 21 de diciembre.

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(art. 97 CE), es inequívocamente pública, sin perjuicio de que pueda darlugar, cuando así proceda y por expresa habilitación constitucional (art.128.2 CE), a la asunción de la iniciativa económica y, a través de ella, aldesarrollo de actividades empresariales de naturaleza distinta.

b) En tanto que potestad concreta dentro de la función ejecutiva tieneun preciso y único titular, también por determinación constitucional directa (art. 103.1 CE). En realidad y conforme a este último precepto, organización y actuación administrativas no son sino aspectos (estático-subjetivoy dinámico-objetivo) de una misma y única realidad o fenómeno.Constitucionalmente, pues, sujeto y actividad son indisociables.

c) Por ello mismo, aunque el ámbito y el contenido mismo de la actividad de administración pública sean cuestiones esencialmente remitidas alproceso de desarrollo constitucional y los poderes constituidos puedan llegar a contar con una amplia libertad de configuración al respecto, la definición de aquella actividad a través de la construcción y atribución depotestades-competencias determina de suyo la sujeción al régimen jurídico-público predeterminado constitucionalmente en el doble orden organizativo y de la actuación. El hecho de que el Derecho público no conozca,como el privado, un elenco de formas organizativas no significa que lapotestad organizatoria sea libre para optar por formas jurídico-privadas;significa exclusivamente una libertad de configuración de las fonnas organizativas jurídico-públicas.

De las tres precedentes comprobaciones resulta que la personificacióny, por tanto, la personalidad de la Administración (cualquiera de ellas) danlugar siempre y únicamente a una capacidad jurídica:

- necesariamente de Derecho público (el Derecho regulador de laAdministración pública, determinante del status de ésta);

- integrada por las potestades-competencias atribuidas legalmente.

Estas características de la capacidad jurídica de la Administración justifican su determinación, en todo caso, por el Derecho público en generaly del administrativo en particular. De ahí que:

1. La potestad organizatoria (en punto a formas de organización y formas de actividad en la administración pública) inherente a los poderesconstituidos no es ilimitada, justamente por estar eficazmente vinculadapor el orden constitucional. En consecuencia, ni siquiera el legislador eslibre a la hora de la configuración de la capacidad jurídica de laAdministración pública.

2. La capacidad jurídica que legalmente tenga definida en cadamomento la Administración no está en la disposición de ésta, ni tampocodel Gobierno de que dependa (en virtud también aquí de la potestad orga-

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nizatoria), en tanto que aquélla no incluye por definición, ni -por tantopuede legítimamente incluir (por el principio de legalidad), una potestadcompetencia para su autoredefinición y, consecuentemente, ampliación; esdecir, una competencia sobre la propia competencia. Toda otra soluciónsupondría admitir el absurdo de que una persona de capacidad limitada ycaracterizada por la vinculación a la legalidad como la Administraciónsería paradójicamente libre para desconocer los límites de su capacidad,desbordándolos sin reglas precisas y sobre la base de una supuestamentetodopoderosa potestad de autoorganización.

3. Consecuentemente la potestad organizatoria 100:

3.1. Nunca es libre, cualquiera que sea su titular, y sólo es ejercitable--en tanto que componente de la actividad pública de "administración"dentro de la propia capacidad de la Administración de que se trate y conforme al Derecho público y, concretamente, el administrativo.

3.2. No incluye, por sí misma, el poder de generar nuevas personalidades-capacidades que desborden la capacidad propia del sujeto que loejercita o de naturaleza diversa (privada).

Alcanzado este punto, queda claro que el criterio para la resolución delas ulteriores cuestiones relativas al juego en el campo de la "administración pública" del Derecho privado no es otro que el del ámbito de aplicación subjetiva de este Derecho y del público-administrativo. A este efectodeben distinguirse los tres supuestos siguientes:

A) El del giro o tráfico propio y específico de la Administración, esdecir, del ámbito constituido por el conjunto de actividades definidas legalmente como públicas para la concreción infraconstitucional de la funciónejecutiva, con construcción y atribución de las correspondientes potestades-competencias.

En él la ecuación sujeto administrativo-Derecho administrativo es perfecta 101. Pues a la actividad consistente en administrar conforme al artículo 103.1.CE nunca es aplicable el Derecho privado, en tanto que el ámbitode aplicación de éste está circunscrito a los sujetos ordinarios y a las actividades privadas.

B) El de las actividades auxiliares de las propiamente administrativas,las logísticas (suministros y servicios y obras para la propiaAdministración) y las de gestión de los propios bienes.

100 Las conclusiones que se alcanzan y se exponen a continuación coinciden, en lo sustancial, con laposición mantenida por G. ARIÑo ORTIZ en el trabajo citado en nota núm. 8.

101 Esta afirmación debe entenderse en sus propios términos. Quiere decirse que no prejuzga el contenido dispositivo mismo del Derecho público-administrativo. En consecuencia, éste puede integrarse legítimamente con normas e instituciones de Derecho privado, es decir, servirse de éste para el cumplimientode sus fines.

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Este tipo de actividades no queda necesariamente comprendido en elsupuesto anterior, circunstancia que abre la puerta a la posibilidad de la aplicación instrumental del Derecho privado. El Derecho Administrativo puede,en efecto, optar entre establecer un régimen propio para estas últimas actividades lO2 (en cuyo caso, su aplicación es inexcusable para la Administración)o no disponer nada al respecto. En este último supuesto forzoso resultaentender implícita (por conexión) en la capacidad jurídico-pública de lacorrespondiente capacidad jurídico-privada parcial indispensable para hacerposible la actividad auxiliar precisa para el desarrollo de la actividad pública de administración. Así lo exige tanto la imposibilidad del absurdo de laatribución de potestades-competencias administrativas en condiciones quehacen impracticable su ejercicio, como la procedencia de la integración delDerecho público exorbitante (especial) con el Derecho privado común. Perola razón última no es otra que la expuesta, para el Derecho alemán por W.BRüHM 103: para provisionarse de bienes y servicios no precisa laAdministración de ninguna posición jurídica especial o exorbitante, por loque -de no poder autoabastecerse o no proceder recurrir a mecanismos jurídico-públicos de obtención (p. ej., expropiación)- dicha provisión debequedar remitida justamente al mercado.

C) Finalmente, el de las actividades con relevancia económica, esdecir, que impliquen la creación y el mantenimiento de empresas.

Este supuesto no supone excepción alguna a la tesis que viene desarrollándose, pues en él debe distinguirse entre:

c1) La posibilidad de y la decisión sobre la iniciativa pública en la actividad económica.

En cuanto se trata de la asunción de una actividad por un poder público, se rige indudablemente por el estatuto de éste y, por tanto, por elDerecho público-administrativo. La Administración debe contar con unahabilitación expresa para esa asunción, la cual debe estar dentro de sucapacidad jurídico-pública (lo que asegura directamente la Constitución ensu artículo 128.2). La decisión misma de adoptar la iniciativa de una actividad económica es, pues, indudablemente una actividad pública para laque vale cuanto ha quedado dicho en el apartado A) 104, para la que cabepredicar teóricamente una libertad de elección entre las fonnas de organización jurídico-públicas y las privadas.

c2) El desarrollo mismo de la actividad empresarial, que, por serlo, seinscribe necesariamente en el mercado y, por tanto, se enmarca en una ins-

102 Así sucede para las obras, servicios y suministros a la Administración con la legislación de contratos de las Administraciones Públicas. Esta legislación confirma, de otro lado, la afirmación de la aplicabilidad, bajo determinadas condiciones, del Derecho privado.

103 w. BROHM, op. cit. en nota núm. 78, págs. 286.104 Véase la STS de 10 de octubre de 1989 (R. Aranzadi 7352).

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titución constitucional articuladora de las actividades de dicho carácteraccesibles a y propias de los sujetos ordinarios. Justamente por esta razón,es decir, por las exigencias inherentes al mercado (libre competencia entrelas actividades, exigente de la esencial igualdad entre éstas), el régimenjurídico de la actividad (cualquiera que sea la forma de su organización)tiene que ser necesariamente el Derecho privado o común, como con todaclaridad viene exigido por el Derecho comunitario-europeo.

Es cierto que cabe aún una hipótesis intermedia (constitutiva de lazona gris de transición entre el ámbito de la actividad público-administrativa y la empresarial estricta: la que viene dada por la decisión pública dereserva en favor del "sector público", incluso de régimen de monopolio, dedeterminados servicios (aparte de recursos). Pero como demuestra tambiénel Derecho comunitario europeo no representa, en realidad, sino una variedad del supuesto general, en el que la actividad propiamente pública (en élcircunscrita a la decisión sobre la iniciativa y la creación de la empresa) seextiende a la calificación misma (asimismo como pública) de la actividad,cuyo ulterior desarrollo debe producirse no obstante -por continuar inserta en el mercado-- en términos que la compatibilicen con el Derechocomún que rige las actividades empresariales ordinarias 105.

105 La última evolución en el sector público empresarial confirma las consideraciones desarrolladasen el texto a propósito del ámbito de la actividad de iniciativa pública con relevancia o carácter económicos. El Real Decreto-Ley 5/1995, de 16 de junio, de creación de determinadas entidades de Derecho público, cumple, en efecto, una operación de racionalización y regularización del referido sector público que, nopor parcial e incompleta, deja de representar un claro avance en la línea correcta.

Conforme señala, significativamente, su preámbulo "La promulgación de la Constitución y, consiguientemente, el establecimiento de un Estado social y democrático de Derecho determina la superacióndel modelo anterior (se refiere al modelo de empresa pública). A tal efecto, el texto constitucional reconoce, en su artículo 128, la iniciativa pública en la actividad económica. Se trata de un reconocimiento quetrae como inevitable consecuencia una reformulación del papel de la empresa pública. Esta nueva concepción de la intervención pública en la economía es impulsada, asimismo, por la entrada de España enlas Comunidades Europeas en 1986. A partir de este momento el sector público inicia una adaptación progresiva al Derecho comunitario, cuyos ejes son la mejora de la gestión y la adaptación a un entorno máscompetitivo" .

Tras aludir a la primera modificación del marco legal en 1988 (en el contexto de la Ley dePresupuestos Generales del Estado para 1989), continúa diciendo que: "Sin embargo, la diversidad desituaciones en que se encontraban las empresas públicas del INI y, por consiguiente, las diferentes estrategias que exigía su actuación, unido a la necesidad de mejorar la gestión, determinó la conveniencia de proceder a una racionalización de las participaciones accionarias de que dicho Instituto era titular, diferenciando aquellas sociedades que eran susceptibles de ser gestionadas con criterios empresariales, deaquellas otras sujetas en su actuación a regímenes especiales, derivados de su particular situación. A talfin se decidió separar del conjunto de participaciones industriales del INI las referidas a sociedades que enel futuro, por las exigencias del mercado único europeo debían desarrollar sus actividades en régimen delibre competencia, agrupándolas en una sociedad anónima participada por el INI, desvinculada de losPresupuestos Generales del Estado: "Teneo, S.A.". En cambio se mantuvo la participación directa del INIen aquellas sociedades sujetas a planes de reestructuración o reconversión, que operaban en actividadesespecíficamente reguladas por la Comunidad Europea" .

Concluyendo más adelante que "La racionalización del sector público es, pues, un proceso continuocuyo fin último no es otro que la obtención de mayor eficiencia, por lo que no resulta justificable la pervivencia de dos institutos que, en la actualidad, han acabado teniendo como función esencial la de ser tenedores de participaciones accionariales. Este objetivo de eficiencia también exige distinguir, funcionalmente, especifica las actividades sometidas a una regulación comunitaria de aquellas otras que actúan en

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En nada modifica las anteriores consideraciones la circunstancia de laaplicabilidad potencialmente general -en función de sus previsionesdel Derecho privado, por comprender éste cualesquiera sujetos sin distinción. Y ello, porque no es suficiente tal aplicabilidad potencial para enervar la preferente aplicación del Derecho público. Determinando éste lacapacidad jurídica de la Administración, la posibilidad de la aplicación ¡porella del Derecho privado requiere siempre e inexcusablemente su expresao implícita previsión o permisión por aquél. Así lo demuestra, una vez más,el artículo 128.2 CE.

En todo caso, debe insistirse en que la capacidad jurídico-privada atribuible a una Administración (por inclusión de la misma en la jurídico-

mercados de libre competencia. Lejos, pues, de volver a concepciones ya superadas, se pretende configurar un sector público menos diversificado, que concentre sus esfuerzos en grupos industriales potentes detitularidad nacional y, sobre todo, más competitivo. Porque un sector público rentable económicamente,también lo es socialmente. Y la rentabilidad social de la empresa pública exige adoptar cuantas medidasfavorezcan el aumento de su eficiencia y competitividad".

De conformidad con estos planteamientos, la norma -moviéndose dentro de las formas organizativaspúblicas- crea dos entidades con diversa coloración pública o administrativa para la adscripción respectiva a las mismas (en función justamente de la apuntada gradación) de las empresas cuya actividad estédirectamente conectada, incluso coyunturalmente, al interés público (excepcionadas parcialmente delDerecho común de la actividad empresarial y vinculadas a la entidad pública correspondiente para asegurar la ejecución de la pertinente política gubernamental: integrantes de la en el texto calificada como zonagris entre los ámbitos de actividad público y privado) y de las empresas ordinarias (sometidas desde luegoal Derecho común de la libre competencia y respecto de las que la entidad pública opera únicamente a través de su condición de accionista directo):

l. El artículo 2.2. determina que "Corresponde a la Agencia Industrial del Estado, como objetivo general, bajo la dependencia del Ministerio de Industria y Energía, la ejecución de las directrices del Gobiernoen materia de reconversón y reestructuración industrial, regímenes especiales y derogaciones parciales delas normas comunitarias sobre competencia, de acuerdo con lo previsto en el capítulo I del título V delTratado Constitutivo de la Comunidad Europea, todo ello en el ámbito de las empresas de que sea titular".

2. Y el artículo 9.2 prescribe que "Corresponden a la Sociedad Estatal de Participaciones Industrialeslos siguientes objetivos generales bajo la dependencia del Ministerio de Industria y Energia:

a) La fijación de criterios para una gestión de las acciones y participaciones que se le adjudiquen acorde con el interés público.

b) La obtención de mayor rentabilidad de las acciones y participaciones que se adjudiquen, de acuerdo con las estrategias industriales de las sociedades participadas por la sociedad estatal.

c) La amortización de la deuda generada por el Instituto Nacional de Industria".Igualmente significativa es la más reciente Ley 5/1995, de 23 de marzo, de régimen jurídico de enaje

nación de participaciones públicas en determinadas empresas. Pues tiene por objeto la formalización de unsistema que otorgue cobertura a la ejecución de una política de racionalización del sector público (de todoél: desde luego el estatal, pero también, si así lo deciden las instituciones correspondientes, el autonómicoy el local). Su exposición de motivos es perfectamente clara al respecto, cuando señala que: "La racionalización del sector público, en el marco de la Constitución y del Derecho comunitario europeo, constituyeun objetivo, que puede requerir de una política de enajenaciones de las participaciones estatales, directaso indirectas, en entidades mercantiles. Cuando desde el punto de vista del interés público la presenciapública en dichas entidades se explica exclusivamente en la habilitación constitucional para la iniciativaeconómica, la ejecución de dicha política no presenta problemas jurídicos relevantes. No sucede lo mismocuando se trata de empresas en las que la participación pública constituye una forma específica de garantía y realización de un preciso interés público. Porque, en este caso, se plantearía inmediatamente el problema de la garantía suficiente del interés público, hasta entonces exigida por encontrarse cubierta por lapropiedad pública, total o parcial, de la correspondiente empresa.

Esta Ley persigue justamente resolver el problema expuesto,facilitando así la máxima extensión potencial de la redefinición, en favor del sector y la actividad privados, de la dimensión del sector público y lapresencia pública en empresas. De ahí justamente la determinación de su ámbito de aplicación, basadaesencialmente en los dos criterios de la importancia de la participación estatal y de la relevancia para elinterés público de la actividad social de la empresa en que se concrete la operación de enajenación" .

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ORGANlZACION y ACTIVIDAD ADMINISTRATIVAS

pública propia de ésta) sólo puede ser parcial y limitada, además de quedarreferida a actividades no subsumibles en la de "administración pública".De esta suerte, la actuación de esa cierta capacidad jurídico-privada coloca al sujeto, como queda dicho, en una posición enteramente equiparable ala de los sujetos ordinarios o privados, conforme viene exigido, por demás,por el Derecho comunitario-europeo.

Cuestión radicalmente distinta a la aquí considerada, y en la que también debe insistirse, es la relativa a la integración, en su caso, del Derechoadministrativo con normas o reglas del Derecho privado. Es claro quemientras ello no implique contradicción con el estatuto principal que establece la Constitución, ni el fin justificativo del régimen de la administración pública imponga soluciones específicas, nada se opone al recurso a lasgenerales del Derecho común. Así ha sido siempre y tal opción puedeincluso ser la mejor desde el punto de vista de la política legislativa endeterminado sector.

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I. LA IMPORTANCIA DE LA EFICACIA EN LA ADMINISTRACIÓN

En la valoración social, política, práctica y, también, jurídica de laAdministración pública como parte de la estructura de los poderes públicos tienen hoy destacada importancia los valores de la eficiencia y eficacia l. De aquélla se exige primariamente no sólo que obre o actúe, sino que,al hacerlo, "resuelva" los problemas sociales, es decir, que produzca, encada caso, un detenninado resultado efectivo, es decir, una "obra", cabalmente la pretendida y señalada como fin u objetivo al diagnosticar el problema de que se trate2. Surge así la "efectividad" o, si se prefiere, el "éxito"como criterio de legitimidad de la Administración pública.

1 Esta importancia, casi podría decirse que protagonismo, no significa desplazamiento, ni sustituciónde los valores jurídicos tradicionales, ligados al surgimiento y definición de los principios de Estado deDerecho y Estado democrático, sin perjuicio de la tensión dialéctica y en algún caso incluso contradicciónque pueda existir entre aquel10s valores y los de la eficiencia y eficacia, comúnmente asociados a la notasocial del Estado. Pues estos últimos operan en un plano específico y propio de demanda política y social,que nada dice acerca ni de la legitimación democrática del poder público administrativo, ni de la legalidadde su actuación, que debe entenderse se dan en él por supuestos o cumplidos.

2 Michael STüLLElS, ("Las líneas de desarrol1o de la dogmática del Derecho Administrativo, DA número 234; traducción de Jaime Nicolás Muñiz; págs. 4 y sgs.), tratando de las líneas de desarrol1o de la dogmática del Derecho Administrativo en Alemania, destaca la importancia actual de los fines (entendidoscomo aquel1as tareas elementales, no susceptibles de reducción a otras) en el actuar administrativo, encuanto de su cumplimiento depende la legitimación de la Administración: el aseguramiento de las necesidades primarias (energía, agua, eliminación de residuos, sanidad, sistemas de comunicación, etc... ); la creación de ofertas en relación con las necesidades secundarias (formación, fomento del empleo, vivienda,cultura, etc... ); la seguridad material social frente a riesgos vitales estadísticamente inevitables y la compensación por sacrificios especiales, así como la prevención y la reacción frente a peligros individuales ycolectivos (policía en sentido amplio, protección de datos, defensa del medio ambiente, etc...), el establecimiento de obligaciones básicas (deber de tributar, satisfacción de contribuciones especiales, servicio militar y servicio civil, etc... ).

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De la mano del paso a primer plano de este criterio han surgido y sehan afinnado numerosas cuestiones, de considerable porte y con repercusiones en las diversas perspectivas del complejo fenómeno administrativo,que distan -por lo que hace a su dimensión jurídica- no ya de estar satisfactoriamente resueltas, sino tan siquiera adecuadamente percibidas, asumidas y abordadas.

Esta situación es cuando menos explicable si se tiene en cuenta, además de lo reciente de los procesos de que trae causa el nuevo esquema devaloración de la Administración, la confusión que reina, paralelamente, enlos elementos decisivos para la aplicación de tal esquema: los fines u objetivos, así como los medios, de la actuación administrativa, que no son otrosque los fijados por el ordenamiento jurídico-público, padecen de la falta declaridad, coherencia y precisión que resultan de la complejidad, vastedad yfalta de racionalidad de dicho ordenamiento, recientemente denunciadascon energía por J. A. SANTAMARÍA PASTOR, al hilo del diagnóstico -en elmismo sentido y con calificativo aún más duro: perverso- del Profesoritaliano G. TARELL03; y los criterios de medida para enjuiciar la aplicaciónde los medios y la consecución de los fines u objetivos -la eficiencia y laeficacia- carecen de un sentido unívoco y concreto y, por tanto, de uncontenido y un alcance objetivos y detenninados. A pesar de ello, elempleo de dichos valores está generalizado y desde ellos se entiende posible -y así se hace efectivamente- la fonnulación de juicios rotundossobre la Administración y su actuación.

No puede dejar de señalarse el dato de que la afinnación política ysocial de los nuevos valores de que se trata se proyecta si no en exclusiva,sí fundamentalmente, sobre la vertiente administrativa del Estado, dejandoexentas en lo sustancial sus otras dimensiones básicas legislativa y judicial.Ello guarda relación desde luego con la trascendencia y función de laAdministración en el Estado actual, pero también con otros fenómenos demayor calado en la evolución socio-política, a los que hemos de hacer alusión en su momento y que hacen de aquélla el "chivo expiatorio" más propicio en una época caracterizada por el cambio y la incertidumbre, sin horizontes, ni metas seguros. Pues si es cierto que la Constitución incluye entrelos principios de la actuación de la Administración pública el de eficacia(art. 103.1 CE), no lo es menos que: 1.º) impone los criterios de eficienciay economía no sólo en la ejecución, sino también y precisamente en la programación del gasto público para una asignación equitativa de los recursos(art. 31.2 CE), lo que concierne evidentemente al poder legislativo; y 2.º)establece, nada menos que en calidad de elemento de un derecho funda-

3 J. A. SANTAMARfA PASTOR, en la presentación (pág. VII) de la obra colectiva, por él dirigida, de recopilación legislativa Leyes Políticas y Administrativas del Estado, cinco tomos, Ed. CEURA, Madrid 1995.

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EFICACIA ADMINISTRATIVA

mental, la efectividad de la tutela judicial (art. 24.1 CE), es decir, de laactuación del poder que tiene que otorgar ésta; sin que, por ello, estas últimas proclamaciones hayan conducido a una presión sobre la actividad deestos últimos poderes similar o equiparable a la que ha conducido porahora --en la vigente Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de RégimenJurídico de las Administraciones Públicas y del ProcedimientoAdministrativo Común- a otorgar preferencia absoluta a la mera acciónsobre la bondad de ésta4•

En estas condiciones fácilmente se comprende la dificultad misma dela situación presente de la Administración y, por tanto, de todo proyecto dereforma precisamente dirigido a hacer realidad, plenamente, el estatuto quepara ella predica el artículo 103 de la norma fundamental. Presupuestoinexcusable de toda salida satisfactoria de dicha situación es la determinación del significado y alcance jurídicos del principio de eficacia, incluyendo desde luego la relación de ésta última con la eficiencia. Este trabajo seinscribe en esa línea, pretendiendo contribuir a dicha tarea5.

11. EL SIGNIFICADO DE LA EFICACIA, CUANDO SE PREDICADE LA ADMINISTRACIÓN

1. El significado general de la voces "eficacia" y "eficiencia"

De acuerdo con el Diccionario de la Real Academia6, eficacia significa virtud, actividad, fuerza y poder para obrar7, de suerte que eficaz es, justamente, alguien o algo activo, fervoroso, poderoso para obrar, pero también "que logra hacer efectivo un intento o propósito" 8. La eficacia estárelacionada, pues, con la efectividad, que se define como cualidad de efectiv0 9, significando este adjetivo "real y verdadero, en oposición a lo qui-

4 Aparte de que otros preceptos constitucionales materiales, condicionantes de la actuación de todoslos poderes públicos en los términos del artículo 53.3 CE, establecen mandatos válidos para todos ellos,que incluyen la eficacia: los artículos 47.1 y 51.1 CE.

5 Es la segunda vez en relativamente poco tiempo que el autor dedica su atención al principio de eficacia. En 1989 coordinó un número monográfico sobre el principio de eficacia dentro de la serie dedicadaa la Administración y la Constitución por la revista Documentación Administrativa, contribuyendo alnúmero con un trabajo propio titulado "La eficacia como principio jurídico de la actuación de laAdministración Pública", DA núm. 218-219, abril-septiembre 1989, págs. 15 y sgs.

6 Vigésima primera edición, Ed. Espasa Calpe, Madrid 1992.7 Así definía la eficacia ya el Diccionario de Autoridades (Edición facsímil de la Real Academia

Española, Ed. Gredas, Madrid 1992).En el Diccionario del Uso del Español de María Moliner (Ed. Gredas, Madrid 1992), la eficacia se

define como "cualidad de eficaz".8 El Diccionario de Autoridades (cit. en nota anterior) le asigna el primer sentido.El Diccionario de María Moliner (cit. en nota anterior) señala que se trata de un adjetivo que se apli

ca más bien a cosas que a personas, precisamente a las cosas que producen el efecto o prestan el servicioa que están destinadas.

9 Expresamente así en el Diccionario de María Moliner (cit. en nota 7).

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mérico, dudoso o nominal" 10, y hacer efectivo "llevar a efecto", es decir, yconforme al significado (entre otros) de esta última voz, "lo que se sigueen virtud de una causa", así como "fin para que se hace una cosa", de modoque llevar a o poner en efecto no es sino "ejecutar, poner por obra un proyecto, un pensamiento, etcétera" y surtir efecto es "dar una medida, unremedio, un consejo, etc.. , el resultado que se deseaba"ll.

Consecuentemente, la palabra eficacia evoca básicamente la producción intencionada (con arreglo a un fin o causa) de una realidad (adecuadaal fin) como resultado de la acción de un agente idóneo para obrar.

No muy distinto es, para el mismo Diccionario y en cuanto conducente igualmente a la voz "efecto", el significado de la palabra eficiencia, queno es sino "virtud y facultad para lograr un efecto determinado" y tambiénla "acción con que se logra este efecto"12, si bien aquí el énfasis parececolocado no tanto en el efecto o resultado, como en la cualidad (del agente) para producirlo y la acción precisa para ello.

Quizás pueda decirse, resumiendo, que mientras la eficacia alude a laproducción real o efectiva de un efecto, la eficiencia se refiere más bien ala idoneidad de la actividad dirigida a tal fin. En todo caso, entre ambasnociones existe una muy estrecha relación.

Esta conclusión se refuerza a la vista de la explicación que unDiccionario Enciclopédico de fines del siglo pasado como el HispanoAmericano de Literatura, Ciencias y Artes 13 consigna con motivo de la voz"eficiencia". Esta se define justamente como el poder para producir efectos y, por tanto, como alusiva a la causa eficiente de la filosofia aristotélica, que es la que produce el tfánsito del poder al acto, de la materia indeterminada a la determinada. En este tipo de causa, el gestor de la obrasupone necesariamente los medios para la obra (causa material y formal) yel fin de la obra misma (causa final), por lo que aquélla se identifica en último término con la formal y la final. La eficiencia no es otra cosa, por ello,que el poder en acto o la potencia en ejercicio, tratándose de la causalidadmás compleja y más condicionada. Requiere la posesión actual de losmedios adecuados para producir el efecto, tocando al arte y la habilidad en

lO Para el Diccionario de Autoridades (cit. en nota 7), efectivo es verdadero o cierto. Y para el deMaría Moliner (cit. en nota 7) se aplica a la cosa (a la persona se aplica más bien la voz eficiente), particularmente el medio o remedio que produce efecto.

11 Según el Diccionario de Autoridades (cit. en nota 7), efecto, entre otros significados, tiene los de"lo que se sigue de alguna causa, y 10 que ella produce" y también "fin".

12 El Diccionario de Autoridades (cit. en nota 7) le asigna el sentido de "virtud y facultad para haceralguna cosa".

Para el Diccionario de María Moliner (cit. en nota 7) se usa en sentido de cualidad de eficiente (adjetivo aplicado, según el mismo Diccionario, a lo que realiza cumplidamente la función a que está destinado, pudiéndose hablar, así, por ejemplo, de una organización eficiente y, tratándose de personas, de apto,capa:z; o competente) y, especialmente, de "aptitud, capacidad, competencia", cualidad de la persona eficiente.

13 Tomo VII, Montaner y Simón Editores, Barcelona 1890.

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la aplicación a cada caso de nuestras potencias, y obtiene su consagraciónen la causa final, en cuanto adapta o aplica los medios al fin. La idea correlativa opuesta la aclara, pues la deficiencia expresa la falta de acierto en laaplicación de nuestras potencias al caso, pero no la carencia de medios. Entodo caso, la eficiencia encarna en lo concreto y real y toma cuerpo y existencia verdadera en el tránsito de la potencia al acto. Siendo esto así, lascondiciones que rodean la ejecución del acto hacen que la causa eficiente,siendo en sí siempre la misma (la que dimana de los poderes que cadaagente posee) y permaneciendo en su funcionalismo idéntica consigo,varíe, sin embargo, según las condiciones que la rodean.

2. El significado de la eficacia y la eficiencia en la ciencia económica

En la economía, los conceptos analizados tienden a tener significadosdistintos, aunque relacionados (en términos, no obstante, difíciles de precisar). De todos modos, el segundo de ellos posee claramente mayor importancia, significando, en general y sin mayor precisión, la "ausencia de despilfarro o utilización de los recursos económicos que reporta el máximonivel de satisfacción posible con los factores y la tecnología dados" 14 o,también, aquello que se dirige de modo amplio al objetivo de llevar losrecursos limitados de la sociedad a una relación adecuada a los fines deseados 15, así como, en otras palabras, "el uso eficaz de los recursos económicos disponibles", de suerte que la eficiencia global se consigue al situarla economía en la frontera de posibilidades de utilidad 16.

Opera, pues, en un plano abstracto o sistémico y atiende fundamentalmente a la asignación de los recursos disponibles en el sistema económicode que se trate l7. En todo caso, se trata de una noción relativa, puesto que,

14 Este es el sentido que dan Paul A. SAMUELSON y William D. NORDHAus, en Economía. Glosario detérminos, Ed. McGraw Hill, l4Q ed.

15 Definición que dan Phyllis DEANE y Jessica KUPER (editores), en Vocabulario Básico de Economía,Ed. Crítica. Para este vocabulario, la eficiencia se desagrega en tres componentes:

- La eficiencia de intercambio, conforme a la cual se produce un aumento si, comenzando por la primera división de bienes entre un círculo de personas, el intercambio mejora la situación de al menos unasin empeorar ninguna otra.

- La eficiencia de producción, conforme a la cual se produce un aumento si, dada determinada ofertade factores de producción, las proporciones de los factores utilizados en diversos bienes se alteran a fin deproducir más de cada bien.

- La eficiencia al más alto nivel, que tiene lugar cuando, admitiendo el alcance de óptimos de intercambio y producción, se produce un desplazamiento desde un conjunto dado de bienes a otro, como consecuencia del cual todos pueden mejorar.

16 Según el Diccionario Enciclopédico Profesional de Finanzas y Banca. Tomo 11. Ed. InstitutoSuperior de Técnicas y Prácticas Bancarias. 1Q ed, Madrid 1992. Para este diccionario la eficiencia en laasignación es el resultado de la organización y la utilización de los recursos económicos que hace situarsea todos los individuos en su mejor estado de bienestar. Formulado desde otro punto de vista, no es posiblemejorar el bienestar de una persona sin empeorar el de otra. Por lo tanto, ese resultado se halla en la frontera de posibilidades de utilidad.

17 Como señalan Paul A. SAMUELSON y Wiliam D. NORDHAUS (op. cit. en nota anterior), la eficienciaen la asignación no es sino el resultado económico en el que ninguna reorganización ni comercio podría

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como principio, indica que cada instrumento de la política económica debeser utilizado para conseguir el objetivo para cuya consecución sea, comparativamente, mas idóneo; relaciona medios con fines. Mide, pues, la capacidad o la cualidad de la actuación de un sistema o sujeto económicos paralograr el cumplimiento de un objetivo determinado, minimizando elempleo de recursosl 8.

La eficacia, por contra, es el grado en que se alcanzan los objetivospropuestos 19 o también la actuación para cumplir tales objetivos2o.

Puede resumirse, con R. TAMAMES21, que mientras la eficiencia significa hacer bien las cosas, la eficacia supone hacer las cosas. De ahí, que larelación entre una y otra noción consiste en que la actuación a que alude laprimera es específica y estrictamente económica y la referida por la segunda es organizativa o administrativa, constituye la manifestación administrativa o eficiencia directiva de la eficiencia económica.

3. La eficacia y la eficiencia en la teoría de la organización y de sugestión22

Como dejó establecido A. ETZIONI23, inserto en la corriente del neoestructuralismo, las organizaciones no son sino las unidades sociales diseñadas cabalmente para ser las más eficientes o efectivas, por lo que entre susfines y las técnicas por ellas utilizadas o puestas a su disposición para cumplirlos existe una precisa relación, que determina su carácter y estructura.La combinación entre fines y técnicas da lugar a un conjunto de asociaciones entre las que destacan un~s por su mayor eficacia. De donde se sigueque la eficacia es justamente el criterio que decide la combinación escogida y, por tanto, la estructura específica de una organización. Y la eficacia,

aumentar la utilidad o la satisfacción de una persona sin reducir la de alguna otra, llevando a ella -endeterminadas condiciones limitadas- la competencia perfecta. Se la denomina también eficiencia u optimalidad de PARETO, que formuló la teoría del bienestar esencialmente microeconómica (vid. a este respecto la voz "efficacité" en el Dictionnaire Encyclopedique de Finances Publiques, dirigido por Lo"ic PHILlP,Ed. Economica, Paris 1991).

18 Definición que da R. TAMAMES, Diccionario de Economía, Alianza Editorial.19 Diccionario citado en nota 14.20 Diccionario de R. TAMAMEs, cit. en nota 18.21 Diccionario, op. cit. en nota 18.22 Véase, desde la perspectiva de la Ciencia de la Administración, Enrique LÓPEZ GONZÁLEZ, "Una

aproximación de la Ciencia de la Administración al análisis conceptual del principio de la eficacia comoguia de acción de la Administración pública", DA núm. 218-219, págs. 67 y sgs.

Véase también, desde el punto de vista de la organización administrativa, Carlos URANGA COGOLLOS,"El principio de eficacia en la organización administrativa: hacia una Administración por sistemas", DAnúm. 218-219, págs. 97.

23 A. ETZloNl, "Sumisión, metas y eficacia", fragmento de la obra Análisis comparativo de lasOrganizaciones Complejas publicada en 1961 (A comparative Analysis ofComplex Organizations, NewYork, The Free Press) y traducida (a partir del texto "Compliance, goals and efectiveness" aparecido enSHAFRITZ. J. M. YOTT, J. S., Classics ofOrganization Theory, Dorsey Press, Chicago 1987) e incluida enel volumen de Lecturas de Teoría de la Organización, a cargo de Carles Ramió y Xavier Ballart (selecciónde textos), Ed. INAP/BOE, Madrid 1993, págs. 385 y sgs.

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a su vez, no es otra cosa que la productividad, el rendimiento de la organización en la realización de sus fines.

Desde la incorporación al estudio de las organizaciones de la teoríageneral de sistemas24, se tiende a considerar aquéllas como sistemas, concretamente abiertos (sobre la base del modelo de los sistemas biológicos),que --en interacción con el contexto en el que se desenvuelven- transforman la. energía de que disponen y crean un nuevo producto (procesaninformación, forman personas o proporcionan un servicio), de suerte queuna de sus características es precisamente la de la producción de un resultado: la exportación a su entorno de un producto. Bajo la influencia ymediante la adaptación de los trabajos correspondientes en las cienciasfísicas y biológicas25 , las organizaciones se conciben, en definitiva, comociclos de hechos repetidos y renovados, cuyas fases son: input, transformación y output, que comparten con los otros sistemas abiertos las características de entropía negativa, feedback, homeostasis yequifinalidad26.

El modelo "input-transformación-output" así establecido erige en criterio de eficacia de la organización (también con base en el criterio evolucionista de corte biológico) la supervivencia. La organización eficaz es, aligual que el organismo vivo, el que se adapta a su entorno, prospera y vive(permanece). Pero justamente en este decisivo punto se han centrado lascríticas. Como han puesto de relieve KAST y ROSENZWEI027, dicho enfoque--excesivamente organicista- descuida la naturaleza artificial del sistemaorganizativo y desatiende la cuestión esencial de su incidencia en el másamplio (suprasistema) del que forma parte; cuestión destacada por lacorriente de pensamiento funcionalista y estructuralista de influencia parsoniana, para la que la razón de ser de las organizaciones complejas es elbeneficio de la sociedad, siendo ésta, por tanto, el marco idóneo para elenjuiciamiento de su eficacia. Los autores citados se adhieren, sin embargo, a una posición intermedia, generalizada en la teoría de la organización,

24 Sobre el origen de la recepción de esta teoría en la de la organización y su evolución en la misma,véase Freemont E. KAST y James E. ROSENZWEIG, Teoría General de los sistemas: aplicaciones para laorganizaci6n y gesti6n (traducción a partir del texto "General Systems Theory: applications forOrganization and Management" publicado en la obra de J. M. SHAFRITZ y J. S. OTT, Classics ofOrganization Theory, Dorsey Press, Chicago 1987, aunque la publicación original se produjo en 1972 enAcademy ofManagement Journal), en la obra de lecturas citada en la nota anterior, Vol. 1, págs. 601 y sgs.

Véase también K. E. BOULDING, Teoría general de los sistemas: el esqueleto de la ciencia (publicaciónoriginal: "General Systems Theory. The Skeleton of Science", en Management Science 2, abril 1956; traducido de su reproducción en la obra de J. M. SHAFRITZ y J. S. OTT, Classics of Organization Theory, op.cit.), incluido en la misma obra de lecturas citada, VI. l., págs. 541 y sgs.

25 Sobre todos los de L. Von BERTALANFFY, como el estudio "General System Theory", en GeneralSystems, Yearbook of the Society for the Advancement ofGeneral System Theory, 1, 1956.

26 En este sentido, Daniel KATZ y Robert L. KAHN, "Organizaciones y el concepto de sistemas" (tomado y traducido de "Organizations and the System Concept", incluido en J. M. SHAFRITZ y J. S. OTT, ClassicsofOrganization Theory, op. cit. en nota 21), en la obra de lecturas citada en nota 21, Vol. l., págs. 561 ysgs.

27 Freemont E. KAST y James E. ROSENZWEIG, op. cit. en nota 24.

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confonne a la cual la evaluación de la eficacia de las organizaciones nodebe hacerse con arreglo a un solo criterio y sí a un conjunto o grupo abierto de éstos.

Se llega así al punto nuclear que aquí interesa: la perspectiva valorativa crucial del fenómeno organizativo -la eficacia- está lejos de ser claray manejable; antes al contrario, es uno de los aspectos rodeados de mayorambigüedad e indetenninación. Así es, incluso tras la entronización delparadigma sistémico en su estudio y tratamiento. Causa principal es sinduda, al menos en las organizaciones complejas y como ha mostrado elanálisis de las organizaciones desde sus objetivos realizado por R.MAYNTZ28, la pluralidad de los objetivos (y, con ellos, de los fines y las funciones) de tales organizaciones; pluralidad, que conduce al conflicto entredichos objetivos. De ahí que, desde el reconocimiento de la frustración delos esfuerzos desplegados en la evolución marcada por el arranque en Ulnaperspectiva global (burocrática y de gestión) de las organizaciones, el tránsito por otra atenida al interior de éstas, de sus componentes o partes (relaciones humanas, estructura, tecnologías) y la vuelta al enfoque general y,por tanto, desde el apuntado paradigma, se haya postulad029 la diferenciación, a efectos de la evaluación de la eficacia, de tres niveles como mínimo: el del entorno de la organización, el de ésta misma como sistema y elde los elementos o partes de ella (subsistemas). Esta propuesta se hace, contodo, desde el reconocimiento de la tosquedad aún del nuevo paradigma en su actual fonnulación y por falta de sofisticación o depuración- parael análisis del fenómeno organizativo y la necesidad, por tanto, de su desarrollo y perfeccionamiento.

Se entiende así que en el campo del management 30 de las organizaciones y, concretamente, de las del sector público la eficiencia se manejecomo una noción referida a la relación entre input y output, midiendo lamejora que se alcanza mediante el incremento del producto sin paraleloaumento del input o mediante la reducción de los recursos para igual output o, idealmente, haciendo ambas cosas a la vez. Se distingue la eficiencia, tanto de la economía, que es simple ahorro en recursos (los realmentegastados por relación a los previstos), como de la eficacia (entendida comoratio que mide la relación entre objetivos deseados y reales o conseguidos)31. Como quiera, sin embargo, que las organizaciones del sector público no se mueven, ni operan en el contexto de un cuadro de objetivos cier-

28 Renate MAYNTZ, "Las organizaciones y sus objetivos", en la obra de lecturas citada en nota 21, Vol.l., págs. 425 y sgs (reproducción de la obra con el mismo título, Ed. Alianza Editorial, 4Q ed., Madrid 1982).

29 Por KAST y ROSENZWEIG, op. cit. en nota 24.30 Se sigue en la exposición subsiguiente a Les METCALFE y Sue RICHARDS, La modernización de la

gestión pública, Ed. INAP, Madrid 1989, págs. 58 y sgs.31 Un marco conceptual de este tipo es el que está en la base del Third Reporr 01 the House 01

Commons Select Committee on the Treasury and Civil Service de 1981, en la época del Gobierno Thatcher.

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tos, definidos y estables, respecto de ellas se entiende preciso desagregaren la praxis los conceptos a utilizar, distinguiendo entre:

a) Eficiencia técnica (la relación entre los recursos fí~icos y los resultados asimismo físicos) y eficiencia económica (relación entre costes deutilización de los recursos con el valor de los resultados), concediendoespecial importancia a ésta última.

La primacía concedida a la segunda de dichas nociones obedece a lalimitación de los recursos que padece el sector público; limitación, que estáconduciendo a un cambio en la prestación de los servicios: en ella no setrata ya tanto de la búsqueda de la excelencia (con independencia delcoste), cuanto de un cambio de cultura en el desarrollo de la prestación porénfasis en la contabilidad.

b) Dentro de la eficiencia económica se distingue, a su vez, la eficiencia en la asignación (distribución óptima de los recursos disponibles) y laeficiencia productiva (rendimiento en la utilización de los recursos disponibles; producción a mínimo coste). Mientras la ciencia económica, comoya hemos visto, se suele concentrar en la primera de ellas, evitando tratarproblemas institucionales, organizativos y de gestión, la de la gestión atiende desde luego a la segunda. La ineficiencia productiva se da cuando lasorganizaciones fracasan en la minimización de los costes por una mala gestión. La prueba la ofrece el proceso de privatización de servicios públicosy la técnica de la contratación de éstos como alternativas en el sector público para incrementar la eficiencia en la asignación y reducir la ineficienciaproductiva.

Los factores organizativos y de gestión son decisivos para la eficiencia en el cumplimiento de los fines y objetivos de toda organización pública. Pues cualquiera que sea la eficiencia en la asignación de recursos (en elpresupuesto y por razón de prioridades políticas, que plantea ya numerososproblemas por sí misma), la ejecución suscita muchas cuestiones en puntoa la buena utilización de los recursos asignados. En la teoría de la organización y de la gestión32 se han puesto de relieve las dificultades para erradicar la ineficiencia productiva en el sector público, destacándose las de:1) la dificultad en la definición y (más aún) la medición de los resultados;2) la imperfección de los indicadores de resultados disponibles, por laimposibilidad de la captación de diferencias cualititativas entre las actividades; 3) la limitación por los acuerdos y las reglas limitadores de la discrecionalidad de la gestión de los incentivos y las oportunidades de losdirectivos de las organizaciones en la búsqueda de vías y procedimientos

32 Alan PEACOCK, "Public X-inefficiency: Infonnational and Institutional Constraints", en HorstHanuch (ed.): Anatomy ofGovernment Deficiencies, Ed. Springer, Berlin 1983, págs. 125 y sgs., citado por:L. METCALFE y S. RICHARDS, op. cit. en nota 30, pág. 61.



de minimización de costes; y 4) el sorteamiento por los administradores delas incertidumbres correspondientes mediante el expediente de evitar todaevaluación.

c) La eficiencia operativa (que alude a la presión, en ambiente estable, sobre la conciencia de coste en el desarrollo de las funciones; y serelaciona con la planificación a largo plazo, la formulación precisa deobjetivos, la fijación de estándares de actividad; la especialización; laestandarización de procedimientos; y el establecimiento de estructurasfijas) y la eficiencia adaptativa (relacionada con un ambiente o entornoevolutivo y cambiante y, por tanto, con la reformulación de los objetivos,la flexibilidad, la fijación de estructuras temporales y la promoción de flujos de información).

A efectos del management se entiende necesaria una aplicación ponderada y discriminada de estos dos criterios por organizaciones y sectores, si bien en la actualidad el énfasis parece ponerse en la eficienciaoperativa.

d) Finalmente, la eficiencia se distingue de la eficacia, atribuyendo aésta el significado de medida en la que se han realizado efectivamente losobjetivos deseados o programados.

El modelo racional de las organizaciones del sector público, que presupone la distinción entre los planos político y administrativo, hace a la eficacia lógicamente previa a la eficiencia y, por ello mismo, determina ladependencia de la evaluación de la eficacia de la definición de los objetivos. Aunque la teoría de la organización somete a fuerte crítica ese modelo racional, lo cierto es que no ha logrado alumbrar ningún modelo alternativo operativo.

Como se ve, pues, la significación en el terreno ahora analizado de losconceptos que nos interesan (eficacia y eficiencia) responden, en últimotérmino, a su sentido general y también al económico: la eficacia se centraen el resultado de la acción, mientras que la eficiencia lo hace en la acciónmisma.

Con todo, en la práctica los límites entre uno y otro de tales conceptos distan de estar claros, pues la mejora en la eficiencia de una organización puede contribuir sin duda a la clarificación o la redefinición de susobjetivos y, a través de éstos, en la eficacia. La solución ortodoxa consiste justamente en incrementar el esfuerzo en la precisión de los objetivos a fin de perfeccionar la base de evaluación de la eficacia y mejora dela eficiencia. Y ello tomando como referencia el modelo organizativo yde gestión de la empresa privada, concretamente la técnica de la direccióh por objetivos. Pero justamente la gestión empresarial sufrió un profundo cambio en la década de los años setenta como consecuencia de la

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crisis económica y la adaptación a un entorno en permanente evolución;cambio consistente en el abandono de la presunción del carácter dado delos objetivos y de la conceptualización de la organización como sistemainstrumental para la consecución de dichos objetivos, en favor de la definición de la eficacia no tanto como realización efectiva de éstos, cuantocrecientemente como innovación, adaptabilidad y capacidad de aprendizaje y de gestión del cambio. La evolución así experimentada ha llevadoa una nueva formulación del modelo racional, en términos que integranla adaptabilidad de la organización como objetivo del más alto nivel. Esteenfoque de la gestión empresarial privada, dirigido a averiguar cómoalcanzar una actuación efectiva de las organizaciones con criterios deactuación mal definidos, resulta cabalmente interesante para la gestiónpública y, concretamente, la técnica del management público, toda vezque es observación común que las organizaciones públicas tienen maldefinidos sus objetivos. El management público promete, así, un aumento sostenido de la eficiencia y la eficacia precisamente por razón de suempleo.

4. La eficacia y la eficiencia como nociones jurídico-públicas

Si en el Estado liberal de Derecho la cuestión de la eficacia pudocontinuar limitada, desde el punto de vista jurídico, a la clásica de eficacia jurídica de las normas y de los actos, con la extensión de la actividad del Estado y su formalización al más alto nivel bajo la fórmula deEstado social de Derecho se plantea ya también en términos de cumplimiento de fines y objetivos, de producción por el Estado de resultadosy, por tanto, de rendimientos de sus organizaciones, esencialmente lasadministrativas.

A) La positivación de la eficacia y la eficiencia como bienes jurídicos

No es casual que una Constitución como la de 1978, que define elEstado como social y democrático de Derecho (art. 1.1 CE) y extrae de ellola consecuencia primaria de un deber positivo estatal de acción sobre larealidad misma (art. 9.2 CE) incluso en los dominios de carácter económico-social y cultural y mediante políticas públicas atenidas a determinadosprincipios rectores (capítulo III del título I CE), maneje directamente losvalores de la eficacia y la eficiencia e, incluso, de la efectividad, según yanos consta33 .

33 Se prescinde aquí del estudio de los antecedentes suministrados por el proceso de elaboración deltexto constitucional, porque no resultan en este punto significativos, ni permiten, por tanto, extraer de ellosconclusiones útiles, como he tenido ocasión de poner de relieve en L. PAREJO ALFONSO, op. cit. en nota 5.

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En el plano constitucional, eficiencia y eficacia aparecen nítidamentedistinguidos:

a) La eficiencia se recoge en la parte dogmática o sustantiva, en el contexto de los recursos económicos públicos y en estrecha vinculación con elvalor-principio de economía (art. 31.2 CE), para postular, como correlatodel deber de los ciudadanos de contribución a los gastos públicos de acuerdo con su capacidad económica, una determinada (eficiente y económica)programación y ejecución del gasto público en clara correspondencia, enesta vertiente, con la exigencia de" asignación equitativa en la de distribución de los recursos públicos.

El tenor literal de la norma fundamental ("... responderán a los criterios de eficiencia y economía") no deja lugar a duda alguna acerca de laproclamación de valores jurídicos desde los que es factible una estimación,un juicio --con repercusiones asimismo jurídicas- de las correspondientes actuaciones: programación y ejecución del gasto público.

El significado que aquí parece otorgarse a la eficiencia no difiere sensiblemente del que tiene en el lenguaje general y el que se atribuye en laciencia económica y la teoría de la organización y de su gestión. En cualquier caso, su radio de acción es muy amplio, en consonancia con su ubicación sistemática, sin que quede referido a ninguna estructura u organización estatal o su respectiva acción o actuación en concreto.

b) La eficacia, por contra, se recoge en la parte organizativa y con ocasión de la fijación del estatuto subjetivo principial de una precisa organización, la Administración pública (art. 103.1 CE), a la que correspondejunto con y bajo la dirección del Gobierno- el desarrollo de la funciónejecutiva, bajo la forma precisa de "actuación administrativa" (art. 106.1CE). La Administración pública ha de actuar, así, conforme, entre otros, alprincipio de eficacia (sin perjuicio del sometimiento pleno a la Ley y alDerecho).

Se está ahora, de acuerdo con el tenor literal de la norma constitucional, ante un principio jurídico, lo que no obsta a su consideración comovalor asimismo jurídico, en cuanto que autoriza evidentemente una valoración, estimación o juicio --con repercusiones jurídicas- sobre la actuación administrativa.

En tanto principio referido a la Administración, es decir, a una organización compleja, su radio de acción aparece subjetivamente acotado, comprendiendo empero las dos dimensiones básicas de toda organización: laconstructiva y la de funcionamiento o actividad.

Si, por ello, su significado puede aparecer primariamente restringidoal primero de la voz eficacia en el lenguaje ordinario o general: virtud, actividad, fuerza y poder para obrar, la conexión con el servicio objetivo al

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interés general muestra su extensión al segundo de los sentidos de lo eficaz: que logra hacer efectivo un intento o propósito. Se mantiene aquí también, consecuentemente, el paralelismo con la ciencia económica y la teoría de la organización y de su gestión: la eficacia alude al resultado de laactividad34.

La legislación ordinaria es congruente, en términos generales (aunquecon desviaciones 35), con esta distinción constitucional de la eficiencia y laeficacia. Mientras la primera constituye un valor utilizado por la legislación presupuestaria (asignación y distribución de los recursos públicos yordenación del gasto asimismo público) y la reguladora del control económico-financiero de la ejecución presupuestaria, la segunda se erige en criterio empleado por la legislación reguladora de la Administración y de suactividad en los distintos sectores.

En el orden del control económico-financiero, la legislación reguladora del Tribunal de Cuentas es la más clara al respecto:

a) La Ley Orgánica 1/1982, de 12 de mayo, define la función fiscalizadora por relación al sometimiento de la actividad económico-financiera del sector público a los principios de legalidad, eficiencia y economía (art. 9.1).

b) Y la Ley 7/1988, de 5 de abril, reguladora del funcionamiento delTribunal de Cuentas, precisa que aquella función tiene carácter externo,permanente y consuntivo y se refiere al sometimiento de la actividad económico-financiera del sector público a los principios de legalidad, eficiencia y economía en relación con la ejecución de los programas de ingresosy gastos públicos (art. 27.1).

El objeto de la fiscalización es, pues, la actividad misma de ejecuciónde los programas de ingresos y gastos públicos. El juicio que autorizan loscorrespondientes criterios se refiere, consecuentemente, al desarrollo de laactividad misma y no tanto a su resultado.

No obstante, la Ley General Presupuestaria, Texto ~efundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1091/1988, de 23 de septiembre, al tratarde la función interventora (el control interno), concreta ésta en un controlde eficacia, ejercido mediante el análisis del coste de funcionamiento y delrendimiento o utilidad de los respectivos servicios o inversiones, así comodel cumplimiento de los objetivos de los correspondientes programas (art.17.2, con ulterior desarrollo en el Real Decreto 1124/1978, de 12 de mayo).

34 Que presupone y, por tanto, incluye, como queda dicho, la aptitud del sujeto de la actividad y la idoneidad de los medios y procedimientos de su actuación.

35 Como veremos, la legislación hacendística y presupuestaria introduce cierta confusión, al manejarla eficacia prácticamente como sinónima de eficiencia o, al menos, como concepto genérico comprensivode éste último.

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EFICACIA Y ADMINISTRAClaN. TRES ESTUDIOS

Aquí, probablemente por la perspectiva propia (expansiva) del controlinterno de que se trata, la eficacia se ofrece como criterio que engloba elde eficiencia (relación entre medios y fines en términos de coste) y el deeficacia en sentido estricto (cumplimiento efectivo de los objetivos de losprogramas).

y lo mismo sucede en la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, reguladora de las Haciendas Locales, para cuyo artículo 202 el control de eficaciatiene por objeto la comprobación periódica del grado de cumplimiento delos objetivos, así como del análisis del coste de funcionamiento y del rendimiento de los respectivos servicios o inversiones.

En el plano de la gestión y la actividad administrativas el empleo delconcepto eficacia es preciso. Además de su utilización cabal, comprensiva de su juego combinado con la eficiencia, en la legislación sectoria136, el régimen jurídico básico de todas las Administraciones públicas37 determina clara y correctamente, con carácter general, que laactuación administrativa se desarrolla en cada caso, bajo la direccióngubernamental correspondiente, para alcanzar los objetivos que establecen las Leyes; determinación, que debe entenderse que precisa los principios constitucionales de aquella actuación previamente reproducidosy, concretamente, el de eficacia38• Esta prescripción es independiente, enefecto, de la previa que, en el mismo precepto legal, postula el gobiernode la actuación administrativa (la actividad en sí misma considerada)por los criterios de eficiencia y de servicio a los ciudadanos 39• Ladistinción entre los planos del resultado de la acción y de ésta misma esclara.

B) La eficacia según la doctrina jurisprudencial

Tratándose de un valor-principio constitucional es natural que hayasido el Tribunal Constitucional el que, al menos hasta ahora, con más dete-

36 Así, en el caso de la Ley 16/1987, de Ordenación de los Transportes Terrestres, cuyo artículo 3principios generales- determina que la organización y el funcionamiento del sistema de transportes debeajustarse, entre otros, al de satisfacción de las necesidades de la comunidad con el máximo grado de eficacia y con el mínimo coste social; añadiendo luego el artículo 4.2 que la eficacia del sistema de transportesdebe quedar asegurada, en todo caso, mediante la adecuada utilización de los recursos disponibles, queposibilite la obtención del máximo rendimiento de los mismos, imponiendo a los poderes públicos velar, alrespecto, por la coordinación de actuaciones, la unidad de criterios, la celeridad y la simplificación procedimentales y la eficacia en la gestión administrativa.

37 Art. 3.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las AdministracionesPúblicas y del Procedimiento Administrativo Común.

38 La eficacia se predica igualmente de la actividad en el marco de las relaciones entreAdministraciones, como resulta del artículo 4.1, d) de la misma Ley 30/1992, de 26 de noviembre, así comode la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local, a estos efectos hoy integradaen el bloque del "régimen jurídico básico de las Administraciones públicas", según se desprende de susartículos 27.1 Y 55. En esta última Ley se reproduce también el estatuto constitucional principial de laAdministración, recogiendo, como es obvio, el principio de eficacia: artículo 6.1.

39 Artículo 3.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

102

· EFICACIA ADMINISTRATIVA

nimiento se haya ocupado de determinar su contenido y alcance. Sin perjuicio de otros pronunciamientos importantes, el cuerpo principal de ladoctrina hasta el momento decantada se encuentra sin duda en las SsTC22/1984, de 17 de febrero; 27/1987, de 27 de febrero; y 178/1989, de 2 denoviembre. Conforme a él la eficacia es un verdadero principio jurídico,del que resulta para la Administración un deber positivo de actuación conforme a sus exigencias. Más concretamente40:

a) Es un principio esencial que consagra un bien o interés jurídico integrado en el orden material constitucional de valores; integración en la quejuega una función servicial dirigida a asegurar el cumplimiento o la realización efectivos de dicho ord~n. Trae causa y es consecuencia, en efecto,de la proclamación del Estado social y democrático de Derecho en elartículo 1.1 CE, en cuanto ésta postula la plasmación real de los valorescorrespondientes por una organización que, legitimada democráticamente,asegure la eficacia en la resolución de los conflictos sociales y la satisfacción de las necesidades de la colectividad, para lo que debe garantizarse laexistencia de unas Administraciones públicas capaces de cumplir los valores y los principios consagrados constitucionalmente (STC 178/1989, de 2de noviembre).

De ello se sigue que las Administraciones eficaces han de ser construidas de conformidad con su predeterminación constitucional, es decir,con el estatuto principial que las distingue como entidades y en sus elementos materiales y personales; con arreglo a un equilibrio y armonía conlos demás principios que informan dicho estatuto y, en particular, el deobjetividad en el servicio al interés general y sometimiento pleno a la Leyy al Derecho; e interpretando el contenido y alcance de los referidos principos, incluido desde luego el de eficacia, en el contexto de los valores,bienes y derechos proclamados en la parte dogmática o sustantiva de lanorma fundamenta1 41.

40 Véase una exposición más detenida de esta jurisprudencia constitucional en Luciano PAREJOALFONSO, op. cit. en nota 5. Véase también, J. J. LAVILLA RUBIRA, Voz eficacia, Enciclopedia JuridicaBásica, Ed. Cívitas, Madrid 1995.

41 En este sentido es ilustrativo el voto particular formulado por cinco Magistrados a la opinión mayoritaria plasmada en la STC 75/1983, de 3 de agosto.

En el Derecho alemán, Reiner SCHMIOT, "Flexibilitat und Innovationsoffenheit im Bereich derVerwaltungsmassstabe", en W. Hoffmann-Riem y E. Schmidt-Assmann (editores), Innovation undFlexibilitat des Vetwaltungshandelns, Schriften zur Reform des Velwaltungsrechts, vol. 2, Ed. NomosVerlagsgesellschaft, Baden-Baden 1994, pág. 86, señala el deber del Estado ---derivado del principio deeficacia, de asegurar y potenciar la capacidad funcional de sus órganos y procedimientos, precisando quedicho principio es un concepto relacional que establece una conexión plena de sentido y funcionalidad entretodos los valores, fines, tareas e intereses reconocidos en la Constitución, incluido el conjunto de los elementos constructivos del orden básico de la democracia y la libertad.

Significativa es también la STC de 23 de febrero de 1995 que, en relación con la inviolabilidad deldomicilio y la regulación contenida en el artículo 18.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, señala que:"Este precepto pretende conciliar la inviolabilidad del domicilio y la eficacia de la actividad de laAdministración, exigible también constitucionalmente (art. 103)...".

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b) Es un principio de carácter genérico o en gran medida indeterminado y, por tanto, de contenido muy amplio capaz de legitimar diversasopciones legislativas en el desarrollo constitucional.

No obstante, posee desde luego un contenido constitucionalmentedeclarado, que cubre los siguientes aspectos:

- El régimen jurídico de las Administraciones públicas en cuantopoder público, es decir, del entero entramado de los servicios públicos,para demandar su adecuación a las exigencias de la eficacia (significativamente en punto a la dotación con potestades generales como la autotutela).

- La organización interna de cada Administración, incluidos susmedios personales, toda vez que una organización idónea es condición ypresupuesto de una actividad eficaz.

- El ámbito de las relaciones interorganizativas o interadministrativas, con la misma finalidad.

c) Es un principio vinculante, que se traduce en un mandato-deber parala Administración de actuar de acuerdo con é142 •

La indeterminación de su contenido y el amplio margen de configuración que permite al legislador ordinario no impiden, en efecto, la extracción directa de consecuencias jurídicas válidas. Así, en la organizaciónmisma (la eficacia debe alcanzar a lo que es previo a la actividad administrativa, la organización, y, en consecuencia, el aparato burocrático o, dichode otro modo, el régimen de la función pública, entendida ésta en sentidoamplio: STC 178/1989, de 2 de noviembre), sus medios personales (la citada Sentencia funda en el principio de eficacia la constitucionalidad de las

42 Como, en apoyo de la doctrina constitucional expuesta, he intentado demostrar en otra ocasión (L.PAREJO ALFONSO, op. cit. en nota 5), la pregunta acerca de si un principio como el de eficacia puede serefectivo (en términos clásicos de efectividad o eficacia jurídicas) debe responderse en sentido afirmativo.La cuestión central radica en el significado de la noción de efecto jurídico, pues: 1º) el efecto guarda relación con el hecho jurídico, consistiendo en el valor que jurídicamente se asigna a la verificación de éste; y2º) ambos -hecho y efecto jurídicos- están unidos por el vínculo dinámico y temporal de la realizacióno el cumplimiento. Al estar el efecto referido al acto (realización del hecho jurídico), lo está también necesariamente al sujeto ejecutor de éste. De ahí que el efecto jurídico se ofrece como situación jurídica, quese distingue de la meramente fáctica por hacer relación a las fuerzas aptas para realizar el valor-interéscomunitario o colectivo implicado.

El efecto jurídico contiene in nuce, así, una valoración de necesidad, pues en función de él las situaciones jurídicas son o no necesarias. El efecto jurídico define, pues, aquella situación jurídica cuya verificación satisface el específico interés de la comunidad jurídica.

El nexo entre el juicio sobre la situación jurídica y la actividad idónea para crearla clarifica el significado de la necesidad: ésta existe en la medida en que la necesidad axiológica de la situación se traduce ennecesidad axiológica de la acción pertinente. La idea de necesidad coincide en gran medida, pues, con lade deber jurídico.

La protección por una norma de un interés o un bien jurídicos supone la necesidad de la generación dela correspondiente situación o, lo que es lo mismo, la necesidad del pertinente deber jurídico de tal generación; deber, basado en la indispensabilidad de la acción para la efectividad del valor, bien o interés jurídico de que se trate. La necesidad del deber jurídico conduce de suyo a la necesidad de la acción. En tantola situación jurídica es necesaria, la actividad del sujeto llamado a realizarla constituye, jurídicamente, unacto debido.

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reglas de la incompatibilidad económica y dedicación exclusiva sentadasen la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades al Serviciode las Administraciones Públicas; la STC 143/1991, de 1 de julio, reconduce tambien al principio de eficacia el sometimiento de la actividad sindical en la Administración pública a ciertas peculiaridades; y lo mismohacen las SsTC 192/1991, de 14 de octubre, y 200/1991, de 28 de octubre,respecto del conocido como derecho de consorte en los concursos de traslado entre funcionarios) y desde luego su actividad (conforme a las SsTC22/1984, de 17 de febrero, y 238/1992, de 17 de diciembre, el principiootorga soporte a la ejecutividad de los actos administrativos).

De modo congruente con tales pronunciamientos de la constitucional,la jurisprudencia contencioso-administrativa aplica con decisión la eficaciacomo tal principio jurídico, invocándolo bien como criterio interpretativo,concretamente el conducente a la solución que "determine la producciónde efectos" de un instrumento urbanístico (STS de 6 de junio de 1990, R.Ar. 4814), bien para justificar determinadas soluciones procedimentales(STS de 12 de junio de 1987, R. Ar. 6120) o de ejercicio de competencias(SsTS de 22 y 24 de diciembre de 1990, R. Ar. 10183 y 10191; 30 de enerode 1991, R. Az. 616; y 23 de junio y 20 de octubre de 1992, R. Az. 5312y 8036).

Puede decirse, pues, que la jurisprudencia constitucional y contencioso-administrativa entienden la eficacia como un principio general administrativo cuyo contenido se refiere básicamente a una cualidad subjetiva (laidoneidad de la Administración para cumplir sus fines a través de su actuación; significado idéntico al primero en el lenguaje general: la virtud ofuerza para obrar) y un resultado intencionado inducido desde dicha cualidad (el cumplimiento de los fines correspondientes o satisfacción efectivadel interés general; significado coincidente con el derivado de la relaciónentre las voces eficaz, efectivo y efecto en el lenguaje ordinario).

e) La eficacia y su relación con la eficiencia, según la doctrinacientífica

A la luz de los datos normativos y jurisprudenciales, la doctrina43 define la eficacia proclamada en el artículo 103.1 CE efectivamente como principio jurídico que, sin perjuicio de su indeterminación, postula una específica aptitud de la Administración para obrar en cumplimiento de sus finesy una exigencia, asimismo específica, de realización efectiva de éstos, esdecir, de producción de resultados efectivos.

43 L. PAREJO ALFONSO, op. cit. en nota 5; y J. J. LAVILLA RUBlRA, op. cit. en nota 40.

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Se trata, más concretamente, de un principio general jurídico que:

a) Formaliza un valor o bien constitucionalmente protegido, a saber, elde la realización del interés general, tal como éste venga predeterminadopor el ordenamiento jurídico. Así se deriva de la simultánea caracterizaciónde la Administración, cuya actuación ha de ser eficaz, como servidora conobjetividad del interés general y con sometimiento pleno a la Ley y alDerecho.

El valor o bien protegido se integra -por efecto del principio de unidad de la Constitución- en el orden de valores y bienes en que ésta se traduce, a través de su directa y primaria conexión con el superior del Estadosocial (art. 1.1) y los que inmediatamente derivan de él (art. 9.2 CE).

La exigencia jurídica del principio se traduce, pues, en la necesidad deuna determinada situación jurídica: la de realización efectiva del interésgeneral conforme en todo caso al estatuto concreto de la Administración,en cuanto pieza de la estructura total del Estado.

b) Determina la situación jurídica necesaria que exige de modo incondicionado, es decir, sin la estructura hipotética propia de las normas jurídicas con carácter general.

Sin perjuicio de ello, debe entenderse que en tal determinación estánimplícitas dos condiciones: la predeterminación de los fines (1os interesesgenerales) y la articulación organizativa y la dotación medial adecuadas delsujeto responsable de la realización de la situación jurídica postulada comonecesaria. Pues esta realización requiere un sujeto agente de la precisaactuación y ésta ha de ser intencionada o causal, en el sentido de predeterminada teleológicamente.

c) Contiene la identificación del sujeto responsable de la actividad precisa para la realización de la situación jurídica: la Administración; identificación, que presupone, a su vez, el juego de todos los elementos constitucionales definitorios de dicho sujeto y de su actividad.

En todo caso, esa identificación comporta de suyo que el principioexpresa un verdadero y estricto deber jurídico imputable al sujeto en cuestión y cuyo contenido resulta de las anteriores consideraciones.

d) Dado su contenido, el deber en que se traduce el principio incluyede suyo la exigencia de eficiencia. En tanto que, al realizar el interés general conforme a Derecho es, por definición, ejecutora de programas de gastopúblico, toda actuación administrativa debida-eficaz ha de responder a loscriterios de eficiencia y economía establecidos, nada menos que con rangoconstitucional, en el artículo 31.2 CE.

La eficiencia es, pues, un principio diferenciado del de eficacia:ambos tienen contenidos y radios de acción distintos. El primero se circunscribe a los recursos públicos que posibilitan la acción del Estado o

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gasto público; tiene por destinatario a todos cuantos poderes públicos tengan disposición sobre la detenninación, distribución, asignación y aplicación de dichos recursos (10 que vale decir todos los poderes públicos,incluido y en primer ténnino el legislativo); y predica exclusivamente lamejor gestión posible en los ténninos que vimos al tratar del significadode la eficiencia en la ciencia económica y la gestión o el managementpúblicos. Por tanto, la única zona secante entre su radio de acción y contenido con los del principio de eficacia se produce en la ejecución administrativa del gasto público y para enjuiciar la relación entre medios(recursos) y resultados. Y esta zona secante es justamente la que detennina la comprensión por la eficacia de la eficiencia. Se explica así cabalmente que, tal como en su momento comprobamos, 1.º) mientras la legislación reguladora del control interno económico-financiero específico dela actuación administrativa se refiere a la eficacia, la reguladora del control externo económico-financiero ---en cuanto encomendado a un órgano, el Tribunal de Cuentas, cuyas competencias desbordan el ámbito subjetivo de la Administración pública, y la hacendística local (referida a losrecursos de meras Administraciones públicas) utiliza el criterio de la eficiencia; y 2.º) la legislación sustantiva administrativa distinga con carácter general ambos principios y aplique sectorialmente el de eficacia comocomprensivo de la eficiencia.

Entendida la eficacia en tales ténninos, adquiere pleno sentido suinclusión entre los principios de la actuación de la Administración públicaen el artículo 103 CE. Mientras la realización de los bienes, valores o intereses relevantes para la comunidad jurídica demanden del Estado prácticamente sólo la tutela normativa y judicial, por quedar entregada esencialmente al juego mismo de las acciones de los sujetos ordinarios delDerecho, a la lógica de la vida social, ninguna actividad sistemática y positiva estatal se hace necesaria para la generación de las condiciones precisas para tal realización. Unicamente cuando los bienes, valores e interesespresentan una específica trascendencia (expresada como "interés general"en el artículo 103.1 CE) su tutela estatal debe extenderse a aquella actividad sistemática y positiva (produciendo la "administrativización" de su tratamiento jurídico). En esto se distingue justamente la ejecución (aplicación) de la Ley y el Derecho en el ámbito de las relaciones propias delDerecho privado de la ejecución administrativa que se cumple en el contexto de la función ejecutiva definida constitucionalmente en los artículos97 y 103.1 CE. La situación jurídica que postula el interés general se construye, así, como efecto a inducir por la actividad de un sujeto de la estructura estatal (la Administración pública) que lo deba incondicionalmente,como acierta a expresar gráficamente la caracterización de la

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EFICACIA Y ADMINI~TRACION. TRES ESTUDIOS

Administración por Lorenz von STEIN como "Constitución que se hace o setoma activa" C'tiitig werdende Verfassung" )44. El de eficacia es el principio que justifica, explica y gobierna por entero esta construcción.

La interpretación establecida despeja cualquier apariencia de contradicción entre el principio estudiado y el de legalidad (sometimiento plenoa la Ley y al Derecho)45. Al igual que no existe contraposición irreductibley sí sólo tensión dialéctica -en continua composición en el seno del ordenconstitucional- entre los valores superiores de Estado de Derecho yEstado social46 , tampoco la hay -en el plano más concreto que le es propio- entre aquellos principios47 . Pues el de eficacia forma parte de unorden constitucional específico (del que debe predicarse, al igual que de RaConstitución misma, la unidad) en el que, simultáneamente, figura la exigencia radical del sometimiento pleno a la Ley y al Derech048 .

La tensión entre los principios que nos ocupan únicamente adquiereperfiles críticos por razón de las indebidas congelación y rigidificación delorden constitucional a partir de categorías dogmáticas, que se imponen aéste (para uno y otro principio) en sede interpretativa y aplicativa. Es elfenómeno descrito, quizás en términos algo extremados, por A. NIET049:

entre nosotros el Derecho administrativo puede representarse como unalucha constante entre la Administración, que -a través de la discrecionalidad- busca el espacio permisivo de una actuación eficaz, y los ciudadanos, que consideran tal autonomía como una agresión a la legalidad.

Así pues, sólo desde posiciones extremas, no autorizadas por laConstitución, existe contraposición entre actuación administrativa correctao ajustada a Derecho y actuación administrativa eficaz. Como acredita sinmás el artículo 103.1 CE, semejante contraposición es falsa: ni la eficacia

44 Lorenz von STEIN, Handbuch der Verwaltungslehre, 3ª ed., 1888, Tomo 1, pág. 6; citado por R.SCHMIDT, "F1exibiliUit und Innovationsoffenheit im Bereich der VerwaltungsmassHibe", en W. HoffmannRiem y E. Schmidt-Assmann (editores), lnnovation und Flexibilitat des Verwaltungshandelns, Ed. NomosVerlagsgesellschaft, Baden-Baden, 1ª ed., 1994.

45 Véase Liborio L. HIERRO, "Seguridad jurídica y actuación administrativa". DA núm. 218-219, págs.197 y sgs.

46 Sobre ello, véase L. PAREJO ALFONSO, Constitución y valores del ordenamiento, Ed. CEURA,Madrid 1990, y Estado social y Administración pública; los postulados constitucionales de la reformaadministrativa, Ed. Cívitas, Madrid 1983. Véase también A. GARRORENA, El Estado español como Estadosocial y democrático de Derecho, Ed. Tecnos, Madrid, 1984. G. PECES-BARBA MARTfNEZ, Los valores superiores, Ed. Tecnos, Madrid, 1984. A.E. PÉREZ LUÑo, Derechos humanos, Estado de Derecho yConstitución, Ed. Tecnos, Madrid, 1984. Javier PÉREZ Royo, "La doctrina del Tribunal Constitucionalsobre el Estado social", en Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 10 (1984). L. PRIETOSANCHIS, "Los valores superiores del ordenamiento jurídico y el Tribunal Constitucional", en Revista delPoder Judicial, núm. 11 (1984), pp. 83 Ysgs.

47 Antes bien, como ha señalado la jurisprudencia contencioso-administrativa alemana (BVerwG 67,206 [209]) Yafinna KUNIG (Das Rechtsstaatsprinzip, 1986, págs. 438 y sgs.), la ejecución efectiva de losmandatos y las previsiones legales de actuación administrativa es presupuesto mismo del funcionamientodel Estado de Derecho y, por ello, una exigencia ínsita en los artículos 20 III Y 28 I de la Grundgesetz.

48 Véase Reiner SCHMIDT, op. cit. en nota núm. 44 y su opinión allí expuesta.49 A. NIETO GARC(A, La Organización del desgobierno, Ed. Ariel, Barcelona 1984, passim.

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puede nunca comprender exigencia de renuncia a conquista alguna delEstado de Derecho (legalidad y demás principios proclamados en el artículo 9.3 CE, es decir, sometimiento pleno a la Ley y al Derecho), ni el sometimiento a la Ley y al Derecho puede llegar a comportar condicionamientosy requerimientos que hagan impracticable una actuación eficaz. En la medida en que la eficacia postulada por el estatuto constitucional de laAdministración es una eficacia en el Derecho, los criterios de medida, valoración y enjuiciamiento de aquélla sólo son válidos si incorporan su auténtico contenido, significado y alcance. La inserción de la eficacia en el ordenconstitucional y el Derecho excluyen, pues, cualquier intento de encontrarun significado autónomo de la eficacia, a partir, por ejemplo, de la puradinámica de la Administración como aparato del Estado (lo que requiere laindebida e imposible sustantivación de éste). Porque ello supondría tantocomo confundir la función estatal con la ejecutiva, independizando ésta delmismo orden constitucional en el que se agota por entero el Estado.

111. EL PORQUÉ DE LA EXIGENCIA DE EFICACIA A LAACTUACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN

El contenido y alcance establecidos del principio constitucional de eficacia de la actuación administrativa suscitan inmediatamente la cuestión dela razón misma de su formulación y establecimiento específicos. Pues,dada la construcción pacífica del principio de legalidad como vinculaciónal Derecho y la programación por medio de éste de la actuación administrativa, es claro que ya sólo el juego del mecanismo atributivo de potestades (entendidas éstas como funciones y, por tanto, no sólo como apoderamientos, sino también -y simultáneamente- deberes de acción) parececomprender el entero contenido del principio de que ahora se trata y, portanto, innecesaria la formalización de dicho contenido como regla jurídicaindependiente. La exigencia de ejercicio ínsita en la potestad administrativa y la propia cualidad de la norma a cuyo servicio se sitúa ésta, determinan, en efecto, una aparente fáCil subsunción de la eficacia estudiada en laeficacia jurídica de las normas y del Derecho o, cuando menos, una igualmente fácil deducción de aquélla a partir de ésta5o•

Y, sin embargo, el constituyente ha entendido necesaria la consignación de la eficacia como principio específico de la actuación de laAdministración pública. La explicación y la justificación de tal modo deproceder han de buscarse, sin duda, en la peculiaridad de la opción admi-

50 La ejecución administrativa efectiva de las normas legales debe considerarse, en efecto, una exigencia radical del principio o valor superior del Estado de Derecho, sin cuyo cumplimiento éste no puedetenerse por realizado. Véase lo dicho en nota 47.

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EFICACIA Y ADMINItSTRACION. TRES ESTUDIOS

nistrativizadora del conjunto nonnativo de que se trate. Descansa estaopción en la apreciación de la procedencia -por presencia del interésgeneral- de un sistema de ejecución del Derecho que requiere de unaorganización detenninada. La clave de tal sistema radica en la programación heterónoma de todos los elementos del proceso de ejecución: el sujeto (la Administración), los fines que éste ha de perseguir, los medios quedebe utilizar y la actividad cuyo despliegue se le impone. La diferenciaradical de la construcción de este sistema de ejecución respecto del quepivota sobre el sujeto ordinario del Derecho es clara: en este otro caso, elentero proceso de ejecución se gobierna por el principio de autonomía derivado de la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad(artículo 10.1 CE) y, por tanto, por la libertad de detenninación de losfines, los medios e, incluso, la actividad, en el marco de los límites de lolícito definidos por el Derecho.

Desde este punto de vista, la eficacia a que se refiere el artículo 103.1CE, en cuanto tiene por destinatario al concreto sujeto del proceso de ejecución administrativa y se concentra en su aptitud específica para realizarel interés general, se destaca nítidamente de la eficacia jurídica.

El sistema específico de ejecución en que consiste la Administraciónpública fonna parte del más amplio sistema estatal, por lo que su evolución se inscribe en la de éste, 10 que explica tanto las inercias que padece,como -sobre todo-la complejidad de sus fines y, por tanto, también susobjetivos51 . Los desajustes en la evolución de las distintas piezas delEstado y, en particular, los que, derivando de la ampliación y modificación de las tareas y funciones generales del Estado, inciden directamenteen la Administración, detenninan en ésta, por ello, una crisis que ha sidoconceptuada como de coherencia entre la estrategia y la estructura; crisisque, si bien real, no acaba de desvelar la obsolescencia de estructuras establecidas sencillamente porque las transformaciones en la estrategia estatal no implican tanto sustitución de unas tareas por otras, cuanto una acumulación de las mismas 52. En todo caso, estas características de laorganización administrativa pública y la concreta complejidad que dleellas resulta comportan tanto unas exigencias peculiares de eficiencia yeficacia, como una dificultad añadida para la detenninación de los criterios de medida de éstas53 , con el resultado de la individualización de la

51 Desde la teoría de la organizaci6n la Administraci6n pública se teoriza justamente como organizaci6n compleja, una de cuyas características radica en la peculiar relaci6n política-administraci6n. Véase alrespecto Stefano ZAN, "Teoría de la organizaci6n y de la Administraci6n pública", en la obra de lecturascitada en nota 23, Vol. n, págs. 639 y sgs.; traducci6n del original "Teoria dell'organizzazione e pubblicaamministrazione", en G. FREDDI, Scienza dell'Amministrazione e Politiche Pubbliche, Roma, La NuovaItalia Scientifica, 1989.

52 En este sentido S. ZAN, op. cit. en nota anterior, pág. 643.53 Así, S. ZAN, op. cit, en nota 51, págs. 649 y 650.

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Administración pública respecto de las restantes organizaciones, especialmente las privadas.

En este contexto adquiere sentido el establecimiento de la eficaciacomo principio independiente de la actuación administrativa, con la mismapretensión de configuración positiva de ésta que los restantes simultáneamente consagrados ---con rango constitucional- en el artículo 103.1 CE.

IV. EL QUÉ EN LA EFICACIA (EFICIENTE) POSTULADA DE LAADMINISTRACIÓN PÚBLICA

1. La especificidad de la eficacia administrativa por razón de suobjeto y su presuposición de una gestión asimismo específicamente pública

Por lo dicho, no es extraño que la preocupación por la eficacia de laAdministración coincida con la emergencia y paso a primer plano, desdefinales de los años setenta y durante los años ochenta, de la llamada crisisdel Estado, que puede reconducirse a los siguientes fenómenos 54:

a) El descrédito de la idea de progreso indefinido; idea que tiene comofuente de alimentación la suposición del continuo desarrollo económico (lamejora de las condiciones de vida en la sociedad), sostenido por el permanente avance de la investigación científico-técnica.

El propio éxito de la ciencia y la técnica ha ido exacerbando su ambivalencia hasta el punto de hacer primar su vertiente negativa sobre la positiva y destacar sus costes sobre sus beneficios. La consecuencia es un clarodesfallecimiento de la confianza en la racionalidad como factor clave de laidentidad social y de su perfeccionamiento. Las repercusiones sobre lapolítica y, por tanto, el Estado y su papel son evidentes.

b) La erosión de la confianza en el Estado como institución culturalgarante del progreso racional hacia la integración social justa.

El cuestionamiento del Estado como marco y agente principal de realización de una sociedad política coherente y justa tiene como principalesmanifestaciones: 1.º) la pérdida de confianza en la forma actual evolucionada, es decir, social del Estado motivada básicamente por la emergencia de laconciencia del acercamiento a los límites mismos del campo de maniobra deéste justamente en una época de radicales y rápidos cambios, que incrementan la incomprensibilidad e imprevisibilidad de un mundo en el que sólo elsistema de economía de mercado parece ser un punto seguro de referencia y

54 Véase a este respecto, L. PAREJO ALFONSO, "España, Estado español y Constitución", en A. R. delas Heras, V. Báez San José y P. Amador Carretero (editores), Sobre la realidad de España, Ed. UniversidadCarlos III de Madrid- BüE, Madrid, 1994, págs. 159 y sgs.

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provocan -gracias a la incertidumbre y la desorientación que origint;l.1l- labaja de los valores estatales-públicos, lo que vale decir lo colectivo y solidario, y el alza de los propios de dicha economía de mercado y, por tanto, de loprivado e individual; 2.º) más concretamente, la aparente quiebra del Estadofiscal-redistribuidor, con la consecuencia --en la situación de limitación delos presupuestos públicos- de la fragmentación de los intereses sociales enuna pugna por los recursos disponibles en un contexto de desorientaciónsobre los fmes y de afmnación de los valores economicistas y privados-individuales, lo que acaba traduciéndose en la colocación bajo sospecha de laspolíticas y el gasto públicos; y c) la declinación del Estado soberano tradicional, concentrador de la capacidad de decisión colectiva y marco de referencia último de la historia común, que luce aparatosamente en la conversióndel Estado en un sujeto más (por más cualificado que se quiera) en el mercado fmanciero y, especialmente, el monetario.

Desde el punto de vista jurídico, los fenómenos descritos se traducenen un regreso desde las soluciones objetivo-generales garantizadas por unsistema estatal relativamente simple hacia un sistema jurídico complejo,por fuertemente descentralizado y basado en la idea de la "devolución" dedecisiones a la vida espontánea social (autonomía de la voluntad), conresultado de fuerte fragmentación del Derecho. Tiene cada vez mayorpapel, no la Ley general y su ejecución uniforme, sino la Ley singular, elordenamiento y la norma concretos basados en centros de interés específicos. y en el reparto último de poder jurídico, está en nueva expansión elmundo propio de los sujetos jurídicos primarios; mundo que está construido por las categorías de la personalidad, la autonomía de la voluntad y elderecho subjetivo. El valor último en auge es, pues, el individualismo. Deello se sigue: 1.º) la afirmación dogmática de lo privado, con percepción delo estatal y público como entidades precisadas de continua justificación;2.º) la percepción de una asincronía entre Estado y sociedad, con colocación del primero bajo una luz negativa por inadecuación a la lógica y ritmode lo privad055 ; y 3.º) la mayor valoración de la realidad tal como es sobreel deber ser determinado desde la racionalidad colectiva y la voluntad deprogreso social.

La precisión de continua justificación a que se ve así sometido elEstado se concentra inevitablemente, en tanto que Estado social, en su instrumento principal de acción sistemática -la Administración pública-,transformándose en ésta en exigencia de eficacia, que, por la razón dicha,al menos tiende a interpretarse desde la noción "privada" de eficacia (erigido en paradigma de ésta). La constelación de valores anudada a la

55 Sobre este extremo, Martin BULLINGER, "La Administración, al ritmo de la economía y la sociedad.Reflexiones y refonnas en Francia y Alemania", DA n. 234, págs. 85 y sgs. Traducción de Jaime NicolásMuñiz.

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expuesta crisis del Estado conduce, en efecto y como ha puesto críticamente de relieve J. LE MOUEL56, al florecimiento del culto de la empresa,sin paralelo desarrollo de un nuevo proyecto de sociedad, con la consecuencia de una radical incongruencia entre la "empresomanía" y la ausencia de claras pautas referenciales en el orden económico-social y político.La empresa se ofrece, así, como el nuevo terreno neutral en que parecedebe jugarse nuestro futuro, incluso en el ámbito de lo público y, más concretamente, de lo administrativo57.

y en el mundo de la empresa --con repercusión sobre el de laAdministración- acaba imponiéndose, en la década de los ochenta, uncambio cifrable en la sustitución del criterio del rigor por el del éxito a través del resultado, es decir, de la eficacia. Como ésta se mide por aquél yéste depende de los objetivos, la clave reside en el control sobre éstos últimos. De ahí el auge de la doctrina de la dirección por objetivos y de lagerencia (management) y de su influencia sobre los esfuerzos de reformaadministrativa58. .

Pero la filosofia de esta doctrina descansa, según la crítica de MOUEL,en la idea simple de que si algo funciona, es decir, tiene éxito, debe concluirse que es verdadero. El modelo de eficacia que se implanta obvia porcompleto, pues, cualquier demostración de sus premisas. No puede sorprender, por ello, que bien pronto los análisis empiricos demostraran queel modelo gerencial no garantiza, en un contexto de incertidumbre y cambio acelerado, ningún mejor resultado, puesto que la definición de objetivos no representa sino la clarificación (no la corrección y bondad objetivas) de opciones subjetivas de la correspondiente organización. Pero el

56 Jacques LE MOUEL, Crítica de la eficacia. Etica, verdad y utopía de un mito contemporáneo, Ed.Paidós. 1ª ed., Barcelona 1992, traducción de Irene Agoff.

57 La Administración pública se ofrece a la crítica, así, desde la idea de empresa (con toda la peculiaridad que se quiera). Y en verdad en nuestro Derecho Administrativo una tal visión se ha acabado instalando, por más que no se explicite como tal. Prueba de ello es el planteamiento de la responsabilidad patrimonial o extracontractual de la Administración, planteada como institución de cobertura de los riesgosderivados del giro o tráfico administrativo, de la "empresa Administración", es decir, del establecimientoy desarrollo de las actividades administrativas.

Por lo que respecta a las reformas administrativas, la introducción de métodos comparativos-competitivos, propios de la vida económico-privada, en el sector público, se ha intentado recientemente en losEstados Unidos. Véase la obra Reinventing government. How the entrepreneurial spirit is transforming thepublic sector, de D. OsBORNE y T. GAEBLER (Addison- Wesley, 1992), que ha inspirado el proceso de reformas administrativas, del Presidente Clinton. Estas se condensaron en el polémico "Informe Gore", de 7 deseptiembre de 1993 (From red tape to results: creating a Government that works better and costs less). Paraun examen de estos desarrollos, véase: MORENO MOLINA, A.M., "La reforma administrativa en los EstadosUnidos. El Plan del Presidente Clinton". En Revista de Administración Pública. Núm. 134, mayo-agosto1994, pp. 521-540.

En la literatura científica, la influencia destacada en el texto luce en los siguientes trabajos: PeterEICHHORN, "Teoría de la economía de la empresa e interés general", DA núm. 218-219, págs. 239 y sgs.; elmismo, "¿Qué pueden aprender recíprocamente las empresas privadas y las Administraciones públicas?",DA núm. 218-219, págs. 259 y sgs.; el mismo, "La gestión empresarial aplicada a los establecimientos estatales", DA núm. 218-219, págs. 271 y sgs.

58 Respecto a la doctrina gerencial, véase T. PETERS y R. WATERMAN, En busca de la excelencia, Ed.Folio, Barcelona 1986; traducción de la obra Le Prix de l'excellence.

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resultado de esta comprobación no ha sido tanto el abandono del modelo,cuanto su relativización para asegurar su permanencia. En cualquier caso,el interés de la crítica que del modelo gerencial empresarial realiza MOUEL

reside en poner de manifiesto en él unas radicales contradicciones, queguardan relación con el proceso (y sus causas) de crisis y cuestionamientodel Estado. Se trata de las siguientes:

a) La doctrina gerencial desprecia y prescinde de las evidentes contradicciones entre lo que se dice y lo que se hace; la incertidumbre y la complejidad del medio en que se desenvuelve la acción y la simplicidad de lasrecetas, reglas y esquemas; la prédica por la estrategia y la visión a largoplazo y la opción real por la acción y lo inmediato; la afirmación de quesólo es verdad lo que tiene éxito y la postulación en favor de la "cultura"de la empresa, de la "compartición de valores" y de la asunción de "prilllcipios" para la acción (lo que vale admitir que la acción se mide no sólopor sus resultados).

b) De ahí, que la verdad sobre el management sea precisamente que,por basarse en un nuevo empirismo59, otorga primacía a la acción sobre elconocimiento.

Esta característica resulta "adecuada" a la época actual, en la que elprotagonista es lo instrumental (el cómo se hacen las cosas, no por qué sehacen éstas y para qué sirven y qué utilidad real producen) y, por tanto, laacción por el hecho de la acción6o.

Justamente esta característica del management hace su formalismo y,por tanto, su potencial aplicación universal, incluido el ámbito de lo público. Porque la desconexión con el por qué permite su aplicación medialprescindiendo del sentido y la finalidad de la organización de que se trate.

Se entiende así que la llamada Escuela de Palo Alto se haya centradoen el sistema de la comunicación: lo importante no es saber por qué lagente se comporta como lo hace, sino saber cómo se comporta aquí yahora. La orientación de la investigación se decanta así hacia la obtenciónde la excelencia en la comunicación a fin de conseguir a través de ella el

59 La literatura específica abunda, en efecto, en la transmisión de experiencias concretas o personales:A. GROVE, Cómo aumentar el rendimiento de los directivos, Ed. Plaza y Janés, Barcelona 1984; J.MAISONROUGE, Manager internacional, Ed. Planeta, Barcelona 1986; R. TOWNSEND, Más arriba en laorganización, Ed. Folio, Barcelona 1987; y 1. IACOCCA, Autobiografía de un triunfador, Ed. Grijalbo,Barcelona 1987.

60 En este sentido son ilustrativas las palabras de A. FINKIELKRAUT -tomadas de una entrevista concedida por éste, en la que comenta la frase de HEIDEGGER "La ausencia de pensamiento es un huéspedinquietante que se insinúa hoy en día en todo el mundo" y de la que se hace eco J. de MOUEL (op. cit. ennota 56, pág. 31 )-siguientes:

"Este huésped inquietante se reconoce no en la estupidez sino en su eficacia: preocupado por el cómoy no por el por qué, rebaja la inteligencia a la condición de instrumento, de simple agente de ejecución, yabandona la cuestión del sentido por la búsqueda exclusiva, desenfrenada, incesante de la perfomance o elrendimiento. Bajo su égida todo funciona, pero con un olvido cada vez más denso de la destinación o finalidades de este funcionamiento generalizado".

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objetivo pretendido. De esta suerte, si la organización fija los objetivospuede juzgar también la eficacia en su cumplimiento.

c) En claro contraste con la reorientación de la ciencia, que, justamente por el incremento de la incertidumbre, busca no tanto la eficacia, cuanto la recuperación de la mayor coherencia posible en nuestra representación, descripción y, por tanto, conocimiento del mundo, en el ámbito de lagestión y administración de las empresas y las organizaciones se instala undiscurso solipsista y pragmático, basado en la recuperación de la filosofiadel utilitarismo, que sintoniza con la primacía del individuo --el queactúa- y entroniza la moral de la eficacia (sólo es verdadero lo que funciona para mí). De esta suerte, y en consonancia de nuevo con el signo delos tiempos, el individuo queda colocado en el centro de la lógica de la eficacia (al margen de cualquier regla) y se afirma la primacía de la felicidadindividual (el liberalismo individualista), con consecuente enfatización dela empresa. Se explica así la regla de que el cliente siempre tiene la razóny la medida de la eficacia -incluso en lo público- por la satisfacción delcliente concreto y determinado.

d) A través de la idealización del proyecto de empresa (la excelencia,la motivación, la comunicación, los círculos de calidad y la gerencia participativa) se enmascara la realidad y se genera la ilusión de que lo verdadero es justo y se prepara adecuadamente el cierre del sofisma: la afirmación final de que todo lo eficaz es, por ello mismo, justo. Conclusión ésta,desde la que se puede entender cabalmente el trasfondo último del cuestionamiento de la Administración y, a través de ella, de lo estatal y de lopúblico en general.

En cualquier caso, el criterio de eficacia gerencial-empresarial acabaproyectándose a la Administración pública, como es bien conocid061 . Ennuestro país esa proyección, de la que es buena muestra el fomento oficialde las publicaciones dedicadas a la gestión62, se ha manifestado en ladecantación de una política y un plan de modernización de la

61 Muy ilustrativa de esa proyección es la concentración de los trabajos del Comité de CooperaciónTécnica de la Organización de Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE), en la segunda mitad de losaños ochenta, en la "mejora" de las relaciones del ciudadano con la Administración desde la perspectivajustamente del "cliente". Véase el documento La Administración al servicio del público, aprobado en 1987y publicado en 1991 por el INAP. En este documento se parte de un diagnóstico de situación (el defecto dereceptividad de la Administración respecto de los requerimientos del ciudadano-cliente, como problema)para abordar las siguientes cuestiones: el diseño de políticas eficaces, la adaptación de los dispositivos institucionales, la procura de una organización eficiente y el incremento de la receptividad de laAdministración.

62 En los primeros años de esta década el INAP, como organismo dependiente del Ministerio para lasAdministraciones Públicas, ha intensificado su actividad editorial en temas de gestión y gerencia públicas.Baste con la cita de las siguientes obras: R. LAUFER y A. BURLAUD, Dirección pública: gestión y legitimidad, Ed. INAP, Madrid 1989; E. LÓPEZ GONZÁLEZ, Técnicas de control de ejecución en la dirección estratégica de la Administración Pública, Ed. INAP, Madrid 1988; B. KUKSBERG, Gerencia Pública en tiemposde incertidumbre, Ed. INAP, Madrid 1989; P. LEMAiTRE YJ. F. BEGOUEN DEMEAUX, Práctica de organiza-

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Administración63. Sin perjuicio de que no hayan llegado a ser objeto cuando menos de una ejecución sistemática, ni tampoco a traducirse en reformas legislativas, descansan significativamente: la primera (la política demodernización) en el objetivo fundamental de "... incorporar una nuevacultura a la organización, es decir, sustituir el conjunto de valores y pautasde comportamiento imperantes, por otros que estén en sintonía con la finalidad de modernización y eficacia buscada con dicha reforma", y ello, " ...desde la perspectiva de conseguir una Administración receptiva, abierta alos intereses y al servicio de todos los ciudadanos"64 y proponiendo un

ci6n en los servicios administrativos, Ed. INAP, Madrid 1990; J. FRIEDMAN, Planificaci6n en el ámbitopúblico, Ed. INAP, Madrid 1991; Ch. E. LINDBLOM, El proceso de elaboraci6n de políticas públicas, Ed.INAP, Madrid 1991; La formaci6n de directivos para la modernizaci6n de la Administraci6n pública, Ed.INAP, Madrid 1992; Calidad total en los servicios públicos yen la empresa, Ed. INAP, Madrid 1992; X.BALLART, ¿C6mo evaluar programas y servicios públicos. Aproximaci6n sistemática y estudios de caso.Ed. INAP, Madrid 1992; B. MEUNIER, La Gerencia de las Organizaciones no Comerciales, Ed. INAP,Madrid 1993; y J. SUBIRATS, Análisis de políticas públicas y eficacia de la Administraci6n, Ed. INAP,Madrid 1994.

63 Véanse las publicaciones oficiales: Reflexiones para la modernizaci6n de la Administraci6n delEstado, Ed. MAP, Madrid 1990; y Plan de modernizaci6n de la Administraci6n del Estado, Ed. MAP,Madrid. 1992.

64 En el documento de reflexiones sobre la modernización de la Administración (op. cit. en nota anterior, págs. 21 y sgs.), se identifican tanto los valores de la cultura administrativa actuales a sustituir, comolos nuevos a implantar, en los términos siguientes:

l. Valores actuales:"- El juridicismo tradicional de nuestra cultura afecta tanto a la forma en que se producen las normas

como a la manera de interpretarlas. La programación de la Administración se ha hecho tradicionalmente ycontinúa haciéndose, desde una sobrevaloración de la virtualidad de las reglas jurídicas, sin tener en cuenta suficientemente los aspectos sustantivos del servicio.

- Además, el reflejo de esta cultura suscita en el agente un puro deber de cumplimiento formal de lalegalidad, en detrimento de la consecución del objetivo material de la misma.

- La insuficiente asimilación del principio de eficacia en la gestión y la responsabilidad del gestor. Elfuncionamiento del sistema produce con frecuencia la desvinculación de los gestores respecto de los objetivos finalistas y sustantivos asignados a los servicios a su cargo, sin que existan mecanismos efectivos paracontrolar la eficacia de la actuación y exigir responsabilidad por los resultados".

2. Valores nuevos:"- La eficacia y la eficiencia como valores que junto a la legalidad constituyan los pilares de la actua

ción de la Administración. El asentamiento de la actuación pública sobre valores propios y diferentes delos que rigen en el sector privado puede modular la definición de la eficacia y la eficiencia, para ajustarlasa esos valores representados por la Administración pública, en ningún modo debilitar la exigencia de sucumplimiento.

- La responsabilidad efectiva de la Administración ante los ciudadanos destinatarios de los serviciospúblicos, instrumentando para ello los mecanismos que faciliten la mutua relación, hagan más accesible ala Administración y promuevan la participación ciudadana en la gestión pública.

- La asunción por los órganos políticos de las decisiones estratégicas y la realización por laAdministración de las funciones para su ejecución, con el fin de hacer efectivo el principio de responsabilidad en la gestión en un marco de objetivos claramente establecido.

- En lo organizativo, flexibilidad de las estructuras con objeto de que puedan adaptarse a los requerimientos de las tareas a desempeñar en cada caso, y autonomía mayor en su funcionamiento de acuerdocon el criterio anterior.

- Apertura constante de la Administración a las experiencias e innovaciones introducidas en el funcionamiento de otras organizaciones públicas o privadas, con una particular sensibilidad hacia la incorporación de nuevas técnicas de gestión.

- Consideración de los recursos humanos como el elemento fundamental con el que opera laAdministración, prestándoles una atención especial a partir de dos criterios centrales: adecuación de losregímenes de personal a las características de las tareas que tienen que desarrollar, e incremento constantede la profesionalización a través de diversos mecanismos: provisión de puestos, sistema de carrera, formación, retribuciones, etc....".

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modelo funcional consistente en un sistema integrado de gestión por objetivos65; el segundo (el plan de modernización), por contra, en un conjuntoabierto de programas o proyectos 66, inscritos en la anterior política y en elproceso global de modernización de los servicios públicos para apoyar lamejora general de la economía española, hacer frente a los retos de laEuropa sin fronteras y responder adecuadamente a los niveles de calidad yefectividad de los servicios exigidos por los ciudadanos; proyectos, quepretenden operar sobre los elementos organizativos, técnicos, procedimentales y de dirección, gestión y desarrollo de recursos humanos, adoptandocomo filosofía básica --dado el escenario económico- la de la eficiencia.

Lo esencial de este planteamiento de la reforma o modernizaciónadministrativas es que supone que la eficacia (eficiente) constituye unvalor no incorporado efectivamente a la organización y el funcionamientoactuales de la Administración pública; valor, cuyo contenido y consecuencias están aún por definir e implantar. En este punto es donde se producela penetración --en la interpretación del estatuto constitucional de laAdministración pública- de la perspectiva gerencial, gestora o "managerial", que, al ser simplemente injertada, plantea -por más que se intenteevitar- problemas de armonización con el resto de los principios específicos de la actividad administrativa y, en particular, el de legalidad (sometimiento pleno a la Ley y al Derecho), trastocando el equilibrio interno dela economía propia de dicha actividad.

La dificultad con la que tropieza esta forma de operar radica en la heterogeneidad entre la organización privada empresarial y la organizaciónpública, derivada --como ya nos consta- de su articulación respectivasobre principios contrapuestos: los de autonomía, capacidad universal ylibertad en el marco de la Ley (vinculación negativa al Derecho), la primera, y los de heteronomía, capacidad por atribución y vinculación positiva a la Ley y al Derecho, la segunda. La razón estriba en que la organización administrativa es una pieza servicial y dirigida de la estructura del

65 En el mismo documento a que se refiere la nota anterior (págs. 67 y sgs.) se determinan las líneasde mejora del funcionamiento de la Administración: a) énfasis especial en el enfoque de la Administracióncomo un conjunto de organizaciones cuya misión básica es prestar servicios públicos, con el nivel de calidad que demanda la sociedad actual (con la consecuencia de la necesidad de prestar una atención especiala la dimensión de la eficacia en la gestión del interés público); b) valoración específica de la restricción quesupone en la actualidad y en el futuro la escasez de recursos de la Administración (con la consecuencia dela priorización de la eficiencia, a través justamente de la modernización de la gestión pública); y c) articulación abierta y flexible del sistema de gestión dada la complejidad de la organización administrativa.

Sobre esta base, los principios metodológicos básicos del sistema integrado de gestión por objetivosresultan ser los de: 1Q) identificación y priorización de necesidades y defmición de objetivos encaminados ala satisfacción de éstas; 2Q

) determinación del plan de actuación preciso para cumplir los objetivos: estrategia; 32) establecimiento de los programas, con asignación de recursos y determinación de responsables; 42)

ejecución de las actividades y tareas previstas en los programas; 5Q) diseño de un sistema de seguimiento y

control del cumplimiento de los programas y de evaluación de los resultados en relación con los objetivosestablecidos; y 6Q

) establecimiento de un sistema de incentivación del adecuado desarrollo de los programas.66 Veáse el documento citado en nota 61, págs. 22 y sgs.

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Estado, por lo que fonna parte de la estructura estatal y tiene parte en losfines (múltiples, diversos y evolutivos) de ésta y en la economía y lógicapropia del sistema de los poderes públicos en cuanto instrumentos para laconsecución de éstos. De esta suerte, la eficacia (eficiente) de laAdministración no es, ni puede ser idéntica (sí únicamente análoga en ocasiones: cuando los fines estatales concretos de que se trate sean efectivamente equiparables o análogos a los propios de los sujetos privados) a laeficacia y la eficiencia propia de éstos y, por tanto, de las organizacionesprivadas. Pues en la actividad administrativa el sujeto, los fines, los mediosy el control están sujetos a un régimen peculiar, distinto desde luego delaplicable a los sujetos privados, sus fines, los medios que pueden empleary los controles a que están sometidos. La diferencia se pone especialmente de relieve ---desde la perspectiva del juego de las técnicas de gestiónen el campo crucial de la definición de objetivos, pues la concepción objetivo-ejecutiva de la actividad administrativa, en combinación con el principio de sometimiento pleno a la Ley y al Derecho y el correlativo de totalcontrol jurídico a través del poder judicial, parece opuesta en principio acualquier espacio de autonomía-voluntad administrativos suficiente alefecto67 • Si esto es así, los criterios de medida de la eficacia y de la eficiencia han de ser diferentes en uno y otro caso.

La especificidad de la gestión de lo público-administrativo está, pordemás, reconocida desde la teoría de la organización y de la gestión de lasorganizaciones, al menos por cuantos no se adscriben al al! alike paradigmy suscriben el al! unique paradigm 68. Así S. ZAN afinna que el criterio devaloración de la eficacia en el ámbito de la Administración pública es siempre, en último ténnino, político, en el sentido más estrict069. Y desde laperspectiva de la gestión o el management público, L. METCALFE Y S.RICHARDS70 destacan, de un lado e invocando la autoridad de MINTZBEIRG,

la dificultad del manejo de la eficiencia en el sector público, dada la dificultad de su medición en éste y su tendencia a desacreditarse en la medida

67 Les METCALFE y Sue RICHARDS, op. cit. en nota 30, págs. 50 y sgs., han puesto de relieve c6mo elplanteamiento serio del management en la Administraci6n hace aflorar el contraste entre la realidad administrativa de responsabilidad de grandes organizaciones en el desarrollo de servicios en áreas de importancia tales como la salud, la educaci6n, la defensa, el medio ambiente, la industria, el comercio, los asuntosexteriores, la agricultura, la justicia y el orden público, con el esquema constitucional establecido de unservicio an6nimo y políticamente neutral totalmente subordinado a la voluntad política de los Ministros. Sepone de manifiesto así una discrepancia entre el estatuto formal y el real de la Administraci6n, de suerteque el mantenimiento y la reafirmaci6n del modelo existente (basado en los binomios política-administraci6n y programaci6n-ejecuci6n) no hace sino encubrir o enmascarar problemas reales en la posici6n y funci6n de la Administraci6n, con consecuencias para la gesti6n (que se ve limitada a una mera "implementaci6n" cuasimecánica).

68 Sobre estas dos formas de pensar en la teoría de la organizaci6n y de la gesti6n de las organizaciones, B. McKELVEY y H. ALDRICH, "Populations, Natural Selection and Applied Organizational Science",Administrative Science Quarter/y 28, págs. 101 y sgs.

69 Stefano ZAN, op. cit. en nota 51, pág. 649.70 Les METCALFE y Sue RICHARDS, op. cit. en nota 30, págs. 59 y 60.

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misma en que se le circunscriba sólo a una eficiencia medible. Y ello, porque se producen tres consecuencias no deseadas: a) la reducción de la eficiencia a la simple economía de medios, ya que los costes se miden másfácilmente que los beneficios (el ahorro se constituye en única medida deléxito; la demanda de eficiencia se transforma en mero recorte de gastos);b) la tendencia a la ignorancia de los efectos externos, por el hecho de serlos costes sociales más difíciles de medir que los económicos (cada servicio se concentra en la mejora de su eficiencia económica, incluso si losefectos globales no son óptimos); y c) la redefinición inadecuada de criterios para hacerlos más fácilmente susceptibles de medida cuantitativa, yaque los beneficios económicos son más fáciles de medir que los sociales(degeneración de la búsqueda de la eficiencia en simple juego de números,operaciones de contabilidad). Y, de otro lado y con apoyo en PEACOK, señalan la especificidad de la gestión o el management público, por razón de lasdificultades para incidir en la eficiencia productiva de la Administración;dificultades que reconducen a las siguientes causas: 1.ª) los resultados dela actividad administrativa son difíciles de definir y más aún de medir,2.ª) los indicadores de resultados disponibles son aún muy imperfectos porsu inidoneidad para captar las diferencias cualitativas entre las actividades;3ª) la limitación por el régimen propio de la Administración del margen dedisposición del gestor en el campo de los incentivos y las oportunidades delos directivos en la búsqueda de vías de minimización de los costes; y4.ª) la respuesta natural de los gestores públicos a las incertidumbres propias de la gestión pública mediante el soslayamiento de toda evaluación.

Urge, sin embargo, insistir en esa especificidad, para su definitivoestablecimiento y la extracción de las necesarias consecuencias. Pues elmantenimiento de la ambigua situación actual no sólo posibilita la perturbación de la vida misma de las organizaciones administrativas y la distorsión de la lógica de la actividad administrativa71, sino, lo que es más grave,

71 La respuesta que viene dándose por parte del propio Estado a las demandas de reforma y transformación de que viene siendo objeto, lejos de contribuir a la superación de su crisis, proporcionan nuevomaterial para la crítica y abundan, en último término, en su deslegitimación de fondo. No es ya sólo quelas reformas dirigidas a incrementar la eficacia estatal carezcan de un verdadero modelo, esquema o plande conjunto, es que en ellas está ausente la confianza en lo público y consisten sencillamente en la búsqueda, caso por caso, de la eficacia-eficiencia mediante la mera importación y apropiación de las formasde organización y los métodos de gestión propios del sector privado. Este modo de proceder tiene, en lofundamental, una doble y nada despreciable consecuencia:

a) En primer término, la desacreditación global por el propio Estado de lo público y su desconexióndel soporte que le proporciona su razón última de ser, la sustantividad de lo colectivo, común o solidariorespecto del mundo de lo privado, de suerte que ambos mundos -lo público y lo privado- vienen a quedar colocados prácticamente en un mismo plano, sin reserva de núcleo alguno definido en favor del primero.

Las formas de organización y gestión de lo público no aparecen ya inequívocamente como las únicaso, al menos, las primariamente idóneas para la realización del interés general, que puede alcanzarse igualmente -e, incluso, mejor- a través no ya sólo de formas de organización y gestión privadas, sino incluso también de la misma iniciativa privada. Esta idea afecta difusamente al mundo de lo público, por no iracompañada (más allá de las tópicas e indeterminadas invocaciones a la defensa nacional, las relaciones

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la contaminación misma del reglmen jurídico general de lasAdministraciones públicas. Esta es apreciable ya en la Ley 30/1992, de 26de noviembre, cuya medida más sobresaliente consiste precisamente en

exteriores y, todo lo más, la política monetaria) de una delimitación clara de al menos un núcleo irreductible de lo, por naturaleza, público y, por tanto, sustantivamente distinto de lo privado.

b) En segundo lugar, la dilución de la sustancia de lo estatal por fragmentación sectorial de su accióny construcción de la gestión de cada sector sobre el principio de la eficiencia y, por tanto, la tendencial autosuficiencia económico-financiera en su gestión (por realización del servicio o la prestación pública tendencialmente a costo real); fenómeno éste, cuya multiplicación difumina en la conciencia social la finalidad global estatal de configuración y perfeccionamiento de las condiciones de la vida social sobre unasolidaridad inaccesible directamente a la contabilidad, tanto más cuanto que provoca la comparecencia delEstado ante el ciudadano bajo una doble faz (pública o privada), de utilización según conveniencia y noconforme a principios generales establecidos e, incluso, para una simple huida del Derecho en busca de laeficacia-eficiencia, con grave detrimento, naturalmente, del Estado de Derecho.

El fenómeno descrito es especialmente preocupante y ha comenzado a ser abordado por la doctrinajuódico-pública (véase Silvia del SAZ, "Desarrollo y crisis del Derecho Administrativo. Su reserva constitucional", en la obra colectiva Nuevas perspectivas del Derecho Administrativo. Tres estudios, Ed. Civitasy UNED, Madrid 1992, págs. 101 y sgs.; J. R. PARADA VÁZQUEZ, Derecho Administrativo, Ed. M. Pons, 6ªed., Madrid 1994, Vol. I Parte General, págs. 28 y sgs.).

En todo caso y desde el punto de vista juódico, descansa en una sobrevaloración de la potestad de organización (de creación por el poder público de organizaciones-personas) y está conduciendo a un resultadoorganizativo de la esfera de acción público-administrativa calificable, en su resultado global, de inconstitucionalidad. Pues en nuestro sistema:

1. La Constitución (art. 103) prevé una Administración Pública sujeta al estatuto específico predeterminado constitucionalmente para ella, circunstancia que se explica y justifica por la condición de poder público de aquélla y su consecuente singularización respecto de cualesquiera de los restantes sujetos del Derecho.

Según ese estatuto constitucional, la Administración Pública en sentido estricto agota su giro o tráficoen el servicio con objetividad del interés general, es decir, en administrar. Con entera independencia de ladificultad para la defmición teorética de la actividad de administración pública, es evidente que constitucionalmente comprende toda aquélla, pero sólo aquélla, que, dispuesta y programada por el ordenamientojuódico, se cumple precisamente conforme al estatuto antes aludido.

2. La Constitución diferencia netamente la anterior actividad de la derivada de la iniciativa pública enla actividad económica a que se refiere en su artículo 128.2. Este precepto se agota en una directa habilitación al poder público, configuradora de su capacidad jurídica y de obrar, para desarrollar las mismas actividades de contenido económico que los sujetos ordinarios del Derecho y ajustándose al estatuto comúnpropio de éstos. Quiere decirse que, como prueba su mismo expreso establecimiento, supone una excepción, por ampliación, a la actividad propia del poder público en su condición de tal y, por tanto y en su caso,de la Administración. La actividad económica pública no es la actividad de administración pública regulada en el artículo 103 de la norma fundamental.

Los únicos puntos de contacto posibles entre una y otra son los integrados por la intervención (acto depoder público) de empresas por exigencia cabalmente del interés general y la reserva al sector públicoincluso en régimen de monopoli~ de recursos o servicios esenciales, que resultan así extraídos del mundoentregado a la autonomía, es decir, a la libre determinación de los fines --con el solo límite de la Ley y losderechos de los demás- por los sujetos ordinarios del Derecho. En el primero, lo público y, por lo tantoy, en su caso, lo administrativo se agota justamente en la intervención de la actividad privada, sin alcanzarel contenido de ésta misma. En el segundo se expresa más bien la zona fronteriza entre lo público y lo privado, acreditando más que negando la diferencia entre uno (regido por el principio de la heteronomía) yotro (gobernado por el principio de la autonomía). De ahí la necesidad siempre de una Ley que redefina lalínea divisoria entre ellos. Una vez trazada esa línea, a un lado quedará el mundo entregado a la autonomíade los sujetos ordinarios (entre los que se incluye, a los efectos del desarrollo de actividades económicas ypor expresa habilitación, el poder público) y del otro estará el que es propio de la actividad de éste último.Es cierto, sin embargo, que las actividades-servicios así incluidas en éste presentan caracteósticas que parecen exigir la modulación (perfectamente posible) del estatuto general de la actividad administrativa, perono lo es menos que no por ello debe entenderse permitida sin más una exención de tal estatuto.

3. Para la Constitución, pues, la Administración es un poder público institucionalizado directamente porella misma e integrado por un conjunto de organizaciones (de órganos, en la terminología constitucional)creadas por la Ley o de acuerdo con ella para el desarrollo de una actividad con un preciso y único objeto:la realización del interés general en los términos programados por el Derecho. Como quiera que en el despliegue de esa actividad puede producir actos o hechos con relevancia juódica y con incidencia en terceros,pudiendo incurrir en responsabilidad patrimonial (art. 106.2 de la Constitución), las aludidas organizacionesaparecen necesariamente construidas como singulares sujetos de Derecho, es decir, personas juódicas.

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acentuar notablemente el simple activismo de la Administración (en lalínea de primar la acción para la producción de resultados -actos- comola clave del éxito, es decir, de la eficacia), sobre la base de la obligaciónlegal de resolver72, a través de la fijación de un plazo-modelo máximo (tresmeses) resultado de una ponderación de los bienes en presencia manifiestamente escorada del lado de la tempestividad y mayor prontitud de laacción en detrimento de su bondad o calidad (en la determinación y realización sustantivas del interés general)73. Aunque el fenómeno actual de cuestionamiento de lo público (especialmente lo administrativo) esté implicadodesde luego en este diferente tratamiento de la Administración respecto, porejemplo, del poder judicial, objeto de un paralelo mandato de actuación deefectividad en términos igualmente perentorios (artículo 24.1 CE)74, la explicación más plausible de tal diferencia reside en la peculiaridad de la posición y función constitucionales de la Administración, lo que vale decir dela ejecución administrativa.

Su singularidad se expresa primariamente en el estricto acantonamiento de su tráfico -salvo habilitación excepcional expresa y en los términos estrictos de ésta- al mundo de lo público o reservado a laAdministración, es decir, del no accesible a la disposición de los sujetos ordinarios del Derecho -las personas físicas y las juódicas construidas por éstas-; disposición ésta sobre el mundo de lo no acotado comopúblico y reservado al poder, que es libre y sólo limitada por la Ley y los derechos de los demás sujetos,en tanto que construida sobre el principio de inherencia del fin de la actividad al sujeto de ésta o lo que esigual del principio de la autonomía de la voluntad derivado del libre desarrollo de la personalidad. Por ello,mientras en el mundo de lo privado el dato de la personalidad primaria o referida a las personas físicas esincontestable y la capacidad juódica de éstas es tendencialmente universal (objeto sólo de limitacionesexternas), trasladándose esta construcción a las agrupaciones voluntarias de personas físicas (organizaciones privadas) por extensión y en tanto que instrumentos sociales para el libre desarrollo de la personalidad,el mundo de lo público posee una lógica diversa y podóa decirse que inversa. Concretamente, la construcción de éste reposa sobre las siguientes notas: a) Instrumentalidad de la personalidad, reconocida sólo a ladeterminada conforme a Derecho y referida a una esfera de acción determinada heterónomamente a travésde las técnicas de definición y atribución de potestades y competencias por el ordenamiento juódico; b)Agotamiento de la capacidad jurídica y de obrar --en el doble sentido positivo de impulso y negativo deacotamiento de los límites de la acción- por la suma de las aludidas potestades y competencias; c)Carácter necesariamente juódico-público tanto de la forma de la organización, como del régimen de la actividad de ésta (sin que este carácter prejuzgue la textura misma de las reglas de ese régimen), en tanto quedeterminado para ambos igualmente desde las exigencias del objeto de una y otra: la realización del interés general, soporte éste, a su vez, de la singularización constitucional del estatuto de la Administración, acuyo desarrollo debe atenerse toda la legislación infraconstitucional, sin perjuicio de la utilización puramente instrumental por ésta -para la integración material de sus reglas propias y cuando pueda contar conjustificación constitucional razonable- del Derecho común propio de los sujetos ordinarios.

72 Así como la sanción de la inactividad con la producción de un acto presunto, en cuya economíaprima, a su vez, el sentido de estimación sobre el de desestimación de lo pedido en los procedimientos iniciados a instancia de parte.

73 Por ello mismo, la realidad del sistema implantado por la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, está conduciendo (vía determinación concreta de los plazos máximos en los distintos procedimientos) a la total residualidad del plazo máximo legal general y, por tanto, a la pérdida por éste de toda condición de referencia porsu carácter excepcional. Responde a la misma lógica la paralela transformación en la práctica de la economíageneral legalmente establecida para las consecuencias de la inactividad de la Administración: la determinación por las concretas ordenaciones de los procedimientos del sentido desestimatorio de dicha inactividadtiende a relegar la producción de los actos presuntos estimatorios a la condición de supuesto excepcional.

74 En la tensión entre tempestividad y calidad de la tutela judicial (para su efectividad), la soluciónlegal se decanta --en razón de las características de la ejecución judicial- en favor de la segunda, atendiendo a la primera mediante un mecanismo específico: la tutela cautelar. Por su parte, el TribunalConstitucional, aun señalando que la efectividad de la tutela judicial lleva implícita la dotación a los órganos judiciales de los necesarios medios personales y materiales (STC 50/1989, de 21 de febrero), limita el

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Desde una perspectiva jurídica, la singularidad de la gestión administrativa (especialmente respecto de la de las organizaciones privadas), parece en todo caso clara, si se tiene en cuenta, además de la peculiaridad delobjeto de aquélla -el interés general-:

a) La heteronomía de la Administración y de su actividad y la consecuente articulación de la definición de su organización y la programaciónde su desarrollo a través de diversos instrumentos (cuya disposición se rigepor la lógica de la distribución constitucional de competencias en el senode la estructura estatal) no necesariamente coordinados o coherentes entresí, ni sincronizados: ordenación del sujeto, de sus medios y de su actividad;programación sustantiva sectorial (con vocación de permanencia y perspectiva parcial) y, simultáneamente, programación económica horizontal(de carácter coyuntural y perspectiva global, pero económica).

b) La consecuente complejidad y heterogeneidad de los fines, las tareas y las actividades, precisada continuamente de clarificación y armonización, así como, además y en todo caso, de justificación en el Derecho75.

c) El desarrollo obligado de la actividad para la consecución de losfines programados conforme a los principios de servicialidad y objetividady bajo la dirección gubernativa correspondiente, pero en términos compatibles con el sometimiento pleno a la Ley y al Derecho antes aludido.

d) La necesidad de la compatibilización de la actividad, en un Estadodescentralizado territorialmente, con la de otras Administraciones, por lafrecuencia de la situación de competencias compartidas o concurrentes.

e) La sujeción de la actividad administrativa en vista de sus fines a unapluralidad heterogénea de controles (y, por tanto, criterios de evaluación),no coordinados, ni sincrónicos: el control político global a través de la responsabilidad ministerial, el control parlamentario delegado desde la perspectiva constitucional (del orden de los derechos fundamentales y las libertades públicas) ejercido por la institución del Defensor del Pueblo yhomólogas autonómicas, el control interno ejercido por las institucionesconsultivas y participativas, el control jurídico aleatorio por el poder judicial (y, en su caso, el Tribunal Constitucional), el control económico-financiero interno y el externo (ejercido por el Tribunal de Cuentas e institucio-

contenido del derecho constitucional --en su faceta prestacional- al deber de los Jueces y Tribunales decumplir su función jurisdiccional de garantizar la libertad, la justicia y la seguridad con la rapidez que permita la duración normal de los procesos, evitando dilaciones indebidas que quebranten la efectividad de latutela (STC 223/1988, de 24 de noviembre).

75 Pues dada su vinculación positiva a la Ley y al Derecho, de la Administración se requiere no sóloque ejecute el concreto programa determinado por una concreta Ley, sino que lo haga de modo tal que laejecución sea de esa Ley y también del Derecho (es decir, considerada y manejada la concreta norma en elseno del ordenamiento jurídico).

Sobre este problema, véase Albert CALSAMIGLIA, "Justicia, eficiencia y optimización de la legislación",DA núm. 218-219, págs. JI 3 y sgs.

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nes homólogas autonómicas) y el control, finalmente, de la opinión pública a través de los medios de comunicación social.

Alcanzado este punto, es claro que la identificación del quid de la eficacia administrativa sólo es factible a partir del estatuto constitucional dela Administración pública y de una interpretación de éste desprovista deapriorismo alguno (introductor en el orden constitucional de elementosque no están necesariamente en él). Desde este punto de vista, el artículo103.1 CE:

- Refiere por completo su contenido a la Administración subjetivamente considerada: es la Administración la que sirve y la que actúa y es aella a la que se imponen los correspondientes deberes positivos de servicioy actuación en los que se agota el precepto.

- El mandato principal no es otro que el de servir con objetividad elinterés general, pues el de actuación no es sino su consecuencia lógica: laAdministración ha de actuar precisamente para servir el interés general (deahí, justamente, que entre los principios de la actuación figure el de eficacia, pues ésta ha de realizar efectivamente dicho interés).

- El sometimiento pleno a la Ley y al Derecho se predica de la actuación administrativa precisa para el servicio del interés general.

- No existe, pues, una identidad total, en términos de confusión absoluta, entre el servicio al interés general y el sometimiento pleno a la Ley yal Derecho: aquél siempre se produce en los términos de éste, pero -además- requiere ser desarrollado con objetividad. La objetividad tiene,pues, un campo propio en el contexto de la actividad administrativa de ejecución (especialmente allí donde se despliegue con mayor margen demaniobra) sometida plenamente a la Ley y al Derecho. En otro caso habríaque concluir una grave deficiencia técnica en la redacción misma del precepto constitucional: si la realización del interés general no es otra cosa quela ejecución -en línea de continuación y en plano distinto- de las normas existentes en cada caso concreto, sobraría (por superfluo) el mandatopara aquella realización (que no lo es del Derecho, sino con sometimientoa éste) y también el principio de eficacia en la actuación (que sería idéntico al de legalidad, por reducido a una eficacia jurídica).

- En la inexistencia de identidad absoluta entre los dos expresadoselementos del precepto radica la clave misma (y la justificación entera) dela especificidad de la ejecución administrativa frente a la ejecución judicial(que, en otro caso, bastaría para asegurar por completo la eficacia delDerecho).

El objeto, pues, de la eficacia administrativa es la realización del interés general bajo determinadas y precisas condiciones. La autonomía de esteobjeto genera de suyo el espacio jurídico suficiente para la gestión de laorganización-actividad administrativas y, por tanto, su valoración específi-

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ca (la buena -o mala- administración de que habla el artículo 3 de laderogada Ley de Contratos de 1965 del Estado (y el artículo 4 de la nuevaLey de Contratos de las Administraciones Públicas); y la -eficientemente- eficaz actuación administrativa que reclaman los artículos 31.2 y103.1 CE). De ello se sigue:

1. La incorrección de las dos posturas extremas que se mantienen aeste propósito:

1.1. La afirmación de la aplicabilidad a la Administración de cualesquiera técnicas de gestión (incluidas las privadas, dada su supuesta universalidad) dirigidas a la mejora de la eficiencia y la eficacia en el rendimiento de la organización, sin mayor preocupación por su adecuado engarce enel estatuto de la Administración y su actividad (que se entiende debe sercompatible con aquella aplicación).

1.2. La postergación de la gestión en el tratamiento jurídico de laAdministración, por confinamiento de la misma al ámbito de la "organización" y, por tanto, el "funcionamiento interno" (esencialmente entregadosa la ciencia política y de la Administración y a la teoría de la organizacióny de su gestión) y su desconexión de la actividad "externa", primariamente relevante para la valoración estrictamente jurídica.

2. La corrección de la postura intennedia que, partiendo de la identidad de la gestión de la organización administrativa, reconoce su relevanciajurídica y la incluye, por tanto, en el tratamiento jurídico de laAdministración.

En este sentido, el malogrado N. ACHTERBERG76 destaca, sin perjuicio de las cautelas que suscita el criterio económico y gerencial de eficiencia, la indudable relevancia jurídico-administrativa del mismo comoprincipio de la actuación administrativa, con significación diversa en elámbito interno organizativo (optimización de la relación entre medios yfines; eficacia -eficiente- igual a economía y productividad, así comoracionalización de la gestión como método para conseguirla) y en elexterno de la actividad respecto a los ciudadanos (adecuación de la actividad al tiempo, lugar y circunstancias; posibilidad de realización o ejecución de la acción). Dada la íntima relación entre los ámbitos interno yexterno en el funcionamiento de la Administración, es claro que la gestión de ésta en cuanto organización (comprensiva de sus vertientes estática y dinámica) constituye un factor con identidad propia y determinante para el rendimiento administrativo, la producción de resultados y,por tanto, la realización del interés general. Por ello mismo, ese factorno es neutro o indiferente jurídicamente: penetra en el estatuto jurídico

76 Norbert ACHTERBERG, Allgemeines Verwaltungsrecht, Ed. C. F. MüIler, Heidelberg 1982, págs. 279y sgs.

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de la Administración a través justamente del principio de eficacia y porla propia naturaleza de las cosas (la naturaleza de organización de laAdministración).

2. Los condicionantes y límites de la eficacia administrativa

La eficacia administrativa se traduce, pues, en un deber jurídico derealización efectiva de una situación jurídica, cabalmente la consistenteen la definida en cada caso por el interés general, por un sujeto concreto: la Administración pública. Va de suyo así que las característicasconstitucionales de tal situación y de este sujeto determinan la eficaciaexigible77:

A) La servicialidad y la objetividad de la Administración

El interés general al que alude el artículo 103.1 CE no es sino una fórmula abstracta y fonnal, que expresa condensadamente todas las situaciones materiales posibles en que aquél se puede encarnar. Su operatividadderiva de su cualidad de cristalización continua en contenidos precisos, apartir del conjunto de valores y bienes jurídicamente relevantes que sehagan presentes, en cada caso, en el curso del proceso de desarrollo, integración y aplicación del ordenamiento jurídico.

En el Estado definido por la Constitución esa cristalización presentauna específica complejidad, tanto por los dos momentos dialécticos -subjetivo y objetivo78_ que el pluralismo político-social y territorial imponea toda definición del interés general, como por el desarrollo de ésta tantoen el seno de cada ordenamiento territorial, como en la frecuente interacción de los ordenamientos territoriales entre sí 79. De ello se sigue en lo queaquí interesa:

a) Los ténninos de la definición del interés general detenninan los dela actuación administrativa eficaz que ha de servir éste, constituyendo elemento imprescindible para el enjuiciamiento de la eficacia debida.

b) La complejidad de la definición del interés general y las consecuencias que de ella inevitablemente se siguen son condicionantes de laactuación administrativa. La eficacia no es, pues, una medida de contenido

77 Sobre este extremo, que aquí sólo se puede abordar esquemáticamente, véase L. PAREJO ALFONSO,op. cit. en nota 5, págs. 35 y sgs.

78 Una cosa es, en efecto, la percepción o interpretación que del interés general tengan todos y cadauno de los agentes -privados y públicos- intervinientes en los procesos de decisión sobre el interés general y otra distinta es la determinación objetiva de éste, teniendo en cuenta y ponderando aquéllas.

79 Dependiendo de su misma textura, la definición de los intereses generales puede ser cuestión interna de un ordenamiento territorial o que incumbe a varios de ellos, en cuyo caso es precisa la integración detodas las instancias correspondientes para lograr la que la STC 27/1987, de 27 de febrero, califica de unidad del sistema (el entero entramado de los servicios públicos).

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autónomo: su contenido se concreta en cada caso a partir de dichos condicionantes.

c) El interés general de obligatorio servicio es todo aquél en que seconcreten bienes jurídicamente protegidos como colectivos de acuerdocon el orden constitucional, con entera independencia de que agote su virtualidad en un ordenamiento territorial o la extienda a dos o más de ellos.El sujeto obligado por el principio de eficacia no es pues únicamente laAdministración primaria o principalmente competente, sino todas y cadauna de las concernidas por la realización del interés general de que setrate. Desde este punto de vista, el aludido principio guarda relación conlos de solidaridad y lealtad aseguradores de la unidad del sistema estatal.

En suma, pues, el principio de eficacia juega dinámicamente con losrestantes principios que inciden en la Administración o su actuación, perono puede ni asociarse ni enfrentarse sólo a algunos de ellos. Su contenidoy alcance legítimos son únicamente los conformes con el Estado diseñadopor la Constitución, que es simultáneamente social, democrático, autonómico, con vocación de integración supranacional europea y de Derecho. Elprincipio no otorga cobertura, por tanto, a intento alguno de valoración y,en su caso, corrección autonómas (al margen del orden constitucional, esdecir, del ser del Estado definido por éste) de supuestas deficiencias de funcionamiento del Estado administrativo.

En todo caso, la eficacia postulada constitucionalmente es del servicio,con objetividad, al interés general.

Si la servicialidad evoca vicariedad y, a su través, la condición de sujeto heterónomo (programado), "con las consecuencias que de ello se siguenpara la capacidad jurídica (limitada; suma de potestades; habilitación y,simultáneamente, mandato de actuación) de la Administración, alude también desde luego a la vinculación orgánica y funcional con el correspondiente Gobiern08o, como pieza dirigida de la función ejecutiva. De ello sesigue: 1.º) El no agotamiento de la Administración en la mera ejecución ysu necesaria implicación, por vía de retroalimentación de la función ejecutiva, en la definición política (para su formalización jurídica) del interésgeneral; y 2.º) La intercalación entre la formalización normativa del interés general y su ejecución-realización concreta, es decir, la actuación administrativa de la dirección gubernamenta181 • Es evidente que estos dos fac-

80 Sin perjuicio de las peculiaridades de la Administración local que, en cuanto fórmula de autogobierno y administración, incorpora orgánica y funcionalmente ambos elementos.

81 Así lo dispone claramente el artículo 3.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de RégimenJurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común: "Bajo la direccióndel Gobierno de la Nación, de los órganos de gobierno de las Comunidades Autónomas y de los correspondientes de las Entidades que integran la Administración Local, la actuación de la Administración pública respectiva se desarrolla para alcanzar los objetivos que establecen las Leyes y el resto del ordenamiento jurídico".

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tores de "distorsión" de la imagen clásica de la actividad administrativacomo mera y autónoma ejecución objetivo-jurídica inciden igualmente enla eficacia exigible de la Administración.

La objetividad, por su parte, remite en principio a las ideas de neutralidad o imparcialidad y de gestión conforme al Derecho. Si bien es claroque la actuación administrativa ha de obedecer a la racionalidad jurídica,no es menos cierto que la objetividad no se confunde con la legalidad (asícomo tampoco con la eficacia). Mientras la legalidad (y también la eficacia) operan (en su caso, también) en el plano objetivo de la actividad y desu resultado, la objetividad lo hace en el subjetivo de la Administraciónautora de la actividad y productora de un resultado.

La objetividad es a la Administración (organización) lo que la imparcialidad es a los funcionarios públicos (que el artículo 103.2 CE requiereque se garantice para el correcto ejercicio de sus funciones por éstos). Laimparcialidad de los funcionarios es, pues, una condición necesaria, aunque no suficiente, para la objetividad de la Administración. Y ésta supone,así, un mandato de consideración de todos y cada uno de los elementosrelevantes para su actuación, pero sólo de éstos, y de ponderación correctade los mismos, es decir, a tenor de todos los criterios pertinentes y justificables, pero sólo de éstos.

B) La configuración de la Administración como una organizacióncreada de acuerdo con la Ley, que funciona con unos mediospersonales típicos y unos medios materiales y económicos sujetos a un régimen específico y cuya actuación ha de ajustarse aun conjunto constitucionalizado de principios y desplegarse, encaso de relevancia jurídica, por el procedimiento legalmentepredeterminado

Este segundo y complejo condicionante de la eficacia se reconduce, endefinitiva, a la heteronomía como característica esencial de laAdministración.

La reserva de Ley (artículo 103.2 CE), aunque relativa, de la materiaorganizativa, deja en manos del legislador formal las decisiones esencialessobre la naturaleza, la arquitectura, posición y función de cada organización administrativa, predeterminando, así, el régimen jurídico de los procesos organizativos internos y la actividad externa de ésta, así como suambiente organizativo y funcional, e incidiendo, por tanto, en las condiciones de su desarrollo y vida. Obvio resulta decir que la toma de talesdecisiones debe ser resultado de una adecuada ponderación de todos losvalores y bienes constitucionales pertinentes, por lo que la eficacia admi-

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nistrativa sólo es la predicable de una Administración construida y diseñada en tales términos.

Paralela reserva de Ley (artículos 103.3, 104, 132, 133.4, 134.1 Y2Y 135.1 CE) rige para los medios personales, materiales y económicofinancieros, con parecidas consecuencias a la anterior en lo que aquíimporta, tanto en el funcionamiento interno, como en la acción externaadministrativos. En particular, pone especialmente de manifiesto lapeculiaridad de la Administración como organización y actividad, encuanto caracterizadas éstas enteramente por la servicialidad al interésgeneral.

Cuando la actividad externa de la Administración tiene relevanciajurídica inmediata ha de desplegarse, finalmente, conforme al procedimiento predeterminado asimismo por la Ley (artículo 105 CE), es decir,situado esencialmente fuera de la disposición de la propia organizaciónautora de la actividad. La relación dialéctica entre actuación administrativa eficientemente eficaz y actuación procedimentalmente correcta noes desconocida para nuestro Derecho: la Ley de ProcedimientoAdministrativo de 1958 la recogía ya, dándole un tratamiento específico, y la vigente Ley 30/1992, de 26 de noviembre, incluye la eficacia yla eficiencia entre los principios generales de la actuación administrativa (artículo 3), abstracción hecha de cualquier procedimiento, y traducetales principios en los de impulso de oficio, celeridad y tramitación porriguroso orden de incoación de los asuntos de homogénea naturaleza ala hora de la ordenación de los procedimientos administrativos (artículos 74 y 75).

En resumen, pues, el principio de eficacia carece de un contenido yuna virtualidad propios capaces de ser opuestos y, en su caso, impuestos alas restantes determinaciones constitucionales integrantes del estatuto de laAdministración pública. La eficacia que se predica de ésta es, pues, la propia y exigible de la organización y su actuación resultantes de la propiaConstitución y en modo alguno de cualesquiera otras (que serían meta- y,por tanto, inconstitucionales) que pudieran responder "mejor" a los requerimientos de los criterios inducidos de una (eficiente) eficacia definidadesde sí misma o desde las características propias de organizaciones distintas, como lo son sin duda las privadas. Esto no quiere decir que el principio de eficacia no despliegue virtualidad alguna propia en el seno de losque definen el estatuto de la Administración: sus exigencias peculiaresoperan en las derivadas de los restantes principios, en la interacción mutuaque debe existir entre ellos, contrapesando y evitando los excesos -desdeel punto de vista de la (eficiente) eficacia requerida- a que pudieran éstosconducir.

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3. El ámbito del principio de eficacia y la necesidad de la modulaciónde su contenido por tipos o clases de actividad administrativa82

A) Amplitud del radio de acción del principio y carácter proteico de sucontenido

Como nos consta ya, el principio de eficacia se refiere --conforme alos mismos términos de su proclamación en el artículo 103.1 CE- a todaactuación de la Administración pública, por lo que opera en todos y cadauno de los siguientes cuatro ámbitos: l.º) el de cada acción administrativaconcreta (ejercicio de una potestad con vistas a la satisfacción de su fin ypara exigir la realización del interés general que éste predetermina); 2.º) elde cada organización administrativa como sistema de acciones (actuacióndel conjunto de potestades articulado en tomo a una organización y paraexigir el cumplimiento efectivo de las funciones asignadas a ésta); 3.º) elde la Administración de cada ordenamiento territorial (como conjunto articulado de organizaciones y dotado de la correspondiente esfera de competencias, para postular el cumplimiento de la función que le compete en lasatisfacción del pertinente círculo de intereses territoriales); y 4.º) el delconjunto de todas las Administraciones territoriales, es decir, del poderpúblico administrativo (como sistema demandado por la unidad materialconstitucional y para reclamar la realización efectiva de los intereses generales derivados de ésta).

Así pues, aun cuando el principio de eficacia tenga desde luego uncontenido jurídico único, no cabe desconocer que tanto su juego en el senode cada uno de los anteriores ámbitos (por más que éstos no sean contradictorios y sí complementarios entre sí), como el desarrollo por éstos deuna lógica propia, producen necesariamente el añadido a ese contenidoconstante de concretas significaciones ulteriores, cuya relevancia puedellegar a la generación de tensiones entre las "eficacias en cada uno de losámbitos". Consecuentemente, el principio de eficacia no es unívoco y síproteico (en este sentido SsTC 22/1984 y 178/1989, ya citadas), justamente por la amplitud de su radio de acción y la heterogeneidad del ámbito cubierto por éste. Esta heterogeneidad no es sino la propia de la actividad administrativa misma, que traduce la multiplicidad de los finesestatales.

De donde se sigue que si bien de contenido determinable en abstractopor relación a la exigencia (deber jurídico incondicional) de realizaciónefectiva del interés general, toda mayor concreción del principio que nosocupa tropieza con las dificultades que a ella oponen la extensión de su

82 Sobre estos extremos, que aquí sólo se abordan sintéticamente, véase L. PAREJO ALFONSO, op. cit.en nota 5, págs. 50 y sgs.

129EFICACIA Y ADMINlSTRACION.- 5


cobertura, la peculiaridad del criterio de medida o estimación que implica(la realización del interés general), la singularidad y complejidad del estatuto del sujeto al que se imputa y también la heterogeneidad ---en forma,sustancia y objeto- de la actividad a desarrollar por dicho sujeto. Esas circunstancias:

a) Explican la ductilidad del principio de eficacia para adaptarse a losténninos de la cristalización en cada caso (en función de los valores y bienes que se hagan presentes) del interés de cuya realización se trate. Y, almismo tiempo,

b) Justifican la amplitud de la capacidad de configuración de que gozaprimariamente el legislador ordinario para concretar su contenido, alcancey exigencias (en el contexto de la ponderación del conjunto de los principios infonnantes del estatuto de la Administración).

La remisión de toda ulterior concreción al plano de las característicasde las diferentes actividades administrativas advierte de suyo sobre la notadefinitoria de la exigencia de teal materialización del interés general enque consiste jurídicamente la eficacia: la relatividad. Puesto que el deberde materialización no es absoluto o en cualesquiera condiciones, implicando la dimensión de la idoneidad (del esfuerzo en medios, incluido elfactor tiempo) de la acción precisa al efecto, el juicio que comporta la eficacia requiere de la comparación entre acciones (actividades) idénticas o,cuando menos, análogas. Justamente la distinta lógica de los mundos delas actividades públicas y privadas explica el desarrollo primero y preferente de las técnicas operativas de valoración de la eficiencia y la eficaciaen el segundo y la dificultad de su instalación, desarrollo y aplicación enel primer083 . Pues, mientras el mundo de las actividades públicas segobierna por el principio de la concentración de cada una de ellas preferentemente en una organización (con exclusión, en principio, de la competitividad en su ejercicio, sin perjuicio de la existencia de fenómenos deconcurrencia y solapamiento), el de las privadas se articula cabalmentesobre el principio contrario, a saber, el de la libertad de acceso a y de desarrollo de cada una de las actividades y, por tanto, la libre concurrencia ocompetencia entre ellas. Quiere ello decir que las actividades se afirmancomo tales en aquél fundamentalmente por consideraciones pertenecientes al mundo de lo político y en éste, por contra, sobre la base del merca-

83 Sobre la comparación entre actividades públicas y el ensayo de definición de indicadores específicos de eficiencia y eficacia para ellas, véase L. de PABLOS, A. VAUÑO Y V. EDo, "El control económico delgasto público", Presupuesto y Gasto Público, Ministerio de Economía y Hacienda, núm. 11, 1993, págs.115 a 142., y la extensa bibliografia allí reseñada; también, A. MARRÓN GÓMEZ, "La supervisión yevolución de la gestión. Un sistema de índices de eficiencia, calidad y eficacia en el ámbito de las Delegacionesde Economía y Hacienda", Presupuesto y Gasto Público, Ministerio de Economía y Hacienda, núm. 11,1993, págs. 143 a 160.

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do, es decir, de la permanente competencia (comparación) entre ellas enel seno de éste.

Por esta razón, la concreción del principio de eficacia y su operatividad en el plano de las específicas actividades administrativas debe descansar en la discriminación entre ellas en función de la mayor facilidad de laintroducción en los mismos de técnicas de valoración por comparación.Ello es posible identificando "categorías" de actividades, al hilo mismo dela clasificación de que éstas son objeto en el Derecho administrativo; ensayo realizado efectivamente, para el Derecho alemán, por W. LEISNER84,cuyo método resulta útil seguir, distinguiendo al efecto entre las administraciones de carácter o contenido económicos, la prestacional y la de imperium o de intervención.

B) La eficacia en la actividad administrativa de carácter o contenidoeconómico

La actividad de la Administración más penetrada por el criterio de laeficacia es sin duda la que se cumple como resultado de su iniciativa económica, es decir, en calidad de un agente más de la vida económica (ejercicio por la Administración de la libertad de empresa, sobre la base de lahabilitación contenida en el artículo 128.2 CE), pero también -aunquecon mayores matizaciones- la de gestión de sus medios patrimoniales yla económico-financiera en general. La razón es clara: en ella está especialmente presente la relación entre medios y fines (objetivos). No escasual, por ello, la mayor preocupación de la legislación hacendística yeconómico-financiera por los criterios de eficacia y eficiencia.

Con W. LEISNER85 cabe decir que la estimativa que proporciona aquí laeficacia se centra no tanto en la conclusión sobre los objetivos a partir delos medios o a la inversa, como más bien simplemente en la máxima explotación de los medios, con el resultado de generación de cualquiera de lasdos siguientes situaciones: a) o bien el objetivo está previamente dado, encuyo caso la eficacia se traduce en consecución con el mínimo posible demedios; y b) o bien sólo existe un fin genérico (la producción de bienes),sin precisión concreta de objetivos, pero están dados los medios, en cuyocaso la eficacia es la que produce la concreción de los objetivos, dado quedebe entenderse presupuesto que de la eficiencia en el empleo de losmedios deriva esa concreción. Lo importante es que en ambas hipótesis laeficacia consiste en la optimización de la relación entre los medios y losfines (objetivos), lo que significa que en este tipo de actividad:

84 Wo LEI5NER, "Effizienz als Rechtsprinzip", Edo Jo C. Bo Mohr (Paul Siebeck), Colección Recht undStaat in Geschichte und Gegewart, números 402-403, Tubinga 1971.

85 Wo LEI5NER, op. cito en nota anterior, págo 320

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1.º) El contenido, el alcance y la exigencia del principio de la eficaciase centra en la eficiencia, es decir, en la productividad medida según criterios de racionalidad técnica de la gestión de la actividad.

2.º) Por tal razón (en unión a la práctica identidad86 o, en su caso, ana-.logía de las actividades mismas), la exigencia de la eficacia coincide sustancialmente con la que tiene (en el sentido de productividad eficiente) enla economía y el mundo empresarial privados.

La coincidencia en el contenido de la eficacia supone la posibilidad dela comparación de relaciones entre medios y fines en las diferentes orga::lizaciones similares; comparación, de la que es posible inducir indicadoresde medida de la eficacia. En el caso de la actividad puramente económicala apuntada posibilidad viene facilitada, en todo caso, por el principio delibre competencia, que por sí mismo implica una comparación general delas actividades con idéntico objeto. Y cuando no exista identidad entre laactividad administrativa y la privada, cabe al menos la comparación poranalogía o, en último término, la verificada en el seno mismo del sectorpúblico entre actividades similares.

El objeto específico aquí de la eficacia, es decir, su reducción a la eficiencia, al propio tiempo que facilita la determinación de indicadores(indispensables para la valoración que el principio exige), revela la modulación en el campo de que se trata de dicho principio en sentido claramente limitador de su contenido.

e) La eficacia de la actividad administrativa prestacional

No es infrecuente que la legislación reguladora de los servicios en sentido estricto y las demás prestaciones públicas reconozcan verdaderosderechos de los ciudadanos a unos y otras o, cuando menos, fijen niveles oestándares a la Administración responsable87. Aunque en principio pudiera pensarse que tales prescripciones legales concretan la eficacia exigiblede ésta, lo cierto es que no permiten extraer consecuencias mínimamenteprecisas acerca de la forma, cantidad y calidad de los servicios y prestaciones y de los medios y los recursos a emplear en su establecimiento ydesarrollo: todo lo más reflejan y reiteran el contenido genérico del principio de eficacia.

86 La práctica identidad de las actividades se da en el caso de la empresarial cumplida sobre la exclusiva base de la iniciativa pública económica, pues por exigencia constitucional -reforzada decisivamentepor el Derecho originario comunitario europeo (arts. 85 y sgs. del Tratado CE en la versión resultante delde Maastricht)- tal tipo de actividad, por accesible a los sujetos ordinarios (libertad de empresa: arto 38CE), debe desarrollarse conforme al Derecho común o general (no el exorbitante público, por especial deuna clase de sujetos, los públicos), ya que en ella rige el principio de libre competencia, es decir, de igualdad de condiciones.

87 En este sentido son ilustrativos los artículos 18.1, c) y g) y 26 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local.

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Dada la naturaleza y el objeto de la actividad administrativa de queahora se trata, respecto de ella cabe afirmar, como mínimo, el juego delcontenido reducido (eficiencia) del principio antes establecido para el casode la actividad desplegada como consecuencia de la iniciativa pública económica, de la gestión patrimonial y la económico-financiera en general.Pues también la prestacional tiene un contenido económico que otorgasoporte a la analogía con actividades privadas empresariales. De ahí quetanto la legislación general (contratación pública), como, singular y claramente, la de régimen local autoricen su gestión indirecta, es decir, porintermedio de privados88 .

La eficacia no se agota aquí empero en su significado de eficiencia. Enlos servicios públicos y las demás prestaciones existe, en efecto, un finlegal, cuya consecución no se satisface adecuadamente con la simple optimización de la relación entre medios y objetivos. Ese fin legal es sustantivo o cualitativo, formando parte de la definición normativa del interésgeneral a realizar y careciendo -por su propia naturaleza- de la flexibilidad precisa para dar juego a las técnicas de la eficiencia en términos deproductividad. La Administración está obligada a alcanzar su realizaciónefectiva precisamente en los términos de su fijación legal.

Ello no excluye desde luego la continuación de la operatividad de laeficiencia, pero en el plano que le es propio: la procura de aquella realización con el empleo técnicamente más adecuado y racional posible delos medios precisos. La aplicación de este criterio plantea, no obstante,dificultades. Sin perjuicio de las que puedan derivar de las insuficienciaso deficiencias en la determinación del fin, la principal resulta sin dudade la naturaleza específicamente administrativa de éste, excluyente desuyo -por falta de la suficiente similitud o analogía- de la comparación con las actividades propiamente privadas. Pues el fin expresa laformalización jurídica de una decisión política legítima, cuyas condiciones de cumplimiento y realización no son libremente manipulablesmediante la desembarazada fijación de objetivos (a partir de criterios deeconomía y eficiencia). Resulta difícil, pues, la determinación del óptimo que sirva de referencia para la eficiencia y que es presupuesto de suoperatividad.

Se tropieza, asÍ, con el problema nuclear que, como veremos, aflora entoda su dimensión en el tipo de actividad administrativa de imperium 89. Deahí que, para soslayarlo, no sea infrecuente que la legislación administrativa prestacional o bien defina con cierta indeterminación el interés general

ss El artículo 85.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, sólo excluye de la gestión indirecta, en efecto, losservicios públicos que impliquen ejercicio de autoridad, es decir, los específicamente administrativos.

S9 Así lo destaca W. LEISNER, op. cit. en nota 84, pág. 35.

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(debilitando el mandato incondicional de realización por relación a la disponibilidad de medios o recursos) o bien (y, en su caso, además) configure la Administración responsable bajo una forma de Derecho privado osometa su actividad, en todo caso, a éste. Por una u otra vía se consigue elefecto de un específico equilibrio entre exigencia de realización del fin ygestión de la actividad precisa confonne a los criterios de la eficiencia y laproductividad.

D) La eficacia y la actividad de imperium o intervención

Este tipo de actividad representa el arquetipo mismo de laAdministración en cuanto poder público, persiguiendo no la producción,sino la materialización de la efectividad del Derecho. En ella laAdministración está programada precisamente para tal fin, de donde sesigue la absoluta primacía de éste, es decir, de los fines sobre los medios(que deben disponerse y adecuarse en función de aquéllos). Así lo acreditan las reglas básicas tradicionales en el campo nuclear de la actividadde imperium (el orden y la seguridad ciudadanos): las de necesidad, idoneidad y proporcionalidad (por relación a los fines) de los mediosempleados.

La idea central de la actividad administrativa que nos ocupa no es otraque la de la necesidad jurídica del cumplimiento del fin. Lo decisivo es,pues, no el mayor o mejor aprovechamiento de los medios y recursos, sinoel ejercicio de las potestades atribuidas a la Administración en ténninos decompletud, corrección y prontitud. Este es consecuentemente el campodonde el principio de eficacia despliega su entero contenido, confonne a suconsagración en el artículo 103.1 CE.

En la medida en que la eficacia alude primariamente al resultado de laactuación (la consecución del fin), pasando a segundo plano los medios, setrata de una eficacia desconocida en la actividad privada y ajena a ella. Noes que no se haga presente aquí también el contenido coincidente con laeficiencia; es que desde los fines se decide sobre los medios y no a la inversa. Por tanto a esta eficacia ni le sirve, ni le basta con la sola eficiencia,demandando unos criterios de medida o indicadores propios para la valoración que comporta.

La eficiencia, como contenido parcial de la más amplia eficacia, quetiene en la Administración una vigencia general90, pues es obvio que aquélla debe procurar siempre la optimización de los medios, puede cumplirseen la actividad de imperium tanto en el caso de una programación precisade sus fines (incidiendo en el incremento del rendimiento de los medios),

90 Que luce justamente en la legislación de la gestión presupuestaria y económico-financiera.

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como en el de indeterminación de éstos (mediante la manipulación de losfines a través de la disposición de los medios). Pero su juego es tanto másclaro, cuanto mayor es la determinación de los medios y menor la de losfines, ya que la descompensación en la tensión entre esos dos polos enfavor de los primeros conduce a una tendencia hacia la concreción de losfines desde las disponibilidades en medios y recursos. De ahí que W.LEI5NER 91 llame la atención sobre la potencial entrada en contradicciónentre el Estado democrático de Derecho y el Estado presupuestario, en lamedida en que la determinación rígida de una de las magnitudes en tensióndetermina forzosamente la variabilidad de la otra, si es que ha de existiralguna diferencia entre buena y mala administración. La experienciademuestra que esto último (la realización de los fines administrativos sóloen la medida en que lo permiten los recursos presupuestarios) es lo queacaba produciéndose en la práctica.

La aplicación efectiva a este tipo de administración de los criteriosde la eficiencia depende, en cualquier caso, de la posibilidad de elaboración de indicadores para la oportuna valoración, específicos de la economía y la lógica del mundo de la actividad administrativa (tarea aún engran medida pendiente). Dada la ya expuesta dificultad de comparacióncon las actividades privadas, tales indicadores deben inferirse de las verificadas entre las de la AdministraCión. El obstáculo que para ello suponela enorme heterogeneidad de la actividad de ésta, por razón de la de susfines legales, sólo resulta salvable por el procedimiento de comparaciónentre actividades administrativas similares de la misma o distintasAdministraciones (así como, siempre que sea factible, con las análogasprivadas) 92.

E) El límite: la imposibilidad lógica y jurídica de la eficacia total delpoder público administrativo en su conjunto por relación a la totalidad de sus fines propios

Aunque el principio y el deber jurídicos de eficacia administrativaimpliquen la exigencia incondicional de la realización del interés general,en su manifestación extrema de materialización efectiva de la totalidad delos intereses generales tropieza con un límite: el derivado de su propia virtualidad jurídica. W. LEI5NER llama certeramente la atención, en efecto,sobre la imposibilidad de una eficacia estatal total en el Estado de Derecho,pues éste excluye de suyo la eficacia a cualquier coste o con independen-

91 W. LEISNER, op. cit. en nota 84, pág. 49.92 Esta comparación requiere la desagregación de la relación legal global entre fines y medios en rela

ciones medios-fines más precisos, que son de más fácil comparación (al igual que sucede en la economíaprivada. en la que la comparación no es tanto entre resultados globales, cuanto de concretos procesos productivos o económicos entre sí).

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cia del sacrificio que implique. Esta exclusión descansa en las siguientesconcluyentes razones:

1.ª La eficacia absoluta presupone la perfecta, precisa y annónicadefinición en todos los casos del interés general y, con ella, la total predetenninación de la actividad administrativa; circunstancias de imposiblecumplimiento práctico.

2.ª Aun en la hipótesis de una perfecta detenninación del interés general y de la actividad administrativa precisa para su realización, la eficaciarequeriría el cumplimiento de una condición asimismo imposible: la perfecta e independiente definición de todos y cada uno de los intereses generales, a fin de evitar cualquier interferencia recíproca en su respectiva realización.

3.ª En toda programación finalista de la Administración y su actuaciónestá implícita (por exigencia del artículo 9.3 CE) la interdicción de la arbitrariedad, que comprende o incluye la exigencia del ejercicio del poderobservando una adecuada proporcionalidad entre medios y fines, excluyente de la eficacia a cualquier precio.

De esta suerte, toda actuación administrativa debe perseguir simultáneamente su fin específico y el general de la garantía de la libertad y laseguridad. Es característica consustancial del Estado definido por laConstitución la programación de la Administración confonne a una teleo-

-logía compleja (en la que los fines se presentan imbricados entre sí, conpretensiones diversas precisadas de annonización).

El principio constitucional de la interdicción de la arbitrariedad preserva, pues, de cualquier sobrevaloración de la eficacia. En todas las relaciones jurídico-administrativas, tanto las mantenidas con los ciudadanos(por razón del valor de la libertad), como las sostenidas con otrasAdministraciones (en virtud del principio de autonomía), la actuación de laAdministración debe responder no sólo al fin asignado, sino también a laidoneidad del medio empleado para realizarlo.

V. LOS RETOS QUE EL PRINCIPIO DE LA (EFICIENTE) EFICACIA DE LA ADMINISTRACIÓN PLANTEA AL DERECHOPÚBLICO EN GENERAL Y AL ADMINISTRATIVO EN PARTICULAR

Recientemente R. SCHMIDT93, tratando de las directrices de la actuación administrativa abiertas a la innovación, ha llamado la atención sobre

93 Reiner SCHMIDT, "FlexibiliHít und Innovationsoffenheit im Bereich der Verwaltungsmasstiíbc'·. enW. Hoffmann-Riem y E. Schmidt-Assmann (editores), Innovation lInd Flexihilitat des Verwaltungshandelns,

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la flexibilidad que proporciona el principio de eficiencia (eficacia94) comoregla orientadora de la ponderación de todos los valores y bienes a los queha de servir aquella actuación y, por tanto y gráficamente, como "aceite delubricación del sistema". En Derecho alemán, en efecto y como señala N.ACHTERBERG 95, la eficiencia es un concepto perteneciente básicamente alas ciencias sociales no jurídicas, cuyas exigencias encuentran acogida enel mundo del Derecho a través precisamente del principio de oportunidad(Zweckmiissigkeit) , lo que presta a la que nosotros denominamos eficaciaun espacio y una lógica propios en el Derecho Administrativo, sin perjuicio del juego en éste, simultáneamente, del principio de legalidad. Puessegún este último autor, los radios de acción de los principios de oportunidad y legalidad describen dos círculos independientes aunque secantes, desuerte que los restantes valores, bienes, reglas o principios jurídico-públicos se inscriben bien en la zona secante, es decir, común a ambos (así, porejemplo, el principio de proporcionalidad), bien en la privativa de cada unode ellos (así, determinadas reglas de funcionamiento interno, es decir, degestión de la organización administrativa no predeterminadas por normasheterónomas -por ejemplo, el empleo y la disposición de determinadotipo de máquinas, de mobiliario de oficina o de papelería- se inscriben enla del principio de eficacia; por contra, las reglas neutrales respecto de losfines, como, por ejemplo las relativas a la distribución y asignación decompetencias, se subsumen inequívocamente en la exclusiva del principiode legalidad).

En la medida en que la eficacia hace referencia desde luego a la aptitud del sujeto administrativo para cumplir sus fines e implica, por tanto,una adecuada disposición de la organización, de sus medios y de su actividad a dicho efecto, la imagen utilizada por el citado autor alemán resultaidónea y convincente. Pues el ámbito más propio y peculiar de la eficaciaes el de la acción global o de las políticas públicas y requiere de un margen de maniobra de gestión organizativa, mientras que el más específico dela legalidad es el de las actuaciones concretas (procedimientos formales,expedientes y, por tanto, actos con relevancia jurídica e incidencia en ciudadanos singularizados) 96. De ahí que actuación eficaz y actuación con-

Serie Schriften zur Reform des Verwaltungsrechts, Vol. 2, Ed. Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 1~

ed., 1994, págs. 86 y 87.94 En ausencia de una positivación de un principio idéntico al español de eficacia, en el Derecho admi

nistrativo alemán se otorga al de eficiencia una significación extensiva equivalente a la de aquél. N.ARCHTERBERG (op. cit. en nota 76, pág. 282) señala, en este sentido, que de la Administración cabe predicar la eficiencia, entendida en sentido amplio como la capacidad y aptitud para hacer efectiva su actuación,es decir, para producir efectivamente un determinado resultado.

95 N. ACHTERBERG, op. cit. en nota 76, pág. 282.96 La afirmación que se hace en el texto debe ser bien entendida: no postula ámbitos separados en que

reinen, respectivamente, los dos principios invocados. Ambos rigen toda la actuación administrativa. Setrata tan sólo de destacar los centros de gravedad respectivos de dichos principios, no de acotar su radio deacción efectivo.

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forme a Derecho pueden entrar en contradicción en el caso concreto; ahorabien, el hecho de que éste deba resolverse desde luego rigurosa y exclusivamente en Derecho no significa que la Administración no pueda y deba(reaccionando incluso a los resultados finales obtenidos por su acción enlos casos singulares) operar en el plano genérico de la gestión organizativade la forma rnás oportuna para que la acción administrativa pueda realizareficazmente los objetivos globales de la política pública 97. Esto últimorelaciona jurídicamente la gestión organizativa pública con la oportunidad,es decir, la discrecionalidad, y plantea todos los problemas ligados a éstaen el Derecho administrativo.

Ahora bien, la comprensión cabal de esta lógica del mecanismo administrativo requiere la actualización de nuestra visión de la Administracióny, por tanto, también de la dogmática jurídico-administrativa, a las condiciones constitucionales y sociales en las que aquélla realmente se desenvuelve, superando la perspectiva que nos imponen los esquemas y categorías elaborados en el tiempo de decantación del Estado de Derecho clásicoy aún vigentes; demanda, en definitiva y por decirlo en palabras de W.BROHM98 la contemplación de la Administración como uno de los múltiples centros de decisión que, en relación de equilibrio y alimentación recíprocos, componen los sistemas estatales de poder público; imagen, que nose ajusta a la que constituye el trasfondo explicativo y alimentador delDerecho administrativo establecido: la de un sujeto singular que cumpleuna actividad técnico-racional y, por tanto, objetivo-jurídica de mera ejecución de la legalidad asimismo objetiva (cuya fuente universal es el poderestatal, es decir, la soberanía) y frente a la cual se pueden hacer valer derechos subjetivos de los ciudadanos (cuya fuente última, asimismo universal,es el principio de libertad). Y ello, entre otras muchas, por las siguientesrazones fundamentales: a) el aumento y la diversificación de las tareasestatales ha dinamitado --en el plano administrativo-la en principio rígida frontera entre los mundos de las actividades públicas y las privadas, conlas consecuencias conocidas de absoluta confusión en punto a las formasorganizativas y los regímenes jurídicos de las actividades y, consecuentemente, a la identidad y el estatuto del o de los sujetos administrativos 99;

b) el progresivo reajuste del sistema constitucional de gobierno, como consecuencia de la complejización y tecnificación progresivas de la vida social

97 Esta circunstancia acredita por sí sola la imposibilidad de identidad total de contenido entre las funciones administrativa y judicial de control contencioso-administrativo.

98 Winfried BROHM, "Administración y Jurisdicción Contencioso-Administrativa como mecanismosde regulación en un sistema policéntrico de producción del Derecho", DA núm 234, primero de los números dedicados al Derecho administrativo en Alemania (tendencias actuales), págs. 115 y sgs. Traducción L.Parejo Alfonso.

99 Es tópica ya la constatación y la lamentación del abandono por el Derecho administrativo del campode la organización, con el resultado de ser hoy incapaz de explicar, articular y sistematizar los fenómenosque en él ocurren, insertándolos coherentemente en el sistema jurídico-administrativo, debiendo limitarse

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y de la rapidez y la generalidad de los cambios en ésta, en sentido de lapotenciación del poder ejecutivo como motor central, ha venido a poner encuestión instituciones basales de la arquitectura jurídica tradicional de laAdministración como instrumento servicial completamente heterónomo,revitalizando -bajo nueva luz-la cuestiones relativas a la tensión política-administración y, por tanto, la relación entre el Gobierno y laAdministración, así como a la programación de la actividad y, por ello, altipo de poder ejercido por dicha Administración (en particular, la discrecionalidad administrativa); c) las transfonnaciones en las fonnas o lostipos de la actividad administrativa inducidas tanto por la extensión y heterogeneidad de las tareas estatales, como por la evolución sufrida por lalegislación administrativa reguladora de éstas y programadora de aquellaactividad hace tiempo que han desbordado el modelo de la ejecución de lanonna objetiva por acto unilateral de imperium, de suerte que puede decirse que se ha pasado en el Derecho administrativo de esa objetividad a lanonnalidad de las situaciones en que no sólo los ciudadanos, sino tambiénla Administración aparecen relacionados desde posiciones subjetivas; delpredominio de la relación jurídico-administrativa de subordinación a la decolaboración y coordinación; de la relevancia jurídica ante todo de determinados momentos, fases o instantes de dicha relación (procedimiento yacto) al reconocimiento de aquélla igualmente al desarrollo o decurso deésta como tal lOo; y, en fin y como consecuencia de todo lo anterior, d) laprofunda evolución experimentada, en sus funciones, economía y lógicaoperativa y desde la decantación del sistema dogmático jurídico-administrativo vigente, por el Estado y su Derecho en una época caracterizada porla incertidumbre, los avances científico-técnicos y el cambio continuo 101,

han incidido decisivamente en la posición y función de la Administración,descargando en ésta un decisivo y activo papel de "adaptación" a las cir-

a denunciar el estado caótico al que ha acabado por llegarse entre nosotros, como ya hemos tenido ocasiónde exponer.

Resulta preciso, pues, un enonne esfuerzo de construcción en este terreno y, concretamente, en la teoría de la personalidad y capacidad -juridica y de obrar- públicas y de la actividad pública como distinta de la privada y sujeta, por tanto, a un estatuto específico (más allá y con independencia de la vieja cuestión de la validez de la división del Derecho en público y privado). Sólo a partir de la realización de eseesfuerzo será posible, en efecto, hacer aflorar al plano del Derecho administrativo y descubrir la importancia de la cuestión de la gestión pública, es decir, de la gestión de las organizaciones administrativas y de suactividad cara al cumplimiento de objetivos y fines, que fonna parte de la de su eficacia reclamada constitucionalmente.

\00 Esta perspectiva ha sido abruptamente introducida en nuestro Derecho positivo por los artículos88 y 107.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicasy del Procedimiento Administrativo Común, en tanto que la posibilidad de la conclusión de los procedimientos originarios por acuerdo, pacto, convenio o contrato, y la de los impugnatorios por conciliación oarbitraje, obliga a contemplar y teorizar las conversaciones previas o preliminares para el acuerdo de voluntades (y sus consecuencias jurídicas) y la fase posterior de cumplimiento y ejecución de lo convenido, conciliado o arbitrado (y todas sus implicaciones y consecuencias jurídicas).

101 De ahí que hoy el Estado y el Derecho no respondan, desde el punto de vista jurídico, no sólo alvalor de la estabilidad, sino también y en buena medida al de la innovación. Este último se ha convertido

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cunstancias de las respuestas estatalmes, con las repercusiones lógicas y degran calado sobre los criterios organizativos y de actuación --es decir, delDerecho administrativo- que de tal papel se siguen102.

Si temas tan amplios, centrales e importantes se traen aquí a colaciónno es obviamente sino para justificar, desde la perspectiva que nos importa, la necesidad de una nada despreciable renovación dogmática delDerecho administrativo; necesidad, que puede concretarse en los siguientes términos:

l. El cambio en la concepción del Derecho público y su "ejecución"por la Administración en ejercicio de potestades-competencias enteramente vinculadas positivamente, es decir, programadas por aquél.

La concepción vigente descansa, como ha destacado W. HENKE103, enla separación del Derecho público del privado, cumplida en el S. M, que hapermitido y conducido a su desarrollo como Derecho puramente objetivo,formal y público en el sentido de abstracto e impersonal 104. Hoy se hacepreciso devolverle sus elementos subjetivos, materiales y personales, des-

igualmente en presupuesto de su funcionalidad. Es ilustrativa en este sentido, ya por su mismo título, la obracolectiva de la que son editores W. Hoffmann-Riem y Eberhard Schmidt-Assmann, op. cit. en nota 93.

En dicha obra, R. SCHMIDT (op. cit. en nota 93, págs. 68 y 69) Hama la atención sobre la importanciade interrogarse sobre la evolución y, por tanto, el futuro del Derecho público en un mundo, como el actual,precisado de continua innovación y en el que, por tanto, la capacidad innovadora de la sociedad se ha convertido en criterio mismo de su aptitud para la superviviencia. Porque el Derecho público es donde se formay configura la responsabilidad estatal en la gestión de la innovación. En el, la tensión entre estabilidad y flexibilidad y entre Derecho imperativo y Derecho permisivo pasa a ser, así, cuestión capital. La incidencia enla tarea de la doctrina es obvia: ésta pasa a tener una responsabilidad de primer orden en la promoción dela innovación para asegurar la capacidad de inducción de integración por el Derecho también en los nuevosfenómenos sociales; promoción, que no se puede limitar simplemente a la introducción de reservas y mecanismos de "elasticidad" en el Derecho establecido, debiendo extenderse al impulso de la renovación delDerecho.

102 La doctrina alemana alude a este fenómeno calificando el Derecho Administrativo actual de "situativo" o "situacional".

103 Wilhelm HENKE, "Wandel der Dogmatik des 6ffentlichen Rechts", Juristen Zeitschrijt 1992, págs.541 Y sgs.

104 Conforme a dicho autor, el viejo ius publicum era, como 10 es el Derecho privado, un sistema deapoderamientos (los señores contaban con los iura, regalia, potestates; los súbditos por su parte con los ¡uraquaesita, privilegia, justicias). En el absolutismo, los iura señoriales se condensaron en la soberanía y losderechos de los súbditos en la libertad natural. Ya no se enfrentaban derechos, sino principios abstractos,cuya armonización correspondía a la Ley.

En el Estado constitucional, la teoría del Estado se apoderó de la Ley e hizo de ella expresión de larazón y del bien común: el Derecho objetivo como orden superior sobre todos los apoderamientos subjetivos (ratio scripta).En cuanto voluntad del Estado, la Ley había de ser formal, objetiva e impersonal. Todoslos derechos personales, subjetivos y de contenido concreto entre Estado y ciudadano debían disolverse,subsumirse en la Ley; estando también aquéllos en la disposición de la voluntad del Estado expresada enforma de Ley. De ahí que los derechos del hombre y del ciudadano no cuadraran en el esquema. G. JELLINEKlos caracterizaba por ello como "capacidad" de poner en movimiento normas jurídicas en interés individual.De ahí también la negación durante tiempo de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y su aceptaciónfinal como control, no como tutela judicial ordinaria de derechos subjetivos.

Conforme a todo ello, el Derecho público pasa a ser el conjunto total de las reglas conforme a las cuales se cumple la formación de la voluntad estatal y de los productos de esa voluntad (Leyes, Reglamentos,Sentencias y actos administrativos) en tanto que formas de la acción estatal frente al individuo.

Esta es la razón por la que -además de aceptarse a regañadientes los derechos subjetivos contra elEstado (construidos como reflejos de las normas objetivas)- se niegue (como principio) y se acepte sóloexcepcionalmente la celebración de contratos entre Estado y ciudadano, pues la voluntad estatal no puedeser objeto de negociación y acuerdo individuales. El Estado no pacta, según frase clásica de O. MAYER.

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pojando SU construcción de todos los componentes de filosofía políticaadheridos en el decurso histórico.

Siguiendo al propio W. HENKE10S , el Derecho actual está formado históricamente por al menos tres capas sucesivas reconocibles en la dogmática jurídico-administrativa establecida:

1.ª El Derecho viejo.

Se remonta a comienzos de la historia del Derecho y continua operando en el Derecho de las cosas. Es estático. Se centra en la asignación y distribución de las cosas a y entre las personas (así como también antes --ensu origende las propias personas; señorío sobre éstas); en definitiva,reposa en la afirmación de la posesión, de la conservación de la situaciónexistente y de la obediencia.

La imagen-guía es la del propietario de la tierra y señor de la casa. Suscategorías son las de tener y conservar; la defensa frente a terceros y, en sucaso, la de recuperación-reintegración; así como, en la esfera de interésinterno del titular, la de poder de determinación y disposición sobre losobjetos de los derechos.

Su carácter es jerárquico y el tipo de derecho es el de señorío. Con estetipo de derecho se corresponden hoy todavía los llamados derechos absolutos en el Derecho privado (derechos sobre cosas o reales).

En el ámbito de los derechos personales (que son los que interesan enlas relaciones jurídico-públicas) sólo quedan restos del tipo en losDerechos de familia y del trabajo.

Para hacer operativo este tipo para el Derecho público hay que teneren cuenta la perspectiva histórica: los iura, regalia, potestates de los señores eran derechos de este carácter. Sobre su base los señores dictaban normas y órdenes. ·En el Estado constitucional de Derecho se trata ya sólo, sinembargo, de los derechos del Estado, cuyo "tipo" no responde al anterior(no se basa en el derecho personal de mando). El Estado de Derecho reclama legítimamente obediencia y determina ciertamente la conducta del ciudadano, pero ello sucede sobre la base de la Constitución y la Ley, a travésde un procedimiento predeterminado.

Este cambio en la construcción del mando puede considerarse:a) como tránsito desde el ejercicio de poder por personas a un siste

ma objetivo de producción normativa desligado de toda adherencia personal (mando de la Ley y no de las personas), es decir, un poder objetivo e impersonal, que ha I absorbido todos los derechos de gobierno omando;

105 William HENKE, op. cit. en nota núm. 103.

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o, por contrab) como transformación de los señoríos en facultades de los officia, es

decir, funciones; derechos ejercitables por los gobernantes.

La primera interpretación es la de la ciencia constitucional, pública.Supone hipostación de un proceso histórico, que, visto jurídicamente, no esotra cosa que la juridificación de los derechos de señorío. En el lugar de navoluntad del Monarca se pone la voluntad del pueblo.

Lo cierto es, sin embargo, que la Constitución y la Ley no han producido sólo ese efecto (que es una pura fórmula ideal): han determinado, además, la ordenación, distribución y regulación del ejercicio responsable de derechos por los ciudadanos elegidos para el desempeño decargos.

Según la concepción vigente, los apoderamientos legales para incidiren la libertad y la propiedad conducen, a través de la reserva de Ley y elprincipio de representación, a la voluntad del pueblo. En sentido jurídicoempero, el legislador legitima y constituye simplemente derechos de losórganos de gobierno y administración y regula su ejercicio.

Estos derechos no se adquieren ya por sucesión, compra, matrimonioo conquista o por voluntad divina, pero tampoco los fundamentan la voluntad general, el consenso y la regular formación de la voluntad del Estado,sino simplemente la Constitución y la Ley.

Por tanto, entre el Estado y los ciudadanos existen derechos y relaciones. Estos derechos pertenecen al tipo de señorío sobre las personas.

Por su parte, también el ciudadano es titular de derechos subjetivos yéstos responden al carácter de los viejos derechos: se trata de los derechosde participación en el gobierno y los de libertad.

En el Derecho privado, los primeros (los derechos de los órganos degobierno) se corresponden con los de los miembros de las comunidades yasociaciones y los segundos (los de los ciudadanos) con los derechos absolutos como el de propiedad. Los derechos subjetivos públicos se diferencian de los privados por las modalidades de contenido, de su asunción yejercicio, así como de su materialización o ejecucion.

Las diferencias resultan del hecho de que los públicos tienen elcarácter de función pública (voto) y se enfrentan con facultades de losofficia, por las que se representa el interés general y que legitiman elestablecimiento de normas. Pero no se diferencian por su naturaleza otipo.

Si se reconoce esto, cabe variar absolutamente los planteamientos y noscriterios sobre la resolución de conflictos jurídico-públicos y, más concretamente, administrativos.

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2.º El nuevo Derecho.

El segundo estrato histórico puede caracterizarse de Derecho nuevoporque se ha desarrollado ya en la época constitucional: es ejemplificableen el Derecho de obligaciones.

No es estático, sino dinámico. No se centra en la afirmación de laposesión, sino en el movimiento de los bienes de mano en mano. Su figura emblemática es el comerciante. Sus categorías son el dar y el tomar, laposesión transitoria, el fluir desembarazado de las cosas, la cooperación,la responsabilidad, el crédito y el dinero. Su carácter no es jerárquico,descansando en la igualdad en el seno de la sociedad civil. El tipo de losderechos es el de crédito, el derecho relativo en relaciones cambiantes,que puede dirigirse a cualquier hacer o dejar de hacer. La obligaciónsurge básicamente del contrato o de perturbaciones en el cumplimientode éste. No siempre se materializan o realizan, porque el fin no es la conservación de la situación creada o existente, sino el movimiento fluido,por lo que puede ser preferible la tolerancia o un nuevo acuerdo a lamaterialización.

Al Derecho público es ajeno este nuevo Derecho, pues en él prima en relación con el dogma de la formación de la voluntad estatal- el esquema de la forma de actuación consistente en la intervención, la técnica delos límites y el mecanismo de la defensa o reacción, que se correspondenmejor con el carácter estático del viejo Derecho.

Pero la acción estatal se ha expandido ampliamente en el campo delmovimiento de los bienes, a través de las prestaciones públicas: las que elEstado exige (tributos) y da (económicas y sociales).

Para las primeras existe un preciso Derecho: el fiscal y financieropúblico, pero éste aparece más orientado a la intervención y la correlativadefensa que basado en las categorías propias del Derecho general de obligaciones. La regulación de las segundas ha dado lugar a un verdaderomagma normativo, faltando el desarrollo de un verdadero esquema o sistema de instituciones jurídicas. En particular, falta una dogmática del contrato jurídico-público. El dominio de la categoría del acto unilateral impide el desarrollo de ésta y desfigura, en todo caso, la percepción del acuerdoo convenio administrativo. Pero si se prescinde de los prejuicios dogmáticos se abre campo para la construcción de un Derecho público, más concretamente administrativo, de obligaciones.

3.º Derecho moderno.

La capa actual deriva de una ulterior expansión de la actividad estatal:el Estado no se limita ya a realizar prestaciones a los ciudadanos, participaen los movimientos mismos de la sociedad, en cuanto que la "dirige". En

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este contexto se habla del Derecho como "instrumento" o "medio" de ladirección.

Sujeto de la dirección es el Estado. La sociedad actual necesita no sólode la protección-seguridad jurídicas de las situaciones privadas o flujos debienes (tal como la ofrecen el Derecho de cosas y el de obligaciones), sinotambién (y, según algunos, ya sólo) del aseguramiento de los "procesos deacción". La moderna sociedad espera del Derecho reglas que garanticenconfianza, economía y efectividad en todos los procesos sociales y la eliminación rápida y segura de las perturbaciones. El Derecho se toma, eneste sentido, primitivo.

Todas las clases de normas se aparecen bajo la luz de "reglas de conducta" y programas: la actuación administrativa, la actividad judicial y Raconducta de los ciudadanos son, así, todas ellas, procesos dirigidos pornormas. De esta suerte, las hasta ahora diferenciadas posibilidades decoacción (penas/sanciones, ejecución administrativa y ejecución judicial)pasan a ser sólo medios para la eliminación de perturbaciones por razónde "conductas desviadas" y se cambian, por tanto, a conveniencia (intercambiabilidad). Al mismo tiempo, todo el aparato jurídico de "dirección"está en "retracción" en beneficio de procedimientos "blandos" de influencia. La actuación informal y la cooperación sirven con frecuencia mejor ala realización de los fines objeto de la dirección, preservan la iniciativaempresarial y las leyes del mercado y, por eso, es frecuente que ocupen ellugar de la regulación formal. La cuestión es, por tanto, la de si estamoderna fase del Derecho no se corresponde mejor con las exigencias dela época actual que las instituciones aún vigentes, pero procedentes de lasfases anteriores, debiendo éstas ser abandonadas (incluyendo los procedimientos procesales civiles complejos y de resultado incierto); dicho enotras palabras, la cuestión es la de si el Derecho público no debe más bienevolucionar con el signo de los tiempos para progresar y mantenerse a laaltura de éstos.

Para una mejor comprensión de la situación actual, W. HENKE propugna buscar una analogía apropiada en la fenomenología que exista en elámbito del Derecho privado. Y la encuentra en el campo de la instituciónde la empresa y su relación con el Derecho. El Estado puede, en efecto, sercomprendido como una gran empresa de prestaciones.

Por de pronto, al interior de la empresa se producen, en relación consus actividades, procedimientos y órdenes diversos en contenido y sinforma específica, dirigidos a todos o algunos de los colaboradores; decarácter indefinido o coyuntural o referidos a un caso concreto; con objetorelativo a la gestión del personal o los suministros, la planificación, la producción, la aplicación de medios, el transporte, la contabilidad, etc....Empresarialmente se trata de la dirección de los procesos de trabajo.

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Jurídicamente estos procedimientos y órdenes reposan sobre la propiedadde los medios de producción y el correspondiente derecho de disposicióny, en el ámbito personal, en el poder de dirección; por tanto, sobre derechosdel tipo de señorío Los mecanismos en sí mismos considerados no sonDerecho. Este se limita a proporcionar la legitimación para "dirigir" y ajustificar la correlativa obligación de obedecer los correspondientes impulsos, con sus límites.

Trasladado todo ello al Estado, significa que los órganos-oficios "dirigen", con la ayuda de órdenes y sobre la base de apoderamientos (potestades-derechos), las conductas de los ciudadanos. Si ello es así, debeadquirirse conciencia de que tampoco en el Estado "directivo" se tratasólo de gestionar, sino también de que unas personas que invisten u ocupan órganos se contraponen a los ciudadanos y deben exhibir y acreditarante éstos disponer de suficiente legitimación jurídica para la adopción delas pertinentes medidas. Para ello es preciso reconocer como figura central del Derecho público el derecho subjetivo del Estado a gobernar, diferenciado luego en derechos de legislar, juzgar y administrar (incluso dirigir) y éstos, a su vez, desagregados en facultades concretas. Con ello sedaría al moderno Derecho la base jurídica necesaria para un contenido yunos perfíles nítidos y no estar condenado a ser instrumento de cualquierpolítica.

En el ejercicio de tales derechos-facultades habría que diferenciar, loque sería posible tomando como referencia la vieja distinción entre iusiurisdictionis y ius politiae. El primero: consiste en el derecho a regular ydecidir conflictos entre ciudadanos, concretamente según el esquema clásico pretensión-demanda-sentencia-ejecución; resultado del mismo seríanlas normas del Derecho privado, en el que la iniciativa de la creación delDerecho -mediante contrato- y de la prosecución del Derecho mediante la acción- estarían confiadas al ciudadano y, por tanto, en el queno habría propiamente "dirección" por parte del Estado. El segundo no esotra cosa que el derecho a regular la conducta de los ciudadanos para laconsecución de intereses generales, conforme al esquema de la orden y sucumplimiento y, caso necesario, la coacción; resultado del mismo sería elDerecho administrativo, en el que la Administración, es decir, el Estadotiene la iniciativa de la creación del Derecho y puede aplicarla para el desarrollo de la función de "dirección".

El principio de la libertad exige desde luego que se mantenga elDerecho privado para las relaciones de los sujetos ordinarios entre sí(con sus Leyes decisoras de conflictos, la libertad contractual, las pretensiones diferenciadas y los procesos complejos), pero también que elEstado retenga su derecho (limitado) a satisfacer la necesidad de "dirección" que tiene la sociedad actual (con sus Leyes "mandantes" o impe-

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rativas y la ejecución de éstas, en el curso de la cual los órganos ejercitan sus "derechos").

Desde el punto de vista jurídico, el Derecho público se ofrece, aSÍ,como atributivo al Estado del derecho (facultad de offíGium) de disponersobre el hacer o no hacer de los ciudadanos, a los efectos de la "dirección"social. Con sus facultades y pretensiones articula la ejecución de eseDerecho público y decide los conflictos que siempre pueden surgir con elciudadano. Por tanto, "la dirección" de la sociedad por el Estado no alterael carácter del Derecho público, no le priva de los elementos acumuladosen las fases históricas anteriores, sino que le añade nuevos fines.

La analogía con la empresa puede ser útil también, según siempre W.HENKE, para la teorización de la actuación cooperativa o informal, en laque el Estado no hace uso de sus prerrogativas clásicas. Aquí la actuaciónadministrativa se asemeja esencialmente a la de una empresa económicahacia el exterior. También la empresa realiza actos y negocios jurídicos formales, ejercita derechos y acciones, plantea procesos. Pero su actuacióndiaria se produce informalmente, a través de negociaciones, conversaciones y, aunque se basen en contratos formales, en sus relaciones se prefierela negociación y el acuerdo extrajudicial.

Lo mismo hace el Estado cuando se trata de realizar planificacionesamplias y complejas, de autorizar proyectos o actividades igualmentecomplejos o de desarrollar una acción que comporta riesgos nuevos incalculables. Pues opera también informalmente, al margen de los cánones delas formas de actuación e, incluso, se ve obligado a proceder así si noquiere perder tiempo, dinero y efectividad e, incluso, los procesos judiciales que eventualmente pudieran entablarse. Todo este fenómeno produce desorientación en la dogmática. Pues la vinculación a la Ley y alDerecho y la actuación con arreglo a formas predeterminadas constituyeun acervo querido del Estado de Derecho; acervo, que parece correr elriesgo de perderse.

Las Leyes no sólo son programas de actuación y el Derecho no secompone sólo de Leyes administrativas, sino también de institutos y principios jurídicos derivados de la Ley y la jurisprudencia o que ésta complementa y desarrolla.

Volviendo al símil de la empresa, la actuación de ésta se produce ciertamente fuera de las "formas jurídicas de la actuación privada", pero nofuera del Derecho. Su actuacion es libre en el marco del Derecho, dentrode los límites de los derechos de los interlocutores y de las normas prohibitivas que protegen a éstos.

Igual sucede con la Administración que actúa fuera de las formas delDerecho administrativo. A pesar de ello, no puede decirse que se sitúe yopere fuera del Derecho. Ocurre sólo que, en tal hipótesis, el instrumenta-

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rio jurídico-público disponible para ordenar la situación es más escaso, porprácticamente limitado a la responsabilidad patrimonial, la lesión de derechos fundamentales, los principios generales y poco más. Se hacen puesnecesarios avances para dominar la situación:

- Por de pronto es preciso decidirse a reconocer a la Administración,allí donde no esté inequívocamente vinculada positivamente por la Ley, unespacio de disposición propia para su actuación. La procedencia de talreconocimiento deriva de la concepción de la Administración al menos nosólo como parte de un poder ejecutivo y dentro de un proceso uniforme deformación de la voluntad estatal, sino como ejercicio o actuación de determinados y limitados derechos o facultades.

- En la medida en que el servicio al interés general se conciba como"dirección" de la sociedad, el Derecho se ofrece no sólo como programa,sino también como decisión de conflictos y protección frente a la arbitrariedad y abuso de poder al igual que en el Derecho privado (sólo que en lasrelaciones entre el poder y el ciudadano).

- El espacio decisional administrativo no puede, pues, considerarseelemento ajeno o incluso contrario al Estado de Derecho si (como la autonomía de la voluntad en Derecho privado) es tratado y se mueve en un contexto suficientemente denso de institutos jurídicos del Derecho público. Enla medida en que éste no los ofrezca aún (que es lo normal, con las notables excepciones de la responsabilidad patrimonial y los derechos fundamentales), pueden ser deducidos y desarrollados a partir del Derecho privado, naturalmente con las modulaciones precisas a la vista de lascaracterísticas de las relaciones entre el Estado y el ciudadano.

Los elementos básicos, a tal efecto, de una nueva dogmática pasaríana ser, así:

1.º Las relaciones jurídicas, que deben pasar a ser la figura central (aligual que sucede ya en el Derecho privado). Todas las relaciones realesrelevantes son relaciones jurídicas trabadas entre personas físicas y jurídicas (públicas y privadas), en el curso de las cuales se trata de saber lo quees de Derecho o contrario al Derecho.

A la concepción de la existencia de una relación jurídica entre Estadoy ciudadano sólo se opone el prejuicio dogmático de que el que actúa comotitular de un órgano actualiza una voluntad estatal (en la que queda comprendida la voluntad del ciudadano), que se corrompe si al ciudadano se lereconoce la condición singular de sujeto frente al Estado en el contexto deuna concreta relación jurídica.

También el Estado (más bien partes del mismo) tiene personalidad. Porello, toda dogmática debe comenzar con un Derecho de las personas, basada en una teoría de la capacidad jurídica y de obrar y de la representación

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(que se esconde y obvia en la teoría del órgano). En vez de eso, la dogmática actual se limita fundamentalmente a describir la organización, lo quemás bien es tarea de la ciencia de la Administración.

2.º Los derechos subjetivos, en tanto que éstos y sus correspondientesdeberes-obligaciones integran el contenido de las relaciones jurídicas.

Un prejuicio jurídico-público actual tiende a ver el derecho subjetivo como personal, privado y ligado al albedrío, con la consecuente esencial remisión al Derecho privado. Pero jurídicamente el derecho subjetivo no implica necesariamente albedrío privado, sino que debe entendersepreferentemente - y con carácter más general- como posición de unsujeto de Derecho, sobre cuya base éste puede exigir algo o hacer algosin ser perturbado. El derecho subjetivo así entendido puede establecerse al servicio del albedrío privado, pero también al de la asunción responsable de tareas en interés de la colectividad, es decir, tanto como puralegitimación como conectado con obligaciones o, lo que es igual, comoderecho individual o derecho social o comunitario o facultad del officium. Por ello mismo y en cuanto a su efectividad, puede quedar remitido a la tutela judicial o beneficiarse de la autotutela. Ello significa quesirve para construir la posición en el Derecho tanto de los sujetos públicos, como de los privados.

En definitiva, se trata de saber si la categoría clásica y aún operanteentendida como señorío (JELLINEK), derecho originario a la obediencia(O. MAYER) u omnipotencia formal (THüMA), es decir, el imperium propio de la soberanía que se expresa en las potestades administrativas, sóloestá limitada por los derechos de libertad y ulteriormente por los procedimientos de toma de decisiones (procedimientos), o si, por contra, no es

. desde el principio otra cosa que la legitimación de la actuacion de órganos, fundada en la Constitución y el resto del ordenamiento jurídico yregulada en su contenido y ejercicio; legitimación (es decir, derecho)frente a la cual se sitúa el ciudadano pertrechado de sus derechos personales derivados asimismo de la Constitución y el resto del ordenamielI1tojurídico.

3.Q La separación del Derecho material y formal, como sucede enDerecho civil.

Aquí tambien ha de procederse mirando al ejemplo que facilita elDerecho privado, en el que se da una clara separación de estructuras: entrelas relaciones jurídicas materiales y las formales o procesales, es decir, losnegocios jurídicos y las acciones procesales, y, por tanto, entre la obligatoriedad material y la fuerza jurídica.

Por razón de la tradicional prevención en el ámbito público a las posiciones materiales, en el Derecho administrativo (concretamente en el pro-

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cedimiento para la toma de decisiones) tal diferenciación no se hace deforma consecuente. En el resulta efectivamente más difícil, porque -adiferencia del Derecho privado--los planos material y formal no están hoyinstitucionalmente separados:

- La Administración puede decir lo que es Derecho por sí misma enun procedimiento en el que es, simultáneamente, sujeto material o sustantivamente legitimado y sujeto formalmente decisor.

- El acto administrativo es, por ello y también simultáneamente, terminación formal del procedimiento y ejercicio material de derechos, esdecir, negocio jurídico y "sentencia".

- La consistencia jurídica del acto administrativo es al mismo tiempo eficacia vinculante y fuerza jurídica, de lo que derivan dificultades encuanto al régimen de anulación o revocación y revisión (en el que se confunden igualmente el plano "casacional" y el de rescisión-resolución delnegocio jurídico).

- La superposición de los planos formal (plazos administrativos desolicitud, reclamación o impugnación) y material (prescripción de derechos).

Urge, pues, una reconsideración y actualización de las que podríamosllamar "pautas" de la actuación administrativa, a fin de conseguir en éstasuna textura que --desde la triple función de orden, control y "optimización" de las condiciones de vida en sociedad apuntadas por R. SCHMIDTI06y que les es propia- les permita la transmisión a aquella actuación de laadecuada combinación de seguridad-estabilidad y flexibilidad-impulso.

En la función de orden, las expresadas pautas cumplen desde siempreun cometido de armonización y equilibrio entre los bienes jurídicos y, endefinitiva, el interés general y los intereses particulares. Pero resultaimportante tener en cuenta que esa función tiene límites que, no obstantesu evidencia, suelen colocarse en segundo plano, cuando no desatenderse l07• Tales límites se hacen presentes en las situaciones de incumplimiento, relativamente generalizado y desde luego frecuente, de los mandatos y las prohibiciones administrativos y han existido siempre, si bienen la actualidad cobran progresivamente importancia por la mayor dependencia de la función reguladora del Estado (en continua y rápida evolución) de la ciencia y la tecnología. Su causa última radica en la imposibilidad de la completa y total normación anticipada de los supuestos reales,que, si no hace quebrar desde luego la función de orden del Derecho, pone

\06 Reiner SCHMIDT, op. cit. en nota 93, págs. 71 a 78.107 Lo que puede ejemplificarse en el escaso, por no decir nulo, tratamiento teórico, doctrinal y juris

prudencial de la "tolerancia" de situaciones de incumplimiento como lo que, desde el punto de vista queahora nos ocupa, puede ser: una forma de actuación frente a una situación específica de incumplimiento,que requiere una respuesta no prevista en la programación normativa de la Administración.

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de relieve que en ésta se trata, además de la predeterminación sustantivade las conductas y situaciones, de la ordenación general de la organizacióny el procedimiento administrativos y, por tanto, de la programación normativa y la aplicación de ésta. Para el punto de vista jurídico-administrativo aún vigente (evidentemente influido por el modelo referencial de la"ejecución judicial"; influencia, cuya tradición se remonta a O. MAYER),

la flexibilización del sistema precisa para atender a los problemas derivados de los expresados límites -flexibilización, que se traduce en el reconocimiento de espacios de propia decisión administrativa- se ofrece bajola imagen limitada de pérdida del elemento esencial de programación, esdecir, de determinación jurídica heterónoma de la Administración. Locierto es, sin embargo, que esos espacios son los que pueden permitir alsistema estatal una consecución o realización de sus fines atenida a lascaracterísticas reales de los problemas sociales. Se trata, en suma, de laapertura a los fenómenos no por obviados menos reales de la actuaciónadministrativa en régimen no de supra/infraordenación, sino de coordinación, que reviste las formas de gestión organizativa interna, actividadinformal, actividad no basada en la imposición y guiada por la "aceptabilidad social" de las soluciones 108, la negociación de acuerdos y convenios,etc... Esa apertura conduce al reconocimiento del que W. BRüHM y H.HILL han calificado de Derecho Administrativo "situacional" 109, en el que,junto a la programación clásica, adquiere una posición propia la generadadirectamente por la Constitución, desde la que el legislador y la mismaAdministración pueden extraer las pautas pertinentes, actuando en el proceso de concreción del orden constitucional "en mano común" 110, conforme a una lógica de división de tareas que, en todo caso y en razón a la función de control, debe desarrollarse bajo el control judicial (de ahí que elexpresado Derecho administrativo "situacional" no implica pérdida de lafunción de orden).

Pero las pautas conforme a las que opera la Administración deben permitir a ésta cumplir una verdadera y necesaria función de adecuación eimpulso en el proceso, continuamente renovado, de integración social. Eldespliegue de esta función depende de la receptividad para con realidadesinsuficiente y defectuosamente percibidas y sistematizadas por la dogmática actual, en particular la ocupación por la técnica finalista -junto a la

108 Como de fonna convincente y brillante ha expuesto recientemente Rafael de Asís ROIG, Jueces yNormas. La decisión judicial desde el ordenamiento. Ed. M. Pons, Madrid 1995, págs. 286 y sgs., la aceptabilidad social es ya criterio rector del proceso de toma de decisiones típica y propiamente judicial.

109 Winfried BROHM, "Situative Gesetzesanpassung durch die Verwaltung", NVwZ 88, págs. 794 y sgs.Hermann HILL, "Recht~~taatli(;he Bestimmtheit oder situationsgerechte Flexibililal desVerwaltungshandelns", Die Offentliche Verwaltung, 87, págs. 885 y sgs.

liD La expresión es de E. FRIESENHAHN, "Parlament und Regierung im modemen Staat", WDStRL 16(1958), págs. 9 y 38.

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condicional tradicional- de un lugar propio en la programación legislativa de la actuación administrativa y la flexibilización de dicha programación dirigida a absorber la evolución futura del conocimiento científicotécnico (mediante la remisión al estado en cada momento de éste, lasnormas experimentales, la modulación en el tiempo de la entrada en vigorde las normas, etc...), con las consecuencias que de todo ello se siguen parael estatuto de la Administración111.

Es evidente que la Ley formal sigue ocupando una posición central enel ordenamiento y que, no obstante el proceso de su instrumentalización alservicio de políticas públicas concretas, conserva su pretensión básica degeneralidad y permanencia, indispensable para la realización del valor fundamental de la seguridad jurídica. Pero ello no debe impedir reconocer suincapacidad progresiva para determinar acabadamente las conductas reguladas, con la consiguiente transformación de su función tradicional en elordenamiento, puesta de manifiesto por la descarga de decisiones en niveles infralegislativos, articulados incluso bajo la forma de subordenamientos dotados de mayor o menor autonomía 112. De esta suerte, la inadecuación resultante de la explicación establecida del proceso normativo desdeel esquema clásico Ley-Reglamento (en términos organizativos: poderlegislativo-poder ejecutivo) tiende a superarse mediante la contemplaciónde aquel proceso -sobre la base de la necesidad evidente de la adaptaciónconstante de la norma legal a las distintas y evolutivas situaciones- comouna secuencia de fases en el tratamiento y resolución de los problemassociales, en la que a la decisión" del legislador formal han de seguir aúnotras distintas (la expresión es de R. SCHMIDT 113), así como el reconocimiento a la Administración de "un poder normativo fáctico" (la expresiónes de E. SCHMIDT-AsSMANN 114). Por tanto, la relación Ley-Administraciónno debe verse hoy sólo bajo la luz de la posibilidad del control jurídico

111 Véase al respecto, con carácter general, Luciano PAREJO ALFONSO, Crisis y renovación en elDerecho público, Ed. CEC, Madrid 1991.

112 Como pone de relieve Reiner SCHMIDT (op. cit. en nota 93, págs. 79 y 80), el doble objetivo tradicional de la Ley (a través de la llamada programación condicional, en terminología de N. LUHMANN) depredeterminación de una única solución justa y de plenitud del control judicial, no puede hoy ser alcanzado en su totalidad. Y ello, porque: primero, ya la programación condicional tradicional no puede prescindir del fin; segundo, porque la cada vez más frecuente programación finalista no predetermina necesariamente una consecuencia jurídica (deducible a través de un silogismo articulado según la lógicainterpretativa jurídica), pero sí en todo caso un fin a conseguir, lo que proporciona de suyo a laAdministración un cierto espacio de actuación propia; y tercero, el surgimiento de la programación legalcalificada como "relacional", porque en ella la Ley se limita a establecer el conjunto de valores y bienespertinentes (en tensión dialéctica entre sí) y los instrumentos a emplear para su realización armónica, absteniéndose de regular conductas, con el resultado de abrir posibilidades ciertas de accion administrativadesplegada sobre una estrategia propia.

113 Reiner SCHMIDT, op. cit. en nota 93, págs. 78 y 79.114 Eberhard SCHMIDT-AsSMANN, "Zur Reform des Allgemeinen Verwaltungsrechts -Reformbedarf

und Reformansiitze-", en W. Hoffmann-RiemlE. Schmidt-Assmann/G. F. Schuppert (editores), Reformdes AlIgemeinen Verwaltungsrechts. Crundfragen, Ed. Nomos Verlagsgessellschaft, Baden-Baden, 1993,pág. 49.

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(judicial), sino también de la encomienda y la comisión de la acción desdeun fin, en un marco y con determinados límites, es decir, como pieza esencial de un sistema de "dirección" social de mayor complejidad funcionalque la relativa al aseguramiento de la corrección jurídica de todas las decisiones concretas finales. Esa relación permite desde luego un cierto margen de actuación de la Administración, en tanto que necesariamente basada ---en términos constitucionales- en la posición y función de laAdministración en la estructura de poderes públicos, comprensivas desdeluego de su capacidad y potencialidad específicas.

En el plano de la ejecución de los programas legales, finalmente, no essencillamente posible dejar de admitir las consecuencias que se derivanpara el funcionamiento y la acción administrativas de las exigencias quehan venido imponiéndose a la Administración, básicamente desde el principio de Estado de Derecho 115, Yque ya a finales de la década de los cincuenta A. KOTTGENI16 caracterizaba como empobrecimiento del contenido decisorio y pérdida de confianza en sí misma por sustracción de laconciencia de su valor específico. Esas consecuencias pueden cifrarse enun incremento considerable de la necesidad de consenso, cooperación yaceptación social en la acción administrativa, que provoca el recurso a formas de operar en diverso grado informales (caracterizadas por la dificultadde su reducción anticipada a normas o reglas) o basadas en el acuerdo devoluntades (que implican el juego en las relaciones jurídico-administrativas del elemento volitivo de la Administración).

115 Pero también de las transformaciones del Estado y la sociedad y de las relaciones entre ambos a laluz del orden constitucional.

116 Amold KÚTTGEN, "Die gegenwartige Lage der deutschen Verwaltung", DeutschesVe/Waltungsblatt 1957, págs. 441 y sgs.

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LA TERMINACIÓNCONVENCIONAL

DEL PROCEDIMIENTOADMINISTRATIVO

COMO FORMAALTERNATIVA

DE DESARROLLODE LA ACTIVIDAD

UNILATERALDE LA ADMINISTRACIÓN

l. EL SIGNIFICADO Y ALCANCE DE LA TERMINACIÓNCONVENCIONAL DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

1. Novedad, trascendencia y dificultad de la figura

En tanto que novedad en nuestro Derecho administrativo, es lógicoque la previsión legal sobre la terminación convencional del procedimiento administrativo contenida en el artículo 88 de la Ley 30/1992, de 26 denoviembre, de' Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y delProcedimiento Administrativo Común (en adelante LRjAPyPAc) haya sidoobjeto ya de juicios diversos, que acentúan -según la perspectiva- bienlas potencialidades positivas 1, bien los peligros que encierra 2.

Debe inmediatamente precisarse que la novedad no radica en la admisión del pacto, acuerdo, convenio o contrato en la relación jurídica administrativa por excelencia, es decir, aquella en cuyo contexto la

1 Así L. PAREJO ALFONSO, Objeto, ámbito de aplicación y principios generales de la Ley de RégimenJurfdico de las Administraciones públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en la obra colectivadirigida por J. LEGUINA VILLA Y M. SÁNCHEZ MORÓN, La nueva Ley de Régimen Jurfdico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, Ed. Tecnos, Madrid 1993, pág. 28. Másrecientemente, en el mismo sentido y en la primera monografía publicada en la materia concreta, F.DELGADO PIQUERAS, La Terminación Convencional del Procedimiento Administrativo, Ed. ARANZADI,Madrid 1995, págs. 20 y 21.

2 E. GARCÍA DE ENTER Un punto de vista sobre la nueva Ley de Régimen Jurfdico de lasAdministraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común de 1992, en el libro colectivo(introducción) dirigido por J. LEGUINA VILLA YM. SÁNCHEZ MORÓN citado en la nota anterior, pág. 13.

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Administración despliega una actividad unilateral. En la doctrina, F.GARRIDO FALLA 3 admite el juego de la técnica contractual con caráctergeneral en la actividad administrativa y J. L. MEILÁN GIL 4 sostiene, conapoyo en la perspectiva histórica, la contingencia de la admisión legal, pormaterias, del juego de la técnica convencional o contractual como alternativa a la de la decisión unilateral. De Derecho positivo, la realidad dedicho juego es evidente en numerosos campos (además de en la materiacontractual propiamente dicha), como resulta del análisis efectuado porF. DELGADO PIQUERAS 5.

Pueden citarse, en efecto, los siguientes supuestos: los convenios deadquisición amistosa regulados por la Ley de Expropiación Forzosa de 16de diciembre de 1954 (art. 24); los convenios de cooperación y los de coRaboración que ya antes de la LRjAPyPAc preveía la recientemente derogada Ley de Contratos del Estado de 8 de abril de 1965 para excluirlos de suámbito de aplicación (art. 2.4 y 7) y los convenios de colaboración a quese refiere la vigente Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de ¡asAdministraciones Públicas (art. 3.1, d); la concertación del planeamiento yla ejecución de actuaciones urbanísticas en suelo urbanizable no programado, autorizada por la Ley 19/1975, de 2 de mayo, de Reforma de la Leysobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, y luego los sucesivosTextos Refundidos de dicha Ley aprobados por Real Decreto 1346/1976,de 9 de abril, el primero, y Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio,el segundo y hoy vigente; los convenios urbanísticos desarrollados en lapráctica, admitidos --con limitaciones- por la jurisprudencia contencioso-administrativa (SsTS de 30"de abril y 13 de julio de 1990 y 13 de marzode 1991, R. Az. 3624, 6034 y 1998, respectivamente) y recogidos por lamás reciente legislación urbanística autonómica (disposición adicionalcuarta de la Ley valenciana 4/1992, del Suelo No Urbanizable; disposiciónadicional sexta de la Ley valenciana 6/1994, Reguladora de la ActividadUrbanística; y artículos 74 a 77 de la Ley 9/1995, de Medidas de PolíticaTerritorial, Suelo y Urbanismo de la Comunidad de Madrid); la negociación colectiva en la función pública, con posibilidad de la suscripción deacuerdos y pactos, contemplada en la Ley 9/1987, de 12 de mayo, deOrganos de Representación, Determinación de las Condiciones de Trabajoy Participación del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas(arts. 30 y sgs.); Ylos conciertos y convenios en materia tributaria, en términos hoy discutibles. En cualquier caso, en nuestro Derecho no existe

3 F. GARRIDO FALLA, Tratado de Derecho Administrativo, Ed,. Tecnos, Madrid 1989, Vol. n, 9!l ed.,pág. 32.

4 J. L. MEllAN GlL, «La actuación contractual de la Administración Pública española. Una perspectiva histórica», RAP núm. 99, 1982, págs. 7 y sgs.

5 F. DELGADO PIQUERAS, op. cit. en nota núm. 1, págs. 107 y sgs.

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ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA CONSENSUAL

prohibición general y absoluta expresa o implícita al ejercicio pactado oacordado de las potestades administrativas. Antes al contrario y como hapuesto de relieve 1. TORNOS MAS 6, lo cierto es lo contrario, es decir, laadmisión general de la transacción y el arbitraje, como resulta de los artículos 39 de la Ley General Presupuestaria, Texto Refundido de 23 de septiembre de 1988 -para la materia hacendística- y 40 Y41 de la Ley dePatrimonio del Estado, Texto Articulado de 15 de abril de 1964 7.

La novedad reside más bien, pues, en el carácter general de la habilitación a la Administración para acordar, pactar, convenir o contratar con ocasión del ejercicio ordinario de sus potestades, expresada cabalmente en laregulación común del cauce para el desarrollo de su actividad unilateral ytanto en la fase de toma de la decisión, como en la de resolución sobre laimpugnación de ésta 8. Tal habilitación parece comportar, en efecto, laadmisión e introducción de un nuevo tipo de actividad Uunto a los tradicionales de la actividad unilateral y la contractual propiamente dicha), capaz deproyectarse sobre y desplegarse en cualesquiera de las tres formas tradicionales que puede revestir precisamente la unilateral: intervención/policía,fomento, prestación/servicio público.

En modo alguno se trata, sin embargo, de una originalidad de nuestroDerecho.

La Ley federal alemana de Procedimiento Administrativo(BVerwVfG) contempla, ya desde 1976, la figura del llamado contrato deDerecho Administrativo, inscrita en la categoría dogmática del contrato deDerecho público (parágrafos 54 y sgs.). En Derecho italiano la Ley241/1990 sobre nuevas formas en materia de procedimiento administrativoy el derecho de acceso a los documentos administrativos la recoge en suartículo 11. En Francia existe cuando menos una reflexión acerca de la procedencia de la incorporación de técnicas conciliatorias, transaccionales yde arbitraje para la resolución de los contenciosos administrativos 9. Yfuera del sistema jurídico-público continental europeo, en el Derecho norteamericano se utiliza con normalidad la técnica convencional 10.

6 J. TORNOS MAS, "El arbitraje en el Derecho Administrativo: posibilidad de esta figura jurídica",Tribunal Arbitral de Barcelona, BUTLLETI núm. 6, 1995, págs. 13 y sgs.

7 Estos preceptos legales, en efecto, más que expresar prohibiciones, disponen una "elevación" de lacompetencia (en su caso, su reserva al poder legislativo) para decidir la fomla específica transaccional oarbitral de actuación, si bien indudablemente por razón de una prevención general frente a la figura.

8 El artículo 107.2 LRjAPyPAc contempla la posibilidad de la sustitución por la Ley sectorial de losprocedimientos ordinarios de impugnación por otros de conciliación, mediación y arbitraje.

Sobre la mediación y el arbitraje como instrumentos alternativos a los tradicionales y en sentido favorable a aquéllos, véase, recientemente, J. TORNOS MAS, "Medios complementarios a la resolución jurisdiccional de los contlictos administrativos", RAP núm. 136, págs. 149 y sgs.

9 Véase Conseil d'Etat, Régler autrement les contlits: conciliation, transaction, arbitrage en matiéreadministrative, Ed. La Documentation Fran~aise, Paris 1993.

10 Véase, al respecto, F. DELGADO PIQUERAS, "La "Administrative Dispute Resolution Act" de losEstados Unidos: introducción, traducción y notas", RAP núm. 131, 1993, págs. 555 y sgs.

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Sticky Note


La experiencia, ya estimable, del Derecho alemán alerta, empero, sobrela dificultad que plantea la figura en ordenamientos de Derecho administrativo para su plena integración en el esquema jurídico-administrativo establecido y su desembarazado y normal juego en la práctica. W. HENKE 11 selamentaba, en efecto, todavía en 1992, de la falta no ya de una elaboracióndigna de tal nombre del régimen del contrato de Derecho administrativo,sino incluso de verdadero reconocimiento de dicha cuestión como tareadogmática 12.

Esta específica dificultad guarda evidente relación con la trascendenciade la figura. De un lado, pertenece a la categoría del contrato, la cual-porestar a caballo entre los Derechos público y privado-- está colocada en f'1

centro mismo del debate dogmático, como destacó en su día ya S. MARTÍN

RETORTILLO 13. Pero, de otro y en lo que aquí mas importa, generaliza (másallá de su campo tradicional: la actividad contractual propiamente dicha) elacuerdo de voluntades como generador de reglas jurídico-administrativas,hace del sujeto ordinario parte activa de la definición y realización del interés general y trae a primer plano verdaderas relaciones jurídicas -inclusode larga duración- basadas en aquellas reglas; con la consecuencia, todoello, del trastocamiento de elementos basales de la arquitectura establecidadel Deretho administrativo 14, Y la necesidad, por tanto, de un verdadero

11 W. HENKE, "Wandel der Dogmatik des offentlichen Rechts", Juristen Zeitung (JZ) 1992, págs. 541y sgs.

12 A pesar de lo cual, la figura ha acabado asentándose en el Derecho positivo y aplicado y, por tanto,en la práctica. H. BAUER ("Anpassungsflexibilitat im offentlichrechtlichen Vertrag", en la obra colectiva dela que son directores W. HOFFMANN-RrnM y E. SCHM1DT-AsSMANN, Innovatíon und Flexíbilitiit desVerwaltungshandelns, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 1994, 1ª ed., págs. 245 y sg.) señala a esterespecto que, si es verdad que no se ha logrado una elaboraci6n dogmática del contrato de Derecho público mínimamente equiparable a la civil, no deja de ser cierto también tanto el logro de avances significativos en el tratamiento científico de la figura, como, sobre todo, su establecimiento en numerosos sectoresadministrativos: régimen local, construcci6n y urbanismo, funci6n pública, carreteras, tributos, asistenciasocial, entre otros.

13 En el campo del Derecho fiscal, el empleo de la figura es objeto de controversia en Alemania.Siguiendo a H. J. WOLFF, O. BACHOF y R. STOBER (Verwaltungsrecht 1, Ed. C. H. Beck, Munich 1994, 10ªed., págs. 791 y 792) puede decirse que es opini6n general la del carácter refractario a la figura de dichamateria (al menos por lo que se refiere a los impuestos), pues a su empleo se oponen los principios de legalidad (tipicidad) e igualdad de trato en la contribuci6n del ciudadano. No obstante, existen opiniones queniegan una prohibici6n general para el juego de la técnica en este campo, aunque reconocen que dichojuego ha de producirse conforme a estrictas limitaciones (admitiendo especialmente los acuerdos sobrehechos de difícil determinaci6n y prueba). En el terreno de las figuras tributarias no impositivas, la opini6nmayoritaria parece admitir, por contra, una mayor operatividad del llamado contrato jurídico-público (en laconcreta variedad de jurídico-administrativo)

13 S. MARTÍN-RETORTlLLO, "La instituci6n contractual en el Derecho administrativo. En tomo al problema de la igualdad de las partes", RAP núm. 29, 1959, págs. 60 y 61.

14 Entre estos elementos pueden destacarse los siguientes: la esencial contraposici6n interés público einterés privado; la correlaci6n entre las nociones de interés público y potestad (poder jurídico específicopara defmir y realizar dicho interés); la reconducci6n de la relaci6n ciudadano-Administraci6n a la relaci6n"tipo" caracterizada por la supraordenaci6n de ésta en tanto que ejerciente de poder público y la infraordenaci6n de aquél en tanto que sujeto paciente del ejercicio de la potestad y s610 sujeto activo "reacciona!"frente a las consecuencias de la incidencia en su esfera propia de dicho ejercicio de poder público; y lavisi6n estático-puntual de dicha relaci6n, por raz6n de su contemplaci6n a través únicamente de losmomentos jurídicos que representan los "actos administrativos" (que se hacen emerger, así y por su releva

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cambio en la construcción dogmática de éste. Así lo ha señalado W.HENKE 15, para quien los elementos de la nueva dogmática a elaborar sonprecisamente:

a) La relación jurídica, que debe pasar a ser la figura central, al igualque sucede en el Derecho privado. A la construcción del Derecho administrativo en tomo a ella se opone sólo el prejuicio dogmático de que el sujeto público que actúa lo hace como titular de un órgano que actualiza objetivamente una voluntad estatal (en la que está comprendida la del sujetoordinario afectado), de suerte que ésta se corrompe si al ciudadano se lereconoce la condición plena de sujeto frente al Estado en el contexto de unasingular relación jurídica. Y

b) El derecho subjetivo, con su correspondiente: la obligación (comocontenidos propios de la relación jurídica). Aquí también opera un prejuiciodogmático, a saber, el que ve el derecho subjetivo como personal, privadoy ligado al libre albedrío, remitiéndolo al Derecho privado. Lo cierto es queel derecho subjetivo puede ser visto, con carácter más general, como la posición de un sujeto desde la que éste puede exigir algo o hacer algo sin serperturbado. Una tal categoría sirve tanto para la construcción de la libertad(autonomía) individual, como para la de la asunción responsable de tareasen interés de la colectividad, es decir, como legitimación-habilitación purao vinculada con deberes; lo que vale decir, tanto como derecho individual ode un miembro de la colectividad, como en concepto de facultad propia deun officium (definida y precisada por el ordenamiento), remitidos-respectivamente y en cuanto a su efectividad- a la tutela judicial o laautotutela. Desde semejante categoría general el objeto del Derecho administrativo puede ser descrito como conjunto de relaciones entre sujetos:frente a los poderes o sujetos públicos administrativos aparecen, así, lossujetos privados, actuando cada uno de ellos sus específicos derechos subjetivos. Esta visión permite, en efecto, dar cuenta de la diversidad real delas características de las relaciones jurídico-administrativas, incluso encuanto hace a la posición en ellas de los correspondientes sujetos públicosy privados.

En tercer lugar, la operatividad del acuerdo, pacto, convenio o contratoen la actividad administrativa ordinaria actualiza el conjunto de problemasrelacionados con la capacidad e idoneidad -medidas por relación a su fle-

vancia para la referida visión, del fluir continuado de la actividad administrativa y, por tanto, la relacióncon el ciudadano, que queda en penumbra o segundo plano).

15 W. HENKE, op. cit. en nota núm. 11, págs. 541 y 542.

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xibilidad y apertura a la innovación- del Derecho administrativo establecido para cumplir sus funciones. A este propósito afmna R. Schmidt 16_ desdela identificación de la triple función de orden 17, control 18 y optimización 19

que cumplen los criterios que rigen la actuación administrativa- que:

1.o La función de orden encuentra límites reales por razón de la imposibilidad de la completa normación de la realidad (que no es nueva, aunquehoy presente perfiles novedosos y especialmente acusados en punto a laprogramación heterónoma de la Administración). De ahí que califique deerror la persistencia en el tratamiento de los espacios "libres" de previanormación heterónoma (sobre la base de la clásica extrapolación a laAdministración del modelo de la Justicia) simplemente como fenómenosde "pérdida" en el "sistema jurídico de medida" de la actuación administrativa. Pues tales espacios son, en realidad y desde la consideración de laAdministración como "Constitución en acción" 20, los que generan las condiciones necesarias para "logros" en el plano de la "ejecución" orientadosfundamentalmente por los problemas reales; "logros", que se consiguenprecisamente gracias a la actuación cooperativa e informal y la posibilidadde la celebración de "contratos de Derecho público" y permiten, así, la formación de un necesario Derecho administrativo capaz de integrar y dar respuesta a las distintas y variables "situaciones", del que sólo puede decirseque pierde su función inexcusable de orden cuando abandona su referencia-guía básica: la Constitución. Esta tesis otorga un papel clave en la innovación a los criterios de la acción externos al Derecho administrativo propiamente dicho (los directamente constitucionales), entendiendo que laconcreción de los mismos está entregada "en mano común" 21 al legisladory la propia Administración.

2.0 Desde la perspectiva de la función de control (basada en la divisiónfuncional del poder público) y teniendo en cuenta el papel alcanzado hoypor el Juez contencioso-administrativo, la formación de los criterios de la

16 R. SCHMlDT, "FlexibilWit und Innovationsoffenheit im Bereich der Verwaltungsmassstabe", en laobra colectiva dirigida por W. HOFFMANN-RfEM y E. SCHMJDT-ASSMANN, lnnovation und Flexibilitiit desVerwaltungshandelns, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 1994, la ed., págs. 67 y sgS.

17 Determinando (el ordenamiento jurídico) la vida estatal mediante la fijación (conforme al biencomún) de los términos de la armonización de los intereses públicos y sociales-privados.

18 El ordenamiento jurídico-público, condicionado por la idea de control-equilibrio que está en la basede la organización-división de los poderes, sirve como criterio de deber ser y, consecuentemente, medidapara el control de la actuación administrativa.

19 Desde una perspectiva dinámica, el ordenamiento público cumple -a través de mandatos de configuración social- un papel de mejora del medio vital.

20 La expresi6n es de LORENZ VON STEIN, Handbuch der Verwaltungslehre, 1988, Tomo 3, pág. 6 (citado por R. Schmidt, op. cito en nota núm. 13, pág. 73).

21 La expresi6n es de E. FRfESENHAHN, "Parlament und Regierung im modernen Staat", WDStRL(serie de publicaciones de la Asociaci6n Alemana de Profesores de Derecho del Estado), núm. 16, 1958,pág. 9.

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actuación administrativa debe considerarse actualmente resultado de unarelación dialéctica triangular específica entre los poderes legislativo, ejecutivo y judicial, en la que aquella división ha de definirse sobre la base delos concretos perfiles funcionales dibujados por la Constitución.

3.º En el terreno de la función de optimización se juega la posibilidadmisma del desarrollo de procesos innovativos, exigidos incluso por elorden nuclear determinado por los derechos fundamentales, en cuanto latutela de éstos demanda una acción positiva estatal, sin la cual no es posible la transformación y actualización de los deberes de protección.

A este respecto, si la responsabilidad principal continúa radicandociertamente en el legislador, la acción normativa de éste ha de tener tantouna orientación decidida a la innovación (gracias, fundamentalmente, a latécnica de la programación teleológica y por objetivos), como una suficiente elasticidad, lo que vale decir capacidad de integración por los enunciados normativos del conocimiento aún no alcanzado al tiempo de su promulgación (a través, por ejemplo, de la remisión al estado en cadamomento de la ciencia y la técnica).

Con todo, en este plano debe tenerse en cuenta que -aun cuando lasnormas legales sigan siendo ellocus primario de los criterios de la actuaciónadministrativa-, dichas normas ya sólo pueden determinar las conductas deforma limitada 22 , procediendo con absoluta normalidad a remitir importantes regulaciones bien a la Administración, bien a terceros no parte de laestructura estatal en sentido estricto, como consecuencia de la variabilidaddel círculo de sus destinatarios y de la necesidad de compaginar su vocaciónde generalidad con la necesidad de su adaptación a las distintas situacionesconcretas. Por ello, en la actualidad la normación legal de carácter generaltiende a ser vista integrada en el contexto más amplio de un tratamiento estatal por fases de los problemas sociales y, por tanto, como una fase más todo lo importante que se quiera- de un proceso más amplio de toma dedecisiones, en el que aún han de producirse otras ulteriores. De ahí que lasLeyes deban ser contempladas no sólo en términos de control judicial de laactuación administrativa, sino también de encomienda y fijación de límites aésta, es decir, de dirección de la misma; perspectiva esta última, a la que nose opone el principio de Estado de Derecho y que resulta obligada en la inteligencia actual de la relación entre ejecutivo y legislativo.

En todo caso, es evidente la diversidad de la densidad de la programación por la norma legal de la acción del ejecutor o aplicador de ésta, como

22 Ello significa que las Leyes. normas centrales ciertamente del ordenamiento, sólo de forma asimismo limitada pueden transmitir seguridad jurídica.


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a) La complejidad de la materia objeto de la regulación aplicada, cuyotratamiento adecuado exige bien la acción concurrente de varios titularesde competencias administrativas diferentes, bien la intervención de sujetosprivados y, por tanto, la coordinación y armonización de una pluralidad dedecisiones (públicas y privadas).

b) La aparición del acuerdo de voluntades como el medio más idóneopara la ejecución administrativa, cuando la solución prevista por la Ley oconsiderada procedente requiere de una prestación por parte del ciudadanode impracticable imposición unilateral a éste mediante acto administrativopor ausencia de base legal suficiente para ello. Y

c) La lógica misma de la actividad administrativa, considerada desderazones puramente prácticas, en la medida en que el acuerdo y la consiguiente vinculación contractual del ciudadano incrementan la aceptaciónde aquella actividad y, por tanto, la eficacia de la misma; disminuyen, a lapar, la conflictividad (por la mayor dificultad del cuestionamiento delacuerdo o contrato); y confieren, en interés de ambas partes(Administración y ciudadano) mayor consistencia y durabilidad al contenido de la relación que les une.

Las causas eficientes del desarrollo en forma convenida o concertadade la actividad administrativa ordinaria contrastan con las que están en labase, en último término, de la dificultad para su integración plena en el sistema jurídico-administrativo. A este respecto, W. HENKE 27 sitúa el origende esa dificultad en el proceso histórico mismo de formación del Derechopúblico.

Cuando en el S. XIX el Derecho público se independiza del privado setoma puramente objetivo, formal y público en el preciso sentido de impersonal y abstracto. Esto fue posible, porque la teoría del Estado no hizo otracosa que apoderarse de la construcción cumplida en lo fundamental en. laépoca del absolutismo: reconducción del conjunto fragmentado y diversode poderes-derechos públicos y privados a las nociones abstractas de soberanía y libertad, respectivamente, y armonización subsiguiente de ambosprincipios en y a través de la Ley. En la época constitucional, la Ley pasaa ser el centro del sistema en tanto que expresión de la razón y el biencomún: consiste en el Derecho objetivo, que es ya un orden situado en unplano superior a los poderes jurídicos concretos (públicos y privados). Peroen cuanto voluntad del Estado, la Ley había de ser formal, objetiva eimpersonal, debiendo disolverse y subsumirse en ella todos los derechos yobligaciones con contenido concreto en la relación entre Estado y ciuda-

27 W. HENKE, op. cit. en nota núm. 11, págs. 541 y 542.

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actuación administrativa debe considerarse actualmente resultado de unarelación dialéctica triangular específica entre los poderes legislativo, ejecutivo y judicial, en la que aquella división ha de definirse sobre la base delos concretos perfiles funcionales dibujados por la Constitución.

3.º En el terreno de la función de optimización se juega la posibilidadmisma del desarrollo de procesos innovativos, exigidos incluso por elorden nuclear determinado por los derechos fundamentales, en cuanto latutela de éstos demanda una acción positiva estatal, sin la cual no es posible la transformación y actualización de los deberes de protección.

A este respecto, si la responsabilidad principal continúa radicandociertamente en el legislador, la acción normativa de éste ha de tener tantouna orientación decidida a la innovación (gracias, fundamentalmente, a latécnica de la programación te1eológica y por objetivos), como una suficiente elasticidad, lo que vale decir capacidad de integración por los enunciados normativos del conocimiento aún no alcanzado al tiempo de su promulgación (a través, por ejemplo, de la remisión al estado en cadamomento de la ciencia y la técnica).

Con todo, en este plano debe tenerse en cuenta que -aun cuando lasnormas legales sigan siendo ellocus primario de los criterios de la actuaciónadministrativa-, dichas normas ya sólo pueden determinar las conductas deforma limitada 22 , procediendo con absoluta normalidad a remitir importantes regulaciones bien a la Administración, bien a terceros no parte de laestructura estatal en sentido estricto, como consecuencia de la variabilidaddel círculo de sus destinatarios y de la necesidad de compaginar su vocaciónde generalidad con la necesidad de su adaptación a las distintas situacionesconcretas. Por ello, en la actualidad la normación legal de carácter generaltiende a ser vista integrada en el contexto más amplio de un tratamiento estatal por fases de los problemas sociales y, por tanto, como una fase más todo lo importante que se quiera- de un proceso más amplio de toma dedecisiones, en el que aún han de producirse otras ulteriores. De ahí que lasLeyes deban ser contempladas no sólo en términos de control judicial de laactuación administrativa, sino también de encomienda y fijación de límites aésta, es decir, de dirección de la misma; perspectiva esta última, a la que nose opone el principio de Estado de Derecho y que resulta obligada en la inteligencia actual de la relación entre ejecutivo y legislativo.

En todo caso, es evidente la diversidad de la densidad de la programación por la norma legal de la acción del ejecutor o aplicador de ésta, como

22 Ello significa que las Leyes. nonnas centrales ciertamente del ordenamiento. sólo de fonna asimismo limitada pueden transmitir seguridad jurídica.



a) La complejidad de la materia objeto de la regulación aplicada, cuyotratamiento adecuado exige bien la acción concurrente de varios titularesde competencias administrativas diferentes, bien la intervención de sujetosprivados y, por tanto, la coordinación y armonización de una pluralidad dedecisiones (públicas y privadas).

b) La aparición del acuerdo de voluntades como el medio más idóneopara la ejecución administrativa, cuando la solución prevista por la Ley oconsiderada procedente requiere de una prestación por parte del ciudadanode impracticable imposición unilateral a éste mediante acto administrativopor ausencia de base legal suficiente para ello. Y

c) La lógica misma de la actividad administrativa, considerada desderazones puramente prácticas, en la medida en que el acuerdo y la consiguiente vinculación contractual del ciudadano incrementan la aceptaciónde aquella actividad y, por tanto, la eficacia de la misma; disminuyen, a lapar, la conflictividad (por la mayor dificultad del cuestionamiento delacuerdo o contrato); y confieren, en interés de ambas partes(Administración y ciudadano) mayor consistencia y durabilidad al contenido de la relación que les une.

Las causas eficientes del desarrollo en forma convenida o concertadade la actividad administrativa ordinaria contrastan con las que están en labase, en último término, de la dificultad para su integración plena en el sistema jurídico-administrativo. A este respecto, W. HENKE 27 sitúa el origende esa dificultad en el proceso histórico mismo de formación del Derechopúblico.

Cuando en el S. XIX el Derecho público se independiza del privado setoma puramente objetivo, formal y público en el preciso sentido de impersonal y abstracto. Esto fue posible, porque la teoría del Estado no hizo otracosa que apoderarse de la construcción cumplida en lo fundamental en laépoca del absolutismo: reconducción del conjunto fragmentado y diversode poderes-derechos públicos y privados a las nociones abstractas de soberanía y libertad, respectivamente, y armonización subsiguiente de ambosprincipios en y a través de la Ley. En la época constitucional, la Ley pasaa ser el centro del sistema en tanto que expresión de la razón y el biencomún: consiste en el Derecho objetivo, que es ya un orden situado en unplano superior a los poderes jurídicos concretos (públicos y privados). Peroen cuanto voluntad del Estado, la Ley había de ser formal, objetiva eimpersonal, debiendo disolverse y subsumirse en ella todos los derechos yobligaciones con contenido concreto en la relación entre Estado y ciuda-

27 W. HENKE, op. eit. en nota núm. 11, págs. 541 y 542.

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dano (al punto de que quedaban en la disposición de la voluntad estatal enforma precisamente de Ley). .

En semejante esquema no podían encajar inicialmente ni los derechoshoy llamados fundamentales (de ahí que G. JELLINEK los caracterizara como"capacidad" para poner en acción las normas jurídicas objetivas en interés·individual), cuyo reconocimiento como verdaderos derechos subjetivosrequirió esfuerzo; ni el sometimiento de la acción administrativa a la tutelajudicial, cuya instauración trabajosa se ha producido, por ello y además, encalidad justamente de "control" y no de intervención judicial ordinaria.

A la construcción del Derecho público subyace, pues, la idea de éstecomo conjunto total de las reglas conforme a las cuales se produce y manifiesta la formación de la voluntad objetiva estatal y que gobiernan los productos de esa voluntad en tanto que formas de la acción estatal frente alciudadano. Esta es cabalmente la razón última de la decantación del dogmade la negación -como principio 28_ de la posibilidad de la celebración deacuerdos, convenios o contratos entre el Estado y el ciudadano y su formulación acabada y clásica en la obra de O. MAYER 29. Pues la voluntadestatal en modo alguno puede ser objeto de negociación o acuerdo, so penade desnaturalización de su objetividad y ruptura del papel de la Ley 30.

En la línea de su planteamiento de renovación de la dogmática jurídico-pública, ya expuesto, W. HENKE 31 apunta la procedencia de la admisiónsin reticencia del acuerdo y la contratación de los términos de la ejecuciónde la Ley, en la medida en que hoy ya no podemos seguir representándonos el Estado sólo como una unidad abstracta superior, siendo pertinentesu contemplación también como relación específica entre los sujetos quegobiernan (actuantes de órganos y funciones-derechos) y los sujetos gobernados o ciudadanos. En efecto, un Estado como el actual, que litiga (mantiene verdaderos procesos) con normalidad con sus ciudadanos y ello nosólo como poder ejecutivo, sino también -ante el TribunalConstitucional- como poder legislativo y poder judicial, que habla conellos sobre el contenido de las Leyes antes de promulgarlas y que les per-

28 Que sólo admite excepciones tasadas.29 Se prescinde aquí de toda exposición del proceso de formación y asentamiento del dogma en la doc

trina alemana. Un resumen de dicho proceso en F. DELGADO PIQUERAS, op. cit. en nota núm. 1, págs. 35a 39.

30 La resistencia doctrinal a la aceptación del acuerdo o contrato sobre los términos de la ejecución dela Ley llega en Alemania hasta época bien reciente, como demuestra el vivo debate doctrinal sobre su admisibilidad desarrollado aún inmediatamente antes de la promulgación de la Ley de ProcedimientoAdministrativo vigente. M. BULLINGER, Vertrag lInd Verwaltllngsakt, Stuttgart, 1962, se manifestaba aúnen dicha fecha contrario a la admisión del contrato, si bien su oposición no traía causa tanto del dogma clásico, como de la preocupación que ya había manifestado antes E. FORSTHOFF (en su Lehrbllch desVerwaltllngsrechts) desde la perspectiva de los riesgos que entendía comportaba para el principio de Estadode Derecho. La posición de M. BULLINGER parece haber evolucionado claramente en sentido favorable a lafigura que nos ocupa: véase su trabajo "Leistungsstorungen beim Offentlichrechtlichen Vertrag", DoV1977, págs. 12 Y sgs.

31 W. HENKE, op. cit. en nota núm. 24, págs. 441 Y442.

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mite participar en la ejecución de dichas leyes (no en mera calidad de"representantes" de una voluntad general objetiva y sí como portadores deverdaderos y concretos intereses), debe poder concluir asimismo con losciudadanos acuerdos o convenios sobre los ténninos del interés general enel plano de la ejecución de las Leyes. En efecto, tal como hoy concebimosel Estado, éste es desde luego la unidad, pero en ténninos políticos y enmodo alguno metafísicos; está ciertamente supraordenado jurídicamente alos ciudadanos, pero no siempre y en toda circunstancia, sino exclusivamente allí donde debe decidir y decide unilateralmente lo que sea deDerecho y, por tanto, no donde litiga o celebra contratos o acuerdos conellos; y su actuación, cuando la desarrolla desprovisto de su "fuerza unilateral de vinculación", en modo alguno debe ser interpretada como desposesión de la cualidad identificativa de su propio ser.

En cualquier caso, el Derecho actual expresa el desbordamiento por elEstado incluso de la actividad prestacional, haciéndose partícipe -en ejercicio de una función "directiva"- de los movimientos mismos de la sociedad 32. La sociedad presente precisa, además de la protección y la seguridad jurídicas de situaciones o del tráfico en relación con bienes, la garantíade los procesos mismos de las acciones sociales. Demanda del Derechoreglas que proporcionen confianza, economía y efectividad en todos losprocesos y eliminen de manera rápida y eficaz sus perturbaciones.

Bajo esta luz, todas las nonnas jurídicas se ofrecen como "reglas deconducta" y, por tanto, programas; lo que vale decir que la actuación administrativa, la actividad judicial y la conducta de los propios ciudadanos seaparecen en ténninos de procesos dirigidos, en su desarrollo y desenlace,por nonnas. Esta perspectiva pennite ver las diversas medidas estatales decoacción (administrativas y judiciales) como medios para la eliminaciónde perturbaciones causadas por conductas desviadas de la programación;medios, que son, por ello, intercambiables. Se explica, así, también elrepliegue selectivo del entramado de instrumentos de "dirección" directa,en favor de mecanismos "blandos" de incidencia indirecta. Pues la actuación infonnal y la cooperativa o "coordinada" resultan con frecuencia másidóneas para los fines directivos estatales, al preservar la iniciativa de lossujetos ordinarios del Derecho y las reglas propias del mercado constitutivas del medio en que éstos se desenvuelven, siendo lógico, por ello, que cuando se empleen- ocupen el lugar de los mecanismos tradicionales deregulación.

La cuestión es, entonces, la de si estas características emergentes delDerecho actual no se compadecen mejor con los requerimientos de la

32 En tal sentido el propio W. HENKE, op. cito en nota núm. 11, págs. 546 a 548, cuya argumentaciónse sintetiza a continuación.

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época que vivimos, siendo procedente hasta el abandono de las instituciones tradicionales, incluidos los procesos complejos de resultado incierto.Porque el progreso del Derecho público puede verse perfectamente en elmarco de una concepción del Estado como (empleando una imagen tomada a préstamo del Derecho privado) una gran empresa de prestaciones y dela plena admisión del papel directivo del poder público en términos de ejercicio por éste de derechos. Si se traslada analógicamente al Estado, en efecto, el tratamiento jurídico de la empresa (legitimación de la direcciónempresarial de los procesos de trabajo en la empresa, productora de lacorrespondiente obligación de obediencia de dicha dirección), aquél resulta ser un conjunto de órganos-officia que dirigen, sobre la base de loscorrespondientes apoderamientos-derechos, la conducta de los ciudadanos,en el contexto de las correspondientes relaciones jurídicas trabadas conellos. Justamente esa analogía permite explicar satisfactoriamente la actuación estatal informal y cooperativa. Pues el sujeto empresarial privado realiza comúnmente junto a negocios y actos jurídicos formales otros informales (conversaciones, contactos, acuerdos extrajudiciales) e, incluso, seve prácticamente compelido a realizar estos últimos en beneficio de la agilidad y competitividad. Lo mismo puede considerarse que hace laAdministración cuando actúa informal o cooperativamente: opera al margen de los cauces y formas programados con idéntica finalidad de evitarpérdidas de tiempo, dinero y efectividad.

Este fenómeno produce desde luego desorientación en la dogmática,para la que la vinculación a la Ley y el Derecho y la actuación bajo formaspredeterminadas, en los términos bien establecidos por ella, son un acervoquerido del Estado de Derecho, que puede estar en riesgo de perderse. Perojustamente porque -como esa misma dogmática establece- el Derechono se agota en las normas escritas (componiéndose también de instituciones y principios), es preciso reconocer que, al igual que la empresa cuando actúa informalmente no se sitúa fuera del Derecho 33 (y sí sólo fuera delas formas jurídicas típicas de la actuación de los sujetos privados o comunes), tampoco lo hace la Administración al actuar informalmente o fuera delas "formas" programadas normativamente. La única diferencia significativa entre uno y otro supuesto radica en la mayor parquedad del instrumentario disponible para organizar las distintas situaciones 34.

Concluye W. HENKE afirmando la evidencia de la necesidad de realizar avances dogmáticos significativos, que cifra en los siguientes:

33 Opera, por contra, conforme al principio de libertad en el marco del Derecho y, por tanto, con loslímites que derivan de los derechos de sus interlocutores y de las normas prohibitivas que protejen talesderechos.

34 El elenco de instrumentos a la disposición se agota en los principios generales del Derecho, la responsabilidad patrimonial y la eficacia propia de los derechos fundamentales.

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a) El reconocimiento a la Administración, allí donde no esté inequívocamente vinculada positivamente por la Ley, de un espacio de libre disposición para su actuación. Y ello, como consecuencia lógica de su nuevaconcepción no tanto como parte de una función (la ejecutiva) que se traduce en un proceso uniforme de formación, declaración y realización de lavoluntad general y objetiva estatal, cuanto como actuación y ejercicio dedeterminados y limitados derechos o facultades Uurídico-públicos).

b) El entendimiento del Derecho como "mecanismo de dirección"social y, por tanto, no sólo como programa, sino también como sistema dedecisión de conflictos y de protección frente a la arbitrariedad y el abusode poder, al igual que sucede en el caso del Derecho privado (sólo que aquíteniendo por objeto la relación entre poder público y ciudadano).

c) La admisión de que el espacio decisional propio de laAdministración no es contraria al principio de Estado de Derecho, si dichoespacio se trata (al igual que sucede con la autonomía de la voluntad en elDerecho privado) en el contexto del juego de los principios e institucionesjurídicos (aquí del Derecho público).

II. LA CARACTERIZACIÓN DE LA NUEVA FIGURA JURÍDICA

1. Su naturaleza: forma específica y alternativa de desarrollo de laactividad administrativa unilateral formalizada; y su fundamentoy legitimidad constitucionales

El artículo 88.1 LRjAPyPAc autoriza a las Administraciones públicaspara celebrar acuerdos, pactos, convenios o contratos con personas tanto deDerecho público como privado, en calidad de actos que o bien se insertanen los procedimientos administrativos con carácter previo (vinculante ono) a la resolución que deba poner fin a éstos, o bien tienen ellos mismosla consideración de finalizadores de dichos procedimientos.

El empleo de diversos conceptos para la determinación del objeto dela autorización legal plantea, por de pronto, la cuestión de si responde ono a su consciente utilización como sinónimos. Teniendo en cuenta quela finalidad del precepto se reduce a legitimar, con carácter general, laterminación convencional, es decir, mediante un acuerdo de voluntades,de los procedimientos administrativos (en tanto que cauce de la actividadadministrativa) y que semejante supuesto legal es reconducible a la categoría general de contrato del Derecho privado común (art. 1.254 CC),que comprende el consentimiento de una o más personas en obligarserespecto de otra u otras a dar una cosa o prestar algún servicio, debe con-

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cluirse que aquí el legislador ha recurrido sin duda a la sinonimia parareforzar la expresividad de su determinación e indicar claramente laamplitud de ésta 35.

El hecho de que -en el reducto mismo que parecía exento de la técnica convencional- la Ley legitime, pues, acuerdos de voluntades entre laAdministración actuante y los interesados en el procedimiento, es decir,incluso personas de Derecho común, no permite concluir, sin embargo, una"contractualización" de la actividad administrativa capaz de permitir unanueva sistematización de ésta en términos de encuadre en una única ygenérica forma "contractual" de: a) la articulada gracias a la terminaciónconvencional del procedimiento administrativo, b) la organizada sobre labase de convenios de colaboración (interadministrativos o con personasprivadas), y c) la consistente justamente en "contratar" (regulada por laLey de Contratos de las Administraciones públicas - LCAP) 36. Sin perjuicio de la posibilidad e, incluso, utilidad en el plano cognoscitivo, delestablecimiento de una clasificación de figuras contractuales 37, semejanteintento estaría abocado a lograr un resultado que, además de enteco (la"cobertura" de todas las aludidas manifestaciones de la actividad administrativa con la delgada capa común de los elementos definitorios de la categoría general "contrato"), carecería prácticamente de consecuencias mínimamente significativas para los regímenes jurídicos correspondientes (delos contratos mismos y de la actividad en la que éstos se insertan).

Nuestro Derecho positivo diferencia netamente, en efecto, las apuntadas actividades "contractuales":

a) En la LRjAPyPAc (arts. 5.3, 6, 8 Y9) los convenios de colaboraciónentre Administraciones están inscritos en las relaciones interadministrativas, capaces de desenvolverse y normalmente desenvueltos al margen deprocedimientos administrativos formalizados, mientras que la terminaciónconvencional lo es justamente de estos últimos. Los primeros tienen porobjeto más bien la articulación recíproca de actuaciones (sin necesaria referencia a un concreto supuesto real) y, por tanto, de competencias (con independencia de si éstas son o no decisorias), mientras que los segundos serefieren al ejercicio mismo de competencias decisorias en un supuesto real.

35 En este sentido, básicamente ya F. DELGADO PIQUERAS, op. cit. en nota núm. 1, pág. 171.36 Como parece propugna F. DELGADO PIQUERAS, op. cit. en nota núm. 1. La construcción dogmática

alemana, que parece estar en la base de la tesis sostenida en esta obra, no parece que pueda servir para lasistematización en nuestro Derecho, toda vez que en Alemania se desconoce justamente la categoría de los"contratos administrativos" típicos y especificas o especiales (diferenciados de los civiles) que nos es propia, ~or influencia del Derecho francés.

7 Sobre la base de la combinación de la LRjAPyPAc y la LCAP es factible establecer una primera clasificación de los contratos que pueden suscribir los sujetos públicos en jurídico-públicos y jurídico-privados,para inmediatamente distinguir en los primeros los jurídico-administrativos de los constitucionales e internacionales y ulteriormente clasificar internamente los jurídico-administrativos en función de diversos criterios.

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b) Los "contratos administrativos" son objeto de una regulación legalseparada --cabalmente la contenida hoy en la reciente Ley 13/1995, de 18de mayo- en cuanto fruto de un proceso de formación y manifestación deuna voluntad dirigida exclusivamente a contratar 38 y, por tanto, a establecer unas relaciones jurídicas configuradas por los correspondientes contratos conforme a un régimen jurídico peculiar; relaciones éstas sí, sobre lasque la Administración puede, una vez existentes, proyectar su actividad unilateral regida ya por el procedimiento administrativo 39. La identidad propiade esta "actividad contractual administrativa" se refleja en su "continuación" bajo la forma de "contrato privado" , es decir, del contrato propio delDerecho común, cuando su objeto no pertenezca al "giro o tráfico" específico de la Administración (art. 5 LCAP). y esa identidad consiste, en último término, en que los contratos en sentido estricto no propician participación alguna de los sujetos que contratan con las Administraciones públicasen la actividad jurídica específica de éstas y sí sólo la colaboración en ellamediante la provisión de bienes o servicios que le son necesarios e, incluso,la participación en la actividad administrativa material, técnica o real.

c) Los pactos, acuerdos, convenios y, por tanto, contratos previstos enel artículo 88 LRjAPyPAc vienen determinados, sin perjuicio de la remisión ulterior de su concreto régimen jurídico a las normas administrativasespecíficas pertinentes, por su celebración en el marco de un procedimiento administrativo (cauce de desarrollo de la actividad administrativa conrelevancia jurídica inmediata, unilateral y formalizada) y para la preparación (con carácter vinculante o no) de la resolución (unilateral) del mismoo la sustitución de esta resolución (cumpliendo su misma función finalizadora del procedimiento). Ello significa que 1) sólo opera allí donde laAdministración actúa o puede actuar en principio mediante un acto jurídico unilateral, en términos coadyuvantes de o alternativa a la actividad unilateral 40 y 2) tiene, por tanto, el mismo contenido y objeto de esta últimaactividad, en tanto que jurídica (y no técnica o real): el cumplimiento--enel plano administrativo- de la función constitucional ejecutiva, es decir,el ejercicio mismo de las potestades y competencias y, por tanto, la determinación para cada caso de lo que sea de Derecho en punto al objeto delprocedimiento de que se trate (declarando, constituyendo y modificandosituaciones jurídico-administrativas, lo que vale decir, configurando relaciones jurídico-administrativas típicas).

38 Como consecuencia de las necesidades propias de una actividad administrativa, cuyo desarrolloprecisa auxiliarmente de esa contratación. pero sobre cuyas características nada dice necesariamente el contrato.

39 Lo que demuestra que la actividad administrativa unilateral y formalizada es distinta de la "contractual" en sentido estricto.

40 Por más que la normativa administrativa sectorial específica pueda regular la materia y la actividadadministrativa en ella de forma tal que sólo proceda una actuación convenida o consensuada.

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Esta doble circunstancia distingue netamente la tenninación convencional estudiada tanto de los convenios interadministrativos de colaboración 41, como de otros contratos jurídico-públicos no administrativos(constitucionales, internacionales) y de los contratos administrativos y privados en sentido estricto. Respecto de estos últimos, lo prueban: 1) la prescripción contenida en la disposición adicional cuarta LCAP 42, toda vezque su sentido 43 no es otro que evitar justamente la confusión entre ambasfiguras y la utilización fraudulenta de la tenninación convencional paraobviar el régimen propio de los contratos en sentido estricto. Pues demuestra cabalmente que estos últimos tienen un objeto propio, distinto del quelegítimamente pueden tener los concluidos para la tenninación convencional de los procedimientos; y 2) el artículo 3.1, d) LCAP 44, confonne alcual los convenios de colaboración entre una Administración y sujetos deDerecho común --que perfectamente pueden ser también contratos celebrados para la tenninación convencional de procedimientos- no son contratos en sentido estricto precisamente en razón a idéntico criterio, con loque corrobora la anterior conclusión y al mismo tiempo pennite establecerel deslinde último entre aquellos convenios y los contratos de la tenninación convencional precisamente en la conversión de los primeros en contratos en sentido estricto por las nonnas administrativas específicas delsector correspondiente.

Por las razones expuestas y a efectos de lograr la necesaria precisiónen los conceptos que evite toda confusión, se propone reservar para la terminación convencional de los procedimientos administrativos la expresión"acuerdo administrativo consensual" 45.

Este acuerdo es, pues y en tanto que fonna convencional de tenninación del procedimiento administrativo, una fonna alternativa de desarrollode la actividad administrativa unilateral, teniendo objeto y contenido idén-

41 Lo que no excluye el juego combinado, en la práctica, de estos convenios y los contratos previstosen el artículo 88 LRjAPyPAc. Este es perfectamente posible si en un procedimiento administrativo son partes, además de sujetos ordinarios de Derecho, otras Administraciones y para la mejor resolución del procedimiento es conveniente una articulación de las competencias propias de éstas con la de laAdministración actuante. Esta posibilidad puede plantear problemas de deslinde entre los contratos derivados de la aplicación del artículo 88 y los convenios celebrados en aplicación de las previsiones de lamisma Ley sobre relaciones interadministrativas.

42 Conforme a dicha disposición, los contratos formalizados al amparo del artículo 88 LRjAPyPAcdeben celebrarase con sujeción a la LCAP cuando tengan por objeto materias reguladas por ésta.

43 Aunque, en principio y por su propia redacción literal, otra cosa pudiera parecer.44 El precepto excluye del ámbito de aplicación de la LCAP, en lo que aquí interesa, los convenios de

colaboración que, con arreglo a las normas específicas que los regulan, celebre la Administración con personas físicas o jurídicas sujetas al Derecho privado, siempre que su objeto no esté comprendido en los contratos regulados en dicha Ley o en normas administrativas especiales.

45 La justificación de esta propuesta terminológica resulta de las consideraciones que se desarrollanmás adelante en el epígrafe 11.2, al tratar del concepto de terminación convencional. En todo caso, la calificación como "consensual" tiene por objeto evitar cualquier confusión con el término "acuerdo administrativo", relativo al acto administrativo adoptado por órgano colegiado.

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ticos a ésta. Supone, por ello mismo, un ejercicio de las potestades administrativas acordado o consensuado con las partes en el procedimientoadministrativo, lo que vale decir una detenninación última acordada o consensuada del Derecho en el caso concreto. El acuerdo o consenso expresa,a su vez, el dato de la participación directa de la voluntad de sujetos distintos a la Administración (incluso privados) en el resultado del ejerciciode las potestades administrativas 46. El quid novum de esta fonna alternativa de actividad administrativa radica justamente en que la voluntad de losciudadanos contribuye directamente, como tal, a establecer los ténninos ycondiciones de las relaciones jurídico-administrativas concretas, haciendoemerger éstas al primer plano del Derecho administrativo 47. Pues en laactuación de la Administración a través de ella se recobra un cierto paralelismo con lo que ocurre en el campo propio del Derecho privado: las relaciones a que da lugar son perceptibles como tales en su existencia y desarrollo 48 y no sólo a través de instantáneas referidas a momentosespecialmente significativos jurídicamente (los actos) 49.

De esta suerte, la detenninación del Derecho (público) en el caso concreto (por referencia a un supuesto fáctico) atribuida a la Administraciónpública a través de la actividad/actuación de que hablan los artículos 103.1y 106.1 CE puede cumplirse hoy, en principio, a través tanto del acto administrativo, como del acuerdo administrativo.

Es justamente la participación de otros sujetos distintos a laAdministración viabilizada por el acuerdo la que, como ya hemos visto, haestado en la base misma del tradicional rechazo de la figura como fonnalegitima de la actividad administrativa. Ahora bien el hecho de que comporte indudablemente riesgos, no sólo (y no tanto) para la legalidad, comotambién (y sobre todo) la objetividad de dicha actividad, no basta en modoalguno para negar la legitimidad de su previsión y juego. En efecto:

46 Este carácter de la técnica estudiada luce claramente en la reciente regulación de los conveniosurbanísticos por la Ley 9/1995, de Medidas de Política Territorial, Suelo y Urbanismo de la Comunidad deMadrid. Su artículo 74, en efecto, autoriza a la Comunidad de Madrid y los Ayuntamientos a suscribirdichos convenios incluso con particulares (sean o no propietarios de suelo) ..... para su colaboración en elmejor y más eficaz desarrollo de la actividad urbanística"; actividad, que el artículo 3 de la misma Ley califica por entero como una función pública, cuya titularidad y responsabilidad corresponden a lasAdministraciones públicas competentes. ~

47 El artículo 74 de la Ley de la Comunidad de Madrid citada en nota anterior, que distingue entre convenios urbanísticos que tienen por objeto exclusivamente la ejecución del planeamiento vigente y aquéllosque, además, pretenden la modificación del contenido de éste, dispone que los primeros pueden fijar entodos sus detalles el estatuto de la ejecución del planeamiento, con apartamiento incluso de los sistemaslegalmente fijados al efecto, configurando por entero así la relación jurídico-administrativa complejacorrespondiente (hasta la conclusión de la ejecución del planeamiento) y prescribe que los segundos pueden fijar el contenido de posibles modificaciones del planeamiento (por más que tal contenido no vinculea la Administración a la hora del ejercicio de su potestad de planeamiento).

48 Sin perjuicio, obviamente, que la celebración misma del convenio, acuerdo o contrato represente unmomento definido y siginificativo, es decir, una cesura clara en el curso de las relaciones.

49 En este sentido H. BAUER, op. cit. en nota núm. 12, pág. 255.

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a) El Estado constituido no sólo es de Derecho, sino también democrático (art. 1.1 CE), estando obligado -a través de todos los poderespúblicos constituidos- a facilitar la participación de todos los ciudadanosen la vida política, económica y social (art. 9.2 CE) 50.

Ese deber estatal opera, además, sobre un orden sustantivo en el que laparticipación, incluso directa, en los asuntos públicos (sin restricción) es underecho fundamental (art. 23.1). Precisamente por ello la Constitución contempla expresamente la participación directa, con uno u otro alcance, en lastres funciones clásicas del Estado: con carácter general, mediante el derecho de petición (art. 29.1 CE); con relación incluso a la legislativa y alcance consultivo, a través de la figura del referéndum (art. 92 CE); respecto dela judicial, mediante su participación 51 en los Tribunales consuetudinariosy tradicionales y, en el decisivo orden penal, la institución del Jurado (art.125 CE) 52; y, por lo que hace a la ejecutiva (en el plano administrativo),mediante su ejercicio directo 53 o la elección de los que deben ejercerla ensu representación en la Administración más inmediata, es decir, la municipal (art. 140 CE), así como --de resto- únicamente a través de la participación justamente en el procedimiento administrativo (art. 105 CE).

Consecuentemente, la participación, incluso directa, de los ciudadanosen el ejercicio de las funciones públicas está expresamente prevista (paratodas ellas) y tiene, por tanto, más que suficiente cobertura constitucional.Si la directa está dispuesta expresamente por la norma fundamental nadamenos que para el ejercicio mismo de función tan capital (y sometida, porlo menos con igual intensidad que la administrativa, al principio de legalidad) como la judicial, incluso en el orden jurisdiccional penal 54 (reino delprincipio de tipicidad e interpretación y aplicación estrictas del Derecho),no parece que pueda cuestionarse su implantación -aunque sea bajo la

50 Sobre la participación como fundamento constitucional de la tenninación convencional, véase F.DELGADO PIQUERAS, op. cit. en nota núm. 1, págs. 157 y sgs.

51 Aparte la acción popular, que aquí no viene al caso.52 Es significativo que el artículo 125 CE hable precisamente de "participación" en la Administración

de Justicia.La reciente Ley Orgánica 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado, desarrolla la previsión cons

titucional y confiere al Tribunal del Jurado competencia para emitir veredicto --condicionante de laSentencia- en punto a los hechos y la culpabilidad (arts. 55 y sgs.).

53 En régimen de concejo abierto.54 Además de la previsión constitucional del Jurado y su desarrollo legal, ya comentados, en el plano

de la legislación ordinaria la Ley de Enjuiciamiento Criminal ha incorporado (art. 655) la posibilidad salvo que el Tribunal considere necesaria la continuación del juicio- de la tenninación "acordada" delprocedimiento penal, a través de la manifestación por la representación del procesado de su confonnidadabsoluta con la calificación fonnulada por la parte acusadora que más gravemente haya calificado y lapena pedida por ésta; manifestación, que da lugar al dictado sin más trámites de Sentencia según "la calificación mutuamente aceptada".

La fónnula así introducida en el proceso penal ha encontrado su figura equivalente en el ámbito del Derecho sancionador administrativo: la tenninación del procedimiento por reconocimiento voluntario de la responsabilidad, capaz de implicar reducciones en la sanción (art. 8 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora).

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fonna del acuerdo- para el ejercicio de la función de ejecución administrativa.

Esta última función constitucional está precisada especialmente, porsus mismas características, de la participación, como refleja la evoluciónde su tratamiento nonnativo y doctrinal en las dos últimas décadas 55. Y elprincipio de eficacia que fonna parte de su estatuto constitucional (art.103.1 CE) añade una causa específica a esa necesidad desde el doble puntode vista del ahorro de esfuerzos administrativos (en medios personales ymateriales, trámites procedimentales, tiempo y conflictos) y del incremento de la aceptación social de la actividad administrativa y, por tanto, de laefectividad de sus resultados, especialmente en materias de especial complejidad y sensibilidad social (urbanismo, medio ambiente, etc..).

b) El ejercicio acordado de potestades administrativas en las relaciones jurídico-administrativas y no sólo de las desarrolladas ad extra, sinoincluso de las desplegadas ad intra, está previsto --con diferente alcance- en nuestro Derecho positivo en apreciable número de supuestos,como ya nos consta. Y ninguna voz se ha alzado para afinnar la inconstitucionalidad (en su caso sobrevenida) de tales previsiones por razón deinfracción del estatuto constitucional de la actividad administrativa, especialmente el principio de sometimiento a la Ley y al Derecho. La razón esclara: no existe, en principio, contradicción irreductible entre la participa-

55 La exigencia de la articulación "participada" de la actividad administrativa ha sido una exigencia creciente en los últimos tiempos, que ha encontrado, como es bien conocido, extenso reflejo en la ordenaciónde la organización y la actividad administrativas. Esta exigencia ha sido sostenida y avalada por la doctrina:véase J. TORNOS MAS, "Descentralización municipal y participación ciudadana en Italia", RAP núm. 81,págs. 371 y sgs.; E. GARCÍA DE ENTERRÍA, "La participación del administrado en las funciones administrativas", en la obra Homenaje a S. Royo-ViIlanova, Madrid 1977; S. MUÑoz MACHADO, "Las concepciones delDerecho Administrativo y la idea de participación en la Administración", RAP núm. 84, págs 519 y sgs.; M.SÁNCHEZ MORÓN, "Los Consejos de Barrio en Italia: una experiencia de participación administrativa",REDA núm. 14, y también del mismo autor: 1) "Participación, Neocorporativismo y AdministraciónEconómica", en la obra Estudios sobre la Constitución Española (Homenaje a E. GARcíA DE ENTERRíA), Ed,Cívitas, Madrid 1991, tomo V, págs. 3943 y sgs.; 2) "El principio de participación en la ConstituciónEspañola", RAP núm. 89, págs 185 y sgs.; y 3) "La participación del ciudadano en la Administración pública", Ed. CEC, Madrid 1980; L. MARTíN RETORTILLO, "La participación en la Administración pública.Principios y límites", en La Participación, Anuari de la Facultat de Dret, Estudi General de Lleida, 1985;G. ARIÑo ORTlZ, "Democracia y Administración. Notas sobre participación ciudadana en los procesos dedecisión", en Estudios sobre el proyecto de Constitución, Madrid, 1978; y L. PAREJO ALFONSO, "La participación en el Estado social", Actualidad Administrativa núm. 5, 1987; Y también, "La participation dans leDroit public espagnol", en la obra Présence du droit public et des droits de l'homme, Mélanges offerts aJ.Velu, Collection de la Faculté de Droit de L'Université Libre de Bruxelles, Bruylant, Bruxelles 1992,tomo 1, págs. 453 y sgs.

La legislación de los últimos años ofrece abundantes ejemplos de participación orgánica. Por citar sólouno muy rciente y significativo (por el alcance mismo de la fórmula participativa), el Real Decreto2111/1994, de 28 de octubre, por el que, en desarrollo de la Ley 34/1992), de 22 de diciembre, de Ordenacióndel Sector Petrolero, se regula la obligación de mantener existencias mínimas de seguridad de productospetrolíferos y constituye la Corporación de Reservas Estratégicas, crea esta última para el desarrollo de verdaderas funciones públicas, tales como la constitución, el mantenimiento y la gestión de las existencias estratégicas de productos petrolíferos. Y esta Corporación aparece integrada justamente por las empresas de distribución y comerciacilización del sector (sin perjuicio de unos muy limitados nombramientos por parte delpoder público), que son las que, en realidad, cumplen aquellas funciones públicas, bajo la tutela delMinisterio de Industria.

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ción de que ahora se trata y la legalidad de la actuación administrativa.Porque no por ser participada (en términos de convenida o acordada) éstaha de romper necesariamente su lógica constitucional.

Es más, la participación considerada no sólo no es contradictoria conlas exigencias del Estado de Derecho, sino que puede contribuir positivamente a la realización de una de las más importantes de tales exigencias la seguridad jurídica- en el campo administrativo. Pues facilita considerablemente -gracias al carácter convenido de la regulación de lasrelaciones jurídico-administrativas- la estabilidad y el cumplimiento deéstas, al reducir su disponibilidad unilateral por una de las partes (especialmente la Administración).

En cualquier caso, lo que sí resulta contradictorio es el mantenimientosimultáneo, por una parte, de una actitud claramente favorable a la participación ciudadana en la actividad administrativa 56 y una posición correctamente relativizadora de la contraposición puramente ideal y abstracta entreinterés público e interés privado 57, y, de otra parte, una postura reticente,cuando no abiertamente contraria, ya en el plano principial, respecto de laterminación convencional estudiada, es decir, de la posibilidad de que laparticipación alcance a la codeterminación de las relaciones jurídico-administrativas concretas. La única consecuencia válida que cabe extraer delmayor riesgo que supone este mayor alcance de la participación en la actividad administrativa es la de la improcedencia del juego idéntico, universal e indiscriminado de la terminación convencional o acuerdo administrativo, debiendo medirse su pertinencia y, en su caso, posibilidades y alcancepor el rasero mismo de la regulación administrativa sustantiva de la materia de que se trate.

56 Prescindiendo ahora del alcance mismo de esa participación. Pues es evidente que es la participación en sí misma (con entera independencia de si esa alcanza o no a poder convenir o acordar con laAdministración en los términos del artículo 88 LRjAPyPAc) la que comporta un riesgo para el principio delegalidad y, por tanto, del Estado de Derecho (especialmente, la tan propugnada y extendida participaciónorgánica), como yo mismo he tenido ocasión de exponer. Véase L. PAREJO ALFONSO, El concepto deDerecho Administrativo. Ed. Jurídica Venezolana, Caracas 1984.

Es congruente, por contra, la posición que, sobre la base de los aludidos riesgos, se manifiesta críticamente respecto de la participación como tal. En este sentido, en el Derecho alemán, N. LUHMANN, op. cit.en nota núm. 23.

57 Esta relativización resulta, en todo caso, del principio superior del Estado social, como ha tenidoocasión de establecer el Tribunal Constitucional, SsTC 18/1984, de 7 de Febrero, y 49/1988, de 22 deMarzo.

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2. Concepto; la terminación convencional como acuerdo administra·tivo consensual y en todo caso de subordinación. Las clases deacuerdos administrativos consensuales. Su carácter, no obstante,formal

A la luz de las consideraciones precedentes 58 el acuerdo administrativo puede definirse como el acuerdo de voluntades entre una Administraciónpública y uno o varios sujetos de Derecho, regulado por el Derecho administrativo' celebrado en el contexto de un procedimiento administrativo através del que aquélla deba ejercer una potestad asimismo administrativa ypara la terminación o la preparación de la terminación de éste, que está dirigido a la constitución, modificación o extinción de una relación jurídica.

Ahora bien, inmediatamente ha de precisarse que esa relación jurídicasólo puede ser aquélla sobre la que la Administración podría en principioproyectar su actividad jurídica unilateral. En efecto, en la medida en que elartículo 88 LRjAPyPAc autoriza la celebración de acuerdos únicamente ensustitución de actos unilaterales resolutorios, no viene a establecer -comoya hemos adelantado- ninguna verdadera e independiente nueva forma deactividad administrativa susceptible de elección por la Administración. Enotras palabras, ésta no puede recurrir --en un procedimiento- al pacto,convenio, acuerdo o contrato cuando no esté habilitada para imponer unilateralmente la o las obligaciones a asumir en éste 59. Ello significa que elacuerdo administrativo sólo puede jugar en las relaciones jurídico-administrativas de subordinación 60, entendidas como aquéllas cuya regulaciónconcreta es accesible a la Administración pública mediante acto administrativo unilateral, con entera independencia de su contenido sustantivo (yde la naturaleza y eficacia de las posiciones activas que en ellas puedaesgrimir el sujeto ordinario). Quedan así fuera de su campo de acción lasrelaciones jurídicas llamadas de coordinación, en cuyo contexto laAdministración opera sin apoderamiento para actuar unilateralmente. Estono significa, empero, que la previsión expresa de la legislación administrativa sectorial de la procedencia de la actuación administrativa precisamente sobre la base de la técnica convencional (sin simultánea contemplación de la posibilidad de la actuación unilateral) deba interpretarse comoexcluyente del acuerdo administrativo. Antes al contrario, semejante previsión ha de entenderse, como regla general, como opción legal-atenida

58 La definición que se da en el texto tiene en cuenta el concepto de "contrato jurídico-administrativo" elaborado en la doctrina alemana. Véase H. BAUER, op. cito en nota núm. 12, pág. 252.

59 Confonne a A. SCHERZBERG, op. cit. en nota núm. 26, pág. 208, la doctrina alemana así lo entiendesobre la base de la regulación contenida en el parágrafo 54 de la Ley federal de procedimiento administrativo, análoga en este punto a la del arto 88 LRjAPyPAc.

60 Se emplea aquí la clasificación dogmática alemana de las relaciones jurídico-administrativas enrelaciones de subordinación y coordinación.

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a las características específicas de la materia- por la variedad alternativade la terminación convencional; opción que, como destaca acertadamentela doctrina alemana 61, es indiciaria de la apreciación por el legislador deuna especial o reforzada protección del ciudadano como parte más débil,teóricamente al menos, en la negociación que entiende pertinente al caso.

En tanto que derivado de un acuerdo de voluntades entre unaAdministración y uno o más sujetos de Derecho (otras Administraciones,entidades de Derecho público o sujetos ordinarios, físicos o jurídicos) tienenaturaleza consensual, es decir, se perfeccionan por simple consentimiento de las partes intervinientes. Así debe entenderse, en la medida en que elartículo 88 LRjAPyPAc no contiene regla especial al respecto 62.

Dicho precepto legal, en cuanto se refiere en su número 2 a los acuerdos como instrumentos con un contenido formal mínimo, exige implícitamente para su eficacia, no obstante, la forma escrita 63. Corrobora estainterpretación la regla de su preceptiva publicación cuando así lo requieransu naturaleza y las personas a las que estuviera destinados.

No se impone desde luego una forma especial. Por ello y teniendo encuenta el carácter alternativo a los actos unilaterales resolutorios de losacuerdos, debe entenderse que el requisito formal general para su eficaciase cumple con su formalización documental por el órgano administrativocompetente y actuante; formalización, que tendrá la condición de documento público administrativo, conforme a lo dispuesto en el artículo 46.4LRjAPyPAc. Ello se entiende sin perjuicio de la posibilidad de que las partes intervinientes acuerden su formalización en escritura pública autorizada ante Notario. La LCAP ha venido a corroborar esta solución, en la medida en que para los contratos administrativos típicos dispone suformalización en principio en documento administrativo, pudiendo procederse al otorgamiento de escritura pública si así lo solicita el contratista asu costa (art. 55.1 LCAP).

La exigencia de publicación depende de la naturaleza del acuerdo y delas personas a las que esté dirigido. No se trata de requisitos acumulativos,sino independientes, pues es claro que el hecho de afectar (favorablemente) a un círculo indeterminado de personas demanda por sí sólo la publicación, al igual que sucede en el caso de los actos unilaterales (art. 59.5, a)LRjAPyPAc).

61 A. SCHERZBERG, op. cit. en nota núm. 26, pág. 208.62 Para los contratos administrativos típicos, el artículo 54 LCAP dispone el perfecccionamiento

mediante la adjudicación, sin perjuicio de que el artículo inmediatamente siguiente exija la formalizaciónen documento administrativo.

63 Conforme al artículo 55 LRjAPyPAc, la forma de los actos administrativos es, como regla general,la escrita. Téngase en cuenta que los acuerdos administrativos consensuales o preparan o sustituyen a laresolución del correspondiente procedimiento administrativo.

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Aunque resulta difícil determinar el contenido exacto que el legisladorha querido atribuir al criterio de la naturaleza del acuerdo, parece quepuede entenderse que obliga a la publicación siempre que el acuerdo seasustitutivo de la resolución unilateral o que, aun siendo preparatorio, vincule dicha resolución, y la normativa administrativa de pertinente aplicación prevea la publicación del acto jurídico que ponga fin o termine el procedimiento de que se trate.

Del concepto antes establecido se derivan las clases posibles de acuerdos administrativos consensuales, que pueden agruparse -según el criterio que en cada caso se adopte- de la siguiente forma:

a) Por razón de su efecto sobre el procedimiento en cuyo contexto secelebren y, por tanto, sobre el ejercicio de la potestad administrativa deque se trate: acuerdosfinalizadores del procedimiento o sustitutivos de lasresoluciones y acuerdos no finalizadores del procedimiento o no sustitutivos de dichas resoluciones, que -a su vez- pueden ser o no vinculantesa la hora del dictado de éstas 64.

Esta primera clasificación deriva de los propios términos del artículo 88.1 LRjAPyPAc (de suerte que todas las especies resultantes de lasulteriores clasificaciones son reconducibles a una de las de ésta) y expresa la gradación de la participación en la actividad administrativa que viabiliza la técnica estudiada; gradación que, obviamente, dependerá en último término del tipo de potestad ejercitada en cada caso a través delprocedimiento administrativo y, por tanto, de los términos de la regulación administrativa de la materia o sector de la realidad de que se trate.Cabalmente por ello puede afirmarse la universalidad potencial de lafigura, es decir, su posibilidad de juego en principio como forma alternativa a cualesquiera de las que puede adoptar la actividad administrativa:fomento, prestacional o de servicio público, arbitral e, incluso, de intervención o policía.

El acuerdo sustitutivo de la resolución funge justamente como resolución (sólo que acordada), por lo que puede tener el contenido y alcancepropio de ésta (cualesquiera que sean tales contenido y alcance, conformenaturalmente con la normativa administrativa de cuya aplicación se trateen el procedimiento finalizado). En consecuencia, es obligatorio su cumplimiento para todas las partes, al igual que lo sería la resolución, sólo queen virtud justamente de la fuerza de obligar que le presta su naturaleza de

64 Sobre esta clasificación y calificando los acuerdos no sustitutivos como de trámite o preparatorios,véase A. MENÉNDEZ REXACH, "Procedimientos administrativos, finalización y ejecución", en la obra colectiva dirigida por J. Leguina Villa y M. SÁNCHEZ MORÓN, op. cito en nota núm. 1, págs. 263 a 265. TambiénF. DELGADO PIQUERAS, op. cit. en nota núm. 1, págs. 178 y 179.

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contrato 65. Es esta clase, pues, la que plantea con mayor intensidad losproblemas relativos a:

- El deslinde del acuerdo administrativo consensual con figuras unilaterales, pero aparentemente afines, como la del acto o la resolución administrativos que precisa, no obstante su unilateralidad, de la voluntad de sudestinatario.

Aunque en ambos casos se produce una concurrencia de voluntades,ésta no altera en absoluto la unilateralidad de la administrativa en el casodel acto precisado de la de su destinatario (que sólo se añade a la administrativa, la cual por sí sola determina el contenido del acto y es en sí mismaperfecta), lo que sí sucede, por contra, en el acuerdo administrativo, cuyaesencia consiste justamente en que la o las voluntades distintas de la de laAdministración actuante (titular de la potestad habilitante para la resolución del procedimiento) contribuyen, junto con ésta, en la determinacióndel contenido del acuerdo finalizador de dicho procedimiento.

- Los elementos subjetivos del acuerdo administrativo (quiénespueden y, en su caso, deben contratar y a quiénes afecta lo acordado) yobjetivos (objeto lícito de la negociación y los límites, por tanto, delacuerdo).

A los acuerdos no sustitutivos de la resolución es común la nota de serpreparatorios de ésta. Pero el acuerdo no sustitutivo, aunque vinculante dela resolución que ponga fin al procedimiento, constituye, en realidad, unafigura a caballo de ambas clases o, si se quiere, una suerte de variedad delacuerdo sustitutivo, toda vez que su contenido determina cabalmente el dela resolución. Dos son las diferencias esenciales que lo caracterizan en concreto:

1.ª El acuerdo no sustituye a la resolución unilateral, por lo que es éstay no aquél la que determina la relación jurídico-administrativa correspondiente, con la consecuencia de la aplicabilidad desde luego del régimen deinvalidez de los actos administrativos y de las potestades de anulación,revisión y revocación de éstos. Esta elemental comprobación suscita lacuestión de las consecuencias derivables, desde el punto de vista del acuerdo, de tales anulación, revisión o revocación, sin perjuicio de la indudablelegitimidad (supuesta su legalidad) de éstas. En la medida en que la técnica estudiada se reconduce a un fenómeno de participación en la actividadadministrativa y ésta conserva en este caso su carácter unilateral, debe con-

65 Al pertenecer a la categoría general de los contratos, que son fuente de obligaciones, debe entenderse aplicable a los acuerdos administrativos -sin perjuicio de modulaciones- la regla expresada en el artÍCulo 1.091 CC, a tenor de la cual las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes; regla, que constituye un elemento esencial de la institución contractual. Pues es imposiblesostener que la Ley ha autorizado efectivamente (como es evidente que lo ha hecho) a la Administración paraterminar convencionalmente los procedimientos administrativos, es decir, justamente mediante acuerdos queson contratos, pero excluyendo aunque sea implícitamente tal elemento capital de dicha institución.

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cluirse que de aquellas hipótesis no es derivable sin más el surgimiento deresponsabilidad contractual. Pues la participación debe entenderse legalmente configurada, aquÍ, en términos que dejan subsistente el régimen jurídico de la actividad administrativa unilateral, a pesar y precisamente porrazón de su eficacia vinculante de la resolución del procedimiento. En definitiva, el supuesto no es distinto, mutatis mutandis, al de dictado de una talresolución previo un dictamen o informe vinculante de un órgano consultivo o, mejor, de otra Administración.

2.a El acuerdo no puede aquí determinar completa y sí sólo parcialmente la resolución del procedimiento. La razón es clara: teniendo laAdministración actuante la obligación legal de resolver, si el acuerdo nosustitutivo pudiera determinar absolutamente el contenido de la resoluciónestaría sustituyendo materialmente 66, a su vez, el acuerdo sustitutivo ydefraudando su función de forma alternativa de actuación administrativa.Pues a pesar de regularse contractualmente la correspondiente relaciónjurídico-administrativa, formalmente la Administración continuaríaactuando en forma unilateral y conservando las correspondientes potestades (actuables sobre la base del régimen de invalidez de los actos administrativos), lo que significa que se le estaría reconociendo simultáneamentela disposición unilateral sobre el acuerdo alcanzado.

De lo dicho deriva de suyo la caracterización del acuerdo no sustitutivo y no vinculante, en el que el alcance de la participación en la actividladadministrativa es aún menor. Ambas variedades de acuerdos no sustitutivos, pero especialmente esta última, suscitan un conjunto de cuestionesagrupables, de un lado, en tomo al principio de la buena fe y, por tanto, dela protección de la confianza en las relaciones jurídico-administrativas 67,

y, de otro, alrededor de la conexión entre la actividad administrativa formale informal 68.

b) Por el grado de regulación de la relación jurídico-administrativa ala que se refieran: acuerdos-marco y acuerdos en sentido estricto.

66 Al no retener la Administración ni siquiera la opción de no resolver (arts. 42.1 y 89.4 LRjAPyPAc)y no poder tampoco, obviamente, resolver de modo distinto a lo acordado (en virtud de la eficacia vinculante del acuerdo).

67 Aun cuando la Administración no quede vinculada por el o los acuerdos que se alcancen a lo largode la instrucción del procedimiento, parece que éstos deben condicionar en alguna forma la conducta de laspartes firmantes, incluida la Administración y, por tanto, al propio tiempo limitar el margen de actuaciónde ésta y proporcionar a la misma nuevos y específicos motivos de actuación (pues el principio de buenafe y de protección de la confianza no es de sentido unidireccional y afecta también a las demás partes).

68 Si los acuerdos no sustitutivos son previos a y preparatorios de la resolución, cabe su celebraciónen cualquier momento del procedimiento administrativo anterior a ésta. Esta circunstancia lleva de la manoa la dimensión temporal de la participación mediante la negociación y el acuerdo y, a través de ella, a laposibilidad de tal participación antes de la iniciación (e, incluso, al margen) del procedimiento, es decir, ala actividad administrativa informal.

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Ya nos consta que los acuerdos administrativos pueden regular lasrelaciones jurídico-administrativas correspondientes en los mismos términos que los actos unilaterales definitivos o resolutorios de procedimientos.Las características de esa relación jurídica pueden hacer aconsejable,empero, un escalonamiento en su regulación acordada sobre la base de unacuerdo-marco inicial que fije justamente las reglas del juego para el desarrollo mismo de la relación jurídica, incluida la concreción sucesiva de sustérminos y condiciones mediante ulteriores acuerdos más específicos. Ental caso, el acuerdo-marco pondría fin ciertamente al procedimiento administrativo, pero no a la actuación convencional de las partes. Esta hipótesis-al destacar la vida misma de la relación jurídica- pone especialmentede relieve el impacto de la técnica convencional sobre la construcción dogmática del Derecho administrativo.

c) Por el contenido mismo de las obligaciones establecidas: acuerdosadministrativos de ejecución o fijación y de intercambio 69, de un lado, yacuerdos complejos y acuerdos simples, de otro.

Parece claro que un campo especialmente idóneo para los acuerdosadministrativos consensuales es el generado por un grado apreciable deincertidumbre en la aplicación de la normativa pertinente en punto a cuestiones tanto de hecho como de Derecho. Pues es aquí donde la técnica convencional puede más claramente servir a la agilización y eficacia de la actuación administrativa, con simultánea generación de seguridad y estabilidadjurídicas en la relación Administración-ciudadano. Ello siempre que su conclusión se inspire en y respete el principio de igualdad y, por tanto, el de tratamiento igual de los ciudadanos en circunstancias análogas. En esta hipótesis, el acuerdo opera como técnica para la concreción en el caso de deberesy obligaciones que ya están establecidos por el Derecho objetivo, es decir yen definitiva, de simple ejecución -en términos de fijación de sus términosy condiciones entre la Administración y el ciudadano-- de la norma objetiva aplicable. Pero la fijacion acordada no puede ir mas allá de lo predeterminado por dicha norma, a la que está vinculada la Administración (que sóloestá habilitada justamente para su ejecución). Aunque no excluye -siempreque la norma de aplicación lo permita- el establecimiento de soluciones"adaptativas" a las circunstancias del caso concreto, especialmente sobre la

69 Se utilizan aquí, adaptándolas, las dos categorías que contempla expresamente la Ley federal alemana de procedimiento administrativo, por su utilidad para el dominio del material legislativo español, queha conocido y conoce tanto los acuerdos llamados entre nosotros de fijación -equivalentes a los de transacción- (por ejemplo, los acuerdos en materia de justiprecio en la expropiación forzosa o sobre el cumplimiento del deber de cesión de los terrenos precisos para la ubicación del pertinente porcentaje de aprovechamiento urbanístico de cesión gratuita y obligatoria en el urbanismo), como los acuerdos deintercambio (por ejemplo, los convenios urbanísticos).

181

Graziele

Highlight


Como quiera que el artículo 107.2 LRjAPyPAc contempla la previsiónpor Ley -en función de las características propias de la materia administrativa de que se trate- de procedimientos de conciliación, mediación yarbitraje sustitutivos del ordinario (recurso) de impugnación de los actosadministrativos susceptibles de ésta, parece claro que los acuerdos administrativos consensuales celebrados en procedimientos referidos a materiascuya regulación sectorial contenga aquella previsión pueden incluir legítimamente cláusulas de solución mediada o arbitrada de los conflictos quesurjan en el curso de la vida de la relación jurídico-administrativa ordenada por ellos. Y por lo mismo debe admitirse la legitimidad de acuerdosadministrativos celebrados en procedimientos terminados incluso mediante resolución unilateral que tengan por objeto exclusivamente el pacto demediación o arbitraje en el expresado caso de confli~to.

3. El marco legal de la terminación convencional: la lógica de su integración y la incidencia de ésta en el juego de dicha técnica. Lacuestión de la elección por la Administración entre las dos formasalternativas de desarrollo de su actividad jurídica típica y formalizada

Los términos en que el artículo 88.1 LRjAPyPAc regula la técnica dela terminación convencional del procedimiento administrativo así determinada en sus características esenciales plantean aún una cuestión importante para su misma operatividad práctica, es decir, para su empleo efectivopor la Administración. Pues dicho precepto legal, tras habilitar a ésta concarácter general para celebrar acuerdos, pactos, convenios o contratos, precisa inmediatamente que tal celebración ha de hacerse "con el alcance,efectos y régimen jurídico específico que en cada caso prevea la disposición que lo regule".

Esta precisión ha sido objeto en la doctrina hasta ahora de dos interpretaciones distintas. Para MENÉNDEZ REXACH 75 supone la privación a lahabilitación genérica del carácter de norma completa y directamente aplicable, por precisar su complemento por las normas a que expresamenteremite, salvo en la hipótesis de acuerdos preparatorios (cuando menos losno vinculantes). F. DELGADO PIQUERAS 76, por contra, entiende que lamisma redacción literal de la habilitación legal general 77 permite sostener

75 A. MENÉNDEZ REXACH, op. cit. nota núm. 61, págs. 263 a 265.76 F. DELGADO PIQUERAS, op. cit. en nota núm. 1, págs. 187 y 188.77 Y el argumento que proporcionan los antecedentes legislativos: durante la tramitación del proyec

to de Ley fue rechazada una enmienda formulada por el Grupo Parlamentario del Partido Popular que pretendía la prohibición expresa a la Administración de celebrar acuerdos salvo autorización concreta por elordenamiento jurídico aplicable.

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Ya nos consta que los acuerdos administrativos pueden regular lasrelaciones jurídico-administrativas correspondientes en los mismos términos que los actos unilaterales definitivos o resolutorios de procedimientos.Las características de esa relación jurídica pueden hacer aconsejable,empero, un escalonamiento en su regulación acordada sobre la base de unacuerdo-marco inicial que fije justamente las reglas del juego para el desarrollo mismo de la relación jurídica, incluida la concreción sucesiva de sustérminos y condiciones mediante ulteriores acuerdos más específicos. Ental caso, el acuerdo-marco pondría fin ciertamente al procedimiento administrativo, pero no a la actuación convencional de las partes. Esta hipótesis-al destacar la vida misma de la relación jurídica- pone especialmentede relieve el impacto de la técnica convencional sobre la construcción dogmática del Derecho administrativo.

c) Por el contenido mismo de las obligaciones establecidas: acuerdosadministrativos de ejecución o fijación y de intercambio 69, de un lado, yacuerdos complejos y acuerdos simples, de otro.

Parece claro que un campo especialmente idóneo para los acuerdosadministrativos consensuales es el generado por un grado apreciable deincertidumbre en la aplicación de la normativa pertinente en punto a cuestiones tanto de hecho como de Derecho. Pues es aquí donde la técnica convencional puede más claramente servir a la agilización y eficacia de la actuación administrativa, con simultánea generación de seguridad y estabilidadjurídicas en la relación Administración-ciudadano. Ello siempre que su conclusión se inspire en y respete el principio de igualdad y, por tanto, el de tratamiento igual de los ciudadanos en circunstancias análogas. En esta hipótesis, el acuerdo opera como técnica para la concreción en el caso de deberesy obligaciones que ya están establecidos por el Derecho objetivo, es decir yen definitiva, de simple ejecución -en términos de fijación de sus términosy condiciones entre la Administración y el ciudadano-- de la norma objetiva aplicable. Pero la fijacion acordada no puede ir mas allá de lo predeterminado por dicha norma, a la que está vinculada la Administración (que sóloestá habilitada justamente para su ejecución). Aunque no excluye -siempreque la norma de aplicación lo permita- el establecimiento de soluciones"adaptativas" a las circunstancias del caso concreto, especialmente sobre la

69 Se utilizan aquí, adaptándolas, las dos categorías que contempla expresamente la Ley federal alemana de procedimiento administrativo, por su utilidad para el dominio del material legislativo español, queha conocido y conoce tanto los acuerdos llamados entre nosotros de fijación -equivalentes a los de transacción- (por ejemplo, los acuerdos en materia de justiprecio en la expropiación forzosa o sobre el cumplimiento del deber de cesión de los terrenos precisos para la ubicación del pertinente porcentaje de aprovechamiento urbanístico de cesión gratuita y obligatoria en el urbanismo), como los acuerdos deintercambio (por ejemplo, los convenios urbanísticos).

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Graziele

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Como quiera que el artículo 107.2 LRjAPyPAc contempla la previsiónpor Ley --en función de las características propias de la materia administrativa de que se trate- de procedimientos de conciliación, mediación yarbitraje sustitutivos del ordinario (recurso) de impugnación de los actosadministrativos susceptibles de ésta, parece claro que los acuerdos administrativos consensuales celebrados en procedimientos referidos a materiascuya regulación sectorial contenga aquella previsión pueden incluir legítimamente cláusulas de solución mediada o arbitrada de los conflictos quesurjan en el curso de la vida de la relación jurídico-administrativa ordenada por ellos. Y por lo mismo debe admitirse la legitimidad de acuerdosadministrativos celebrados en procedimientos terminados incluso mediante resolución unilateral que tengan por objeto exclusivamente el pacto demediación o arbitraje en el expresado caso de confli~to.

3. El marco legal de la terminación convencional: la lógica de su integración y la incidencia de ésta en el juego de dicha técnica. Lacuestión de la elección por la Administración entre las dos formasalternativas de desarrollo de su actividad jurídica típica y formalizada

Los términos en que el artículo 88.1 LRjAPyPAc regula la técnica dela terminación convencional del procedimiento administrativo así determinada en sus características esenciales plantean aún una cuestión importante para su misma operatividad práctica, es decir, para su empleo efectivopor la Administración. Pues dicho precepto legal, tras habilitar a ésta concarácter general para celebrar acuerdos, pactos, convenios o contratos, precisa inmediatamente que tal celebración ha de hacerse "con el alcance,efectos y régimen jurídico específico que en cada caso prevea la disposición que lo regule".

Esta precisión ha sido objeto en la doctrina hasta ahora de dos interpretaciones distintas. Para MENÉNDEZ REXACH 75 supone la privación a lahabilitación genérica del carácter de norma completa y directamente aplicable, por precisar su complemento por las normas a que expresamenteremite, salvo en la hipótesis de acuerdos preparatorios (cuando menos losno vinculantes). F. DELGADO PIQUERAS 76, por contra, entiende que lamisma redacción literal de la habilitación legal general 77 permite sostener

75 A. MENÉNDEZ REXACH, op. cit. nota núm. 61, págs. 263 a 265.76 F. DELGADO PIQUERAS, op. cit. en nota núm. 1, págs. 187 y 188.77 Y el argumento que proporcionan los antecedentes legislativos: durante la tramitación del proyec

to de Ley fue rechazada una enmienda fonnulada por el Grupo Parlamentario del Partido Popular que pretendía la prohibición expresa a la Administración de celebrar acuerdos salvo autorización concreta por elordenamiento jurídico aplicable.

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que la remisión a las normas sectoriales tiene por objeto exclusivamentemodular o adecuar dicha habilitación a las características específicas de lamateria administrativa correspondiente, por lo que no puede enervar laaplicabilidad directa de dicha habilitación. Tanto más, cuanto que ésta nocomporta nunca la pérdida por la Administración de su capacidad paraactuar y, por tanto, decidir unilateralmente.

La posición de F. DELGADO PIQUERAS es la más convincente. Y ello,porque la cuestión acerca de la suficiencia o no del artículo 88LRjAPyPAc, es decir, del carácter completo o no de la regulación que enél se contiene debe responderse exclusivamente en el terreno que determina, por su naturaleza y alcance, esa misma regulación. Y ésta tiene porobjeto exclusivamente la habilitación a la Administración para actuar enuna forma específica (alternativa a la unilateral), lo que quiere decir que seestá ante un precepto relativo a la capacidad de obrar de dichaAdministración, es decir, su capacidad para ejercer sus potestades (en laactividad unilateral) también mediante acuerdos. En modo alguno puedenhacerse jugar aquí consideraciones que, en último término, son reconducibIes a los riesgos que para la objetividad y la legalidad de la actuaciónadministrativa comporta la figura y, por tanto, las prevenciones doctrinalesque es lógico -aunque no estrictamente justificable en el plano teóricoésta suscite desde la construcción dogmática establecida del Derechoadministrativo y la preservación del principio de Estado de Derecho. Y aeste tipo de consideraciones parece que responde una interpretación que,como la que hace MENÉNDEZ REXACH, discrimina, con ánimo desde luegode hacer inmediatamente operativo el artículo 88 LRjAPyPAc, entre acuerdos preparatorios y acuerdos sustitutivos de la resolución.

Versando dicho precepto legal sobre la capacidad de obrar de laAdministración o la otorga por sí mismo o no la otorga por sí sólo por precisar de la complementaria de otras normas. En modo alguno cabe la solución intermedia del otorgamiento para un tipo de acuerdos y no así paraotros. Justamente el criterio empleado para distinguir a tal efecto entretipos de acuerdos 78, al propio tiempo que desvela el razonamiento que estáen la base de la interpretación considerada, proporciona el principal argumento para no compartirla. Pues cabalmente por consistir la terminaciónconvencional en una forma alternativa a la unilateral de desarrollo de laactividad administrativa procedimentalizada, la variedad sustitutiva de laresolución es paradójicamente la más directamente determinada por la propia LRjAPyPAc, concretamente por relación a la forma de ejercicio de la

78 El grado de participación directa de los ciudadanos en la determinación del acto en que se ha deplasmar el ejercicio de la correspondiente potestad administrativa; cuestión, que está directamente relacionada con la del dogma del carácter "negociable" o no de las potestades administrativas.



correspondiente potestad a la que sustituye, cuyo límites deben ser en todocaso respetados 79.

Dicho esto, avalan positivamente la interpretación propugnada lossiguientes argumentos:

a) El número 1 del artículo 88 LRjAPyPAc cumple holgadamente lareserva de Ley 80 en punto a la dotación de la Administración pública concapacidad para celebrar acuerdos en el contexto de los procedimientosadministrativos 81. En ningún momento se ha puesto en duda la suficienciade la legislación de procedimiento administrativo a este respecto y por loque hace a la forma de actuación unilateral, presentando --como presentadesde siempre- la regulación de esta última un grado de concreción equiparable (regulación, que se entiende juega siempre en combinación con lalegislación sectorial correspondiente, pero en modo alguno en términos decondicionamiento por ésta de la aplicabilidad de aquélla). Si la actuaciónconvencional es alternativa a la unilateral, idéntica solución debe predicarse para ella, en tanto que su utilización debe entenderse que presuponesiempre (al igual que en el caso del acto unilateral), tanto la atribución de laindispensable potestad por la normativa sectorial sustantivamente pertinente, como la operatividad del régimen general de toda potestad, es decir, delprincipio de legalidad. Lo decisivo, en efecto, no es la forma específica quepuede adoptar la actuación administrativa, cuanto más bien esta misma y supropio régimen sustantivo, cuyas características son las que pueden excluirel juego de una de las formas posibles con carácter general (bien porque asílo haya expresamente determinado el legislador, bien, incluso, porque asídeba deducirse concluyentemente de la propia regulación y el fin por ellaperseguido) 82. Tanto más, cuanto que en dicha'actuación convencional la

79 A los mismos efectos y en la variedad de acuerdos preparatorios no vinculantes esa determinaciónpor la LRjAPyPAc debe entenderse menor, justamente por su no condicionamiento directo de la resolucióndel procedimiento.

80 Por la propia economía y lógica de la capacidad de obrar de la Administración pública, su integración debe entenderse sujeta a una reserva de Ley. En el presente caso concurre, además, la congelación delrango producida por la primacía de la Ley: si la forma "acuerdo administrativo consensual" es alternativay, por tanto, sustitutiva, de la forma "acto unilateral" y ésta última está regulada por norma con rango legal(hoy la LRjAPyPAc), es claro que aquélla ha de serlo también por norma de este rango.

81 En este sentido se pronuncia también la doctrina alemana sobre la base de una regulación legal análoga a la española. A. SCHERZBERG (op. cit. núm. 26, págs. 208 y 209), señala, resumiendo el status quaestionis, que, con carácter general, se afirma que el parágrafo 54 de la Ley federal de procedimiento administrativo posibilita la actuación contractual administrativa sin necesidad de un apoderamiento legalcomplementario específico, salvo que constitucionalmente sea exigible, por razón de la materia, un fundamento concreto para la elección por esta forma alternativa de actuación. De ahí que sólo obste a la "actuación contractual" una prohibición legal expresa por Ley sectorial, es decir, por norma legal atenida a lascircunstancias de la materia concreta de que se trate. Por tanto, la habilitación legal general juega siempreque no exista en el sector ordinamental pertinente una expresa exclusión de la forma convencional de actuación.

82 En el Derecho alemán se considera, en efecto y a la vista de las características mismas de la regulación positiva de que son objeto, que en determinadas materias está excluído el empleo de la técnica convencional, como, por ejemplo, en las de exámenes y pruebas en general; nombramiento, promoción y remu-

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regulación de la relación jurídico-administrativa descansa no sólo en lavoluntad unilateral de la Administración, sino también en la del destinatariomismo de la potestad por ésta ejercida 83. En cualquier caso, no puede olvidarse la circunstancia de que el propio artículo 88.1 LRjAPyPAc -al contrario de lo que significativamente hace el posterior artículo 107.2 delmismo texto legal para la operatividad de la técnica convencional (bajo lafonna de mediación o arbitraje) en los procedimientos impugnatorios- noexige rango legal a las disposiciones a las que remite, como habría sidonecesario de todo punto si éstas hubieran de desempeñar una función deintegración de la habilitación y, por tanto, la capacidad de obrar en dichoprecepto prevista.

b) No empece a lo anterior el hecho de que el artículo 88 LRjAPyPAcno establezca por sí mismo una regulación de extremos que parecen esenciales para la operatividad de la tenninación convencional de los procedimientos, tales como el régimen de invalidez de los acuerdos y del ejerciciode la acción para hacer efectiva dicha invalidez. Tal opción del legislador esperfectamente plausible y no justifica la consideración del referido artículocomo nonna incompleta, pues siendo reconducible la técnica convencionala la categoría general del contrato, es clara la integración del Derecho aplicable a la misma por la vía de la modulación del régimen de invalidez delos actos detenninado por la LRjAPyPAc mediante la aplicación supletoriade la legislación de los contratos administrativos. Y esta legislación definíaperfectamente, al tiempo de la promulgación de la LRjAPyPAc el régimenjurídico tanto de los contratos administrativos típicos, como de los atípicos(artículo 4 de la Ley de Contratos del Estado de 1965 y su Reglamento);régimen que, en último ténnino, concluía -asegurando su completud- enel Código Civil. Tras la promulgación de la reciente LCAP, la cuestión ofrece aún menores dudas, al haber establecido un régimen de invalidez específico de los contratos administrativos en sus artículos 62 a 67; régimen quecomprende también -por remisión justamente a la LRjAPyPAc- el de lasacciones para hacer valer dicha invalidez.

c) Desde la perspectiva así alcanzada, la remisión --en cuanto alalcance, efectos y régimen jurídico del acuerdo administrativo- a "la disposición que lo regule" no sólo puede, sino que incluso debe interpretarseen sentido perfectamente compatible con la directa aplicación del propio

neración de funcionarios; y otorgamiento de la ciudadanía. En este sentido A. SCHERZBERG, op. cit. en notanúm. 26, pág. 208.

83 Trayendo de nuevo a colación la referencia, tan útil en esta materia, del Derecho alemán, A.SCHERZBERG (ofl. c¡r. núm. 26, pág. 209) señala que la mera posibilidad legal de la forma alternativa convencional de actuación administrativa se ofrece, desde la perspectiva del ciudadano, como oportunidadpara afirmar con mayor efectividad sus propios intereses, y, desde la perspectiva, de la Administración,como pérdida del poder de determinación unilateral de los términos de ejecución de la Ley.

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artículo 88.1 LRjAPyPAc. Pues no persigue condicionar el recurso de laAdministración a la técnica convencional a un apoderamiento expreso porla normativa administrativa sectorial, sino -antes bien- asegurar el juegodicha técnica en términos adecuados al fin y características peculiares de lamateria de que se trate. La función de la normativa sectorial en cuestión es,pues, la de modular y precisar las condiciones de dicho juego, es decir,concretar la compatibilidad de éste con el tipo de acción administrativa deque se trate y, si así procede, determinar el contenido lícito del acuerdo porrelación a su objeto, límites y, por tanto, alcance, efectos y, en general,régimen jurídico; y ello, de suerte que, en otro caso, es decir, no declarando ni la incompatibilidad con la materia, ni procediendo a modulaciónalguna del régimen jurídico, debe entenderse aplicable el general quedetermina el propio artículo 88.1 LRjAPyPAc. Así resulta, por de pronto,de los antecedentes legislativos de este precepto legal, sobre los que ha llamado la atención, como dijimos, F. DELGADO PIQUERAS 84.

La propia literalidad del precepto legal confirma tales antecedentes:las disposiciones a que remite aparecen en él definidas como aquéllas queregulan no tanto la técnica convencional misma, como el interés general (elprecepto habla de "disposiciones que lo regulen", no pudiendo el artículodeterminado estar referido más que al "interés general" mencionado antes),es decir, establecen las características de la acción administrativa en el sector a partir y en función de las propias de la materia correspondiente,pudiendo por ello modular el alcance, los efectos y el régimen jurídico dela terminación convencional a partir de tales características.

A ello se añade el doble hecho de que, de un lado, el propio legisladorde procedimiento administrativo contemple en el artículo 141.4LRjAPyPAc la directa operatividad del acuerdo administrativo consensualen punto al abono de la indemnización por responsabilidad patrimonia! enpagos periódicos o la sustitución de aquélla por una compensación en especie y, de otro lado, el legislador sectorial haya recurrido ya a la técnica convencional sin haber considerado necesario establecer una regulación propia del alcance, efectos y régimen jurídico de la misma: es el caso de la Ley5/1995, de 23 de marzo, de Régimen Jurídico de la Enajenación deParticipaciones Públicas en Determinadas Empresas, cuyo artículo 5.2autoriza la terminación convencional del procedimiento administrativo deautorización de los acuerdos y actos de las sociedades sujetas a dicha intervención preventiva, con la simple indicación de que el acuerdo adminis-

84 El rechazo de la enmienda del Grupo Parlamentario Popular dirigida a dejar clara la necesidad deun apoderamiento legal sectorial expreso en cada caso para la utilización por la Administración de la técnica convencional, pennite entender, con fundamento, que la voluntad del legislador ha sido justamente lade establecer dicho apoderamiento con carácter general en la LRjAPyPAc.

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trativo que se alcance versará sobre las características de los acuerdos yactos sociales de que se trate en cada caso. Si el legislador sectorial ha operado así, es porque ha entendido que, siendo pertinente el juego de la técnica convencional en la materia regulada, las características propias de éstano hacían precisa modulación alguna del régimen general de dicha técnica.Hay aquí, pues, una interpretación por parte del legislador acerca del juegode la normativa sectorial en la economía del artículo 88 LRjAPyPAc.

Finalmente, aunque no en último lugar en importancia, está la circunstancia, ya aludida, de la no exigencia por el artículo 88.1 LRjAPyPAcde rango legal formal a la normativa sectorial remitida, en contraste abierto con la exigencia que en tal sentido sí contiene el artículo 107.2LRjAPyPAc para la sustitución de la resolución unilateral por la mediacióny el arbitraje en los procedimientos impugnatorios. Es claro que esta diferencia tiene que tener algún significado y éste no es otro que el de la innecesariedad de cualquier apoderamiento ulterior y específico para el empleopor la Administración de la técnica convencional en los procedimientosordinarios. La diferencia, pues, al propio tiempo que confirma la completud de la norma contenida en el precepto aquí estudiado y, por tanto, elcarácter perfecto de la atribución de la capacidad de obrar en forma deacuerdo administrativo, corrobora definitivamente que la remisión que ellahace lo es exclusivamente para modular y, en su caso, excluir -por razónde las características específicas, necesariamente diversas, de las materiasadministrativas- el ejercicio de dicha capacidad. Los Reglamentos dictados para la adecuación de la ordenación de los procedimientos administrativos a la LRjAPyPAc confirman desde luego el anterior razonamiento 85.

En conclusión, pues, el artículo 88.1 LRjAPyPAc es una norma completa, que formula un apoderamiento general, de directa aplicación, para la

85 El Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial, concreta en su artículo 15.2la posibilidad legal de la aplicación de la técnica convencional, estableciendo que, tras el trámite de audiencia, cabe la formulación de propuestas de terminación convencional de los procedimientos fijando los términos de una propuesta de acuerdo indemnizatorio. Esta norma no ha entendido preciso, por las característicasde la materia, efectuar una regulación más acabada de la referida aplicación y, desde luego, no ha considerado indispensable el cumplimiento pleno de la remisión contenida en el artículo 88.1 LRjAPyPAc.

El Real Decreto 677/1993, de 7 de mayo, aprobatorio del Reglamento del procedimiento para la concesióndel apoyo oficial al crédito a la exportación, dispone, en sus artículos 2 y 3 y 8 a 10 y en función indudablemente de las peculiaridades de la materia, una regulación comprensiva de la autorización expresa de la celebración de convenios y los requisitos precisos al efecto, que determina la conclusión del procedimiento no tantopor el convenio mismo, como por una resolución unilateral autorizando o denegando su formalización.

Es especialmente ilustrativo el Real Decreto 2225/1993, de 17 de diciembre, aprobatorio del Reglamentodel procedimiento para la concesión de subvenciones públicas, en cuanto que contempla en su artículo 7 lacelebración de acuerdos cuando por la naturaleza de la subvención y el número y circunstancias de los posibles beneficiarios así lo prevean las concretas normas reguladoras de las distintas subvenciones.

En igual sentido, el Real Decreto 1778/1994, de 5 de agosto, por el que se adecúa a la Ley 30/1992, de26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento AdministrativoComún, las normas reguladoras de los procedimientos de otorgamiento, modificación y extinción de autorizaciones, prevé en su artículo 5 la terminación convencional cuando las normas pertinentes así lo prevean.

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actuación por la Administración pública de fonna convencional (en calidadde alternativa a la unilateral), y que consecuentemente configura, tambiéndirectamente, la capacidad de obrar de dicha Administración en los procedimientos administrativos ordinarios. En la economía del precepto legal, laremisión que efectúa a las disposiciones sectoriales de pertinente aplicación por razón de la materia tiene la finalidad de asegurar el ejercicio decapacidad de obrar -perfecta desde el expresado artículo de laLRjAPyPAc- de manera confonne a la finalidad y las características dela regulación material de dichas disposiciones. En consecuencia, si bienéstas no son precisas para completar la capacidad de obrar de laAdministración, sí que pueden modular el juego de la técnica convencional (hasta llegar a imponerlo, excluyendo el acto unilateral), por relaciónjustamente a su alcance, efectos y régimen jurídico, e, incluso, excluircompletamente su juego en la materia.

Queda dicho así que, al igual que sucede por ejemplo en el Derechoalemán 86, la terminación convencional -lo mismo que la terminaciónmediante resolución unilaterales una institución procedimental, lo quelleva de la mano -dado su carácter alternativo y bien preparatorio, biensustitutivo de dicha resolución unilateral- a la cuestión de la elecciónpor la Administración entre una y otra variedad de la fonna de actuación.Porque si la introducción de la figura del acuerdo administrativo consensual no ha introducido alteración alguna, como ha quedado argumentado,en la relación tradicional entre regulación administrativa procedimental yregulación administrativa sustantiva, sí ha supuesto una innovación decisiva en el seno mismo de la primera en cuanto a los términos de la formación de la voluntad administrativa en el contexto del procedimiento y,sobre todo, la fonna concreta de la actuación administrativa finalizadorade este último. Al no establecerse con carácter general criterio sustanÜvoalguno para la opción por una u otra variedad de la fonna de actuaciónadministrativa, debe concluirse que la elección entre ellas es discrecionalen principio, sin perjuicio de que -por la lógica misma de la relaciónentre regulación procedimental y sustantiva- esta última pueda desdeluego limitar e, incluso, suprimir dicha discrecionalidad con ocasión dela modulación en la materia del régimen de la tenninación convencional.Pues lo que en ningún caso resulta del artículo 88.1 LRjAPyPAc (aunque,como queda dicho, la legislación sectorial lo pueda otorgar) es un derecho de los interesados en el procedimiento administrativo a la opción en

86 Según U. DI FABIO ("Vertrag statt Gesetz? -Gesetzesvertretende und gesetzesausfüllendeVerwaltungsvertrage im Natur- und Landschaftsschutz-" DVBI núm. 7, 1990, pág. 338) la elección de lafonna de actuación (unilateral o convencional) es una decisión discrecional de la Administración en función de la configuración legal misma del procedimiento de que se trate, siempre que la regulación sectorial aplicable no excluya su juego. En el mismo sentido A. SCHERZBERG, op. cit. en nota núm. 26, pág. 209.

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favor precisamente de la forma convencional de terminación del procedimiento, por lo mismo que del precepto no es derivable una pérdida porla Administración de su facultad de finalizar éste mediante resoluciónunilateral 87.

4. La causa en la terminación convencional: su carácter único y típico y consistencia en el interés general

El acuerdo administrativo consensual es un negocio jurídico de caráctercontractual y una forma alternativa de desarrollo de la actividad administrativa unilateral. Por ello mismo la causa es en él, por doble razón, elementoesencial. Lo es, por serlo de la institución contractual (arts. 1274 y 1275 Cc)y también por el carácter fmalista de toda la actividad administrativa (arts.103.1 y 106.1 CE), que se transmite obviamente a los actos en que se concreta (de ahí el vicio específico de la desviación de poder: arto 63.1 LRjAPyPAc).

Sin perjuicio de la ausencia tanto de una definición jurídico-positivade la causa, como de una noción de la misma generalmente aceptada en ladoctrina y la jurisprudencia jurídico-civiles, parece evidente que por taldebe tenerse --en la teoría general del contrato y siguiendo a L. DÍEZPIcAza y A. GULLóN 88_ el propósito, explícito o implícito y común a laspartes, de alcanzar un determinado resultado o finalidad, bien empírico,bien genérico, reconocido y protegido por el Derecho; propósito, que notiene necesariamente que identificarse con la motivación real de las partes,si bien ésta adquiere específica relevancia jurídica cuando, declarada oexteriorizada por las partes, consista en una finalidad ilícita o inmoral.

Este concepto de causa, ajustado a la figura contractual en sentidoestricto, aunque válida en lo fundamental para la que aquí nos ocupa, encuanto que acuerdo de voluntades, precisa, sin embargo, ser modulada,teniendo en cuenta la reconducción de éste a un fenómeno de participación(especialmente intensa) en el ejercicio de una potestad administrativa, circunstancia que trae a esta última las exigencias propias del régimen jurídico de la actividad administrativa y, especialmente, del principio de legalidad. Ello significa que en la terminación convencional del procedimientoadministrativo el propósito común perseguido por las partes no puede serotro que el legalmente prefijado a la concreta actividad administrativa deque se trate (a través de la configuración de la potestad ejercitada) y, portanto y en último término, el interés general. De ahí que las motivacionesconcretas de las partes, cuando trasciendan a la determinación de la finali-

87 En favor de la conservación por la Administración de resolver unilateralmente los procedimientos,F. DELGADO PIQUERAS, op. cit. en nota núm. 1, pág. 187.

88 L. DiEZ-PICAZO y A. GULLóN, op. cit. en nota núm. 25, págs. 46, 47 Y48.

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dad de la actividad administrativa y la aparten objetivamente de su fin legaltípico, vician de suyo la causa, haciendola ilícita.

Se entiende, así, la formulación con la que el artículo 88.1 LRjAPyPAcprecisa el apoderamiento a la Administración pública para celebrar en elprocedimiento administrativo pactos, acuerdos, convenios o contratos:éstos se autorizan"... siempre que no sean contrarios al ordenamiento jurídico ni versen sobre materias no susceptibles de transacción y tengan porobjeto satisfacer el interés público que tienen encomendado (lasAdministraciones)...".

El precepto enumera aquí tres requisitos distintos de validez, que Roson también en el régimen común del contrato y de los cuales los dos últimos son esenciales (arts. 1255 y 1258; 1271; Y 1274 Y 1275, todos del Cc,respectivamente): la conformidad a Derecho, la certeza y licitud del objeto y la existencia y licitud de la causa. Pues, como acaba de señalarse, elinterés público o interés general es el fin de toda actividad administrativa,operando -a través del sometimiento pleno de dicha actividad a la Ley yal Derecho- conforme a la economía propia de su concreción sucesiva: sudeterminación genérica ya en la Constitución (la Administración sirve conobjetividad los intereses generales y, por ello, su control judicial comprende especialmente el sometimiento de la actividad administrativa a los finesque la justifican: arts. 103.1 y 106.1 CE) y su precisión ulterior, en el cursodel desarrollo constitucional, por la diversa legislación administrativa (aldefinir las potestades atribuidas a la Administración en cada sector de larealidad).

Si la actividad administrativa toda (también, pues, la cumplida a travésdel acuerdo administrativo consensual) se justifica en su específico fin deinterés público (no pudiendo apartarse objetivamente de él) y si dichoacuerdo no constituye sino una forma de participación en el desarrollo dedicha actividad (en el ejercicio de la correspondiente potestad), es claroque la única causa legítima del mismo es la consecución de aquel interéspúblico, en los términos en que en cada caso se encuentre definido por elordenamiento jurídico aplicable. La causa del acuerdo es, pues, única ytípica (por legalmente prefijada). Ello no obsta, obviamente, a la diferenciación para cada una de las partes de la causa de las obligaciones que asuman en el acuerdo administrativo consensual y a la posible trascendenciade sus motivaciones concretas para la causa del acuerdo mismo.

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III. LOS SUJETOS DEL ACUERDO ADMINISTRATIVO CONSENSUAL

1. La condición de parte necesaria de una Administración pública ode una entidad de Derecho público precisamente por razón delejercicio de una potestad administrativa

Conforme a la propia redacción literal del artículo 88.1 LRjAPyPAc elacuerdo administrativo consensual se caracteriza por ser celebrado por unaAdministración pública y poder insertarse en el procedimiento administrativo con carácter previo, vinculante o no, a la resolución que ponga fin aéste o tener la consideración de finalizador del procedimiento. Siendo clarala necesidad de que una de las partes sea una Administración pública, laidentificación de este sujeto obligado del acuerdo administrativo plantea,no obstante, las dos siguientes cuestiones:

l.ª La de la suficiencia o no de la condición subjetiva deAdministración pública del referido sujeto.

La caracterización del acuerdo administrativo consensual antes efectuada determina la insuficiencia de la referida condición. Pues la terminación convencional es una técnica procedimental que justamente permiteuna terminación del procedimiento administrativo alternativa a la ordinaria, es decir, la producida por acto unilateral. Consecuentemente -salvoque la Ley lo excluya- la Administración conserva la posibilidad de dictar este último, lo que presupone su actuación en ejercicio de una potestad administrativa suficiente al efecto. En consecuencia no cabe la celebración de un acuerdo administrativo por una Administración o ente quetenga la consideración de tal que esté actuando en régimen de Derechoprivado

2.ª La de la determinación de las entidades que tienen la condición deAdministraciones públicas.

Esta cuestión remite, en sede de interpretación sistemática, a la delimitación del ámbito de aplicación que efectúa el artículo 2 de la propiaLRjAPyPAc, que enumera cuales son las que "se entiende(n) a los efectosde esta Ley" por Administraciones públicas: todas las Administracionesterritoriales y las entidades de Derecho público con personalidad jurídicapropia vinculadas o dependientes de cualquiera de las anteriores, que teniendo la consideración de Administraciones- sujetan necesariamentesu actividad a la LRjAPyPAc sólo cuando ejerzan potestades administrativas.

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En consecuencia, si bien las Administraciones territoriales están comprendidas en el ámbito de aplicación de la LRjAPyPAc por el hecho de serAdministraciones públicas, las entidades de Derecho público vinculadas ao dependientes de ellas únicamente lo están cuando su actividad impliqueel ejercicio de potestades administrativas.

Como quiera que el sujeto Administración capaz de celebrar acuerdosadministrativos se cualifica como tal precisamente por el ejercicio depotestad administrativa, es claro que las Administraciones a que se refiereel artículo 88 LRjAPyPAc son todas las enumeradas en el artículo 2 delmismo texto legal, es decir, tanto las que son, como las que tan sólo tienenla consideración de Administraciones públicas a los efectos justamente dela delimitación del ámbito de aplicación de dicha Ley.

Se corrobora, así, la diferencia entre el acuerdo administrativo consensual y el contrato administrativo: el sujeto público-administrativo necesario en este último es objeto de delimitación distinta en los artículos 1 y 2LCAP, especialmente por lo que hace justamente a las entidades deDerecho público vinculadas a y dependientes de las Administraciones territoriales.

2. Los otros sujetos que pueden tener la condición de parte; las cuestiones del carácter igualmente necesario de la intervención dedeterminados sujetos y de la posibilidad de pactos que afecten aterceros

El artículo 88 LRjAPyPAc contiene en sus números 1 y 2 dos determinaciones importantes a este respecto:

1.ª La autorización a las Administraciones públicas se otorga para celebrar acuerdos administrativos consensuales con "personas tanto deDerecho público como privado".

La claridad del precepto excusa cualquier argumentación. No existelimitación alguna en principio para la conclusión de acuerdos administrativos consensuales con las Administraciones: todos los sujetos de Derecho(público o privado) tienen capacidad para ello. Lo que significa que tienencapacidad al efecto cuantas personas tengan la de obrar conforme a lo dispuesto en el artículo 30 LRjAPyPAc (capacidad ampliada respecto de lapropia del Derecho civil).

Inmediatamente ha de precisarse, sin embargo, que la naturaleza procedimental de la técnica estudiada -unida a su objeto: la participación en

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la actividad administrativa misma- implica de suyo la concreción de esacapacidad general por razón del interesamiento en un determinado procedimiento administrativo, pues comportando su juego bien la preparación dela resolución de éste, bien la finalización del mismo (sustituyendo la expresada resolución): a) ha de cumplirse desde luego -respecto del contenidoposible del acuerdo- el trámite de audiencia a todos los afectados por él;b) por afectados debe entenderse -al igual que en el caso de terminaciónpor resolución- los que hubieran iniciado el procedimiento y los que, sinhaberlo iniciado, hayan comparecido voluntaria y legítimamente en el procedimiento o, con independencia de su comparecencia, sean titulares dederechos que puedan resultar afectados 89, Yc) los interesados necesariosno comparecidos -por exigencia de la corrección procedimental- debenser llamados al procedimiento para que puedan tener ocasión de pronunciarse sobre el posible acuerdo administrativo y, en su caso, intervenircomo parte en él. La expresada naturaleza procedimental permite hablar,pues y empleando la terminología procesal, de la exigencia -añadida a lalegitimación genérica que supone la aludida capacidad de obrar- de lalegitimación específica que supone la relación pertinente con el objeto delprocedimiento administrativo en cuyo marco vaya a jugar la técnica considerada; relación, que se expresa en la condición de interesado, necesario comparecido o no previamente- o no -pero comparecido voluntaria yoportunamente en el procedimiento- (artículo 31 LRjAPyPAc).

Puede concluirse, pues, que deben ser necesariamente consultados sobrela procedencia de la celebración de acuerdo administrativo consensual y elcontenido posible de éste y, por tanto, pueden ser parte en dicho acuerdo,junto con la Administración pública, todas cuantas personas -públicas oprivadas- tengan capacidad de obrar conforme al artículo 30 LRjAPyPAc,sean interesadas en el correspondiente procedimiento administrativo y tengan la condición de parte en éste, bien por ser titulares de derechos que vayana resultar afectados por el acuerdo a celebrar, bien por haber comparecidooportunamente en dicho procedimiento en tanto que interesados simples.

89 La trascendencia del interesamiento en el objeto del procedimiento administrativo para la operatividad de la técnica convencional suscita la cuestión de la audiencia de los titulares de los intereses colectivosde que habla el artículo 31 LRjAPyPAc, especialmente cuando en la materia esté reconocida la acción pública. Como quiera que lo normal (al menos en el último caso) es que la normativa aplicable prevea el trámitede información pública en el procedimiento, no parece que el problema pueda llegar a ser muy generalizado. Sin embargo, para la hipótesis de ausencia de previsión del referido trámite debe considerarse aplicableel artículo 86.1 LRjAPyPAc y procedente la celebración de información pública por la propia naturaleza delobjeto del procedimiento y en beneficio de la exigible transparencia de los acuerdos administrativos.

La reciente Ley 9/1995, de Medidas de Política Territorial, Suelo y Urbanismo de la Comunidad deMadrid, impone, en efecto, el trámite previo de información pública para la celebración válida de conveniosurbanísticos (que, por definición, afectan a intereses colectivos y se producen en una materia en la que rigela acción pública), cuando no se sometan, junto con la documentación del planeamiento correspondiente, altrámite que con tal finalidad está previsto en el procedimiento de aprobación de los Planes (art. 75).

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2.8 La inclusión en el contenido mínimo del acuerdo administrativoconsensual, entre otros extremos, de los relativos a la identificación de laspartes intervinientes y el ámbito personal (extremo éste que condiciona lapublicación por razón de "las personas a las que estuviera(n)destinado(s)").

La diferenciación legal entre partes intervinientes y ámbito personal(círculo de personas a las que esté destinado el acuerdo) suscita el dobleproblema de: a) si cabe la celebración de acuerdos en los que no intervengan todos los interesados (necesarios y simples comparecidos) en elprocedimiento administrativo cuya resolución preparen o sustituyan, y b)si son posibles los pactos que afecten a terceros ajenos al procedimiento(interesados simples no comparecidos, no interesados). Se da por resuelta aquí ya -en los términos negativos ya expresados- la cuestión de sies legítima la celebración de un acuerdo sin dar audiencia y vista sobresu posible contenido a todos los interesados, ni llamar previamente a talefecto al procedimiento a todos los interesados necesarios no comparecidos.

Parece evidente que si bien es preceptiva la audiencia previa de todos Rosreferidos interesados, no puede serlo la condición de parte interviniente deéstos. Pues -aparte el caso de la oposición a la celebración del acuerdo 90_

un interesado puede perfectamente no oponerse a éste, pero no querer suscribirlo como parte o entender que no es necesario que intervenga en él. Esta circunstancia otorga de por sí suficiente justificación a la diferenciación legal.

Pero a ella se suma, en todo caso, la legitimidad a todas luces de lospactos y, por tanto, de los acuerdos administrativos consensuales en favorde terceros. Si las estipulaciones en favor de tercero son legítimas de acuerdo con el Código Civil (art. 1257, párr. 2°), con mayor razón deben serloen el caso de aquellos acuerdos. Pues en éstos la causa es siempre la realización del interés general y esta realización, por definición o al menos connormalidad, afecta a un círculo más amplio de personas que las que suscriban, en tanto que interesados directos, el acuerdo correspondiente. Deahí la plena corrección de la contemplación legal, aparte de los intervinientes y a efectos de publicación, de las personas a las que esté destinadoel acuerdo.

90 Supuesto que debe entenderse que no excluye la posibilidad de la celebración del acuerdo. Esto esclaro en el caso de los acuerdos preparatorios (especialmente los no vinculantes), que pueden ser parciales,tanto en cuanto a su objeto, como en cuanto a las partes intervinientes. Pero lo es también en el de los acuerdos sustitutivos de la resolución, siempre que resuelvan adecuadamente el objeto del procedimiento y novulneren o lesionen derechos, ni impongan obligaciones no previstas legalmente al que se oponga.

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Por contra, es igualmente clara (como también en el Código Civil: arto1.257), la ilegitimidad de las estipulaciones y los acuerdos en perjuicio deterceros, supuesto que se da en todo caso cuando en un acuerdo se limitano lesionan derechos o se imp0!1en obligaciones a dichos terceros sin otrofundamento que el de la voluntad de las partes intervinientes.

En último término, debe entenderse posible la celebración de acuerdos-al menos preparatorios, pero vinculantes para la resolución- con sóloparte de los interesados en el procedimiento (mediando incluso oposiciónde alguno de los otros), siempre que dichos acuerdos sean parciales y noafecten lesivamente a los restantes interesados.

No puede dejar de observarse, por último, que la amplitud de los sujetos capaces de celebrar con la Administración actuante acuerdos administrativos consensuales abre la puerta al riesgo de confusión entre esta figura y la de los convenios interadministrativos de colaboración. Pues es claroque en el Estado autonómico pueden darse y de hecho se dan con frecuencia procedimientos administrativos en los que, además de interesados particulares, participan otras Administraciones en calidad asimismo de interesados, incluso de interesados necesarios y principales (piénsese, porejemplo, en los procedimientos de aprobación de planes urbanísticos) o enlos que, incluso, el o los interesados únicos son tales otrasAdministarciones. En tales hipótesis son posibles tanto la mezcla en unmismo negocio jurídico-administrativo de contenidos propios de un acuerdo administrativo consensual y de un convenio interadministrativo de colaboración, como la celebración de uno de estos últimos bajo la forma de unode aquéllos, con las dificultades que de ello puedan derivarse (dado que laLRjAPyPAc no contempla, ni, por tanto, resuelve tales supuestos de entrecruzamiento o confusión).

IV. EL OBJETO DEL ACUERDO ADMINISTRATIVO CONSENSUAL

Como ha quedado dicho, el artículo 88.1 LRjAPyPAc sienta, respectodel objeto del acuerdo administrativo consensual, la regla de que éste nopuede versar sobre materias no susceptibles de transacción.

El sentido de esta regla en modo alguno puede ser vinculado al viejodogma de la insusceptibilidad de la negociación sobre el objeto de la potestad administrativa, so pena de incurrir en el absurdo de la contradiccióntotal con el resto de la regulación de que forma parte, con resultado de lainutilización absoluta de ésta. La introducción misma de la figura de la ter-

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minación convencional supone la admisión de la negociación sobre elobjeto de las potestades administrativas: la definición en el caso del interéspúblico concreto. Aparte de que, como ya nos consta, en nuestro Derechono sólo no ha existido nunca una prohibición absoluta de transacción en elcampo de lo público jurídico-administrativo, sino que han existido y existen supuestos en que dicha transacción expresamente se autoriza. En último término, la interpretación rechazada resultaria incongruente con la previsión ulterior, en el artículo 107 LRjAPyPAc, de la posibilidad del juegode la mediación y el arbitraje en los procedimientos impugnatorios.

En realidad, la regla comentada tiene un sentido perfectamente claro,coincidente con la que sienta --en términos positivos y para los contratosjurídico-privados- el artículo 1.271, párr. 1Q CC: pueden ser objeto diecontrato todas las cosas que no estén fuera del comercio de los hombres,aun las futuras. Acota negativamente, pues, para las actividades y cosasjurídico-administrativas, el objeto cierto y lícito de los acuerdos administrativos consensuales.

Es significativo, y plenamente congruente con la economía interna delartículo 88.1 LRjAPyPAc, que la regla emplee, para ello, la expresión"materias". En efecto:

a) De un lado, la operación de la técnica convencional depende, segúnya hemos visto, del juego combinado y específico entre la regulación general contenida en el propio artículo 88.1 LRjAPyPAc y la que de la materiaconcreta (el sector de la realidad) sea objeto por la legislación sustantivapertinente. Aunque ésta no condicione la aplicabilidad directa de la técnica, sí puede modular --con intensidad yariable- su juego (por relación alalcance, efectos y régimen jurídico del acuerdo) y llegar, incluso, a excluir,explícita o implícitamente, ese juego por razón cabalmente de las características de la materia a que se refiera y, por tanto, de las potestades administrativas que otorgue.

b) De otro lado, la causa del acuerdo administrativo es, conforme nosconsta, el interés público que en el caso deba ser realizado y la definiciónde ese interés depende de la lógica del desarrollo constitucional y, portanto, del ordenamiento jurídico, lo que remite nuevamente a la regulación-de densidad variable- de que cada materia sea objeto y, por tanto, a losvalores y bienes que el Derecho proteja en ella; valores y bienes que pueden motivar la exclusión de la técnica convencional como forma de actividad inidónea para su realización.

Por tanto, la regla en cuestión no viene sino a excluir como objeto lícito de los acuerdos administrativos consensuales aquella concreta materia

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que, confonne a su regulación jurídica (cuya densidad, es decir, grado dedesarrollo, puede ser variable), resulte, expresa o implícitamente, insusceptible de negociación y acuerdo. Dicho positivamente, delimita comoobjeto lícito aquellas materias cuya regulación jurídica ni prohíba expresamente, ni deba entenderse~n sede interpretativa y por sus mismas características- que excluye la fonna alternativa a la actividad unilateral de quese trata.

Como es obvio, esta acotación del objeto lícito del acuerdo administrativo consensual reopera sobre la potestad-capacidad para su empleo, limitando en todo caso la discrecionalidad de la Administración en su elección.

V. EL CONTENIDO Y EL RÉGIMEN DE INVALIDEZ DE LOSACUERDOS ADMINISTRATIVOS CONSENSUALES

l. La especificidad de la técnica convencional para la terminacióndel procedimiento administrativo y sus consecuencias

En el Derecho civil, sede de la teoría general del contrato, la operatividad de éste se detennina, no obstante su crisis ya señalada, por el juegode los dos principios básicos de libertad para contratar y libertad para lafijación del contenido del contrato.

Si ya nos consta que la primera libertad no existe en el caso del acuerdo administrativo consensual, toda vez que la elección por la forma alternativa de actuación que supone no libera en ningún caso a laAdministración del principio de legalidad y, por tanto, de su sumisión completa a la Ley y al Derecho, lo mismo debe decirse ahora de la segunda dedichas libertades y por idéntica razón. El principio de legalidad excluye desuyo en el Derecho administrativo la libertad contractual de corte jurídicoprivado.

Por ello y como señala correctamente para el Derecho alemán H.BAUER 91, el Derecho administrativo debe respetar en el contrato jurídicoadministrativo -yen ello radica su especificidad- la vinculación de laAdministración a la Ley y al Derecho, garantizando la conexión finalistadel contrato con el cumplimiento por aquélla de sus cometidos propios.

La consecuente necesidad de una construcción jurídico-administrativaespecífica ha sido destacada, también en el Derecho alemán, por W. HENKE 92,

91 H. BAUER, op. cit. en nota núm. 12, págs. 254 y 255.92 W. HENKE, op. cit. en nota núm. 24, pág. 443.

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razonando cómo el debate sobre el contenido lícito del contrato jurídicoadministrativo aparece condicionado por el régimen de la actividad administrativa unilateral. Para dicho autor, el sistema de reacción y protección frentea la Administración está pensado exclusivamente para limitar en el Estadoconstitucional de Derecho el poder de determinación unilateral del Derechode que aquélla goza. Como nunca se ha pensado, a este propósito, en la hipótesis contractual, el Derecho positivo ha debido establecer reglas expresassobre la configuración del contenido del contrato administrativo. Pero, en realidad, la regla de la ilicitud de las estipulaciones contrarias a las normas de iuscogens es algo inherente al Derecho -general jurídico-privado del contrato,pues el Derecho imperativo limita también la libertad para la fijación del contenido de los sujetos ordinarios. Y si bien en el contrato jurídico-administrativo no se trata de limitar libertad contractual alguna (que es inexistente), sí quese trata desde luego de la limitación de la capacidad de la Administración decelebrar contratos por todas cuantas Leyes estén vigentes , vinculándola. Portanto, estima preciso desprenderse en esta materia de algunas concepcionesestablecidas y justificadas para el caso de la actividad administrativa unilateral, incluso por lo que hace a la vinculación en ella de fuerza material y fuerza formal de los actos jurídicos. Pues entiende que, al elegir la forma alternativa contractual, la Administración se despoja de sus prerrogativas en el planoformal, careciendo por ello los contratos tanto de presunción de legalidad,como de fuerza formal (ejecutividad) 93.

El artículo 88 LRjAPyPAc se refiere al contenido de los acuerdlosadministrativos consensuales tanto para imponer un mínimo en determinaciones (número 2: la identificación de las partes intervinientes, el ámbitopersonal, funcional y territorial y el plazo de vigencia), como para imponercon carácter general su conformidad al ordenamiento jurídico (número 1:se autoriza su celebración siempre que no sean contrarios a dicho ordenamiento) y, con carácter particular, el respeto a las competencias atribuidasa los órganos administrativos y de las responsabilidades que correspondana las autoridades y funcionarios relativas al funcionamiento de los servicios públicos (número 4: interdicción de la alteración de las expresadascompetencias y responsabilidades).

Aquí no interesa tanto la imposición de un contenido mínimo -reglade índole más bien formal y ligada a la formalización por escrito de losacuerdos-, como las restantes reglas, que sí se refieren ya al contenido sustantivo y, por tanto, a la fijación de éste por las partes.

93 Para el autor comentado, el carácter imprescindible de la consistencia formal de los actos para larealización del fin de interés público perseguido por determinadas regulaciones jurídico-administrativas, nohace sino poner de relieve la improcedencia de la elección de la alternativa contractual.

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Es de notar, por de pronto, que estas reglas aparecen formuladas ciertamente en términos objetivos, pero --como el resto del artículo 88LRjAPyPAc- en el contexto de un apoderamiento a las Administracionespúblicas, que determina su referencia básicamente a éstas. Ello no es deextrañar, teniendo en cuenta que la voluntad de la Administración actuante es en todo caso la determinante, al reconducirse el acuerdo administrativo consensual a una participación en la actividad de aquélla. Justamenteesta circunstancia alerta sobre la condición de vinculaciones legales específicas (como manifestaciones concretas en este campo del principio delegalidad) de las expresadas reglas y su trascendencia, por tanto, para ladeterminación del régimen de invalidez de la figura estudiada.

2. La conformidad con el ordenamiento jurídico: el contenido delacuerdo y la reserva y la primacía de la Ley

La claridad de la regla según la cual el entero contenido del acuerdoadministrativo consensual ha de ser -al igual que el acto unilateralconforme a Derecho no despeja, empero, las múltiples dudas que suscitaen su aplicación concreta. Pues también es claro que su significación nopuede ser idéntica a la que tiene para la actividad unilateral de laAdministración.

Por de pronto y sobre la base del artículo 53.1 CE, se suscita la cuestión de la necesidad o no de un fundamento legal formal concreto siempreque el acuerdo afecte a un derecho fundamental; cuestión, que reabre desde nueva perspectiva- el problema de la reserva de Ley ya antes abordado con ocasión de la aplicabilidad directa del artículo 88 LRjAPyPAc.En el Derecho alemán, en el que el problema se plantea en términos análogos, es opinión general-aunque existen posiciones discrepantes- quede la reserva constitucional de Ley no cabe deducir limitaciones específicas para el contenido de los contratos jurídico-administrativos, toda vezque dicha reserva debe entenderse cumplimentada suficientemente por laregulación que de éstos hace la Ley federal de procedimiento administrativo, complementada normalmente por las Leyes sectoriales correspondientes. En todo caso, la jurisprudencia contencioso-administrativa haseñalado que en los contratos no cabe hablar propiamente de lesiones delos derechos fundamentales, siquiera en el sentido en el que éstas estánpresupuestas en el principio de reserva de Ley. Y ello, en razón justamente de la intervención de la voluntad del titular del derecho fundamental enel contrato 94. La crítica a este criterio jurisprudencial sobre la base de la

94 BverwG 42, 331 (335).

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doctrina de la irrenunciabilidad de los derechos fundamentales no ha prosperado por una doble razón: a) la opinión mayoritaria entiende que lasreservas de Ley en punto a derechos fundamentales demandan precisamente una regulación legal formal sólo cuando la vinculación contractualincida negativamente en la libertad garantizada al ciudadano; y b) la asunción contractual de una obligación puede verse ciertamente como una limitación de la libertad, pero es realmente más bien una forma de ejercicio dedicha libertad.

De ahí que la solución aceptada 95 consista en negar, con caráctergeneral y sin perjuicio de alguna excepción por demás discutida, la necesidad de una cobertura legal formal cuando el contrato represente un ejercicio de la libertad legítimo desde el punto de vista del orden de los derechosfundamentales. Se entiende que se da tal supuesto si el derecho fundamental implicado no se opone --en su función objetiva e institucional- a unaautovinculación del propio titular, atendidas en todo caso las circunstanciasconcretas del caso.

Dada la similitud del marco constitucional de referencia, parece queesta solución es perfectamente aplicable en nuestro Derecho. Pues a ellase llega en todo caso a partir de un razonamiento analógico para con relación al régimen de invalidez de los actos administrativos unilaterales.Conforme al artículo 62.1, a) LRjAPyPAc, en efecto, son nulos los ac~os

que lesionen el contenido esencial de los derechos fundamentales susceptibles de amparo constitucional. Es evidente que aquí está empleada sinrigor la expresión "contenido esencial", que se refiere a una técnica quejuega únicamente respecto del legislador y, por tanto, en el plano de lanormación o del Derecho objetivo y nunca, pues, en el de la ejecución oaplicación; plano éste, en el que sólo existe el contenido del derecho fundamental en los términos de su determinación objetiva infraconstitucionallegítima. El precepto alude pues más bien, así debe entenderse, a la lesiónde elementos nucleares y no meramente accesorios de los derechos fundamentales. Si esto es así para la actividad unilateral, debe serlo tanto más(por el juego de la voluntad del destinatario de la potestad administrativa)para la alternativa a la resolución unilateral. Ello significa que el acuerdoadministrativo consensual, aun cuando afecte a derechos fundamentales,no precisa de una partiyular cobertura legal formal, salvo cuando algunode los elementos estructurales que definen objetivamente tales derechosno permitan ni siquiera la afección consentida por sus titulares.

95 Véase A. SCHERZBERG, op. cit. en nota núm. 26, págs. 211 Y 212. Y también H. Bauer, op. cit. ennota núm. 10, págs. 268 y 269.

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La procedencia de un fundamento legal formal preciso puede plantearse también más allá del campo de los derechos fundamentales y sobrela base del principio general de libertad deducible del artículo 10.1 CE.Dados los términos del tratamiento en nuestra norma fundamental de lareserva de Ley (general y específicas), se impone aquí una respuestanegativa con carácter general. La cuestión se confunde aquí completamente, en efecto, con la de la legalidad misma de la actuación administrativa. Si la terminación convencional no desapodera a laAdministración con carácter general para producir actos unilaterales y sila aplicación de aquélla ha de hacerse en el marco normativo resultantede la combinación de la LRjAPyPAc con la normativa administrativa sectorial correspondiente, el problema se reconduce a la suficiencia de estaúltima para habilitar la actuación de la Administración (unilateral o convencional) 96.

En el caso de que proceda afirmar la necesidad de un fundamento legalformal para la celebración de un acuerdo administrativo consensual, debeentenderse aplicable la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el cumplimiento de la reserva de Ley, conforme a la cual ésta excluye remisionesincondicionadas o carentes de límites ciertos y estrictos, pero permite lacolaboración con la norma reglamentaria siempre que sus remisiones a éstarestrinjan efectivamente el ejercicio de la potestad reglamentaria a un papelde complemento de la legislativa formal, es decir, que obvie toda independencia de ésta: SsTC 58/1982, de 27 de julio; 83/1984, de 24 de julio;37/1987, de 26 de marzo; 42/1987, de 7 de abril; 99/1987, de 11 de junio;y 178/1989, de 2 de noviembre 97.

Con entera independencia de la reserva de Ley, la primacía de ésta determina --de forma consecuente con la no exención por la técnica convencionalde la vinculación al Derecho---- que el contenido del acuerdo administrativoconsensual no puede comprender prestaciones y contraprestaciones, es decir,obligaciones que contravengan Derecho de superior rango. Quiere esto decir,en particular y en palabras de A. SCHERZBERG 98, que la Administración no

96 En el Derecho alemán la cuestión se plantea y resuelve de forma distinta, sobre la base de la evolución que en él ha experimentado la reserva de Ley por obra de la doctrina de la esencialidad formuladapor el Tribunal Federal Constitucional. La respuesta depende, en efecto, de la que se dé a la cuestión acerca de la significación e importancia (la esencialidad) del objeto del contrato para la realización del ordende valores objetivizado por el conjunto de los derechos fundamentales:

97 En el Derecho alemán, el Tribunal Federal Constitucional tiene;sentada la doctrina de que la reserva de Ley presupone una regulación material específica que establezca un mínimo de criterios decisoriossustantivos para la Administración (BVerfGE 9, 137 (147); 20, 150 (157 Ysgs.); 52, I (41); 78, 214 (226);Y80, 137 (161 Ysgs.), dependiendo la densidad de la regulación legal fundamentalmente de la intensidadde la afección de bienes protegidos en términos de derechos fundamentales (BVerfGE 33, 125 (160); 47,46 (79); 49, 89 (126 ysg.); 57, 295 (321); 58, 257 (274); Y76, 171 (184 Ysg.).

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puede consentir la asunción por el ciudadano de obligaciones para cuyo cumplimiento éste tuviera que realizar un comportamiento contrario a Derecho.

La consecuencia no es otra que la necesidad para la Administracón demantenerse estrictamente dentro del espacio de actuación que le señale elDerecho. De esta suerte:

a) Allí donde la programación legal de la Administración prefigureuna actividad reglada de ésta, la opción en favor de la forma convencional alternativa de actuación no confiere a aquélla posibilidades de accióno decisión suplementarias. La utilización de la forma convencional dalugar a un acuerdo de y para la ejecución de la normativa aplicable, sinperjuicio de la posibilidad --en función de las características de dichanormativa y del caso concreto- de la adopción de soluciones "adaptativas", sobre la base de la potencialidad que encierran determinados principios como el de proporcionalidad 99. En cualquier caso, la determinaciónde los límites del margen de maniobra de la Administración para la "flexibilización" de la ejecución no es factible con carácter general y en abstracto, sino sólo a partir de las normas administrativas pertinentes al caso.

b) La programación legal de la actividad administrativa que confiera aésta, por contra, cierto margen de maniobra (conceptos jurídicos indeterminados, margen de apreciación) y desde luego facultades discrecionales, es la que,propiamente, permite a la Administración la introducción de elementos volitivos propios en la fijación del contenido del acuerdo administrativo consensual.Es obvio que la discrecionalidad no es una técnica de exención del Derecho,sino sólo de reconocimiento de una competencia de decisión capaz de establecer, para el caso, la regla de Derecho pertinente, pero en el marco del Derechoya establecido. Por tanto, la capacidad de fijación por propia decisión del contenido del acuerdo debe moverse en y de conformidad con dicho marco, presuponiendo en todo caso un ejercicio legítimo de la discrecionalidad.

3. La interdicción de la alteración de las competencias de los órganosadministrativos y de las responsabilidades de autoridades y funcionarios relativas al funcionamiento de los servicios públicos; suincidencia en el contenido del acuerdo

Esta doble interdicción supone, evidentemente, una especificación dela regla general del respeto al ordenamiento jurídico en aspectos que ellegislador ha considerado oportuno precisar.

98 A. SCHERZBERG, op. cit. en nota núm. 26, pág. 210.99 En este último sentido H. Bauer, op. cito nota núm. 10, pág. 269.

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La prohibición de alteración de las competencias de los órganos administrativos, ya incluso por su misma redacción literal (el plural que utiliza)y por carecer de sentido (dada la regla de la irrenunciabilidad de la competencia expresada en el artículo 12.1 LRjAPyPAc y la clara condición deinfracción del ordenamiento jurídico de su transgresión), no puede entenderse referida sólo al órgano mismo que celebra el acuerdo. Por ello, ha deinterpretarse que destaca la improcedencia de la afectación, a través delacuerdo administrativo consensual, de las competencias de cualesquieraórganos, de la misma o distinta Administración (incluido desde luego elactuante). Aunque referida a la organización del poder público administrativo, se expresa aquí también, pues, el principio, antes inducido para lossujetos ordinarios de Derecho, de no afectación de terceros no partes en elacuerdo. Este debe entenderse suscrito siempre sin perjuicio de las competencias de los órganos administrativos (del actuante, pero asimismo de losrestantes).

La prohibición de alteración de las responsabilidades que correspondan a autoridades y funcionarios en relación con servicios públicos tieneidéntico sentido, si bien para señalar la intangibilidad por los acuerdosadministrativos consensuales de las facultades y consecuentes responsabilidades administrativas sobre los servicios públicos. La expresión "servicios públicos" está empleada, con toda evidencia, en sentido lato, comoequivalente a giro o tráfico de la Administración.

En definitiva, los dos criterios no son otra cosa que manifestación deun límite de la técnica convencional en el procedimiento administrativo: enla medida en que ésta no constituye una forma de actividad distinta (y sísólo una variedad específica, una forma "alternativa" de desarrollo de laactividad unilateral), su empleo no puede tener en modo alguno por consecuencia una "alteración" del régimen mismo de la actividad, lo que valedecir de las potestades atribuidas a la Administración; en otras palabras, laactividad no puede convertirse en privada, ni la ejecución de la normativacorrespondiente cuestión de los sujetos ordinarios o, en todo caso, distintos de los previstos o autorizados por aquélla. Este límite último guardaevidente relación con la importante cuestión de la desposesión o no de laAdministración, en virtud de la opción por el acuerdo, de sus potestadesgenerales de ejercicio unilateral capaces de permitirle una incidencia, asimismo unilateral, en el contenido, el cumplimiento y la ejecución de dichoacuerdo.

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4. Los acuerdos administrativos consensuales ilegales: causas deinvalidez y acciones para hacerlas efectivas

Las precedentes reglas general y especiales delimitadoras del contenido legal de los acuerdos administrativos ponen sobre el tapete la cuestiónde la irregularidad de éstos y sus consecuencias.

La escueta regulación contenida en el artículo 88 LRjAPyPAc nadadice sobre este extremo. Como ya nos consta, esta omisión no conducetanto a la apreciación del carácter incompleto de dicha regulación y, portanto, a la negación de su aplicabilidad directa, cuanto a la necesidad de ladeterminación del régimen de invalidez de los acuerdos mediante una operación de integración del ordenamiento aplicable 100. Que ello sea así, noquiere decir tampoco que no hubiera sido más aconsejable, para evitardudas y problemas interpretativos, una regulación expresa de este extremo.

La pertenencia de la técnica de la terminación convencional a la institución contractual excluye de suyo la aplicabilidad directa del régimen deinvalidez de los actos administrativos unilaterales, aunque otra cosa pudiera considerarse en principio por razón del silencio observado por el legislador a este propósito y la condición bien preparatoria, bien sustitutiva delas resoluciones unilaterales de los acuerdos resultantes de la aplicación dela técnica en cuestión. El recurso al régimen de invalidez de los actos administrativos implicaría una inaceptable defraudación de la específica participación en el ejercicio de las potestades administrativas que institucionaliza la terminación convencional, por la vía de su desnaturalización a travésde la creación de una figura mixta convencional-unilateral insusceptible deadecuado encaje y sistematización.

100 Como ya quedó argumentado en el apartado lI.3, el artículo 88 LRjAPyPAc es directamente aplicable. La omisión de que ahora se trata no enerva tal conclusión. Pues en el ordenamiento jurídico ya existían las regulaciones necesarias para integrarla, por lo que el legislador pudo prescindir de todo tratamiento de la cuestión (sin perjuicio de que habría sido conveniente que lo abordara). Aunque en teoría cabríandos soluciones, según se estime la técnica convencional más cercana al acto unilateral o al contrato, lo cierto es que la correcta es sólo una, por razón de la indudable naturaleza contractual de dicha técnica, segúnse ha razonado cumplidamente en su momento. Siendo esto así, la integración de la laguna estaba y estáplenamente asegurada por la aplicación, en último término, del Código Civil.

Esta solución deja incólume la economía del marco legal de la técnica convencional en su momentoestablecido (apartado 11.3). Sin perjuicio de la existencia de un régimen general, la remisión a la legislación sectorial tiene aquí también el sentido de permitir las modulaciones oportunas a dicho régimen general de invalidez por razón de las caracterísiticas peculiares de la naturaleza. Es lo mismo que sucede justamente, al menos desde la Ley de Contratos del Estado de 1965, con los contratos administrativos atípicos,en los que se aplican en primer lugar sus normas específicas y, en todo lo no dispuesto por ellas, la legislación general, incluida su regulación de la invalidez de los contratos (que concluye en el Código Civil).

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La reciente LCAP ha venido a simplificar, sobrevenidamente, la necesaria operación de integración. Pues teniendo los acuerdos de que aquí setrata indudable naturaleza jurídico-administrativa y siendo reconducibles ala figura de los convenios de colaboración regulados por su propia normativa, excluidos, por ello, del ámbito de aplicación de aquélla Ley (art. 3.1,d LCAP), esta misma dispone la aplicación a los mismos de sus principios,no obstante regirse en primer término por dicha normativa, a los efectos dela resolución de las dudas y lagunas que pudieran plantearse. Esta funciónde cobertura de lagunas permite, en efecto, acudir, con la aludida finalidadde integración, a la regulación que los artículos 62 a 67 LCAP realizan dela invalidez de los contratos.

La pertinencia del régimen de invalidez establecido por tales preceptos es tanto mayor, cuanto que se apoya claramente en el de los actos unilaterales, distinguiendo entre nulidad absoluta (ampliada, por suma a lascausas previstas en el artículo 62.1 LRjAPyPAc de las de defecto de capacidad de obrar en las partes 101 y de insuficiencia de crédito) y anulabilidad(las mismas causas señaladas en el artículo 63 LRjAPyPAc), conducentesambas a la declaración de nulidad. Pues semejante determinación de lascausas de invalidez concuerda perfectamente con las reglas delimitadorasdel contenido lícito de los acuerdos administrativos consensuales, exigentes de la conformidad a Derecho de éstos (al igual que sucede con los actosadministrativos unilaterales).

La regulación de la LCAP soluciona igualmente las decisivas cuestiones de los mecanismos para la declaración de los vicios concurrentesen los acuerdos y de los efectos de dicha declaración: a) rigen los mismos mecanismos establecidos por la LRjAPyPAc para los actos unilaterales (art. 65 LCAP), por lo que ha de ser la propia Administraciónactuante y parte en el acuerdo la que, de oficio o a instancia de interesado, ha de resolver en ejercicio de sus potestades de anulación en víaimpugnatoria o de revisión 102, correspondiendo el conocimiento de lamateria, en vía judicial, al orden jurisdiccional contencioso-administrati-

101 De esta causa, tal como se fonnula en el artículo 62 LCAP, sólo es aplicable a los acuerdos quenos ocupan justamente el defecto en la capacidad de obrar, pues el consistente en la falta de la solvenciaeconómica, financiera, técnica o profesional es específica de los contratos administrativos típicos y nopuede trasladarse -por la vía de los principios y a efectos de integración de una laguna- a aquellos acuerdos.

102 No es aplicable, por no preverlo la LCAP, ni ser congruente con la naturaleza contractual de lafigura (pues los acuerdos administrativos consensuales quedarían completamente en la voluntad unilateral de la Administración parte en ellos), la potestad de revocación prevista en el artículo 105LRjAPyPAc. En todo caso, la propia literalidad de este artículo excluye su aplicación, al deber entenderse, por la expresada razón, que la revocación unilateral iría desde luego contra el ordenamiento jurídico.

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vo 103; b) a los efectos de la aplicación de los anteriores mecanismos rigeigualmente la distinción entre actos separables (todos los conducentes ala formación de la voluntad de la Administración a los efectos de la celebración de un acuerdo administrativo, que son actos unilaterales) yacuerdos propiamente dichos; y c) los efectos de la declaración de nulidad son para los actos separables y los acuerdos los señalados por elartículo 66 LCAP 104.

VI:-'LOS PROBLEMAS QUE SUSCITA EL ACUERDO ADMINISTRATIVO CONSENSUAL DESDE EL PUNTO DE VISTA DELDESARROLLO DE LA RELACIÓN A QUE DA LUGAR

Como ya se advirtió, la principal novedad que aporta la introducciónen nuestro Derecho de la figura estudiada consiste justamente en hacer plenamente visible la relación jurídica hasta ahora sólo entrevista a través delas instantáneas facilitadas por los actos administrativos, acaparadores detoda la atención. Es lógico que esta capital circunstancia provoque la emergencia de cuestiones y problemas hasta ahora también mantenidos en lapenumbra o sólo tangencialmente considerados. Estas cuestiones y problemas sólo pueden abordarse adecuadamente mediante el empleo de unametodología paralela a la jurídico-civil, lo que vale decir que contemple eldesarrollo mismo de la relación conducente al acuerdo y subsiguiente aéste para su cumplimiento y ejecución hasta su extinción e, incluso, másallá de ésta 105.

103 El Anteproyecto de Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa actualmente en tramitaciónen sede gubernativa (se maneja la versión de enero de 1995) prevé (art. 28) la posibilidad de acudir directamente a dicha Jurisdicción -previa reclamación en vía administrativa- en los supuestos de obligaciónde la Administración --en virtud de norma objetiva o de acto o contrato- a la realización de prestacionesen favor de personas determinadas, por lo que su aprobación planteará la cuestión de la adaptación de losmecanismos aludidos a tal regulación. Nótese, no obstante, que el Anteproyecto confirma el carácter jurídico-administrativo de las cuestiones derivadas del cumplimiento de los convenios y contratos y la intervención en ella de la Administración en forma unilateral.

104 A la luz del régimen de invalidez y de los procedimientos para la declaración de ésta que debenentenderse aplicables, el Derecho español se aparta de la solución legal y doctrinal establecida en elDerecho alemán. El artículo 59.1 de la Ley federal de procedimiento administrativo determina taxativamente, en efecto, las causas específicas de nulidad de los llamados contratos jurídico-administrativos (lascausas de nulidad del Código federal civil, a las que se añaden la de la inclusión de contraprestaciones ilegítimas en los contratos de intercambio y la de conducta colusoria en los contratos transaccionales), entendiéndose que si no concurre ninguna de ellas los contratos son eficaces aunque sean disconformes con elordenamiento jurídico. Esta consistencia especial del contrato (su mayor resistencia a los vicios respectode los actos unilaterales) se explica por la doctrina recurriendo al dato de la imposibilidad de su resoluciónunilateral. Véase H. BAUER, op, cit. nota núm. 12, págs. 273 Y 274.

105 El momento mismo de la celebración no se considera ahora aquí, puesto que el estudio de sus problemas constituye justamente el objeto de este trabajo.

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1. La fase previa a la celebración del acuerdo

La institucionalización de la terminación convencional de los procedimientos administrativos supone de suyo, por la misma naturaleza de lascosas, la admisión de los contactos y, por tanto, de las conversaciones onegociaciones previas que han de conducir justamente a la celebración delacuerdo.

Estas conversaciones se producirán normalmente en el seno del procedimiento administrativo y, por tanto, ya iniciado éste, pero no puede cerrarse los ojos a la realidad eventual de su anticipación a tal iniciación, en calidad de las que podrían calificarse de conversaciones preliminares 106. Setropieza así con una fenomenología poco conocida y tratada, pero tradicionalmente vista por la doctrina científica con prevención por su colocacióna priori bajo la sospecha de soslayamiento, cuando no defraudación, delDerecho aplicable. Es evidente que, a partir de ahora, el supuesto no puedeser sencillamente desconocido (por relegación a lo metajurídico) y debe serobjeto de atención y encuadramiento en el Derecho administrativo.

Consideradas en sí mismas, las conversaciones dirigidas a la celebración de un acuerdo carecen, obviamente, de eficacia vinculante para laspartes, pues éstas deben ser libres para la celebración o no del acuerdohasta el momento mismo del perfeccionamiento de éste. Es cabalmente eneste momento en el que juega la capacidad de las partes para --dentro dey de conformidad con el ordenamiento jurídico-- fijar y, por tanto, configurar el contenido del acuerdo 107.

De todas formas, el empleo del acuerdo administrativo consensual enel seno de un procedimiento administrativo obliga a considerar aplicablesa las conversaciones dirigidas a su celebración las reglas esenciales dedicho procedimiento y, en particular y a través del principio de audiencia,la de incorporación de los terceros que puedan verse afectados por el acuerdo. Este punto da lugar a todo un conjunto de problemas que deben serexplorados y resueltos en su detalle.

\06 El supuesto puede complicarse aún más trayendo a colación aquellos casos en los que la normativaadministrativa prevea la posibilidad de la obtención de la Administración de la evacuación, incluso con carácter vinculante, de consultas, con carácter previo a los procedimientos administrativos propiamente dichos.Dada la generalidad de la regulación de la terminación convencional y consistiendo, en su caso, los referidosa las consultas previas en verdaderos procedimientos, cabe perfectamente la celebración de conversacionesprevias para un acuerdo sobre los términos de la consulta y su celebración como preparatorio y vinculante deésta. Todo ello, pues, antes de iniciar el procedimiento administrativo sobre el objeto de fondo de que se trate.

107 En los casos en que la Administración (por ejemplo para la utilización de instalaciones públicas)opere con contratos-tipo, esa capacidad se reducirá de hecho a un mínimo, salvo que la Administraciónpueda y quiera apartarse de o modular las cláusulas prefijadas con carácter general.

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Pero, además y sin perjuicio de su falta de eficacia vinculante, parececlaro también que el hecho mismo de emprender y mantener conversaciones puede dar lugar a específicas obligaciones (relacionadas con el principio de la buena fe, es decir, de la lealtad recíproca y, por tanto, la exigencia de consideración de los intereses de la otra u otras partes y decomportamiento consecuente o prohibición de ruptura sin motivo suficiente), capaces de llegar a desencadenar responsabilidad por culpa in contrahendo. Y, asimismo, que tales obligaciones pueden ir adquiriendo progresivamente un perfil más nítido en el curso mismo de las conversaciones yen razón del avance que éstas experimenten (en razón, por ejemplo, deacuerdos parciales, provisionales o no, sobre aspectos concretos del objetodel posible acuerdo).

2. La fase de ejecución de los acuerdos; la cuestión de las potestadesunilaterales generales o formales de la Administración

La vida misma de los acuerdos administrativos consensuales plantea,que por su naturaleza pertenecen --como ya nos consta- a la categoríageneral de los contratos, la cuestión de si la relación jurídica derivada delacuerdo es indisponible por una cualquiera de las partes, cual sucede en lainstitución contractual (art. 1.256 CC) o si, por el contrario, la presencia enella de una Administración pública determina la conservación por ésta desus potestades generales o formales capaces de proyectarse sobre aquellarelación para interpretarla, modificarla, hacerla cumplir, sancionar suincumplimiento y extinguirla.

El hecho de su configuración legal como variedad alternativa (y, portanto, distinta) de la forma unilateral de desarrollo ordinario de la actividadadministrativa parece demandar una respuesta en favor de la primera de lasalternativas expuestas. Sin embargo, un examen más atento de la cuestiónrevela que no es plenamente correcta. En efecto:

a) La terminación convencional del procedimiento administrativo esalternativa (preparatoria o sustitutiva) de la unilateral, pero juega dentro dedicho procedimiento, no supone la pérdida por la Administración de sufacultad de resolución unilateral (aun cuando la normativa sectorial puedamodular esa facultad hasta hacerla impractible en la realidad) y tiene elmismo objeto que ésta, es decir, la ejecución de la Ley.

b) Por ello mismo, el artículo 88 LRjAPyPAc, como en su momentoha quedado visto, establece~n calidad de límite concreto del contenidode los acuerdos- la interdicción de toda alteración de la competencia de

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los órganos y de la responsabilidad que correspondan a las autoridades ylos funcionarios en relación con el funcionamiento de los servicios públicos. Por el acuerdo, por tanto, la Administración ni pierde sus potestades(las competencias de sus órganos), ni deja de ser inmediatamente responsable de los servicios públicos.

c) La legislación reguladora de los contratos administrativos típicoscontempla y atribuye expresamente a la Administración contratante lasfacultades de interpretación, modificación y resolución de aquéllos (art. 60LCAP).

Estas consideraciones son suficientes para justificar una afirmaciónde la no pérdida por la Administración en el supuesto que nos ocupa desus potestades generales o formales, pues dicha pérdida ni siquiera seproduce en el caso de la actividad contractual propiamente dicha. Pero nolo son en modo alguno para sustentar la conclusión de la extensión adicho supuesto de uno u otro de los regímenes de ejercicio de dichaspotestades correspondientes a la actividad unilateral y a la contractualtípicas.

En efecto, la aplicación no modulada del régimen de la actividad unilateral desnaturalizaría por completo, por falta de diferenciación y, portanto, de contenido y finalidad institucionales propias, la figura que nosocupa. Y en la actividad contractual la previsión expresa de las potestades o prerrogativas unilaterales tiene un sentido no extrapolable a dichafigura: el de la proyección de las exigencias del interés general, cuyadefinición sigue reteniendo en exclusiva la Administración, sobre unarelación contractual que se agota enteramente -por lo que hace a los terceros contratantes- en la provisión de bienes y servicios precisados poraquélla o en colaborar con ella en la prestación material de serviciospúblicos 108.

La peculiaridad del acuerdo administrativo consensual radica,como ya se ha señalado, en que constituye un ejercicio de la actividadadministrativa con relevancia jurídica inmediata participada por terceros, incluso sujetos ordinarios de Derecho. El objeto del acuerdo es elde la actividad administrativa misma, tal como ésta se configura constitucionalmente, es decir, consiste justamente en la ejecución de la Leyy, por tanto, en la determinación última de lo que sea de Derecho en elcaso.

\08 De ahí justamente que la disposición adicional cuarta de la LCAP excluya toda mezcla entre loscontratos administrativos y los acuerdos administrativos consensuales. Los acuerdos de voluntades que tienen por objeto alguno de los típicos de los contratos administrativos tienen que ser justamente contratosadministrativos concluidos conforme a la LCAP.

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Siendo esto así, el punto de partida de la solución no puede ser otroque el de la constatación de que, no obstante la naturaleza contractual delacuerdo administrativo consensual, en él la Administración no pierde enmodo alguno su conexión y, por ello mismo, su vinculación total al interésgeneral y al ordenamiento jurídico 109. En la relación jurídica configuradapor dicho acuerdo, pues, la Administración no ostenta simplemente un"interés de parte", pues sigue siendo gestora del interés general. A ello sesuma el dato decisivo de que cualesquiera cuestiones que surjan en la vidade la expresada relación jurídica son forzosamente cuestiones administrativas, cuyo conocimiento último, en caso de conflicto, corresponde alorden jurisdiccional contencioso-administrativo, lo que exige su tratamiento previo por la propia Administración 110.

La consecuencia que de todo ello debe extraerse no es otra que laesencial aplicabilidad aquí del régimen de la actividad unilateral, con lasmodulaciones que impone la expresada naturaleza contractual del acuerdo administrativo consensual. Estas modulaciones pueden reconducirse ala idea de la titularidad de las potestades generales o formales y el ejercicio de éstas corregido por el carácter contractual del acto sobre el queopera 111.

Así:

a) La interpretación y la modificación de los acuerdos administrativosconsensuales -además de poder utilizar la propia forma convencional(renegociación del acuerdo; interpretación y modificación acordadas)deberían realizarse en cualquier caso en trámite contradictorio y, además,conectarse normalmente con la aplicación de las fórmulas de mediación yarbitraje autorizadas por el artículo 107 LRjAPyPAc 112.

109 El acuerdo administrativo consensual es una forma alternativa de desarrollo de la actividad administrativa típica sujeta al estatuto principial fijado en el artículo 103.1 CE.

110 Así lo confirma incluso el Anteproyecto de Ley Reguladora de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa actualmente en curso (se manjea la versión de enero de 1995, que no es la última). Véaselo dicho en la nota núm. 103.

111 La solución que se propugna para nuestro Derecho es, pues, distinta a la que la doctrina mayoritaria alemana sostiene para su propio sistema jurídico; solución que, en este caso, consiste en entender quela elección de la forma contractual implica de suyo despojarse de las prerrogativas de poder público. Sinperjuicio de que esto sea así, en el fondo las soluciones no conducen a resultados muy distintos. Y ello, porque en el caso alemán: 1) se reconoce a la Administración la facultad de impartir instrucciones en el cursode la ejecución del contrato cuando sean indispensables para la efectividad de la regulación sustantiva sectorial de aplicación, y 2) se le atribuye legal y expresamente a la Administración (artículo 60.1 de la Leyfederal de procedimiento administrativo) determinadas facultades en caso de alteración importante de lascircunstancias y para la adaptación del contrato o su rescisión, pero también la de "denuncia" del mismo(equivalente a una rescisión) justamente para evitar perjuicios graves al bien común. Véase al respecto H.BAUER, op. cit. en nota núm. 12, págs. 280, 281, 286 y 287. Este autor califica la última de las facultadeslegales aludidas como "potestad de imperium encubierta" (verkapptes Hoheitsrecht).

112 En el contrato de obras, el artículo 146.2 LCAP contempla, para el caso de la introducción de unidades de obra nuevas o de características no previstas por la modificación de aquél, la aplicación de procedimiento contradictorio y la intervención ulterior --de no aceptarse la decisión de dicho procedimiento- de una comisión de arbitraje.

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b) En sustitución de la revocación unilateral pura y simple evidentemente improcedente, debe considerarse aplicable la técnica contractualde la rescisión (en forma de rescisión administrativa unilateral), entendiendo como causa legal suficiente para ella cabalmente una exigenciasuficiente del interés general (derivada de la vinculación positiva a éstede la Administración, establecida nada menos que por la Constitución) ysiempre que dicha exigencia no pueda ser satisfecha en otra forma, conlas consecuencias de responsabilidad contractual que procedan en todocaso.

Además, la vida del acuerdo administrativo consensual suscita otrasmuchas cuestiones no menos importantes, en las que ahora no puedeentrarse: la de la posibilidad de la utilización de la propia técnica convencional para articular facultades en favor de la Administración para la determinación unilateral de los problemas que se susciten durante la ejecución,así como para viabilizar la modificaciones que exija el interés general a través bien de la limitación de la vigencia de los acuerdos con previsión de surenegociación; de la fijación de plazo de vigencia, con articulación de unafacultad de denuncia, con igual previsión de renegociación; y del pacto dela modificación del contrato por mutuo acuerdo para su adaptación a lascircunstancias. El estudio y clarificación de estas cuestiones, como detodas las demás que de forma abundante suscita la figura analizada, es unatarea urgente, que debe ser abordada con decisión por la doctrina, sin perjuicio de su clarificación paulatina -conforme a la propia lógica de suactuación- por la jurisprudencia.

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