LA CONTRATACIÓN LABORAL TEMPORAL

POR LA ADMINISTRACIÓN PUBLICA

Fco. Javier Lluch Corell

Magistrado

SUMARIO

1.- La contratación temporal de personal laboral: su posibilidad.

2.- Exigencias legales para la contratación laboral por la Administración.

A) Contratación de personal fijo.

a) Relación de puestos de trabajo.b) Oferta pública de empleo.

B) Contratación de personal temporal.

3.- Supuestos de contratación temporal. Especial referencia al contrato para obra o servicio determinado.

A) El contrato eventual por circunstancias de la producción.B) El contrato de interinidad.C) El contrato para obra o servicio determinado.

4.- Consecuencias del incumplimiento de las exigencias legales anudadas a la contratación temporal.

5.- Naturaleza jurídica de la relación indefinida: la STS 27-5-2002.

6.- La extinción de la relación indefinida.

7.- Breve reflexión final.

LA CONTRATACIÓN TEMPORAL POR LAADMINISTRACION PUBLICA

1.- LA CONTRATACIÓN TEMPORAL DE PERSONAL LABORAL: SU POSIBILIDAD.

Hoy en día nadie discute la posibilidad que tiene la Administración pública de acudir a la contratación temporal de trabajadores en régimen laboral. Hasta el punto de que en un informe que el Defensor del Pueblo remitió al Congreso de los Diputados en el mes de octubre de 2003, se denunciaba la elevada precariedad laboral en las Administraciones, y alertaba sobre el "abuso de la eventualidad" entre los empleados públicos y "el incumplimiento de la ley" por parte de las tres Administraciones, la General, la Autonómica y la Local. En esta misma línea y más recientemente, el Consejo Económico y Social elaboró en el mes de diciembre de 2004, un informe en el que se alerta sobre el fuerte incremento de este tipo de contrataciones y se dan unos datos ciertamente preocupantes, como son los siguientes: la tasa de temporalidad en la Administración pública se ha incrementado el doble desde 1987 y el 56% del empleo creado desde 1997 es temporal; desde 1995 se ha producido un incremento del empleo temporal de casi siete puntos -pasando del 16' l% al 22'8%-, mientras que en el sector privado se ha reducido en ocho puntos en ese mismo periodo -del 40'7 al 32'5%-, etc. También se constata que la situación presenta diferencias sustanciales según cuál sea la Administración y el sector que se analice. Así en la Administración Central la tasa de temporalidad es del 12'9%, en la Autonómica es del 20'5% y en la Local se eleva hasta el 31'3%. Y por sectores, destaca la elevada precariedad de sanidad, con el 29% de empleo temporal, y educación, con el 22%. Finalmente, se deja constancia igualmente en el referido informe, que la utilización de las diferentes modalidades contractuales "no se ha producido siempre dentro de un respeto escrupuloso a la reglas" y que se están utilizando contratos de obra servicio determinado para cubrir "necesidades permanentes y, por tanto, con vulneración de las normas".

En cualquier caso y para una primera aproximación al tema, es conveniente recordar que el régimen ordinario de prestación de servicios por cuenta de la Administración previsto por el legislador es el derivado de la función pública, pero en nuestra legislación también se prevé expresamente que se pueda acudir a la modalidad de contratación laboral ya sea permanente, ya temporal. Esta posibilidad aparece expresamente recogida para la Administración

General del Estado y para las Entidades Gestoras y los Servicios Comunes de la Seguridad Social, en la Ley de Medidas para la Reforma de la Función Pública (en adelante, LMRFP), Ley 30/1984, de 2 de agosto, en la redacción dada por la Ley 23/1988, de 28 de julio y por la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social. Así, el artículo 15 LMRFP dispone en su apartado c) lo siguiente:

"c) Con carácter general, los puestos de trabajo de la Administración del Estado y de sus organismos autónomos así como los de las Entidades Gestoras y Servicios comunes de la Seguridad Social, serán desempeñados por funcionarios públicos.

Se exceptúan de la regla anterior y podrán desempeñarse por personal laboral:

- los puestos de naturaleza no permanente y aquellos cuyas actividades se dirijan a satisfacer necesidades de carácter periódico y discontinuo;

- los puestos cuyas actividades sean propias de oficios, así como los de vigilancia, custodia, porteo y otros análogos;

- los puestos de carácter instrumental correspondientes a las áreas de mantenimiento y conservación de edificios, equipos e instalaciones, artes gráficas, encuestas, protección civil y comunicación social, así como los puestos de las áreas de expresión artística y los vinculados directamente a su desarrollo, servicios sociales y protección de menores;

- los puestos correspondientes a áreas de actividades que requieran conocimientos técnicos especializados cuando no existan Cuerpos o Escalas de funcionarios cuyos miembros tengan la preparación especifica necesaria para su desemperno;

- los puestos de trabajo en el extranjero con funciones administrativas de trámite y colaboración y auxiliares que comporten manejo de máquinas, archivo y similares, y

- los puestos con funciones auxiliares de carácter instrumental y apoyo administrativo.

-Asimismo, los organismos públicos de investigación podrán contratar personal laboral en los términos previstos en el art. 17 Ley 13/1986 de 14 abril, de Fomento y Coordinación General de

la Investigación Científica y Técnica."

Por lo que respecta a las Corporaciones Locales, el artículo 92.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril de Bases de Régimen Local dispone lo siguiente, "2. Son funciones públicas, cuyo cumplimiento queda reservado exclusivamente a personal sujeto al Estatuto funcionarial, las que impliquen ejercicio de autoridad, las de fe pública y asesoramiento legal preceptivo, las de control y fiscalización interna de la gestión económico-financiera y presupuestaria, las de contabilidad y tesorería y, en general, aquellas que, en desarrollo de la presente ley, se reserven a los funcionarios para la mejor garantía de la objetividad, imparcialidad e independencia en el ejercicio de la función".

Y en cuanto a las Comunidades Autónomas, habrá que estar a su legislación específica. En concreto y por lo que se refiere a la Comunidad Autónoma Valenciana, el artículo 2.2 de la Ley 10/ 1985, de 31 de julio, de la Función Pública Valenciana, realiza una clasificación de las personas al servicio integrante de la Administración Pública Valenciana en: a) Funcionario de carrera. b) Funcionario interino. c) Personal eventual. d) Personal laboral. Y en el artículo 7 se dice que

"1. Es personal laboral el que ocupe puestos de trabajo clasificados de tal naturaleza en las plantillas y haya sido contratado conforme a la legislación laboral y en cualquiera de las modalidades de contratación que ésta prevea, o haya sido transferido por el Estado con tal carácter.

2. En ningún caso podrá este personal ocupar puestos de trabajo clasificados exclusivamente para funcionarios, dando lugar el quebrantamiento de esta prohibición a la nulidad del acto correspondiente, sin perjuicio de la responsabilidad de la persona causante del mismo."

Por tanto, como primera conclusión, nos encontramos con que el régimen legal de prestación de servicios por cuenta de la Administración diseñado por el legislador es el siguiente :

a) Como regla general, los puestos de trabajo de la Administración deben ser desempeñados por funcionarios públicos, sujetos a la legislación administrativa.

b) Como excepción, se admite que determinados puestos de trabajo puedan ser desempeñados por personal laboral, ya sea fijo, fijo discontinuo o temporal, necesario para desempeñar lo que el

legislador califica como puestos de naturaleza no permanente. Teniendo en cuenta siempre que, como se ha encargado de subrayar el Tribunal Supremo en reiteradas sentencias, como por ejemplo en la de 5-5-2004 (recurso 4063/2003), "la contratación temporal en nuestro sistema jurídico es causal, es decir, si la temporalidad no trae su origen de alguna de las modalidades contractuales previstas en el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores, la relación es indefinida".

c) A las anteriores reglas se debe añadir una más, cual es la prohibición que recae sobre las Administraciones públicas de celebrar contratos de colaboración temporal en régimen de derecho administrativo. Prohibición que se recoge en la disposición adicional 4ª de la Ley 30/1984, cuyo punto 2 establece que "Los contratos a celebrar excepcionalmente por las Administraciones públicas con personal para la realización de trabajos específicos y concretos no habituales se someterán a la legislación de contratos del Estado, sin perjuicio, en su caso, de la aplicación de la normativa civil o mercantil." Contratos éstos para trabajos específicos y concretos no habituales a los que se refería el art. 197.4 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, que fue suprimido por la Ley 53/1999, de 28 de diciembre. De modo que en la actualidad únicamente se permite a la Administración la realización de contratos de consultoría, asistencia y servicios regulados en el Título IV, del Libro II, del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio.

La utilización abusiva de este tipo de contratación administrativa, ha dado origen a un importante número de controversias, en las que se viene ha discutir si la prestación de servicios realizada con amparo en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, encubre una auténtica relación jurídica de naturaleza laboral. La doctrina jurisprudencial en la materia ha ido evolucionando desde posiciones más normalistas, en que bastaba la comprobación de que las partes se habían sometido expresamente a la legislación administrativa para excluir la naturaleza laboral de la relación, hasta otras posiciones más flexibles que instan a indagar en la realidad subyacente a fin de comprobar si el objeto del contrato administrativo no es un resultado específico, sino una , actividad genérica llevada a cabo en régimen de subordinación. Y, así, se dice en la STS 2-02-1998 (recurso 575/1997) dictada por el Pleno de la Sala, que si bien el

criterio diferenciador normalmente empleado atendía "al ámbito normativo regulador, y no la naturaleza del servicio prestado, en forma tal que ese bloque normativo al que voluntariamente se acogen las partes es el que destruye la presunción de laboralidad establecida en el artículo 8.1... lo dispuesto en la Ley 30/84 para la reforma de la Función Pública, no puede entenderse en el sentido de que las Administraciones públicas queden exentas de someterse a la relación laboral, cuando actuando como empresarios, celebren y queden vinculados con sus trabajadores por medio del contrato de trabajo".

De modo, que la jurisprudencia ha venido señalando una serie de criterios o pautas interpretativas que se deben seguir para la resolución de este tipo de conflictos, es decir para conocer si nos encontramos ante una contratación administrativa o ante una relación laboral encubierta, y que aparecen claramente expuestos en la STS 18-02-1999 (recurso 5165/1997), que recoge el criterio adoptada en sentencia dictada en Sala General en fecha 2-2-1998 (recurso 575/1997). Tales criterios se puede resumir del siguiente modo:

A) El art. 1.3.a) del ET excluye del régimen laboral las relaciones del personal de las Administraciones Públicas que se regulen por normas de Derecho administrativo al amparo de una Ley.

B) Esta exclusión permite, en principio, romper la presunción de laboralidad de las relaciones de servicios establecida en el art. 8.1 del ET y, con ella, la atribución de competencia al orden social de la jurisdicción;

C) Ahora bien -excepción de la excepción- el art. 8.1 del ET recupera su virtualidad cuando la contratación administrativa se ha efectuado al amparo de una ley, pero con flagrante desviación del cauce legal previsto. Esto es lo que sucede en supuestos en que la contratación administrativa se acoge formalmente al Real Decreto 1465/1985 sobre trabajos específicos, pero el trabajo efectivamente prestado consiste en servicios genéricos sin sustantividad propia.

D) El conocimiento de los litigios surgidos en estas relaciones de servicios, en las que se aprecia a simple vista un desajuste entre la realidad de los hechos y la norma legal de amparo, corresponde a la jurisdicción social.

Esta misma doctrina ha sido seguida en sentencias posteriores, como es la STS de 17-9-2004 (recurso 4178/2003), en la que se insiste que "compete a la jurisdicción social el conocimiento de los litigios surgidos en una relación de servicios entre Administraciones Públicas y sus empleados, cuando, en principio, es evidente que las prestaciones ejecutadas en el curso de la misma corresponden a servicios genéricos en régimen de horario fijo, y no a los resultados productivos específicos o con sustantividad propia".

2.- EXIGENCIAS LEGALES PARA LA CONTRATACIÓN LABORAL POR LA ADMINISTRACIÓN.

Admitida la posibilidad de que la Administración pública reclute a su personal para determinados puestos de trabajo acudiendo al sistema de contratación laboral, se hace necesario determinar las condiciones que se deben cumplir para que esa contratación laboral se ajuste a las exigencias constitucionales y legales. Pues aun cuando la Administración pueda actuar como empresario en el marco de las relaciones laborales, no por ello deja de ser Administración pública y en cuanto tal debe cumplir con el mandato que le impone el art. 103.1 CE de servir "con objetividad los intereses generales".

Desde una óptica constitucional debemos reparar en dos preceptos, los artículos 23.2 y 103.3 CE. Dispone el primero de ellos que los ciudadanos tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos con los requisitos que señalen las leyes. Mientras que el art. 103.3 del texto constitucional somete el acceso a la función pública a los principios de mérito y capacidad. Por tanto, la primera conclusión que se extrae del examen de ambos preceptos, es que el texto constitucional exige que el acceso a la función pública se lleve a efecto con respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad. Siendo tales los principios constitucionales en la materia, desde un punto de vista de legalidad ordinaria cabe diferenciar entre el acceso al empleo público de personal fijo y el de personal temporal o no permanente.

A) La contratación del personal fijo. Por lo que respecta a este personal, la doctrina ha destacado las siguientes exigencias legales que deben ser cumplidas previa a la contratación de

cualquier trabajador:

a) Es necesario que el Organismo que pretende llevar a cabo una contratación laboral de carácter fijo cuente con una Relación de Puestos de Trabajo (RPT). A ella se refiere el art. 15 LMRFP, cuyo número 1 la define como "el instrumento técnico a través del cual se realiza la ordenación del personal de acuerdo con las necesidades de los servicios". Y es, por tanto, esta Relación de Puestos de Trabajo la que nos va a indicar los puestos que deben ser ocupados con personal funcionario y los que se deben cubrir con personal laboral. De modo que, para que pueda procederse a la contratación de personal laboral fijo, será necesario que el puesto a cubrir se halle incluido en la correspondiente Relación de Puestos de Trabajo y reservado a la contratación laboral, como así se desprende del apartado f) del art. 15.1 LMRFP. Por el contrario, se dice en este mismo precepto, que "este requisito no será preciso cuando se trate de realizar tareas de carácter no permanente mediante contratos de trabajo de duración determinada y con cargo a créditos correspondientes a personal eventual o al capítulo de inversiones".

b) La segunda exigencia legal para la contratación de personal laboral fijo, es que la cobertura del puesto se lleve a efecto mediante la Oferta Pública de Empleo, a la que se refiere el art. 19.1 LMRFP cuando dispone que "1. Las Administraciones Públicas seleccionan su personal, ya sea funcionario, ya laboral, de acuerdo con su oferta de empleo público, mediante convocatoria pública y a través del sistema de concurso, oposición o concurso-oposición libre en los que se garanticen en todo caso los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como el de publicidad."

B) La contratación del personal temporal. Si los anteriores son los requisitos impuestos por la ley para la contratación de personal fijo, la contratación del personal no permanente o temporal no está sometida a las mismas exigencias, pues ni requiere que el puesto a ocupar se encuentre detallado en la Relación de Puestos de Trabajo, como acabamos de señalar, toda vez que así se dice en el apartado segundo de la letra f) del art. 15.1 LMRFP, ni tampoco exige una oferta pública de empleo. Pero lo que parece insoslayable por exigencia constitucional, es que también la contratación de este personal se lleve a cabo de acuerdo con los principios de mérito y capacidad y con criterios objetivos de selección. Así se dice expresamente en el art. 35 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento

general de Ingreso del Personal al servicio de la Administración General del Estado y de provisión de puestos de trabajo y promoción profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado. En efecto se dispone en el mencionado precepto que:

"1. Los Departamentos ministeriales podrán proceder a la contratación de personal laboral no permanente para la realización de trabajos que no puedan ser atendidos por personal laboral fijo, previo informe favorable de los Ministerios para las Administraciones Públicas y de Economía y Hacienda.

Dichos contratos se celebrarán conforme a los principios de mérito y capacidad, y ajustándose a las normas de general aplicación en la contratación de este tipo de personal laboral y de acuerdo con los criterios de selección que se determinen por el Ministerio para las Administraciones Públicas.

2. En cada Departamento existirá un Registro de Personal laboral no permanente. Sus inscripciones y anotaciones deberán comunicarse, en todo caso, al Registro Central de Personal."

En esta misma línea, el art. 38 del Convenio único para el Personal Laboral de la Administración General del Estado, contempla tres sistemas distintos de selección del personal laboral:

A) la preselección por los sistemas de empleo público; B) la elaboración de una relación de candidatos, confeccionada mediante un proceso público de preselección, que, por orden, cubrirán las plazas vacantes; y C) la utilización de los sistemas de selección previstos para el personal fijo, que conforme al art. 34 son, "la oposición, el concurso y el concurso-oposición, y se regirán por los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad de acuerdo con la legislación vigente".

En definitiva, como señala Gonzalo Moliner en su trabajo "La contratación de personal laboral por la Administraciones públicas. Puntos críticos", publicado en Cuadernos de Derecho Judicial, "los contratados temporales podrán serlo respecto de plazas no fijas (salvo los interinos) y habrán de haber superado las pruebas o condiciones de acceso que en cada caso se hayan establecido".

3.- SUPUESTOS DE CONTRATACIÓN TEMPORAL Y CRITERIOS JURISPRUDENCIALES.

Por tanto, si no existe inconveniente legal para que la Administración, en los supuestos legalmente previstos a los que antes nos hemos referido, pueda acudir a la contratación temporal de trabajadores y a falta de normativa específica, habrá que acudir a las normas que en el ámbito del Derecho del Trabajo regulan los supuestos en que está permitida tal contratación temporal, para conocer cuáles son los requisitos que debe reunir cada una de las modalidades y cuáles las consecuencias previstas en caso de incumplimiento, a fin de determinar en qué medida le son de aplicación, unos y otros, a la Administración pública.

Los supuestos más relevantes de contratación temporal en España, vienen contemplados en los artículos 11 y 15 ET. El art. 11 viene referido a los contratos formativos, en sus dos modalidades de contrato en prácticas y para la formación y se encuentra desarrollado reglamentariamente en el Real Decreto 488/1998, de 27 de marzo. Y en el art. 15 se regula lo que, tradicionalmente, se ha denominado como contratación temporal estructural, en cuanto exige una causa justificativa para su formalización, validez y eficacia, que ha sido desarrollado sucesivamente por los Reales Decretos 2104/1984, 2546/ 1994 y, finalmente, por el Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre, actualmente en vigor. En relación con tales contratos, ha señalado el Tribunal Supremo en su sentencia de 21-3-2002 (recurso 2456/2001) lo siguiente, "La validez de cualquiera de las modalidades de contratación temporal causal, por el propio carácter de ésta, exige en términos inexcusables, que concurra la causa objetiva específicamente prevista para cada una de ellas. Lo decisivo es, por consiguiente, que concurra tal causa. Pero la temporalidad no se supone. Antes al contrario, los artículos 8.2 y 15.3 del ET y 9.1 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre, que lo desarrolla, establecen una presunción a favor de la contratación indefinida. De ahí que en el apartado 2.a) de los artículos 2, 3 y 4 del R.D. citado, se imponga la obligación, en garantía y certeza de la contratación temporal causal, de que en el contrato se expresen, con toda claridad y precisión, los datos objetivos que justifican la temporalidad: la obra o servicio determinado, las circunstancias de la producción, o el nombre del trabajador sustituido y la razón de la sustitución. Es cierto, no obstante, que la forma escrita y el cumplimiento de los citados requisitos no constituyen una exigencia «ad solemnitatem", y la

presunción señalada no es "iruis et de iure", sino que permite prueba en contrario, para demostrar la naturaleza temporal del contrato. Mas si la prueba fracasa, el contrato deviene indefinido”.

Pues bien, como se acaba de exponer, el art. 15.1 ET establece los supuestos y las modalidades de contratos de duración determinada; y, así, nos encontramos con el contrato eventual por circunstancias de la producción, el contrato de interinidad, el de obra o servicio determinado y el contrato de inserción, que no va a ser objeto de examen, dada la escasa conflictividad que a día de hoy ha suscitado. Así pues, y sin ánimo de hacer un estudio exhaustivo de cada uno de ellos, dadas las características del presente trabajo, sí que me interesa señalar las particularidades que ofrecen cuando la posición de empleador la ocupa la Administración pública.

A) El contrato eventual por circunstancias de la producción. Por lo que respecta a esta modalidad de contratación, lo primero que hay que reseñar es que no existe inconveniente alguno para que la Administración pueda acudir a la contratación eventual de trabajadores cuando exista una acumulación de tareas que así lo justifique. Se trata de una modalidad de contratación temporal que no presenta problemas particulares en relación a su utilización por la Administración, que, en consecuencia, viene obligada a cumplir las previsiones legales referidas tanto a la acreditación de la causa de la contratación, como al plazo máximo de duración del contrato que se fija en seis meses dentro de un periodo de doce meses, contados a partir del momento en que se produzcan dichas causas. Y así, en la STS 20-03-2002 (recurso 1676/2001), en que la demandada era una Consejería del Gobierno de Canarias, la' declaración de condena se fundamenta en que "La Administración demandada, no solamente ha desoído las prescripciones del precepto, encaminadas en primera línea a que se explique con suficiencia, para conocimiento del trabajador y adecuada defensa de sus intereses, en qué consiste la "acumulación de tareas"; sino que ha empleado a la trabajadora en tareas que no revisten carácter de eventualidad, si por tal se entiende un exceso anormal en las necesidades habituales de la empresa, que no puede ser atendido con la plantilla actual ni razonablemente aconseja, por su excepcionalidad, un aumento de personal fijo”

Esta doctrina se reitera en sentencias posteriores, como la STS de 6-5-2003 (recurso 2941/2002), en la que se añade, además, un

matiz de importancia al señalar que "se perjudica al trabajador, si, ante situaciones que se pretexta son de interinidad, se les contrata bajo fórmulas muy limitadas en el tiempo, ya que los tiempos de inexistencia de titular, propios de la modalidad de interinidad, suelen ser mayores; buena prueba de ello es que la empleadora ha retenido el aspecto que le beneficia". Esta argumentación viene a afianzar la doctrina expresada, entre otras, en las SSTS de 19-1-1999 (recurso 660/1998), 26-10-1999 (recurso 4498/1998) y 31-3-2000 (recurso 2908/1999), según la cual "la celebración de un contrato eventual, al que se le asigna como causa la 'falta de personal", precisamente en un Hospital público, aunque no de la seguridad social, no es algo carente de consecuencias, en el sentido de constituir una mera falta subsanable o irrelevante; hay que entender, por el contrario, que"no ha existido un error de calificación en el contrato, sino un uso desviado de la forma de contratación, porque en -esos- contratos eventuales no se identifica ninguna plaza vacante que pueda desempeñarse en interinidad hasta su cobertura, sino genéricamente una situación de falta de personal que, aparte su difícil encaje en el art. 15.1. b/ del Estatuto de los Trabajadores, nunca podría autorizar una relación que ha excedido con mucho la duración límite autorizada para los contratos de eventualidad". Esta doctrina supone una rectificación de la posición mantenida por el propio Tribunal Supremo a mediados de los años noventa, en que se venía admitiendo que la Administración, no así la empresa privada, pudiera acudir a la contratación eventual en los supuestos de déficit de plantilla, cuando los puestos a cubrir son numerosos y se produce una situación genérica de vacantes. Expresión de esta posición jurisprudencial fue, por ejemplo, la STS de 27-05-1994 (recurso 2425/1993), referida al, entonces, ente público de Correos, en la que se convalida una contratación eventual con causa en un déficit de plantilla. Se decía en la citada sentencia que "si bien, en el ámbito de la empresa privada, no pueden calificarse como propios de la acumulación de tareas los desequilibrios debidos a vacantes o puestos fijos sin cubrir en sus plantillas, ya que las mismas deben cubrirse por la contratación indefinida, en cambio en la Administración Pública, su provisión exige para ser cubiertas reglamentariamente el cumplimiento de una serie de requisitos y condiciones, lo que hace que la misma no pueda tener lugar inmediatamente, ni con rapidez, debiendo transcurrir un período de tiempo, incluso dilatado hasta que se lleven a cabo los nombramientos reglamentariamente, apareciendo el supuesto

propio de la acumulación de tareas, siendo lícito se acuda a la contratación temporal eventual, para remediar dicha situación, debiendo aclararse, como también se decía en la anterior sentencia citada de esta Sala, que si bien cuando el contratado debe servir una plaza concreta y determinada que está sin titular el contrato es de interino, cuando los puestos a cubrir son numerosos, produciéndose con carácter general la acumulación de tareas, debe acudirse a la contratación eventual que se efectúa con base a una, situación genérica, no en relación a vacante determinada."

B) El contrato de interinidad. El contrato de interinidad es, posiblemente, la modalidad contractual temporal más utilizada por la Administración pública, por ser la más próxima a sus necesidades. Contrato de interinidad al que se puede acudir bien para sustituir a un trabajador con derecho a reserva de puesto de trabajo, bien para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva. En el primer supuesto, la duración del contrato de interinidad será la del tiempo que dure la ausencia del trabajador sustituido con derecho a reserva de puesto de trabajo. Mientras que para el segundo supuesto, el último párrafo del artículo 4.2 del R.D. 2720/ 1998 contiene una norma específica para la Administración, al señalar que la duración de los contratos coincidirá con el tiempo que duren los procesos de selección. Los criterios jurisprudenciales más relevantes sobre esta modalidad contractual son los siguientes:

a) Por lo que respecta a la identificación de la vacante que ocupa el interino, lo esencial es que exista una identificación objetiva y suficiente que no genere indefensión al interesado, sin que sea imprescindible que tal identificación sea numérica (STS de 14-01-1998, entre otras).

b) El límite temporal directo de la vigencia del contrato es impropio de la relación de interinidad y su desconocimiento no determina la transformación del contrato en indefinido. Por ello, no se produce su conversión en contrato indefinido por la existencia de una demora en la provisión de las plazas (STS de 24-6-1996). De modo, que el mero transcurso del plazo, cualquiera que éste sea, no produce, en principio, el efecto de transformar la relación contractual de interinidad por vacante en contrato por tiempo indefinido (STS de 11-12-2002, recurso 901/ 2002).

c) Cabe la celebración de un contrato de interinidad por vacante, con una u otras características, pero en modo alguno se previene que el contrato de interinidad por sustitución se convierta en un contrato de interinidad por vacante de manera automática, si el sustituido pierde definitivamente (por ejemplo, por invalidez permanente) el derecho de reserva de su puesto de trabajo (SSTS de 20-7-2001, recurso 2397/2000 y 2-4-2002 recurso 1031/2001).

d) La amortización por la Administración del puesto de trabajo vacante que ocupa un interino, no requiere seguir los trámites previstos en los artículos 52 y 53 ET para la extinción de los contratos por causas objetivas, según se recuerda en la STS de 14-03-2002 (recurso 3191/2001), en la que se argumenta que, "entenderlo de otro modo... llevaría a conclusiones absurdas ya que, o bien supondría la transformación de hecho de la interinidad en una situación propia de un contrato indefinido (pues el interino no cesa en tanto no se incorpore el titular, cuyo nombramiento no se produce por hipótesis, por entender la Administración innecesario el

puesto de trabajo), o bien entrañaría la vinculación de la Administración a la provisión por un titular de un puesto de trabajo que estima innecesario y cuya supresión ha acordado". Como más adelante se examinará, este razonamiento que parece diferenciar el contrato de interinidad de la relación del indefinido, no sólo no prosperó, sino que fue rectificado "de facto" por la STS de 27-05-2002 (recurso 2591/2001), dictada sólo dos meses más tarde.

e) La cobertura de la vacante ocupada por el interino y el correlativo cese de éste, sólo puede tener lugar si tal cobertura es definitiva, lo que excluye supuestos de cobertura provisional como la comisión de servicios, salvo que se haya previsto en el contrato. Esta cuestión se aborda en la STS de 7-02-2001 (recurso 2665/2000) en la que se dice lo siguiente "No se niega la existencia de la comisión de servicios como forma reglamentaria de cubrir una plaza vacante, lo que se rechaza es el cese de un interino por dicho procedimiento, dado que expresamente en el contrato, y en el R.D. 2546/94 se exige para la extinción del contrato que el puesto sea cubierto con personal fijo a través de cualquiera de los procedimientos legalmente establecidos o suprimiéndola y en el caso concreto aquí debatido el nombramiento de un funcionario en comisión de servicios no está previsto ni en el contrato ni en la

normativa legal antes relacionada, como causa reglamentariamente establecida para la extinción del contrato de interinidad.” Esta sentencia también incorporaba un voto particular que decía apoyarse en una interpretación teleológica y finalista del artículo 4° del Real Decreto 2546/ 1994, aplicable al supuesto controvertido, y que se asentaba sobre la particular naturaleza de la Administración como empleadora. De modo que se decía en él que "el contrato de interinidad por vacante no puede cercenar ni reducir las facultades y competencias de la Administración, ni tampoco los posibles derechos de los funcionarios a ocupar una determinada plaza por la vía de la comisión de servicio (...) el contrato de trabajo de interinidad por vacante en el ámbito de la Administración pública es una, figura que siempre ha de estar supeditada y sometida a las facultades y competencias de la Administración para llevar a cabo cualquier actuación permitida por la ley”.

C) El contrato para obra o servicio determinado. Si los contornos doctrinales de los contratos eventuales y de interinidad están perfilados con suficiente nitidez, no ocurre lo mismo con el contrato para obra o servicio determinado, pues en la práctica no siempre resulta fácil distinguirlo de otras figuras con las que presenta una cierta afinidad, como son el contrato por tiempo indefinido de trabajadores fijos discontinuos, a que se refiere el art. 15.8 ET y del contrato para realizar trabajos fijos y periódicos dentro del volumen normal de la actividad de la empresa, regulado en el art. 12.3 ET. Si bien desde un punto de vista normativo la diferencia entre unos y otros pudiera parecer clara, pues este tipo de contrato temporal exige que la obra o servicio que constituye su objeto, tenga "autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta", sin embargo los problemas prácticos que se plantean cuando interviene la Administración pública son numerosos, y los criterios utilizados por la jurisprudencia para delimitar un supuesto de otro no siempre han sido uniformes y claros, lo que a la postre se traduce en una importante litigiosidad. El examen de la doctrina jurisprudencial más reciente nos revela lo siguiente:

a) En un primer momento, se empleó como criterio diferenciador del contrato de obra celebrado por la Administración pública, la dependencia económica de una subvención externa. Este criterio fue el seguido por numerosas SSTS como las de 15-1-1997 (recurso 3827/1995), 11-11-1998 (recurso 1601/1998), 18-12-

1998 (recurso 1601/1998), 18-12-1998 (recurso 1767/1998), 28-12-1998 (recurso 1766/1998), 8-6-1999 (recurso 3009/1998) y 19-2-2002 (recurso 1151/2001). Se decía en ésta última sentencia, en la que se citan todas las anteriores, que "Hacer depender la duración de los contratos de trabajo necesarios para la prestación de estos servicios de la persistencia de la subvención necesaria para su funcionamiento, cuando esta subvención procede de un tercero y no de una mera consignación presupuestaria del propio empleador, no es acto que pueda estimarse abusivo, en fraude de ley o contrario a derecho y sí, por el contrario, susceptible de ser encuadrado en el contrato por servicio determinado”.

b) Sin embargo, este criterio fue, primero matizado, y después definitivamente superado en pronunciamientos posteriores. Así, en la STS de 10-4-2002 (recurso 2806/2001), se razona que la aplicación de la modalidad contractual de obra o servicio determinado "está condicionada a que la actividad en sí misma no sea permanente o no pueda adquirir este carácter en virtud de condicionamientos derivados de su propia configuración como servicio público, entre ellos, en su caso, la financiación cuando ésta opera como elemento determinante de esa configuración". Se advierte, a continuación, que, "no deben confundirse las actividades permanentes con las actividades de prestación mínima obligatoria del articulo 26.1 de Ley de Bases de Régimen Local, pues las restantes actividades del municipio pueden ser también permanentes". Y reiterando lo razonado en sentencia anterior de 22-03-2002 (recurso 1701/2001), se señala que "esta Sala no ha elevado, en ningún caso, la existencia de una subvención a la categoría de elemento decisivo y concluyente, por sí mismo, de la validez del contrato temporal causal", precisando que "del carácter anual del plan, no puede deducirse la temporalidad de la obra o servicio que aquél subvenciona, pues se trata de una concreción temporal que afecta exclusivamente a las subvenciones, no a los servicios básicos que las mismas financian". Y en el mismo sentido se pronuncia el nuevo apartado e) del artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores, que, al reconocer como causa objetiva de extinción del contrato de trabajo la pérdida o insuficiencia de la consignación presupuestaria o de otro orden de los planes y programas que no tengan un sistema estable de financiación, está reconociendo que la financiación en sí misma no puede ser causa de la temporalidad de la relación."

Esta doctrina, que coincide en el tiempo con aquélla otra que justificaba la temporalidad en la circunstancia de la percepción de una subvención externa, ha sido la que finalmente se ha impuesto. Expresión de esta nueva línea doctrinal son las SSTS de 25-11-2002 (recurso 1038/2002) y de 31-5-2004 (recurso 3882, 2003), en las que se insiste en que "en todo caso, de la existencia de una subvención, no se deriva que la contratación deba ser necesariamente temporal, como lo corrobora la Ley 12/2001, de 9 de julio, que ha introducido un nuevo apartado en el artículob del Estatuto de los Trabajadores, que autoriza la extinción del contrato por causas objetivas (...) del carácter anual del Plan, no pude deducirse la temporalidad de la obra o servicio que aquel subvenciona, pues se trata de una concreción temporal que afecta exclusivamente a las subvenciones, no a los servicios básicos que las mismas financian". De modo que casos como los contemplados, el cese del trabajador "únicamente podría haberse acordado como despido objetivo, por el cauce previsto hoy día en el art. 52. e) del ET'.

c) En otras ocasiones, el criterio de delimitación entre el contrato para obra o servicio determinado y el fijo discontinuo no se expresa con claridad, sino que se atiende a criterios más difusos que vendrían dados, no tanto por la autonomía de la actividad objeto de contratación o la ausencia de reiteración en periodos sucesivos, sino por la diferencia temporal con que ésta se produce. Ello ocurre, por ejemplo, en el caso resuelto por la STS 26-12-2002 (recurso 73/2002), dictada en recurso de casación ordinario, interpuesto contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, en proceso de conflicto colectivo promovido por el sindicato CC.OO. Se trataba de determinar si las instrucciones sobre contratación laboral del "Manual de gestión de recursos humanos" del Instituto Nacional de Estadística para los censos demográficos 2001-2002, y los actos de ejecución de tales instrucciones, habían infringido o no la regulación convencional sobre contratación y retribuciones del convenio colectivo único para el personal laboral de la Administración General del Estado (1998). Lo que en definitiva se enjuiciaba, era la adecuación a derecho de las práctica de empresa, en virtud de la cual se había procedido a la convocatoria pública y contratación posterior mediante contratos para obra o servicio determinado, de los trabajadores precisos para la realización de los censos demográficos referidos al periodo 2001-2002, "que se llevan a cabo cada diez años", y ello por ser insuficiente el personal de la demandada para abordarlo. Pues bien, lo que señala el Tribunal Supremo para justificar tal actuación empresarial es que "el régimen de

contratación para obra o servicio determinado no parece inadecuado para atender a las exigencias de recursos humanos de una actividad censal de tales características".

Posiblemente, la cuestión sometida a la consideración del Tribunal hubiera requerido de un mayor esfuerzo argumentativo, sobre todo si se considera que en sentencia anterior de 5-07-1999 (recurso 2958/1998) en que el organismo público demandado era el mismo -Instituto Nacional de Estadística-, se llegó a calificar de indefinida la relación de quienes eran contratados anualmente como eventuales para realizar la encuesta industrial. De modo, que los criterios de delimitación que entonces se dieron entre el contrato temporal -ya sea eventual, ya de obra o servicio determinado- y el fijo discontinuo, podían ser también de aplicación, en principio, a los contratados para la encuesta decenal. Y así se decía en la sentencia de 5-07-1999, recogiendo criterios jurisprudenciales anteriores, que "lo que prima es la reiteración de esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por periodos limitados" -reiteración que también se da en el caso de la encuesta decenal-, y que será posible la contratación temporal "cuando la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular' -lo que tampoco ocurre en el supuesto resuelto por la sentencia de 26-12-2002-. Pero que, por el contrario, "existe un contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad" -lo que, en principio no habría inconveniente en predicar de las encuestas que se realizan en periodos decenales-.

Finalmente, se debe señalar que este mismo razonamiento ha sido el empleado, por remisión expresa a la sentencia de 5-7-1999, en las SSTS de 4-5-2004 (recurso 4326/2003) y 26-10-2004 (recurso 3878/2003) para calificar como fijo discontinua, la sucesiva contratación anual de un trabajador para prestar servicios en la Agencia Tributaria durante las campañas de declaración del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

4.- CONSECUENCIAS DEL INCUMPLIMIENTO DE LAS EXIGENCIAS LEGALES ANUDADAS A LA CONTRATACIÓN TEMPORAL.

Como es bien conocido y ya se ha señalado anteriormente, el art. 15 ET diseña un régimen de contratación temporal causal, lo que significa que sólo se puede contratar temporalmente a un trabajador por alguna de las modalidades contempladas en él y cuando existe la causa justificativa que es propia de cada una de ellas. De modo, que si ello no es así y se incumplen las previsiones legales y reglamentarias previstas para cada una de las modalidades contractuales, el propio legislador establece una consecuencia que se enuncia en el número 3 del art. 15 ET y que se reproduce en el art. 9.3 del R.D. 2720/1998, conforme a los cuales, se presumirán por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude de ley.

Pues bien, lo primero que hay que definir es el concepto de fraude de ley, porque, como luego se examinará, no todo incumplimiento por parte de la Administración empleadora de las normas de contratación temporal, lleva aparejado la sanción prevista en los indicados preceptos, sino que, como se ha señalado, ello ocurrirá únicamente en los supuestos de contratos celebrados en fraude de ley. Una primera aproximación al tema nos la ofrece el artículo 6.4 CC, al señalar que "4. Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir". Más en concreto, en el ámbito laboral y por lo que respecta al específico tema del fraude en la contratación temporal, la jurisprudencia de la Sala 4' riel Tribunal Supremo ha encargado de perfilar su concepto al razonar que, "este fraus legis no implica, siempre y en toda circunstancia, una actitud empresarial estricta y rigurosamente censurable, desde una perspectiva moral, social o legal (dolus malus) sino la simple y mera consciencia de que la situación laboral contemplada no implica eventualidad alguna, sino que es una clara manifestación del desarrollo normal y habitual de la actividad gestionada. En este sentido, y con este único alcance, cabe entender que se da vida al fenómeno descrito en el art. 6.4 del Código Civil: el contrato de trabajo concluyó al amparo de una norma que autoriza la contratación temporal, pero a la postre y atendidas las circunstancias, se eludía otra norma sobre preeminencia o prioridad del contrato concertado por tiempo indefinido, cuya

aplicación no podemos impedir" (STS 20-03-2002, recurso 1676/2001, entre otras muchas). Sin que exista problema alguno en atribuir a la Administración pública una actuación realizada en fraude de ley en materia de contratación temporal, como lo acredita el hecho de que el supuesto contemplado por la sentencia de 20-03-2002 que se acaba de citar, la empleadora era una Consejería del Gobierno de una Comunidad Autónoma.

Una vez definido el fraude de ley, hay que señalar que la previsión que contempla el artículo 15.3 ET no plantea especiales dificultades en el ámbito de las relaciones privadas. De modo, que el empresario que haya utilizado desviadamente o en fraude de ley algunas de las modalidades contractuales temporales, se encontrará con una declaración de fijeza de la relación laboral, si lo que se ejercita es una acción declarativa durante la vigencia de aquélla relación; o con una declaración de improcedencia del despido, si la impugnación del trabajador tiene lugar al tiempo de producirse su cese, como suele ser lo habitual.

Sin embargo, la situación se complica cuando el empleador es una Administración pública. En efecto, es cierto que en estos supuestos la Administración, al contratar en régimen laboral, está actuando como un auténtico empresario en el ámbito de las relaciones privadas y no en régimen de derecho público administrativo propio de las relaciones Administración-administrado. Pero también lo es, que no por ello la Administración, en cuanto tal, deja de estar sometida a un régimen jurídico propio y específico que deriva de la Constitución y que se recoge y desarrolla en la legislación administrativa, como hemos visto anteriormente, que se puede concretar en el hecho de que el acceso a la función pública exige el respeto de los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, y se debe llevar a efecto mediante el procedimiento legalmente establecido; esto es, con la inclusión del puesto de trabajo a cubrir en la Relación de Puestos de Trabajo y su convocatoria a través de la Oferta Pública de Empleo. Desde esta perspectiva, surge inmediatamente una cuestión de indudable calado, que se puede plantear del siguiente modo, ¿puede un trabajador contratado temporalmente por una Administración pública alcanzar la condición de indefinido -en terminología que emplea el Estatuto de los Trabajadores- directamente y sin someterse a los requisitos y al procedimiento exigido por la legislación administrativa, cuando aquélla ha incurrido en fraude de ley en su contratación?

La respuesta a esta pregunta ha quedado en manos de la doctrina jurisprudencial ante el pertinaz silencio del legislador. El camino recorrido ha sido largo, no ha estado exento de contradicciones y, a mi juicio, está inacabado. Siguiendo a Gonzalo Moliner en la obra antes citada, y partiendo de la fecha de publicación de LMRFP, la evolución jurisprudencial en la materia se puede dividir en tres grandes etapas que, en ocasiones, se han solapado en el tiempo:

A) Una primera etapa sería la comprendida entre los años 1985 y 1990. En ella, se rechaza por los tribunales la posibilidad de que el incumplimiento por parte de la Administración pública de la normativa laboral en materia de contratación temporal, pudiera dar lugar a que el trabajador afectado ingresara en la Administración con la condición de trabajador fijo o indefinido, pues no se distinguía entre ambos términos. En definitiva, en esta primera etapa se otorga una preeminencia a los principios constitucionales de igualdad, mérito, capacidad y publicidad y al cumplimiento de las exigencias derivadas de la legislación administrativa, sobre la aplicación de la normativa específicamente laboral. Consecuencia de lo expuesto, es que en algunas sentencias de la época, la declaración de improcedencia del despido comportaba, como única consecuencia, la condena a la Administración incumplidora al abono de la indemnización prevista en el art. 56 ET, sin que se le ofreciera la posibilidad de optar por la readmisión del trabajador.

B) El punto de arranque de la segunda etapa, lo sitúa la doctrina en la STS de 7 de marzo de 1988 y se asienta sobre la base del sometimiento de la Administración, cuando actúa como empresario, al cumplimiento estricto de la normativa laboral común. Se justifica tal posición, en la vinculación de la Administración a la legalidad y al Derecho -en concreto al Derecho del Trabajo- y asi se afirma en la mencionada sentencia que "no existe prohibición alguna que impida que dichas Administraciones públicas puedan resultar vinculadas por un contrato laboral por tiempo indefinido, independientemente y al margen de la relación de empleo de carácter administrativo que mantiene con sus funcionarios".

Esta posición se completó con una matización que ha perdurado hasta nuestros días, según la cual, no toda irregularidad cometida por la Administración en la contratación daba lugar a la declaración de fijeza, sino tan sólo aquellas irregularidades que

pudieran calificarse de sustanciales, en cuanto que por su entidad y gravedad, desvirtuaban el carácter temporal de la contratación. Por tanto, las meras irregularidades formales no tenían entidad para desvirtuar la naturaleza temporal del contrato. Así, por ejemplo, se atribuía tal consideración de "mera irregularidad formal", a la práctica consistente en formalizar contratos de fomento de empleo o de obra o servicio determinado para cubrir una vacante. Pues se consideraba que, pese a la apariencia formal que se desprendía de tales contratos, lo cierto era que estábamos ante un supuesto de interinidad y que, como tal, se le aplicaba el régimen jurídico propio de esta modalidad contractual. Así, se razona en la STS 4-03-1997 (recurso 2412-1996) que ésta práctica "sólo implica una irregularidad formal, que no desvirtúa su naturaleza real de interinidad por vacante sin que pueda trasformar un contrato temporal para la cobertura provisional de vacante en un contrato por tiempo indefinido'. Pues como se afirma en la STS 5-07-1999 (recurso 2958/ 1998) "el error iuris sobre la causa justificativa del contrato de duración determinada, que se ajusta a la situación objetiva, no ha lugar, según jurisprudencia reiterada, a la calificación de fraude de ley... solo los incumplimientos especialmente cualificados de las normas laborales de contratación temporal pueden determinar el reconocimiento como indefinida de una relación laboral”. De modo, que la ineficacia o nulidad de los pactos, únicamente podría producirse -lo señala así la STS de 20-4-98 (recurso 3992/1997)- por la existencia de un fraude de ley, entendido como conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico, que no debe ser confundido con la mera infracción o incumplimiento de una norma, o con una posible elección errónea del tipo contractual que corresponde a un determinado propósito negocial. Doctrina que, ciertamente, encuentra apoyo legal en el art. 15 ET, pues lo que se establece en él, es una presunción "iuris tantum" de indefinición del contrato, que se puede destruir por prueba en contrario que acredite la temporalidad de la relación.

C) La considerada, hasta ahora, como última etapa en este peregrinaje judicial, tiene su antecedente a finales de 1996, en que se dictan por el Tribunal Supremo una serie de sentencias -las primeras de ellas de 30-09-1996 y 7-10-1996- en las que se comienza a diferenciar entre los conceptos de trabajador fijo de plantilla al servicio de la Administración pública, y el vinculado con ésta mediante una relación de trabajo indefinida. El primero, sería el que ha accedido a un puesto de trabajo previa la

superación del proceso de selección correspondiente y, por tanto, con pleno respeto y observancia de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como de la legalidad administrativa. Mientras que el indefinido, sería el que ha accedido al puesto de trabajo como consecuencia de la comisión por la Administración de una irregularidad de carácter sustancial en la contratación temporal. Esta doctrina se consolida en el año 1998, cuando el Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo dicta dos sentencias de 20 y 21 de enero de 1998 (recursos 317/1997 y 315/1997), en las que de forma expresa y hasta ahora definitiva, se distingue entre el trabajador fijo y el vinculado de forma indefinida con la Administración. Pronunciamientos que, ya desde su inicio, fueron acompañados de polémica doctrinal, como lo demuestra el fundado voto particular que algunos magistrados suscribieron a las citadas sentencia. Se dice en el fundamento jurídico cuarto de la primera de ellas lo siguiente, "el carácter indefinido del contrato implica desde una perspectiva temporal que éste no está sometido, directa o indirectamente a un término. Pero esto no supone que el trabajador consolide, sin superar los procedimientos de selección, una condición de fijeza en plantilla que no seria compatible con las normas legales sobre selección de personal fijo en las Administraciones Públicas. En virtud de estas normas el organismo afectado no puede atribuir la pretendida fijeza en plantilla con una adscripción definitiva del puesto de trabajo, sino que, por el contrario, está obligado a adoptar las medidas necesarias para la provisión regular del mismo y, producida esa provisión en la forma legalmente procedente, existirá una causa lícita para extinguir el contrato".

Como se ha señalado, tales sentencias incorporaban un cualificado voto particular del que interesa resaltar tres afirmaciones de interés:

a) "En ningún otro precepto actualmente vigente se encuentra ninguna afirmación, dato o elemento que permita deducir que en nuestro Derecho existe la diferencia entre trabajadores fijos y trabajadores contratados por tiempo indefinido".

b) "Si no se expresó en el contrato causa válida de temporalidad, o la expresada no concurre, la relación no puede ser extinguida válidamente por el empresario, a no ser que se produzca alguno de los supuestos que se prevén en los arts. 51, 52 y 54 del Estatuto de los Trabajadores... Y el hecho de que la entidad empleadora sea la Administración pública, no altera ni modifica, en

forma alguna, la realidad y certeza de estas aseveraciones.

c) Y, además, se señala en el voto particular que, de seguirse la posición mayoritaria según la cual, "el organismo público empleador "está obligado a adoptar las medidas necesarias para la provisión regular" del correspondiente puesto de trabajo", nos encontraríamos con "Una relación de trabajo en la que se tiene prevista una causa válida de extinción, consistente en que tal extinción se producirá en el momento en que la plaza que ocupa el interesado sea cubierta reglamentariamente, es obvio que en ese nexo contractual concurren los requisitos y elementos esenciales que configuran el contrato temporal de interinidad por vacante". En definitiva, se argumentaba por los firmantes de la opinión minoritaria, que la distinción entre trabajadores fijos e indefinidos era artificiosa en cuanto carecía de apoyo normativo, y que si se optaba por entender que la provisión regular del puesto de trabajo constituía una causa válida del extinción del contrato de trabajo del indefinido, ello suponía tanto como equiparar la situación jurídica de éste a la del interino. Y resulta curioso comprobar como, con el paso del tiempo, lo que se apuntaba en esta posición, entonces minoritaria, ha venido a ser asumido expresamente por la propia Sala 4ª, cuatro años más tarde, en la sentencia de 27-05-2002 (recurso 2591/2001) que más adelante se examinará.

No obstante el sentido del voto particular, es lo cierto, como se ha indicado, que desde las mencionadas sentencias de enero de 1998, los pronunciamientos judiciales recaídos en la materia hasta nuestros días, han respetado de forma unánime la distinción entre trabajadores fijos y por tiempo indefinido, llegándose a decir en la STS de 13-10-1998 (recurso 1383/1998) que "la calificación de fijeza es una calificación que corresponde a la posición subjetiva del trabajador en la empresa, mientras que la calificación del carácter indefinido de la relación contractual está referida objetivamente al vínculo contractual y no a la posición del trabajador".

También importa señalar que, desde la perspectiva de la doctrina expuesta, no existe inconveniente alguno en que una determinada relación se pueda calificar de indefinida de carácter discontinuo. Así se reconoce expresamente en la STS 5-07-1999 (recurso 2958/1998), ya analizada anteriormente, que califica de tal manera la relación que determinados trabajadores mantenían con el Instituto Nacional de Estadística y que, periódicamente, eran contratados de forma eventual para la realización anual de la encuesta industrial. Señala el Tribunal Supremo en la citada

sentencia que "en todos los casos, su contratación ha tenido por finalidad cubrir una necesidad de trabajo de carácter cíclico o reiterado en el tiempo, dotado de plena homogeneidad y totalmente previsible, como es la realización de la Encuesta Industrial Anual, que la sentencia califica de obligatoria... Se trata por consiguiente de una relación de naturaleza discontinua... con la modalización que es obligada por el carácter público del empleador consistente en reconocer una relación no fija sino indefinida".

Como tampoco existe inconveniente, en que la condición de indefinido se adquiera por el cauce del artículo 43 ET, como consecuencia de una declaración de cesión ilegal de trabajadores, cuando uno de los condenados es una Administración pública. En efecto, como se razona en la STS 11-11-2003 (recurso 3898/2002), siguiendo el criterio de sentencias anteriores como las de 11-12-2002 (recurso 639/02) y 27-12-2002 (recurso 1259/02), el respeto a los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, "condiciona la aplicación del art. 43 ET, de forma que la consecuencia de la cesión ilegal cuando la entidad condenada a aceptar a los trabajadores cedidos es una Administración Pública no será la adquisición de la condición de trabajador fijo sino la de trabajador "indefinido no fijo".

Por último, no está de más señalar que, como recuerda la STS 3-6-2004 (recurso 1466/2003), el cese de los trabajadores indefinidos se puede llevar a cabo mediante cualquiera de las causas de extinción previstas en el artículo 49 ET, entre ellas, el despido, al que será aplicable el régimen establecido en el artículo 56.1 ET con todas sus consecuencias, bien entendido que si se opta por la readmisión, lo será como indefinido no fijo y la Administración "podrá prescindir en el futuro de ese mismo trabajador por cualquier otra causa legal".

5.- NATURALEZA JURÍDICA DE LA RELACIÓN INDEFINIDA: LA STS 27-05-2002.

La consolidación de la doctrina jurisprudencial expuesta ha supuesto, como queda dicho, la introducción en nuestro sistema jurídico de la figura del trabajador vinculado a la Administración pública por una relación indefinida, con particularidades propias que la distinguen del trabajador fijo de plantilla y que, a mi juicio, la deberían distinguir también del trabajador vinculado con un contrato temporal válidamente formalizado. De modo, que el esquema de quienes prestan servicios para la Administración en

régimen laboral, no funcionarial, sería el siguiente:

A) En primer lugar, estarían los trabajadores fijos de plantilla. Se incluirían en esta categoría aquellos trabajadores contratados por la Administración con carácter permanente, tras seguir un sistema de selección respetuoso con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, que ocupan un puesto de trabajo previamente catalogado en la Relación de Puestos de Trabajo, incluido en la Oferta Pública de Empleo y objeto de una convocatoria pública.

B) En segundo lugar, nos encontraríamos con los trabajadores no permanentes, contratados regularmente para acceder a plazas no fijas, con la salvedad de los interinos, tras un sistema de selección previamente establecido que respete los principios de mérito y capacidad. La contratación temporal de estos trabajadores, se regirá por las normas laborales que en cada momento regulen la correspondiente modalidad temporal. De modo, que, hoy por hoy, se habrá de estar a lo dispuesto esencialmente en el artículo 15 ET y en el RD 2720/1998, de 18 de diciembre.

C) En una tercera categoría, se podrían situar los trabajadores indefinidos, que vendrían a ser aquellos que, habiendo sido inicialmente contratados de forma temporal, las irregularidades cometidas en su contratación son de tal entidad, que nos encontraríamos ante una contratación realizada en fraude de ley, a la que le sería de aplicación la previsión contenida en los artículos 15.3 ET y 9.3 RD 2720/1998, en virtud de la cual, "se presumirán por tiempo indefinido los contratos de duración determinada celebrados en fraude de ley”. Respecto de estos trabajadores, únicamente conocíamos, que no podían consolidar la condición de fijeza en plantilla sin superar los procedimientos de selección, y que la Administración venía obligada a adoptar las medidas necesarias para la provisión regular del puesto de trabajo, de modo que producida esa provisión en la forma legalmente procedente, se nos decía que existiría una causa lícita para extinguir el contrato (fundamento jurídico 4° de la STS 20-01-1998, y STS 5-07- 1999).

D) Y aun cabría hablar de una cuarta categoría sobre la que apenas existen pronunciamientos judiciales, al menos de los Tribunales Superiores de Justicia y del Tribunal Supremo. Me refiero al supuesto regulado en el apartado e) del art. 52 ET, introducido por el art. 3.2 del RDL 5/2001, y posterior Ley 12/2001,

de 9 de julio. Se regula en él una nueva causa de despido objetivo referida a los "contratos por tiempo indefinido concertados directamente por las Administraciones públicas o por entidades sin ánimo de lucro para la ejecución de planes y programas públicos determinados, sin dotación económica estable y financiados mediante consignaciones presupuestarias o extrapresupuestarias anuales consecuencia de ingresos externos de carácter finalista, por la insuficiencia de la correspondiente consignación para el mantenimiento del contrato de trabajo de que se trate". Respecto de esta nueva causa de extinción del contrato de trabajo, se ha señalado por la doctrina -Albiol, Camps y Goerlich en su libro "La reforma laboral en el Real Decreto-Ley 5/2001"-, la imposibilidad de que la Administración celebre en estos casos contratos por tiempo indefinido. Y ello por cuanto "al ser contratos concertados para ejecutar planes y programas públicos sin dotación económica estable y financiados mediante consignaciones presupuestarias anuales", no hay duda que estamos ante contrataciones laborales financiadas con cargo a los créditos por inversiones y respecto de las que se señala por la Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 2001 que "los contratos habrán de formalizarse siguiendo las prescripciones de los arts. 15 y 17 del ET'. Para los citados autores, la finalidad de esta nueva causa objetiva de extinción, sería la de remover los obstáculos que pudieran plantearse para que la Administración pudiera acudir a la figura del despido objetivo por causas económicas, para extinguir los contratos de aquellos trabajadores que fueron contratados con carácter indefinido al amparo de planes o programas concretos, cuando la consignación presupuestaria que los sustentaba desaparecía o resultaba insuficiente.

Ahora bien, siendo éste el esquema de la contratación laboral en el seno de la Administración pública, faltaba por definir el régimen jurídico al que quedan sometidos los trabajadores cuya relación pudiera ser calificada como por tiempo indefinido. Y, en particular, las causas y el modo en que debería de llevarse a efecto la extinción de su relación laboral. La respuesta expresa a tan interesante cuestión ha sido ofrecida por la STS 27-05-2002 (recurso 2591/2001), que también incorpora un voto particular, lo que da idea de su carácter controvertido. La cuestión fáctica que se aborda en la citada sentencia es la de un trabajador que, teniendo reconocida por sentencia la condición de indefinido de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, es cesado con causa en la incorporación de quien, tras la superación del correspondiente proceso selectivo, accedió a su puesto de trabajo. De

modo que, como se señala en el fundamento jurídico primero de la sentencia comentada, "la cuestión litigiosa consiste en determinar cual es la fórmula legal para extinguir el contrato de trabajo temporalmente indefinido (así calificado por Sentencia firme) mantenido con una Administración Pública, cuando la plaza desempeñada por el cesado ha sido cubierta, en proceso selectivo convocado por la Administración empleadora y adjudicada a uno de los aspirantes aprobados, mediante un Orden publicada en el periódico oficial de la Comunidad Autónoma". A tal cuestión habían dado respuesta los Tribunales Superiores de Justicia de forma antagónica:

A) Algunos Tribunales Superiores de Justicia, como el de Galicia en sentencias de 24-07-99 ó 22-12-1999, en la que se enjuiciaba el cese de una trabajadora cuya relación laboral había sido calificada como de carácter indefinido por la ineficacia de la cláusula de temporalidad contenida en su contrato, y cuya plaza fue ocupada mediante un concurso-oposición, optaron por desestimar la demanda de despido ejercitada y absolver a la Administración, al entender que "se está en presencia de una pura extinción contractual por una causa legítima, como es la cobertura en forma reglamentaria del puesto o plaza que ocupa".

B) Postura distinta fue adoptada por otras Salas de lo Social como la de la Comunidad Valenciana en sentencias, entre otras, de 07-03-2001 y 12-12-2001, o la de Castilla La Mancha en sentencia de 15-05-2001, que entendieron que, en tales supuestos, la extinción del contrato de trabajo del indefinido debía incardinarse en la causa contemplada en el apartado c) del art. 52 ET y llevarse a efecto por el procedimiento establecido en el art. 53 ET, con el abono por parte de la Administración de la correspondiente indemnización de veinte días de salario por año de servicio. Se venía a razonar en estas sentencias que "frente a un trabajador que ostenta la condición de indefinido, la Administración podrá, bien integrarlo en la plantilla previa superación de las correspondientes pruebas selectivas y con respeto de los principios constitucionales de mérito, capacidad e igualdad; bien extinguir la relación por causas organizativas o de fuerza mayor, en cuyo caso deberá cumplir las exigencias impuestas por el Estatuto de los Trabajadores para la válida aplicación de tales figuras". Esta posición, se pretendía apoyar en una doctrina del propio Tribunal Supremo de la que era exponente la STS de 10-03-1999 (recurso 2138/1998). Se abordaba en ella la cuestión del procedimiento adecuado para llevar a efecto la extinción de una relación laboral mantenida con la Administración, como consecuencia

de la anulación del concurso convocado para la provisión de la plaza. Y el Alto Tribunal llega a la siguiente conclusión, "una vez constatada la nulidad del concurso por la sentencia firme de la Sala de lo contencioso-administrativo de este Tribunal Supremo, la conducta que debió observar la entidad empleadora es la de comunicar el acuerdo de ejecución de la sentencia anulatoria y la consiguiente extinción del contrato de trabajo por acto de la autoridad judicial, con base en el art. 52.c. del ET que es el aplicable en este caso, cumpliendo los requisitos de forma y procedimiento del art. 53 del ET." Se trataba de una solución que, a mi modo de ver, ofrecía aspectos muy positivos entre los que se pueden destacar, al menos, los dos siguientes:

a) Era respetuosa con la última doctrina judicial elaborada entorno a las irregularidades cometidas por la Administración en la contratación temporal del personal a su servicio, pues asumía la distinción entre trabajador fijo y trabajador con relación indefinida.

b) Si bien no equiparaba al trabajador indefinido con el fijo, tampoco lo identificaba en su régimen jurídico con el que había sido válidamente contratado en régimen temporal. De modo, que si con la finalidad de salvaguardar los principios constitucionales de acceso al empleo, público, resulta esencial establecer una diferenciación entre el trabajador fijo, contratado tras la superación del correspondiente proceso de selección, y el contratado de forma temporal con flagrante violación de las normas que en el Derecho del Trabajo regulan la contratación temporal, entiendo que es igualmente conveniente y necesario diferenciar entre la contratación temporal regular, realizada con observancia de la legislación vigente, y la llevada a efecto con violación de la citada normativa. Pues si se equiparan ambas situaciones, se desdibujan, hasta casi desparecer, las diferencias entre una contratación temporal realizada con respeto a las normas que regulan la materia, y la que se ha llevado a cabo en fraude de ley. Lo que, a mi juicio, nos conduce a conclusiones indeseadas, a las que más adelante me referiré.

Así pues, como ya se ha señalado, la contradicción generada entre ambas posiciones mantenidas por los diferentes Tribunales Superiores de Justicia, fue resuelta por el Tribunal Supremo en la sentencia de 27-05-2002 (recurso 2591/2001) a favor de la primera de ellas, esto es, de la que sostenía que la provisión regular del puesto de trabajo, habilita para la extinción de la relación del indefinido, sin

requisitos adicionales ni derecho a indemnización. En esta sentencia el Tribunal Supremo tras rechazar que exista una situación de analogía con otros supuestos, como el resuelto en la sentencia de 10-03-1999, viene a señalar lo siguiente:

- Que "la ocupación, definitiva y mediante un procedimiento reglamentario de selección, de la plaza desempeñada en virtud el contrato temporalmente indefinido, hace surgir una causa de extinción del contrato. Esta causa tiene que subsumirse en las enunciadas genéricamente por el apartado b) del citado núm. 1 del art. 49 del Estatuto de los Trabajadores". Recordemos que este precepto contempla como causa de extinción, la consignada válidamente en el contrato salvo que constituya abuso de derecho manifiesto por parte del empresario.

- Que cuando por sentencia se declara la ineficacia de la temporalidad, se está cumpliendo lo previsto en el art. 9 ET, pues con ello se declara la nulidad parcial del contrato aparentemente temporal y se sustituye dicha cláusula por otra causa de extinción del contrato, cual es la ocupación de la plaza por procedimiento reglamentario que cumpla los preceptos legales y los principios constitucionales.

- Y, lo que es más importante, concluye afirmando la sentencia que la situación de los "trabajadores temporalmente indefinidos" es equiparable a lo de los interinos por vacante "en cuanto al momento de la extinción pero nada más". Se añade en este sentido que "no puede producir preocupación jurídica equiparar la extinción de estos contratos con la de los interinos por vacante, porque la justificación de la existencia de unos y de otros responde a una misma causa y necesidad. Donde se sitúa la diferenciación de tratamiento legal -continua diciendo el TS- entre el interino por vacante y el indefinido temporal es durante la vigencia y desarrollo del contrato, al negar cualquier consecuencia negativa que pudiera mermar los derechos laborales, sindicales y de Seguridad Social del trabajador, por una pretendida e inexistente temporalidad".

Sin perjuicio de que esta última afirmación también pudiera ser discutible, en cuanto supone reconocer al indefinido no fijo derechos como el de la promoción profesional, participación en concursos para la cobertura de vacantes etc., que difícilmente se pueden conciliar con la naturaleza de aquél, me voy a centrar en el análisis del pronunciamiento que constituía el objeto del recurso; esto es, la

equiparación del indefinido al interino en lo que respecta a las causas de extinción de la relación.

Pues bien, a pesar de la contundente afirmación que realiza el Tribunal Supremo acerca de que "no puede producir preocupación jurídica equiparar la extinción de estos contratos con la de los interinos por vacante, porque la justificación de la existencia de unos y de otros responde a una misma causa y necesidad", no parece tan claro que ello sea así. Antes al contrario, esta posición jurisprudencial suscita más de una duda como seguidamente se expondrá. Pero es que además, tal afirmación parece entrar en contradicción con la que el propio Tribunal hace seguidamente en la misma sentencia al hablar de "una pretendida e inexistente temporalidad" en relación con la situación del indefinido. Veamos, pues, desde un punto de vista crítico, cuáles son las dudas que suscitan esta última toma de postura del Tribunal Supremo en relación con los contratos indefinidos:

1ª.- Si ya en el voto particular emitido a las sentencias de enero de 1998, se cuestionó que hubiera fundamento legal para sostener la existencia de un trabajador indefinido como una categoría distinta a la de un trabajador fijo, la sentencia de 27-05-2002 da un paso más en la construcción dogmática de la naturaleza del trabajador indefinido que, igualmente, carece de apoyo normativo, al señalar que su régimen jurídico vendría a ser un híbrido entre el fijo y el interino. Así, sus condiciones laborales serían las mismas que las del trabajador fijo "durante la vigencia y desarrollo del contrato", en cuanto a "derechos laborales, sindicales y de Seguridad Social", mientras que las causas de extinción serían las previstas para el contrato temporal de interinidad. Lo que no sólo resulta novedoso, sino también sorprendente en cuanto implica que una relación laboral pueda participar a la vez de ambos regímenes jurídicos.

2ª.- Por tanto, no se puede hablar de una "inexistente temporalidad" en la relación del indefinido, como hace la sentencia, cuando se le aplican las causas de extinción del contrato previstas específicamente para una modalidad genuinamente temporal, como es el contrato de interinidad.

3ª.- Pero lo que a mi juicio resulta más preocupante, son las consecuencias que se derivan de tal construcción jurisprudencial. Pues si en definitiva la relación del indefinido, que recordemos una vez más, es la situación de aquel trabajador cuyo contrato temporal

fue realizado en fraude de ley como consecuencia de las irregularidades sustanciales cometidas en su contratación, se equipara en cuanto a las causas de extinción de su relación laboral con el interino, se desdibujan las diferencias entre una contratación temporal realizada conforme a derecho y la llevada a cabo en fraude de ley. O lo que es lo mismo, la sanción específica con que el legislador siempre ha querido castigar la contratación temporal fraudulenta, no siempre se aplicará cuando la empleadora sea una Administración pública. En este sentido, la propia STS 27-05-2002, que venimos estudiando, reconoce que "la condición de temporal de un trabajador cada vez se va aproximando más a la del no temporal'. De tal manera, que si esto es así durante la vigencia de la relación laboral, la única distinción entre ambas categorías -temporal y no temporal- se residencia casi exclusivamente en las causas de extinción, por lo que si equiparamos al indefinido con el interino en lo referente a la extinción de su contrato, no estamos más que sometiendo al indefinido al mismo régimen jurídico que tienen los temporales interinos. Ello conduce a un efecto indeseado, cual es, que ante la ausencia de sanción disuasoria frente una contratación irregular, al empleador -en este caso la Administración pública- le puede resultar indiferente ajustarse a las previsiones legales previstas para la contratación temporal, o contravenirlas, pues, en definitiva, ésta última situación no le va a suponer ningún reproche o coste adicional. Si esto es así, cabría preguntarse si con este planteamiento no se está violentado el principio constitucional expresado en el artículo 103.1 CE que establece el sometimiento pleno de la Administración pública a la Ley y al Derecho, al quedar la Administración al margen de la sanción prevista con carácter general en el ordenamiento jurídico laboral para los supuestos de contratación temporal irregular. Y también se podría hacer una reflexión adicional, cual es, si se me permite la expresión, que para "este viaje no hacían falta tantas alforjas", pues bastaba haber hecho de forma expresa tal equiparación en el año 1998 cuando se dictaron las dos conocidas sentencias de 20 y 21 de enero, tal y como ya se apuntaba en los votos particulares que las acompañaban, lo que hubiera clarificado la situación y ahorrado incertidumbres y situaciones de inseguridad jurídica.

Por último, señalar que el voto particular emitido a la sentencia de 27-05-2002, añade una razón más para oponerse a la equiparación de los indefinidos con los interinos y que califica de equidad, pues, como se dice en ella, no parece coherente privar a los trabajadores indefinidos de cualquier indemnización por fin de

contrato "equiparando las consecuencias de su cese a las de los trabajadores interinos, y situándolos en una posición incluso más desventajosa que la de los trabajadores que cesan en la Administración por "expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato", los cuales tienen derecho por ley a una indemnización "de cuantía equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar ocho días de salario por cada año de servicio" (art. 49.1.c.ET)".

6.- LA EXTINCIÓN DE LA RELACIÓN INDEFINIDA.

Una vez conocido el criterio jurisprudencial elaborado entorno a la naturaleza de la relación indefinida, sólo nos queda perfilar las causas y el modo en que la Administración puede proceder a su extinción. Como se ha señalado, el Tribunal Supremo en la sentencia de 27-05-2002 que venimos comentando equipara, en cuanto al momento de la extinción, la situación de los trabajadores indefinidos a la de los interinos por vacante. Por tanto, tendremos que acudir a las causas de extinción del contrato de interinidad para ver en qué medida son de aplicación a la relación del indefinido. Y así, resulta que tales causas vienen contempladas en el artículo 8 del RD 2720/1998 conforme al cual, "el contrato de interinidad se extinguirá cuando se produzca cualquiera de las siguientes causas:

1ª. La reincorporación del trabajador sustituido.

2ª. El vencimiento del plazo legal o convencionalmente establecido para la reincorporación.

3ª. La extinción de la causa que dio lugar a la reserva del puesto de trabajo.

4ª. El transcurso del plazo de tres meses en los procesos de selección o promoción para la provisión definitiva de puestos de trabajo o del plazo que resulte de aplicación en los procesos de selección de las Administraciones públicas".

Adaptando tales causas a la figura del trabajador indefinido, nos encontramos con que la extinción de su relación de trabajo se podrá producir de alguna de las siguientes maneras:

A) Por la incorporación a la plaza ocupada por el indefinido, de personal fijo de plantilla. Para ello, será requisito necesario que la

plaza ocupada por el trabajador indefinido esté suficientemente identificada. A este respecto, se debe recordar, que es doctrina jurisprudencial consolidada manifestada en las STS 17-5-1995, 17-7-1995, 27 y 29-9-1995, 6 y 10-10-1995, 7-11-1995, 2-2-1996, 12-6-1996 ó 14-1-1998, la que entiende que "a los efectos de identificación de la plaza interinamente cubierta por vacante, basta precisar la categoría, el lugar o el centro de trabajo en que la plaza que así se ocupa está situada. Que no resulta necesario identificar la plaza objeto de cobertura por medio del número u otros mecanismos similares, sino que lo principal que debe quedar cumplido es que la identificación de la plaza se realice de tal forma que no quepa la posterior actitud de la empresa que produzca indefensión al interesado. Que basta que tal identificación se haga de modo suficiente y en condiciones de objetividad".

La cobertura de la plaza se puede llevar a cabo: a) Por personal de nuevo ingreso, que haya superado el correspondiente proceso selectivo en el que se hayan respetado los principios de mérito, capacidad, igualdad y publicidad con convocatoria de Oferta Pública de Empleo. b) Por provisión interna. Bien entendido que, en cualquier caso, la cobertura de la plaza debe ser definitiva, lo que excluye supuestos de cobertura provisional como la comisión de servicios, pues como se señala en la STS 7-02-2001 (recurso 2665/2000) "se exige para la extinción del contrato (del interino en plaza vacante) que el puesto sea cubierto con personal fijo a través de cualquiera de los procedimientos legalmente establecidos o suprimiéndola y en el caso concreto aquí debatido el nombramiento de un, funcionario en comisión de servicios no está previsto ni en el contrato ni en la normativa legal antes relacionada, como causa reglamentariamente establecida para la extinción del contrato de interinidad".

Y lo que está claro tras la doctrina sentada por la STS 27-05-2002, es que la extinción se producirá automáticamente y sin que genere derecho alguno del trabajador a percibir unaindemnización y, en concreto, la prevista para los despidos objetivos en el artículo 52 c) ET.

B) Por amortización de la plaza. Para lo que será imprescindible que la plaza haya sido creada con carácter previo a su amortización, aunque no necesariamente a la contratación. Piénsese que tratándose de contratos eventuales o para obra o servicio determinado, lo habitual es que no exista puesto de trabajo creado como tal en la correspondiente Relación de Puestos de

Trabajo. Respecto de esta causa de extinción, no está de más recordar que según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, de la que es expresión la sentencia de 17-09-2001 (recurso 1678/2000), que sigue el criterio de la de 10-07-2000 dictada por el Pleno de la Sala 4ª, corresponde a la jurisdicción social el control prejudicial de la regularidad del proceso de amortización llevado a cabo por la Administración. También diversas Salas de lo Social de TSJ se han pronunciado sobre esta causa de extinción de los contratos de trabajo de quienes tienen la condición de trabajadores indefinidos. En esta linea, resulta especialmente clara la sentencia dictada por la Sala de lo Social Castilla La Mancha en fecha 30-4-2003 (recurso 758/2003), en la que señala que, "Partiendo de dicha equiparación de los contratos de interinidad y de duración temporal indefinida, sin fijeza de plantilla, al tiempo de aplicar las causas de extinción de los mismos; ningún obstáculo existe para que los citados contratos de duración indefinida, sin fijeza de plantilla puedan extinguirse como consecuencia de la amortización de la plaza, sin que para ello sea preciso acudir a los procedimientos previstos en los artículos 51 y 53 del Estatuto de los Trabajadores".

C) Cabría pensar en una tercera alternativa, cual es que la Administración procediera a extinguir el contrato de trabajo del indefinido a través del cauce del despido objetivo, cuando se acredite que la prestación del servicio por el indefinido ya no es necesaria para el cumplimiento de sus fines. Opción que se acrecienta en los supuestos en que el indefinido no está ocupando una plaza previamente catalogada. Recuérdese que la posibilidad de que la Administración acuda a esta forma de extinción del contrato por causas objetivas, fue expresamente aceptada por el Tribunal Supremo en la sentencia de 23-04-2001 (recurso 1915/2000) y aparece hoy recogida en el artículo 52 e) ET. En tales supuestos, la validez de la decisión extintiva exigiría el cumplimiento de los requisitos previstos en el art. 53 ET y, entre ellos, el contemplado en la letra b) del apartado 1, esto es, la puesta a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, de la indemnización de veinte días de salario por año de servicio. Precisamente en la sentencia a la que acabo de referirme de 23-04-2001, se condena al Ayuntamiento demandado a la readmisión de la trabajadora demandante, por el hecho de que el Ente local contratante había incurrido en una demora que, la propia sentencia, califica de mínima en la puesta a disposición de la indemnización de veinte días de salario por año de servicio establecida en el artículo 53.1 b) ET. Curiosamente, esta

sentencia no entrar a analizar ninguna otra cuestión referida a la naturaleza de la relación que unía a la trabajadora con el Ayuntamiento, aunque aquí podemos recordar a la vista de la declaración de hechos probados que se reseña en ella, que se trataba de una trabajadora que venía prestando servicios en el Conservatorio municipal como profesora desde 1981, si bien en el año 1986 se le había formalizado un contrato a tiempo parcial al amparo del Real Decreto 1.991/84. Lo que nos lleva a pensar que estaríamos ante un supuesto de relación de carácter indefinido.

Con lo cual nos encontraríamos con la paradoja de que si un trabajador con la condición de indefinido ocupa un puesto de trabajo de la correspondiente Relación de Puestos de Trabajo, la Administración puede proceder a extinguir su relación con él sin coste alguno, mediante la amortización de la plaza que ocupa o a través de su cobertura reglamentaria. Mientras que si ese trabajador indefinido no está ocupando una plaza de la Relación de Puestos de Trabajo, por ser su contrato inicial, eventual o para obra o servicio determinado y sin referencia a una plaza concreta y previamente creada, puede ver extinguida su relación laboral por la vía del despido objetivo pero percibiendo la indemnización fijada para tal tipo de extinción.

D) Finalmente y en relación con la causa de extinción contemplada en el número 4 del apartado c) del artículo 8 del RD 2720/1998, la doctrina jurisprudencial se contiene en la STS 23-3-1999 (recurso 1728/1998), que recoge pronunciamientos anteriores y que ha sido seguida por sentencias posteriores como la STS 11-12-2002 , (recurso 901/2001). Y así, se razona en aquélla lo siguiente, "a) El límite temporal directo de la vigencia del contrato es impropio de la relación de interinidad y su desconocimiento no determina la transformación del contrato en indefinido (sentencia de 21 de septiembre de 1.993). b) No se produce transformación en contrato indefinido por la existencia de una demora -razonable o irrazonable- en la provisión de las plazas (sentencia de 24 de junio de 1.996). c) Para establecer la eventual demora en la provisión no basta con valorar la duración de la interinidad, habrá que examinar las distintas fases del procedimiento de creación y dotación de la plaza, su inclusión en la oferta de empleo público, las previsiones para su provisión y el desarrollo de esta (sentencia de 24 de junio de 1.996). d) ... el mero transcurso del plazo, cualquiera que éste sea, no produce en principio el efecto pretendido de transformar la relación contractual de interinidad por vacante en contrato por tiempo indefinido". En relación con este

último criterio, se viene a señalar que el transcurso del plazo, lo que faculta es a la Administración para dar por terminada la relación con el trabajador interino y que, de no hacerlo así, tal relación se prolongaría hasta la amortización de la plaza o hasta su cobertura definitiva por personal titular.

7.- BREVE REFLEXIÓN FINAL.

Ante los importantes, tanto en cantidad como en calidad, problemas que plantea la irrupción de la Administración pública en el ámbito de las relaciones laborales, se viene abogando desde diversos sectores doctrinales, a favor de que el legislador asuma la responsabilidad que le compete y regule la materia como una relación especial de trabajo, en la que se aborden, entre otros, los problemas derivados de la contratación temporal de trabajadores en lo referente tanto a las modalidades de contratación, como a las causas de extinción y a las sanciones a imponer en caso de incumplimiento. Necesidad que deviene de la dificultad de cohonestar la posición o actividad de la Administración como empresario y como poder público, cuya finalidad constitucional no es otra que la de servir con objetividad los intereses generales (art. 103.1 CE).

Además, también se ha apuntado la conveniencia, de atribuir a un mismo orden jurisdiccional el conocimiento y resolución de todas las cuestiones contenciosas que pudieran suscitarse a lo largo de toda la duración de la relación laboral, que abarcase desde los actos previos a la contratación -por ejemplo, los problemas relativos a la inclusión en bolsas de trabajo y orden de llamamiento- hasta la extinción y su eficaz ejecución.

Mientras esto no se lleve a efecto, la seguridad jurídica que constituye uno de los pilares en que debe descansar todo sistema jurídico, no estará garantizada en esta importante materia, y las contradicciones entre las soluciones ofrecidas por los diversos órganos judiciales pertenecientes al mismo o a distinto orden jurisdiccional serán habituales y, en consecuencia, perturbadoras.